Представители и гаранции за сливания и придобивания

Съветникът по сливания и придобивания или инвестиционен банкер

Както вашият адвокат, така и вашият съветник по сливания и придобивания ще играят централна роля при договарянето на представители и гаранции. Вашият съветник по сливания и придобивания ще се включи в дискусии с купувача, за да оформи аспектите на транзакцията от високо ниво и да гарантира, че всички компоненти на структурата на сделката са хармонизирани. Опитните инвестиционни банкери подхождат към преговорите като към съвместни усилия, целящи по-скоро взаимноизгодни резултати, отколкото твърдо защитаване на позиция. Опитен посредник се справя отлично с разкриването на истинските притеснения на купувача и креативното приспособяване на сделката, за да задоволи целите и на двете страни.

Повечето фирми за сливания и придобивания обикновено изискват обезщетение от продавача срещу всякакви правни действия, произтичащи от неточна информация или съществено невярно представяне. Много купувачи могат да въвлекат съветника по сливания и придобивания в съдебни процедури и да хвърлят широка мрежа върху всеки, участващ в сделката. Като се има предвид, че продавачът получава по-голямата част от приходите от транзакцията и е основният източник на информация, съветниците по сливания и придобивания твърдят, че не трябва да носят отговорност за неточности.

Без такова обезщетение консултантите по сливания и придобивания биха били принудени щателно да проверяват всяка част от информацията, с която боравят, което би било обременително и възпрепятстващо процеса. Докато искането за обезщетение е разумно, степента, в която продавачът трябва да обезщети съветника срещу груба небрежност, е предмет на дебат. Според нас съветниците не трябва да бъдат защитени от действия на измама или груба небрежност. Те обаче трябва да бъдат обезщетени за проблеми, произтичащи от неточности в предоставената информация. Подвеждането на инвестиционните банкери под отговорност за неточна информация би довело до ненужни предположения на собствениците на фирми, увеличени разходи, забавяния и необходимост от по-високи такси за посрещане на ескалиралия риск.

Други специалисти

В зависимост от естеството на вашия бизнес и индустрия, участието на специализирани експерти може значително да повлияе на обхвата на представителствата и гаранциите. Степента на тяхното участие може в някои случаи да помогне за намаляване на риска за купувача, което води до потенциални намаления в обхвата на представителствата и гаранциите.

• Екологични съображения: За предприятия, работещи с опасни материали или обект на екологични разпоредби, наемането на консултант по околната среда е разумно. Купувачите често ангажират експерти по околната среда, когато придобиват имоти, за които има съмнения за замърсяване. Много юрисдикции налагат строга отговорност на минали собственици на недвижими имоти за екологични проблеми, което представлява значителна експозиция. Предварителното наемане на консултант позволява проактивно идентифициране и разрешаване на проблемите, преди те да станат притеснения на купувача.
• Обезщетения на служителите: Обезщетенията на служителите представляват значителна зона на излагане на риск за купувачите. Продавачите трябва да си сътрудничат с експерти в тази област много преди продажбата. Гарантирането, че активите превъзхождат задълженията в пенсионните планове и улесняването на безпроблемен преход на обезщетения, включително отложено обезщетение, споделяне на печалбата, опции върху акции и здравно и животозастраховане, е от решаващо значение. В повечето случаи плановете ще бъдат прекратени, като продавачът е длъжен да изпълни изискванията за прекратяване, докато служителите преминават към плановете на купувача.
• Одити на код: Когато придобиват софтуерна компания, повечето купувачи избират одит на код на трета страна, за да оценят чистотата и документацията на софтуерния код. Разумният продавач трябва проактивно да организира одит на кода и почистване на кода, преди да обяви компанията за продажба. След това резултатите от одита и подобренията на кода могат да бъдат използвани по време на преговорите, за да осигурят на купувачите доверие в документацията, точността и организацията на кода.

Продажба на активи срещу акции

Във всяка сделка възниква фундаментален въпрос: трябва ли да бъде структурирана като продажба на активи или продажба на акции? Този избор значително влияе върху обхвата на представителите и гаранциите, като продажбите на акции обикновено включват по-широко покритие от продажбите на активи.

Продажба на активи

Повечето купувачи предпочитат сделки с активи поради по-нисък риск. При продажба на акции купувачът поема всички задължения на продавача, включително условни или неизвестни. За разлика от това, продажбата на активи прехвърля само задълженията, изрично договорени в договора за покупка, заедно с неизбежните последващи задължения. Следователно представителствата и гаранциите са склонни да имат по-тесен обхват при продажбите на активи.

Разпродажба на акции

При придобиване на акции купувачът наследява всички пасиви на продавача, което води до по-изчерпателни повторения и гаранции в сравнение със сделките с активи. По-големите транзакции често приемат структурата за продажба на акции. Тук продавачът предоставя допълнителни изявления относно капитализацията и поетите задължения.

Отговорност на наследника

Независимо от вида на сделката, отговорността на наследника остава възможност. Този риск може да бъде частично смекчен чрез задълбочени представители и гаранции, ескроу и защитни мерки, но никога не може да бъде напълно елиминиран. Някои въпроси, като данъци или въпроси, свързани с околната среда, по своята същност носят наследствена отговорност. Обратно, в случаи като въпроси, свързани със служители, отговорността на наследника може да бъде намалена чрез минимизиране на възприятието, че е просто продължение. Ако бизнесът остане по същество сходен преди и след продажбата, съдилищата могат да наложат отговорност на наследник. Този сценарий е често срещан в повечето сделки за сливания и придобивания, което води до представители и гаранции, пригодени за справяне с потенциални области на отговорност.

Ето ефективни стратегии за смекчаване на отговорността на наследника:

• Задълбочена надлежна проверка : Купувачът трябва да извърши цялостна надлежна проверка, като се фокусира по-специално върху потенциални наследствени задължения, свързани със законите за околната среда, данъците и заетостта.
• Триъгълна структура за придобиване : Помислете за използването на триъгълна структура за придобиване. При този подход субектът купувач създава дъщерно дружество и дъщерното дружество или придобива, или се слива с целта. Тази настройка ефективно изолира пасивите в рамките на дъщерното предприятие.
• Яснота на сделката с активи : При сделки с активи не забравяйте изрично да посочите задълженията, които купувачът поема, и тези, които продавачът запазва.
• Стабилни представители и гаранции : Укрепете декларациите и гаранциите в договора за покупка, за да се справите с потенциални проблеми, податливи на отговорност на наследник.
• Обезщетение с намалени кошници : Включете разпоредби за обезщетение с намалени кошници специално за въпроси, свързани с отговорността на наследника.
• Минимизиране на непрекъснатостта на бизнеса : За да намалите риска да бъдете етикетирани като „просто продължаване“ от съда, минимизирайте видимостта на непрекъснатостта на бизнеса.
• Поддръжка на юридическо лице на продавача : Изисквайте от продавача да поддържа предприятието си отворено и да поддържа застраховка за отговорност възможно най-дълго. Това е особено важно в случаи като екологични или данъчни въпроси, при които отговорността може да продължи безкрайно дълго. Внимателно балансирайте продължителността, през която предприятието остава отворено спрямо потенциалните включени рискове.

Нарушения във финансирането чрез ескроу

В областта на сделките за сливания и придобивания е обичайно да се включва задържане , често наричано ескроу. Този механизъм включва запазване на част от покупната цена, обикновено около 10% до 20%, в рамките на попечителството на неутрална трета страна, ескроу агента. Тази запазена сума служи като предпазна мярка, обхващаща продължителност, която обикновено продължава от 12 до 24 месеца. Основната му цел е да покрие всички искове за обезщетение, посочени в договора за покупка. Въпреки това, ако през този период от време не възникнат искове, запазените средства се освобождават незабавно на продавача.

Защо е необходим Escrow?

Депозитните депозити играят жизненоважна роля за осигуряване на спокойствие на купувача, като гарантират, че финансовите ресурси са лесно достъпни за покриване на всякакви непредвидени разходи, като съдебни процедури или загуби в резултат на несъответствия в представителствата на продавача или гаранциите в договора за покупка.

За илюстрация помислете за продажбата на производствено предприятие, оборудвано със скъпи машини. Ако продавачът е декларирал, че всички машини са напълно работещи и добре поддържани, но част от машината се повреди малко след транзакцията, разкривайки неразкрита отложена поддръжка, купувачът може да инициира иск за възстановяване на разходите, свързани с ремонта или подмяната на машината.

Задържаната сума е сигурно поставена в ескроу сметка, управлявана от безпристрастен ескроу агент на трета страна и управлявана от щателно изработено ескроу споразумение. Обикновено освобождаването на тези средства изисква взаимно съгласие както от купувача, така и от продавача. В случаите, когато не възникнат искове, ескроу средствата в крайна сметка се изплащат на продавача след завършване на договорения ескроу период.

Има ли алтернативи на ескроу?

Всъщност повечето сделки за сливания и придобивания включват някаква форма на отложено плащане и си струва да се отбележи, че различни механизми за отложено плащане могат също да служат като ефективни алтернативи на традиционните ескроу. Ето няколко опции, които да разгледате:

• Запис на заповед: Добре структуриран запис на заповед може изрично да даде на купувача правото да задържи бъдещи плащания в случай на нарушение, често наричано „компенсация“.
• Earnout: Споразуменията за Earnout също могат да включват разпоредби за право на компенсиране. Въпреки това е от решаващо значение да се оцени вероятността продавачът действително да получи печалби, тъй като те могат да зависят от конкретни показатели за ефективност.
• Консултантски или трудов договор: Подобно на записите на заповед, консултантските или трудовите договори могат да включват право на прихващане. Имайте предвид, че някои държави може да имат разпоредби, забраняващи прихващания срещу трудови договори.

Струва си да се отбележи, че продавачите може да се колебаят да приемат право на прихващане срещу гарантирани, отложени плащания (като записи на заповед или договори за консултации). Това нежелание произтича от опасенията, че предоставянето на възможността на купувача да задържа плащания може значително да наклони баланса на силите в полза на купувача. Следователно продавачите могат да намерят традиционните споразумения за ескроу за по-балансирано и предпочитано решение.

Какви са основните условия на споразумението за ескроу?

Обърнете внимание на следните ключови аспекти, когато установявате условията на вашето ескроу споразумение:

• Сума на средствата: Обикновено ескроу в повечето транзакции варират от 10% до 20% от общата покупна цена. Размерът на ескроу трябва да бъде съизмерим с възприеманите рискове, тяхното потенциално въздействие и дали други механизми за отложено плащане също включват ясно право на прихващане.
• Продължителност: Периодът от време за ескроу варира, като често обхваща 18 до 24 месеца. Въпреки това, не е необичайно да срещнете по-кратки периоди от 12 месеца или по-дълги с продължителност до 36 месеца. Много купувачи предпочитат отчет за печалбата и загубата (P&L) за цялата година, за да оценят целия счетоводен период, оттук и преобладаването на 18-месечните периоди. В повечето случаи двугодишен ескроу период се оказва достатъчен за идентифициране на потенциални рискове.
• Условия: Вашето споразумение за ескроу трябва да очертае специфичните условия, управляващи ескроу, включително контрол върху освобождаването му (обикновено взаимно съгласие) и механизми за разрешаване на спорове.
• Лихва: Ясно определете дали някаква лихва, натрупана върху ескроуираната сума, трябва да бъде изплатена на купувача, на продавача или да бъде споделена по предварително определен начин.

Как обикновено се разглеждат споровете?

Споровете, произтичащи от договора за покупка, ще се уреждат от условията, щателно описани в самия договор за покупка, работещи във връзка с клаузите, изложени в договора за ескроу. Струва си да се отбележи, че в някои случаи допълнителните споразумения, като например споразумения за неконкуренция, могат да включват отделни механизми за разрешаване на спорове.

Фокусната точка за разглеждане на повечето спорове обикновено се намира в раздела „Обезщетение“ на споразумението. Важно е да се разбере, че няма универсално стандартизирана разпоредба за обезщетение. По-скоро езикът относно обезщетението може да стане предмет на сериозен дебат между купувача и продавача.

В повечето случаи, ако купувачът идентифицира проблем или нарушение, протоколът диктува купувачът да уведоми надлежно продавача. Впоследствие на продавача може да бъде предоставен определен срок за коригиране на проблема (често наричан „право на излекуване“), да оспори предполагаемите щети или да избере съответно да възстанови разходите на купувача. Ако усилията за разрешаване се провалят, средствата ще останат сигурно държани в ескроу, докато двете страни усърдно се стремят да постигнат взаимно приемливо решение.

Един основен аспект, който заслужава внимание, е дали споразумението за ескроу трябва да служи изключително като средство за защита на купувача или дали купувачът трябва да има възможност да търси допълнителни средства за защита.

Ограничения за представителства и гаранции

Ограниченията върху представителствата и гаранциите могат да бъдат категоризирани в следните четири отделни групи:

• Квалификатори на знания: Тези ограничения зависят от определянето на степента на познания на продавача, отнасящи се до конкретното представяне или предоставяната гаранция.
• Периоди на оцеляване: Повторенията и гаранциите идват с дата на изтичане, често наричана „период на оцеляване“.
• Кошници (минимуми): Продавачите са защитени от искове за отговорност, докато кумулативната сума надвиши предварително определен праг на кошницата, подобно на застрахователно приспадане.
• Тавани (Максимуми): Отговорността на продавача е ограничена, което означава, че той носи отговорност само за щети до предварително определен максимален лимит, известен също като таван.

Квалификатори на знания

Един от най-простите методи за стесняване на обхвата на представяне или гаранция е чрез използване на квалификатор на знания. Този квалификатор ограничава потенциалната отговорност на продавача въз основа на това, което продавачът „знае“ за дадено представяне.

Например, ако продавачът твърди, че финансовите отчети на компанията се придържат към общоприетите счетоводни принципи (GAAP) и купувачът впоследствие открие отклонение от GAAP, отговорността на продавача може да бъде ограничена. Степента на отговорност на продавача обаче зависи от точното определение на „знание“, както е посочено в договора за покупка.

Важно е да се признае, че продавачите може да не притежават познания за всеки аспект на бизнеса, особено когато продавачът е отсъстващ собственик. Поради това е разбираемо продавачите да бъдат предпазливи при представянето на изявления относно области от бизнеса, за които може да имат ограничена осведоменост. За да се отговори на това, представителствата и гаранциите често са ограничени въз основа на знанията на продавача, съгласно определението в договора за покупка.

Примерните вградени квалификатори на знания включват:

• „Доколкото е известно на продавача“
• „До действителното знание на Продавача“
• „До знанието на продавача“

Тези изявления често предхождат раздела за представители и гаранции в договора за покупка. Например, може да срещнете фраза като: „Доколкото е известно на Продавача, Продавачът декларира и гарантира, че...“. В такива случаи определението за знание е вградено в самото твърдение, вместо да бъде отделно очертано в раздела „Дефиниции“.

Ето няколко примера за дефиниции на Знанието :

• Действително знание
• Най-доброто от познанията на дадена страна след надлежно и разумно запитване
• Действително знание, без изискване за запитване или разследване
• Действителни знания, които биха били получени след разумно проучване
• Конструктивно знание, доколкото това знание би било получено чрез надлежно проучване
• Действително познаване на всеки служител на компанията
• Действително познаване на служителите и служителите, изброени в Приложение XX

В определени споразумения за покупка „Знанията“ са ясно дефинирани и посочени в раздела „Дефиниции“ на договора за покупка. Следователно терминът „Знания“ се изписва с главна буква в цялото споразумение, за да се отнася до дефинираното му значение в раздела „Дефиниции“.

Специфичното определение на знанието, както е очертано в споразумението, носи значителни последици и за двете участващи страни. Без квалификатор за знание, продавачът потенциално би могъл да носи 100% отговорност за всякакви декларации и гаранции в договора за покупка, независимо дали продавачът е бил наясно с тяхната точност или не.

Чрез стесняване на определението за знание, динамиката може да претърпи значителна промяна, което потенциално натоварва купувача да докаже, че продавачът е знаел, че представянето е невярно по времето, когато е направено. То може също така значително да ограничи правата на купувача за обезщетение, като прехвърли неизвестни рискове на купувача.

Купувачът ще се стреми да разшири обхвата на знанията, за да обхване „конструктивни“ знания, които включват информация, която е трябвало да бъде известна чрез разумно или надлежно проучване, или която съответства на ролята на продавача в бизнеса (напр. предполага се, че главен изпълнителен директор притежава различно ниво на знания в сравнение с CTO или CMO).

Независимо от това, важно е и двете страни да признаят, че несигурността е присъщ елемент, независимо от техните предпочитания. Представителите и гаранциите не измерват само почтеността; те служат предимно като правен механизъм за разпределение на риска.

Специално внимание е оправдано, когато продавачът е отсъстващ собственик с ограничени познания за бизнеса. В такива случаи определението за знание трябва да съответства на обстоятелствата. Продавачите обаче трябва да имат предвид, че квалификаторите на знанието също функционират като инструменти за разпределение на риска. По този начин продавачите могат да бъдат принудени да направят изявления относно аспекти на бизнеса, за които притежават ограничени познания.

За разлика от това, сценарии като изкупуване от управление (MBO) могат да дадат на купувача(ите) по-добра представа за операциите, отколкото на продавача. Тук ръководството може да е склонно да поеме повече риск, въпреки че външни източници на финансиране като банки или фирми за частни капиталови инвестиции биха могли да наложат ограничения върху това желание.

Определяне чие знание има значение

И накрая, изключително важно е да се очертае чие знание зависят представителите и гаранциите в споразумението. Дали те разчитат единствено на знанията на продавача, или определението обхваща прозренията на служители или други служители?

Ако трети страни трябва да бъдат включени в определението, продавачът трябва да е готов да поеме риска, свързан с в зависимост от познанията на тези външни страни. В определени сценарии от служители или ключови служители може да бъде поискано да изпълнят сертификат, в който те индивидуално потвърждават своята осведоменост относно представителствата и гаранциите, свързани със съответните им роли. Например финансовият директор може да бъде упълномощен да подпише сертификат, отнасящ се до всякакви финансови представителства.

оцеляване

Представителите и гаранциите обикновено идват с вградена дата на изтичане. Без конкретна разпоредба за оцеляване става несигурно дали те продължават да съществуват след приключването на сделката, като потенциално подлежат на давност, свързана с конкретното нарушение, като екологични или данъчни проблеми. След изтичане на този определен период от време отговорността на продавача за всякакви нарушения обикновено изтича, с няколко изключения като целенасочени или умишлени нарушения или измама.

Купувачите често предпочитат да управляват придобития бизнес поне цяла година или един бизнес цикъл, за да разкрият евентуални нарушения. Следователно типичният живот на представителствата варира от 18 до 24 месеца.

Например: „Представителите и гаранциите на Продавача остават в сила 18 месеца след Приключването.“

Въпреки това, продължителността на периодите на оцеляване може да варира в зависимост от вида и характера на представянето. Ето няколко примера:

• Интелектуална собственост: Може да бъде удължен до 36 месеца.
• Околна среда: Може да няма ограничение във времето.
• Данък: Неограничен или пълният период на давност съгласно местния, щатския или федералния закон.
• Заетост : ERISA и трудовите въпроси могат да варират от две години до неограничен срок.
• Организация и заглавие: Може да бъде неограничено.
• Спазване на законите: Може да бъде неограничено.

Защо представители и гаранции за публични фирми не оцеляват след затварянето?

Има две основни причини:

• Точност на информацията: Публично притежаваните фирми са задължени да подават периодични отчети до Комисията за ценни книжа и борси (SEC). Това регулаторно изискване вдъхва увереност, че публичните фирми се придържат към по-високи стандарти, което прави информацията им по-надеждна в сравнение с частните субекти.
• Разпръсната собственост: Публично притежаваните фирми имат разпръсната структура на собственост, което прави по-трудно да се държат отговорни отделните акционери в случай на нарушение. В публичните компании има по-малко налични акционери, които да обезщетят купувача.

Кошници (минимум)

Представителствата и гаранциите почти винаги идват със спътник – кошницата, която действа като минимален праг, който трябва да бъде преминат, преди продавачът да поеме отговорност. Мислете за това като за подобно на застрахователно приспадане.

Разделът за обезщетяване на договора за покупка излага правилата в случай на спор и в него ще намерите клауза, която определя кошницата (понякога наричана „Ограничения на сумата“). Докато исковете не нарушат този праг, продавачът остава защитен от отговорност. Кошницата по същество определя минималната загуба, която купувачът трябва да поеме, преди да бъде задействана отговорността на продавача.

Например: В повечето транзакции за сливания и придобивания ще срещнете кошница, определена на 0,75% от покупната цена. При сделка от 10 милиона долара кошница от 0,75% би била еквивалентна на 75 000 долара. Така че продавачът няма да бъде подведен под отговорност, докато кумулативните искове не надхвърлят 75 000 долара.

Ето защо кошницата е неразделна част от процеса:

• Насърчаване на отговорността на купувача: Подобно на застрахователно приспадане, кошницата мотивира купувача да сподели риска. Ако кошницата беше зададена на нула, купувачът може да се изкуши да подаде множество тривиални искове, без да има какво да губи.
• Признаване на несъвършенството: признава, че никоя сделка не е безупречна. Страните приемат, че предизвикателствата ще изплуват, като се съгласяват да не ескалират проблемите, докато не преминат значителен праг. Това рационализира транзакцията, като гарантира, че се разглеждат само съществени искове.
• Подобряване на ефективността: Чрез филтриране на незначителни искове, той рационализира процеса, правейки го по-ефективен. Това позволява и на двете страни да се съсредоточат върху съществените проблеми.
• Насърчаване на старанието: Кошницата подтиква купувача да извърши задълбочена проверка, тъй като има личен интерес да идентифицира всички потенциални проблеми, преди да станат съществени.

Примерни клаузи:

• „Задължението на Продавача за обезщетение към Купувача се задейства само когато общата сума на всички искове за обезщетение срещу Купувача надвиши Кошницата, която е $50 000.“
• „Продавачът ще поеме отговорност само след като общите щети надхвърлят $100 000 и само за сумата над $100 000. Тази разпоредба обаче изключва искове по раздели x и xx (напр. данъчни, екологични и т.н.), нарушения, известни на Продавача преди датата на представяне, или умишлени нарушения на споразумения или задължения. И Продавачът, и акционерите споделят солидарна отговорност за всички щети, произтичащи от такива нарушения.“
• „Нито Продавачът, нито Купувачът носят отговорност за обезщетение, докато кумулативните Щети, понесени от Обезщетената страна, не надхвърлят сто хиляди долара ($100 000) („Кошницата“). След превишаване на Кошницата, Обезщетената страна има право на обезщетение за всички Щети, включващи суми до Кошницата и всяко превишение. Тази клауза не се прилага за Щети, свързани с данъци или оценки на правителствени органи или искове за умишлена измама или умишлено погрешно представяне по отношение на представителство или нарушение на гаранцията в това Споразумение.“

Бакшиш срещу кошница без бакшиш:

Кошница за бакшиши:

• При кошница с бакшиш, след като кошницата бъде надвишена, продавачът трябва да възстанови напълно на купувача всички загуби.
  • Например, с кошница от $100 000 и иск от $101 000, продавачът ще възстанови на купувача $101 000, а не само $100 000.

Без бакшиши:

• С кошница с възможност за приспадане или без бакшиш, продавачът възстановява на купувача само суми, надвишаващи кошницата.
  • В предишния пример, с кошница от $100 000 и иск от $101 000, продавачът би възстановил на купувача само $1000.

Споделяне на самоучастието

В някои споразумения и двете страни са длъжни да споделят загубите до подлежащата на приспадане сума.

Например, ако е налице приспадане от $100 000 и възникне загуба от $101 000, купувачът ще допринесе $50 000, а продавачът ще допринесе $51 000.

Тази разпоредба изисква купувачът да поеме значителна част от всички загуби, насърчавайки задълбочена проверка за минимизиране на потенциалните загуби. Едновременно с това, това стимулира продавача да помогне за смекчаване на по-малки загуби от името на купувача. Този подход до известна степен обезсърчава купувачите да използват кошница за бакшиш, за да възстановят „самоучастието“.

Размер на кошницата

Типичният размер на кошницата е 0,75% от общата покупна цена. Естествено купувачите се застъпват за възможно най-ниската кошница, докато продавачите се стремят към по-висока сума.

Някои декларации и гаранции често са освободени от кошницата. Те обикновено включват въпроси, свързани със служители, опасения за околната среда, организационни проблеми, собственост върху активи или данъчни въпроси, както е посочено в следната клауза:

„Този ​​раздел няма да се прилага за искове по раздели x и xx (напр. данъчни, екологични и т.н.) …“

Освен това кошницата може да бъде обявена за невалидна, ако продавачът извърши умишлено нарушение, или може да бъде ограничена въз основа на знанието на продавача (както е определено в споразумението). Много продавачи обаче оспорват този език, тъй като определянето на „умишлени“ нарушения може да бъде субективно и да доведе до скъпи спорове.

Пример: „Този ​​раздел няма да се прилага за каквото и да е нарушение, за което Продавачът е знаел преди датата, на която са направени изявленията, или за всяко умишлено нарушение на който и да е договор или задължение.“

Капачки (максимум)

Таванът представлява максималното ниво на отговорност, което продавачът може да поеме към купувача. В по-голямата част от транзакциите таваните обикновено варират от 10% до 20% от общата покупна цена на бизнеса. След като това ограничение бъде превишено, отговорността на продавача за щети към купувача обикновено се погасява, с няколко незначителни изключения (като случаи на измама).

За специфични изявления и гаранции, таваните могат да бъдат зададени по-високи или оставени неограничени. Те обикновено включват:

• Интелектуална собственост (IP)
• Право на собственост върху активи
• Въпроси на служителите
• Доходи на служителите, ERISA
• Проблемите на околната среда
• Данъчни въпроси
• Организационни въпроси

Например: „Общата сума на щетите, възстановими от Купувача в резултат на нарушаване на тези изявления и гаранции, не трябва да надвишава $35 000.“

Основни упътвания

Ето кратка референтна таблица, очертаваща общи препоръки за кошници, ограничения и периоди на оцеляване.

Обезщетение и средства за защита

Когато възникне проблем след приключването на сделката, страните се обръщат към разделите „Обезщетение“ и „Общи“ на договора за покупка, за да определят как ще бъде разгледан спорът.

Разделът „Обезщетение“ обикновено обхваща следните точки:

• Страни : Изяснява кой е отговорен за обезщетяването. Дали един акционер или всички акционери участват в обезщетяването на купувача? Ако участват множество акционери, те солидарно и поотделно ли са отговорни? Купувачът обезщетява ли и продавача?
• Обхват : Това очертава какво попада под обезщетение. Често включва нарушения на декларации и гаранции, нарушения на споразумения, неспазване на законите и задължения, свързани с активите. Преговорите често се въртят около спецификата на обхвата. Някои споразумения може да включват отделни средства за защита, които не са обхванати от раздела за обезщетение, като споразумения за неконкуриране.
• Средства за защита : Определя дали обезщетението е изключителното средство за защита или са налични други средства за защита.
• Оцеляване : Това указва колко дълго остават в сила задълженията в споразумението, като декларации, гаранции и споразумения.
• Ограничения : Определя финансови лимити, като кошници и тавани, на задълженията за обезщетение.
• Ескроу : Указва дали част от покупната цена ще бъде държана в ескроу, включително сумата, продължителността и условията на ескроу.
• Право на прихващане : Проучва дали купувачът има право на прихващане срещу задължения като запис на заповед или договори за консултации.
• Процес на обезщетение : описва подробно как се обработват искове за обезщетение, включително ролята на обезщетяващата страна при защитата на иска.

Разделът „Общи разпоредби“ на договора за покупка обикновено обхваща:

Въпроси, свързани със спорове:

• Юрисдикция : Обръща се към опциите за разрешаване на спорове, включително съдебни спорове, арбитраж, медиация, съдебни процеси и други. Той обхваща избора на форум, избора на медиатори или арбитри, правила за медиация или арбитраж, отговорности за разходите, налични средства за защита, окончателност на решенията и свързани аспекти.
• Принудително изпълнение : Може да предостави допълнителни средства за защита, като конкретно изпълнение или съдебна забрана.
• Отказ : Често се посочва, че правата са кумулативни и че неупражняването на право не представлява отказ.
• Приложимо право : Посочва законодателството на коя държава урежда споразумението.

Идентифициране на източника на обезщетение:

От решаващо значение е да определите източника на обезщетение във вашето споразумение. Въпросите за разглеждане включват:

• Кой е отговорен за предоставянето на обезщетение?
• Ако има множество акционери в продаващото дружество, всички акционери ли са отговорни за обезщетяването на купувача или само мажоритарните акционери?
• Самият продаващ субект носи ли отговорност за обезщетяването на купувача?

Обикновено в повечето случаи по-голямата част от продаващите акционери носят отговорността лично да обезщетят купувача. За да обвърже продаващия акционер съгласно клаузата за обезщетение, той трябва или да подпише договора за покупка директно, или да предостави „присъединяване“. Това е така, защото след крайната дата продавачът често престава да съществува. Ако продължава, активите му обикновено се разпределят между акционерите, оставяйки минимални ресурси за потенциални искове за обезщетение.

За да се опростят нещата за купувача и да се избегне преследването на множество акционери, обикновено се използват ескроу. Ако има многобройни продаващи акционери, препоръчително е продавачите да търсят ограничаване на отговорността си до „няколко“ (индивидуална) отговорност, а не до „солидарна“ отговорност.

Процедури за обезщетение и особености:

Клаузата за обезщетение трябва също така да включва следните аспекти:

• Определяне на наличните средства за защита в случай на нарушение.
• Очертаване на процеса на разрешаване на спорове, често започващ с писмена жалба. Ако страните не могат да разрешат проблема, споразумението трябва да диктува процедурата за разрешаване на спорове.
• Разглеждане на процедурни аспекти на искове за обезщетение.
• Определяне на участието на страните в съдебното производство.
• Уточняване на изискванията за уведомяване.
• Установяване на контрол върху защитата на искове на трети страни.
• Изясняване на методите за събиране на искове за обезщетение, включително всякакви ограничения, свързани със сумите на ескроу.
• Очертаване на правата на двете страни за достъп до информация.
• Дефиниране на суброгационни права.
• Изясняване дали обезщетението е изключителното средство за защита.
• Разглеждане на въздействието на застрахователните приходи върху задълженията за обезщетение.
• Разглеждане дали липсата на действие при нарушение представлява отказ.
• Определяне на избора на адвокат за защита на искове и разпределяне на контрола върху защитата и свързаните с нея такси.

Обезщетение на купувача

В допълнение към обезщетението на продавача, стандартна практика е купувачът да отвърне със собствените си ангажименти за обезщетение. Те обикновено включват ангажиментите на купувача, като осигуряване на продължителна заетост и ползи за ключовия персонал от продавача. Освен това купувачът може също така да поеме отговорност за обезщетяване на продавача срещу потенциални екологични задължения или неизплатени задължения.

Ето примерен език за обезщетение:

Купувачът твърдо се ангажира да обезщети, защитава, защитава и освобождава от отговорност Акционерите, Продавача, както и всички служители, директори, акционери, представители, филиали, правоприемници, правоприемници и настоящи и бивши служители на Продавача, всеки в рамките на техните съответни роли, от, срещу и относно:

• (a) Всички щети, понесени, понесени или платени от Продавача или други страни, имащи право на обезщетение от Продавача, пряко или непряко произтичащи от:
  • (i) Всяко нарушение на гаранциите, предоставени от Купувача в това Споразумение или във всеки списък или сертификат, предоставен от или от името на Купувача във връзка с него.
  • (ii) Неизпълнение на който и да е договор или споразумение, посочени в това Споразумение от Купувача.
  • (iii) Собствеността върху придобитите Активи или управлението на Бизнеса от Купувача след Датата на приключване.
• (b) Всички щети, свързани с някое от горните обстоятелства или с прилагането на този раздел.

Примерна клауза за обезщетение

Всеки от Продавачите и Акционерите колективно и индивидуално се ангажира да обезщети, защити, защити и освободи Купувача, както и всички служители, директори, акционери, представители, филиали, правоприемници, правоприемници и настоящи и бивши служители на Купувачът, единствено в рамките на съответния си капацитет (наричани „Обезщетени страни от Купувача“), от, срещу и във връзка с:

• (a) Всички задължения, искове, загуби, щети, наказателни щети, основания за искове, съдебни дела, административни производства, искания, съдебни решения, плащания за уреждане, неустойки и разходи и разноски (включително, но не само, разумни адвокатски хонорари, пътни разходи, хонорари за експерти и плащания от всякакъв вид и естество), наричани заедно „Щети“, претърпени, понесени, възникнали или платени от Купувача или друга обезщетена страна от Купувача, пряко или косвено в резултат на:
  • (i) Всяко погрешно представяне или нарушение на гаранцията, направено от Продавача или който и да е Акционер в това Споразумение, или във всеки списък или сертификат, предоставен от Продавача или който и да е Акционер във връзка с това Споразумение.
  • (ii) Неизпълнение на който и да е договор или споразумение, посочени в това Споразумение от Продавача или който и да е Акционер.
  • (iii) Бизнес, операции или активи на Продавача преди Крайната дата или действия или бездействия на директорите, служителите, акционерите, служителите или агентите на Продавача преди Крайната дата (с изключение на Поетите задължения).
  • (iv) Изключените пасиви.
• (b) Всякакви щети, свързани с горепосочените обстоятелства или с прилагането на този раздел.

Процедура за уведомяване ; Искове: Ако обезщетяващата страна, в рамките на разумен срок след получаване на Известието за иск, не успее да поеме защитата по който и да е иск на трета страна, обезщетената страна има право (с допълнително уведомление до обезщетяващата страна) да поеме защитата , уреждане или компрометиране на иск на трета страна, за сметка и риск на Обезщетяващата страна.

Ето опростен език за обезщетение: „Продавачът ще обезщети, защити и защити Купувача от всякакви финансови загуби, правна отговорност, щети или разходи, произтичащи от нарушения на декларациите и гаранциите, споменати по-горе.“

Преглед на процеса

Този раздел очертава ролята на представителствата и гаранциите в по-широкия процес на покупка или продажба на бизнес.

Смяна на позициите на властта

В процеса на покупка или продажба на бизнес е важно да се разбере как балансът на силите се измества между купувача и продавача, докато сделката се развива. Естествено, и двете страни ще търсят благоприятни условия, когато имат надмощие, и ще се стремят да защитят позициите си, когато имат по-малко сила за преговори.

Първоначално продавачът обикновено се радва на надмощие. Това предимство обаче бързо се прехвърля върху купувача след подписване на писмо за намерение (LOI). Преди LOI продавачът може да започне преговори с множество потенциални купувачи. И все пак, след като LOI бъде изпълнено, продавачът обикновено е длъжен да преговаря изключително с един купувач, особено ако LOI включва клауза „без пазаруване“, което е обичайно. Тази изключителност значително намалява влиянието на продавача при преговори от момента на LOI до приключването на сделката.

NDA

Преди купувачът да получи достъп до подробна информация за компания, той обикновено трябва да подпише споразумение за поверителност или неразкриване на информация (NDA) . Меморандума за поверителна информация (CIM) на продавача .

Повечето NDA включват клауза, която ограничава изявленията на продавача до това, което е изрично посочено в договора за покупка. Други могат да включват разпоредба, която се отнася в общи линии до надеждността на информацията, предоставена от продавача на купувача, като ограничава специфичните изявления до тези, изрично посочени в договора за покупка, както е показано по-долу:

„Вие потвърждавате, че Продавачът е включил информация в материалите с поверителна информация, която Компанията счита за надеждна за вашата оценка. Въпреки това, нито Компанията, нито някой от нейните агенти, представители или служители правят изрични или подразбиращи се декларации или гаранции по отношение на точността или пълнотата на тази информация. Единствената отговорност на Компанията за представителствата и гаранциите е в рамките на всяко окончателно споразумение за придобиване, което може да сключи.

Термин лист

Понякога купувачът може да представи лист с условия на продавача, преди да изпрати официално писмо за намерение (LOI). Основната цел на списъка с термини е да рационализира дискусиите, като се фокусира върху основните условия на сделката, вместо да се задълбочава в сложния правен език, който обикновено се среща в LOI. Този подход спестява и на двете страни ценно време, като осигурява съгласуване на ключовите условия, преди да положат значителни усилия за договаряне на точната формулировка на LOI.

Срокът може да включва обща препратка към декларациите и гаранциите, които в крайна сметка ще бъдат включени в договора за покупка, както е показано в следния пример:

„Предложените условия, управляващи транзакцията за покупка, зависят от: Договарянето и изпълнението на окончателно споразумение, което очертава декларациите и гаранциите на двете страни, споразумения и всякакви обичайни разпоредби за транзакции от този характер.“

Писмо за намерение

След като купувачът е готов да разшири оферта, той ще изпрати писмо за намерение (LOI). Продавачите, често нетърпеливи да стартират сделката и да стигнат до финалната линия, може да побързат да подпишат LOI. Изкушаващо е да си помислим: „Почти сме там, остават ни още няколко ярда.“ Но, изчакайте, когато приемете LOI, вие всъщност сте само на линията от 30 ярда, с цели 70 ярда напред.

Подписването на LOI бележи началото на интензивен процес на надлежна проверка. За съжаление, много продавачи подценяват предизвикателствата, които предстоят в тези оставащи 70 ярда. Пътуването от LOI до затварянето може да продължи няколко месеца или дори повече и по-малко от половината компании успешно достигат крайната зона.

Тази фаза е ключова за продавачите и техният ливъридж за преговори намалява веднага щом LOI бъде подписано. Продавачите обаче често се вълнуват и стават нетърпеливи по време на този етап, като набързо подписват LOI, след като цената е договорена, понякога пренебрегвайки други критични условия. От съществено значение е да бъдете внимателни тук, тъй като LOI съдържа важни разпоредби, които ще управляват отношенията между страните до финализирането на сделката.

В повечето случаи по-голямата част от условията в LOI са необвързващи, с изключение на няколко избрани, като клаузи за поверителност и изключителност. Освен това LOI обикновено очертава времева рамка за изготвяне на договора за покупка и уточнява, че договорът за покупка ще включва представителства, гаранции, споразумения и обичаен език за обезщетение, съобразен с размера и характера на транзакцията.

Въпреки че LOI не обхваща пълния обхват на декларациите и гаранциите, страните могат да изберат да се обърнат към потенциално спорните такива в LOI, за да предотвратят всякакви спорове, нарушаващи сделката, по-късно. Препоръчително е вашият адвокат да има достъп до M&A Deal Points Studies, публикувани от Американската асоциация на адвокатите, предлагащи информация за обичайните условия за транзакции от вашия размер и тип.

Разумно е да преговаряте по спорните въпроси по време на етапа на LOI, вместо да ги отлагате за по-късен етап от сделката. Ако съветник по сливания и придобивания предвиди потенциални пречки, той ще работи за договаряне на изчерпателен език предварително, преди LOI да бъде подписано. Този проактивен подход е за предпочитане пред инвестирането на значително време и ресурси в преговори с купувач само за да се изправите пред нарушители на сделката в последния момент. Забавянето на тези дискусии дава на купувача значителни лостове за преговори, дори ако исканията им са неразумни.

Ето примерен език, който може да бъде включен в LOI за справяне с декларации и гаранции, както в окончателното споразумение, така и тези, направени в самия LOI:

„Купувачът незабавно ще подготви и достави на Продавача, не по-късно от 10 дни след приключване на надлежната проверка на Купувача, изчерпателно Споразумение за покупка (наричано „Споразумение за покупка“). Това Споразумение за покупка ще включва стандартните правила и условия, обичайни за транзакции от този характер, включително типичните декларации, гаранции, споразумения и обезщетения. Ще бъдат включени и всички допълнителни условия, изисквани от проверката на надлежната проверка. Декларациите относно Компанията обикновено остават в сила за период от три години след закриването. Въпреки това, за определени елементи, като екологични, данъчни, ERISA и въпроси, свързани със собствеността, техният период на оцеляване може да се удължи за по-дълъг период от време, а в някои случаи и за неопределено време.“

Освен това, ето език за LOI, който се отнася до декларации и гаранции, направени в самия LOI:

„Приемането от страна на Продавача на правилата и условията, описани в това писмо, служи като декларация и гаранция, че Продавачът не е участвал в никакви обвързващи споразумения или е приел ангажименти, отнасящи се до транзакциите, споменати тук. Продавачът с настоящото се ангажира да обезщети и предпази Купувача от всякакви загуби, искове, щети, отговорности (включително действия или производства, започнати или заплашени във връзка с тези въпроси), и свързаните с тях разходи, произтичащи от или свързани с всяко нарушение на гореспоменатото представителство и гаранция . Тези ангажименти на Компанията и Продавача ще продължат да съществуват, дори ако това Писмо бъде прекратено и ще останат в сила, независимо дали е сключено окончателно споразумение.“

Ключови елементи на списък с условия: Предложената транзакция за покупка съгласно тези очертани условия зависи от конкретни условия, включително договарянето и изпълнението на цялостно споразумение, което очертава декларациите и гаранциите на двете страни, заедно с обичайните споразумения и други разпоредби, типични за транзакциите от този вид.

Надлежна проверка

Обхватът на декларациите и гаранциите (повторения и гаранции), които купувачът предлага, зависи от констатациите на тяхната надлежна проверка.

По същия начин, задълбочеността на надлежната проверка на купувача се влияе от степента, в която продавачът е готов да предостави представителства.

От решаващо значение е да разберете, че представителствата и гаранциите трябва да допълват надлежната проверка, а не да служат като заместител. Обратно, надлежната проверка не трябва да се счита за заместител на стабилни представители и гаранции. Тези два аспекта трябва да работят в тандем.

Важно е да се признае, че надлежната проверка може да не разкрие всеки проблем в бизнеса. Винаги има възможност нещо да се изплъзне през пукнатините по време на този процес. Представителите и гаранциите служат като предпазна мярка, като предлагат защита за проблеми, които могат да убегнат откриването по време на надлежна проверка.

Освен това комплексната проверка трябва да бъде двупосочна улица. Въпреки че обикновено се извършва надлежна проверка на продавача, продавачът трябва също така да извърши надлежна проверка на купувача, особено ако продавачът предоставя кредит или приема акциите на купувача като част от сделката.

Обхватът както на надлежната проверка, така и на представителствата и гаранциите е неразривно свързан с вида и размера на бизнеса. Промишлено предприятие, например, ще изисква отделна надлежна проверка и рамка за представителства и гаранции в сравнение с бизнес, базиран на технологии. Независимо от типа бизнес, надлежната проверка и представителствата и гаранциите трябва да се допълват безпроблемно.

Изготвяне на договор за покупка

Адвокатът на купувача обикновено поема ръководството при изготвянето на договора за покупка, след като процесът на надлежна проверка е в ход. Изявленията и гаранциите (повторения и гаранции) в рамките на договора за покупка обикновено са посочени утвърдително, с всички изключения или квалификации, описани подробно в графиците за разкриване.

Тъй като е обичайно купувачът да инициира подготовката на договора за покупка, първоначалният проект от купувача задава тона на преговорите. Силно предубеден проект в полза на купувача често води до спорни и продължителни преговори. Обратно, по-балансираният първоначален проект има тенденция да ускорява процеса и да насърчава по-гладките преговори.

Важно е да се признае, че първият проект на купувача на договора за покупка, включително представителите и гаранциите, служи както като инструмент за разкриване, така и като средство за разпределение на риска между купувача и продавача. Ако купувачът има несигурност относно някои аспекти на бизнеса, представяне, обхващащо тази област, ще принуди продавача да разкрие всички изключения. В този смисъл договорът за покупка действа като механизъм за определяне на споделянето на риска между страните.

Понякога някои продавачи могат да използват тактика за задържане на графиците за разкриване до последните етапи на преговорите. Тази стратегия може да има различни резултати, или да е в полза на продавача, или да работи срещу него, и трябва да бъде внимателно оценена преди прилагането.

Договорът за покупка и неговите компоненти

Документът, финализиран и подписан на етапа на затваряне, е известен като Договор за покупка, въпреки че може да носи и следните имена:

• Окончателно споразумение за покупка (DPA) – общ термин, обхващащ договора за покупка.
• Договор за покупка на активи (APA) – използва се при продажба на активи.
• Споразумение за покупка на акции (SPA) – използва се при продажби на акции.

Структурата и съдържанието на договора за покупка зависят преди всичко от това дали транзакцията е под формата на продажба на актив или акции. В повечето случаи споразуменията за покупка за транзакции от по-нисък среден пазар обикновено обхващат 20 до 50 страници, с изключение на графиците и експонатите.

Договорът за покупка включва няколко ключови клаузи или раздела:

• Цена и условия
• Представителства и гаранции
• Споразумения – Те могат да бъдат или утвърдителни, или отрицателни ангажименти, наложени на купувача и продавача, както преди, така и след затварянето.
• Условия – Това са непредвидени обстоятелства, които трябва да бъдат изпълнени, преди страните да бъдат законово задължени да сключат сделката.
• Обезщетителни клаузи
• Разни разпоредби

Освен това договорът за покупка може да включва различни експонати, като например:

• Графици за разкриване на информация – Тук се очертават изключения от декларациите и гаранциите.
• Сметка за продажба (в случай на продажба на активи)
• Споразумения за прехвърляне – Използват се за прехвърляне на договори, авторски права, търговски марки, патенти и др.
• Запис на заповед
• Споразумение за сигурност
• Споразумения между кредитори/подчинение
• Трудови договори
• Консултантски договори
• Споразумения за неконкуренция
• Споразумения за неразкриване на информация
• Споразумение за ескроу
• Споразумение за печалба

Страни, участващи в договора за покупка

Тези, които подписват споразумението, се считат за страни по него. Когато продавачът подпише споразумението като служител на корпорацията, той обикновено е защитен от лична отговорност за нарушения на споразумението в повечето случаи.

В много случаи продаващото предприятие престава да съществува след приключването. Следователно повечето купувачи настояват мажоритарните акционери на продаващото предприятие да подпишат договора за покупка като физически лица (а не корпоративни служители). Като алтернатива, част от покупната цена може да бъде запазена в ескроу сметка за покриване на задължения за обезщетение. Акционерите могат също да изберат да подпишат споразумение за присъединяване, което ги обвързва с договора за покупка.

Завети

Споразуменията са ангажименти за извършване или въздържане от конкретни действия и те рядко предизвикват спорове в рамките на споразуменията за покупка. Те разграничават отговорностите на страните от подписването на договора до приключването му, а понякога и след това. Въпреки че някои споразумения за покупка съчетават споразумения с декларации и гаранции, препоръчваме да ги държите отделно, за да поддържате яснота.

Ето примерен език на споразумението: „До затварянето Продавачът ще продължи да управлява бизнеса в обичайния си курс и ще полага максимални усилия, за да поддържа положителни отношения с доставчици, клиенти, наемодателя и други участващи страни.“

Както бе споменато по-рано, заветите могат да бъдат или утвърдителни (обещаване да се направи нещо), или отрицателни (обещаване да не се прави нещо). Най-значимото споразумение обикновено задължава продавача да поддържа бизнес операциите както обикновено до приключване, изисквайки тяхното одобрение за всякакви значителни промени, като придобиване на ново оборудване, наемане на персонал или промяна на договореностите за компенсация на служителите.

Споразуменията преди затваряне влизат в сила, когато договорът за покупка е подписан преди крайната дата. Те диктуват как ще се управлява бизнесът през периода между подписването и затварянето. В случаите, когато подписването и затварянето се случват едновременно, договорите за предварително затваряне Страните обаче могат да включват след приключване , особено ако продавачът финансира част от сделката. Тези споразумения могат да включват усилия за осигуряване на необходимите съгласия, улесняване на приключването на сделката, налагане на споделяне на информация по време на надлежна проверка или ограничаване на продавача от преговори с други страни (пример за отрицателно споразумение).

Споразуменията след приключване често изискват от купувача да разшири офертите за работа до определен брой служители на продавача и да предостави конкретни предимства на тези служители. Те могат също така да задължат продавача да съдейства за събиране на неплатени вземания. Струва си да се отбележи, че само заветите след затварянето оцеляват след самото затваряне.

Условия

Условията, често наричани непредвидени обстоятелства, са предпоставки, които трябва да бъдат изпълнени, преди страните да се задължат да изпълнят сделката. Когато договорът за покупка е подписан преди затварянето, се включват условия за уточняване на тези изисквания. След като всички условия са изпълнени, затварянето може да се извърши. Този раздел понякога се означава и като „прекратяване“. Той обикновено очертава поредица от условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да продължите със затварянето.

Важно е да се отбележи, че условията не продължават след затварянето. За разлика от тях представителствата и гаранциите (R&W) оцеляват след затварянето. Това разграничение има значение за участващите страни, тъй като разделът R&Ws остава жизненоважен за няколко години след затварянето (обикновено 18 до 24 месеца). Обратно, повечето други раздели на договора за покупка нямат допълнителни последици, след като затварянето приключи.

Нарушаването на дадено условие освобождава страните от задължението за приключване, но е малко вероятно да доведе до възможността за започване на дело. В повечето случаи единственото средство за защита при нарушение на условието е правото да се оттеглите от транзакцията, често наричано „право на прекратяване“. Въпреки че таксите за прекратяване са често срещани при транзакциите на сливания и придобивания, включващи публично търгувани компании, те са рядкост при сделки на среден пазар. Правилата и процесите се различават значително за частните и публичните компании.

Едно решаващо условие за приключване е съществената точност на декларациите и гаранциите (R&W). По същество всяко представяне служи като условие за приключване. Това въвежда усложнение във времето. Споразумението за покупка често постановява, че R&W трябва да са точни преди затваряне. Въпреки това възниква важен въпрос, когато продавачът разкрие изключение в графиците за разкриване на информация: все още ли се считат R&W за точни? Тази сложност не е необичайна при сделките за сливания и придобивания и страните трябва да продължат да напредват към приключване въпреки тези сиви зони.

Успешното навигиране в сделка за сливания и придобивания на среден пазар изисква ниво на доверие и от двете страни, като се признава, че не всеки непредвиден случай може да бъде изчерпателно документиран в споразуменията. Всъщност опитът да се покрие всеки възможен сценарий само удължава транзакцията и намалява вероятността от затваряне. Времето може да бъде пагубно за сделките, независимо дали се изразходва за дреболии или се използва за ефективен напредък към приключване. Опитен съветник може да даде ценни насоки кога да разчитате на доверие и кога да формализирате споразуменията в писмен вид.

Вторият въпрос, който трябва да се разгледа, е какво се случва, ако купувачът узнае за нарушение преди датата на приключване, но избере да продължи със затварянето въпреки това нарушение.

Например, ако продавачът е декларирал, че целият инвентар е годен за продажба, но купувачът разкрие, че част от него не е и въпреки това реши да приключи сделката, купувачът запазва ли си правото да съди продавача за нарушаване на представянето по-късно?

Въпреки че подробностите ще бъдат описани в договора за покупка, в повечето случаи купувачът ще бъде договорно обвързан да завърши затварянето и вероятно ще му бъде забранено да съди продавача за нарушаване на декларациите и гаранциите, за които е известно, че са неточни преди затварянето.

Като цяло продавачите предпочитат да предоставят на купувачите правото да прекратят сделката само в случаи на съществени неточности в декларациите и гаранциите. От друга страна, купувачите често търсят по-широки права, дори и за несъществени неточности в тези изявления. Освен това приключването обикновено зависи от споразуменията. Ако продавачът не успее да управлява бизнеса, както е договорено, купувачът може да има опцията да си тръгне.

В обобщение, поверете на вашия адвокат да се справи с правните тънкости, докато вие оставате фокусирани върху управлението на вашия бизнес. Оставете ги да се ориентират в техническите аспекти, докато вие управлявате курса.

Ето някои условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да могат страните да пристъпят към приключването:

• Продавачът трябва да е изпълнил всички задължения, посочени в договора за покупка.
• Всички заявления и гаранции, направени от продавача, трябва да останат точни към датата на приключване.
• Всички необходими одобрения и съгласия от продавача трябва да бъдат предоставени на купувача.
• Всички необходими действия за прехвърляне на интелектуална собственост на купувача трябва да са извършени.
• Активите на бизнеса трябва да са свободни и без никакви тежести.
• Трябва да се получат всички основни съгласия на трети страни.
• Бизнесът не трябва да е претърпял „съществена неблагоприятна промяна“ (MAC), термин, въведен след финансовата криза от 2008-2009 г., който е извън обхвата на тази статия.
• Всички посочени документи, посочени в договора за покупка, като записи на заповед или споразумения за неконкуренция, трябва да бъдат доставени на съответните страни.

Ето изявление, което гарантира точността на повторенията и гаранциите при затваряне:

„Изявленията и гаранциите, направени от Продавача и Акционерите в това споразумение или в който и да е приложен График, ще останат верни и точни във всички съществени аспекти към Крайната дата, сякаш са направени по това време.“

Кога приключва процесът на надлежна проверка? Какво става, ако настъпят неочаквани събития между подписването на договора и реалното приключване на сделката?

Простият и рентабилен отговор е да се консултирате с договора за покупка. Въпреки това по-сложният и често скъп отговор, предпочитан от юристите, е „зависи“.

След като договорът за покупка бъде подписан (въпреки че повечето се подписват на или след затварянето), той поема отговорността за регулиране на задължението на купувача да продължи, особено чрез „условията, предхождащи затварянето“. Много споразумения за покупка съдържат клауза „Съществена неблагоприятна промяна/ефект“ (MAC/MAE), която очертава условията, позволяващи на купувача да прекрати споразумението. Целта на клаузата MAC е да разпредели риска върху продавача в случай на значителни спадове или катастрофални инциденти, засягащи бизнеса между подписването и приключването. По същество, ако някакви споразумения са нарушени, условията за затваряне не са изпълнени или декларациите и гаранциите са неверни при затварянето, купувачът не е длъжен да завърши сделката.

Ако възникне събитие, което прави изявлението невярно, продавачът трябва незабавно да информира купувача. Например, това може да включва загуба на голям клиент или изправяне пред съдебен процес. Някои споразумения за покупка могат да задължат купувача да уведоми незабавно продавача при откриване на нарушение и да изискват от купувача или да прекрати споразумението, или да се откаже от нарушението и да продължи със затварянето. Без такова задължение купувачът може да задържи тази информация и да я разкрие в последния момент като тактика на преговори. Ето пример за такава разпоредба:

„Продавачът ще уведоми незабавно писмено Купувача за всяка промяна във факти и обстоятелства, които биха могли да направят някое от изявленията и гаранциите, направени тук от Продавача, съществено неточни или подвеждащи.“

Примерен език за прекратяване за продавача:

Това Споразумение може да бъде прекратено по всяко време преди Приключването от Продавача, ако Купувачът (i) не успее във всяко съществено отношение да изпълни което и да е от задълженията си, съдържащи се тук, които трябва да бъдат изпълнени на или преди Датата на приключване, (ii) материално наруши което и да е от неговите декларации, гаранции или споразумения, съдържащи се тук, при условие че такъв неуспех или нарушение не бъде отстранено в рамките на 30 дни след като Продавачът е уведомил Купувача за намерението си да прекрати това споразумение.

Свалят

Условието за „отпадане“ налага както купувачът, така и продавачът да потвърдят отново изявленията и гаранциите по време на процеса на затваряне. Това изискване влиза в сила, ако има пауза във времето между подписването на договора за покупка и действителното затваряне. По същество изявленията и гаранциите трябва не само да са точни към датата на подписване на договора за покупка, но и да останат точни (във всички съществени аспекти) от тази дата до приключването.

Ако има значителна промяна в изявленията и гаранциите и договорът за покупка включва условие, посочващо, че те трябва да са верни при затварянето, купувачът може да има опцията да прекрати транзакцията. Целта зад условието за понижаване е да се прехвърли отговорността за представянето на бизнеса преди затварянето към продавача. Купувачът търси уверение, че компанията, която придобива, ще бъде по същество същата компания при затварянето. За да се обърне внимание на съществеността, условието за намаляване може да определи свои собствени прагове на същественост, различни от ограниченията за обезщетение. Съществеността може да бъде изразена като конкретно число или, по-често, качествено, като например:

„… с изключение на неточности, за които не би разумно да се очаква да имат, поотделно или в комбинация, съществен неблагоприятен ефект.“

Съществеността може да се оцени на индивидуална или съвкупна база. Като цяло, всички декларации и гаранции трябва да бъдат съществено точни като съвкупност, за да продължи затварянето. В някои случаи множество несъществени неточности, когато се разглеждат заедно, могат да станат съществени.

„Всяко от изявленията и гаранциите на продавача в това Споразумение трябва да бъде напълно вярно и коректно (без да се отчита „същественост“ или подобни квалификации, посочени в него) към датата на това Споразумение и към Датата на приключване, сякаш са направени на Крайната дата, с изключение на всякакви неточности, които, поотделно или в съвкупност, не са причинили или не биха причинили съществен неблагоприятен ефект.“

Чувствате се малко претоварени? Това е добре. Това подчертава колко е важно да разчитате на насоките, опита, експертизата, преценката и обективността на вашия адвокат по време на такива преговори. Въпреки че трябва да разберете фундаменталната механика на транзакцията, проблеми като този са точно това, за което наемате адвокати. Ако сега го намирате за сложен, представете си как се опитвате да го осмислите във вихъра на една от най-значимите и емоционално натоварени сделки в живота ви. Ето защо инвестирането в най-добрите съветници, които можете да си позволите, е от съществено значение.

Нивото, на което трябва да се повишат неточностите в изявленията и гаранциите, е въпрос на преценка, независимо от това колко усилия вашият адвокат полага за фина настройка на точния език. В бизнеса винаги има известна степен на несигурност, когато купувате или продавате компания, а лекарството е доверието. Дори и да нямате пълно доверие в другата страна, трябва да продължите с известна степен на доверие и готовност да продължите напред, като същевременно признавате известно ниво на риск. Ето примерна клауза относно съществеността:

„Всички основни декларации и гаранции от Target в това Споразумение трябва да бъдат напълно верни и правилни, с изключение на декларациите и гаранциите в раздел X, където липсата на истинност и коректност няма да доведе до увеличаване на общото възнаграждение, необходимо за да бъдат платени от Купувача съгласно член X от настоящото споразумение с повече от $100 000.“

Затваряне

След като условията за затваряне са изпълнени, затварянето може да продължи.

В повечето случаи затварянето е плавен и безпроблемен процес - обикновена формалност, която означава успешната кулминация на всички предишни усилия. Това е повод, белязан от обикновения си характер, но въпреки това заема важно място в пътуването – напомняне за щателното планиране и преговори, довели до този момент. В идеалния случай затварянето е незабележима афера, лишена от изненади или неуспехи.

След затваряне

След затварянето и двете страни имат общ интерес да осигурят плавен преходен период. Те също са обвързани от своите договорни ангажименти след приключване, ако има такива. Мотивирани от тези задължения, те работят заедно, за да поддържат точността на повторенията и гаранциите след затварянето.

Например, ако продавачът е заявил, че вземанията са събираеми, в най-добрия му интерес е да помогне на купувача да събере тези вземания след приключването, насърчавайки безпроблемен преход.

За продавача обаче истинското затваряне идва, когато:

• Те изпълниха преходните си задължения.
• Корекциите след приключване, като например оценки на оборотния капитал, се уреждат.
• Всички дължими плащания са получени.
• Периодите на печелене, ако е приложимо, са приключили.
• Условията на трудовия и консултантския договор са спазени.
• Срокът за обезщетение е изтекъл.

Въпреки че затварянето може да донесе чувство за постижение, от съществено значение е продавачът да остане усърден, докато не бъдат достигнати тези ключови етапи. Може да няма окончателен момент на приключване, но един ден ще се събудите и ще разберете, че успешно сте изпълнили всичките си задължения. Честито! В този момент най-значимата сделка в живота ви ще бъде удобно зад вас.

Примерни декларации, гаранции и договори

Представители на продавача и гаранции

Ето кратък преглед (макар и не изчерпателен) на типичните декларации и гаранции, предоставени от Продавача:

Одобрения Не се изискват одобрения или известия за транзакцията, освен както е посочено. Активи (Право на собственост върху активи, собственост, състояние, тежести и т.н.)

• Няма запор върху активите на продавача, освен тези, които са разкрити на съответните страни или разрешени съгласно споразумението.
• Субектът, който се продава, безспорно притежава активите, посочени в списъка с дата xx/xx/xxxx, и тези активи ще бъдат освободени от претенции на трети страни при приключване.
• Продавачът недвусмислено притежава активите, които се продават, и при затваряне тези активи ще бъдат освободени от всякакви претенции на трети страни.
• Доколкото е известно на продавача, материалните активи са и ще останат при затваряне в добро работно състояние и състояние.
• Предприятието притежава всички активи, необходими за неговите бизнес операции, доколкото е известно на продавача.
• Активите, които се прехвърлят, включват всички активи, необходими за бизнес операциите на продавача, доколкото е известно на продавача.
• Няма съдебни решения, искове, запори или текущи съдебни производства срещу продавача, бизнеса или активите, които се продават, и не се очакват такива към момента на приключване.
• Продавачът притежава ясно и валидно право на собственост върху всички активи.
• Бизнес и финансовата информация, предоставена на купувача, съгласно финансовия отчет от xx/xx/xxxx, е точна, доколкото е известно на продавача.
• Материалните активи са в задоволително работно състояние, като се отчита обичайното износване, освен ако не е документирано. Правомощия Продавачът е надлежно организиран и квалифициран в своята законова юрисдикция да извършва бизнес и е в добро състояние. Брокери и агенти Продавачът не дължи такси за търсачи или брокери, освен ако не е посочено.

Искове (съдебни решения, искове, права на задържане, производства)

• Няма текущи или очаквани съдебни решения, искове, запори или съдебни производства срещу предприятието или неговите активи.

Договори

• Продавачът не нарушава никакви договори, възложени на купувача.
• Субектът в момента не е или се очаква да нарушава каквито и да е договори.
• Доколкото е известно на продавача, няма настоящи или очаквани нарушения на договори.

Корпоративен статус

• Субектът е и ще бъде при закриването [корпорация/дружество с ограничена отговорност] в добро състояние съгласно законите на щата _______.
• Продавачът е и ще бъде при закриването [корпорация/дружество с ограничена отговорност] в добро състояние съгласно законите на щата _______. Продавачът също така притежава необходимите правомощия за изпълнение на задълженията, посочени в този договор за продажба.
• Прехвърляните [акции/участия в LLC] представляват цялата емитирана [акции/участия в LLC] на предприятието. Никакви допълнителни [акции/дялове на LLC] няма да бъдат издавани преди затварянето, а при затварянето тези [акции/дялове на LLC] ще бъдат освободени от всякакви искове от други страни, с изключение на продавача(ите).
• Продавачът е корпорация, надлежно организирана и в добро състояние съгласно законите на щата _______. Продавачът има необходимите правомощия да извършва своя бизнес, да притежава или наема своите активи, да изпълни това Споразумение и да изпълни неговите условия. Предоставените копия на Удостоверението за учредяване и Устава на Компанията са точни и непроменени. Продавачът няма дъщерни дружества или преки или непреки интереси (включително собственост на акции) в която и да е корпорация, дружество с ограничена отговорност или партньорство.

Клиенти

• Продавачът не е получил никакви писмени уведомления от най-големите си клиенти, показващи намерение за преустановяване или значително намаляване на бизнеса им, освен ако не е документирано.

служители

• Кредитополучателят не подлежи на никакви задължения съгласно Закона за сигурността на доходите при пенсиониране на служителите (ERISA).

Труд и равна заетост

• Няма текущи синдикални стачки или висящи обвинения пред Комисията за равни възможности за заетост (EEOC).

Екологични

• Доколкото е известно на продавача, продавачът е и ще спазва напълно всички закони за околната среда. Освен това няма и няма да има опасни материали в бизнес помещенията, които потенциално биха могли да доведат до бъдещи задължения съгласно законите за околната среда.
• Предприятието е и ще остане в пълно съответствие с всички закони за околната среда. Освен това няма опасни материали в бизнес помещенията, нито ще има при затварянето, което може да доведе до бъдещи задължения съгласно законите за околната среда.
• Продавачът спазва всички закони и разпоредби за околната среда и неговите оперативни обекти са напълно свободни от замърсяване на околната среда, заповеди за възстановяване или санкции, наложени от който и да е управляващ орган. Продавачът притежава всички необходими разрешителни за опазване на околната среда, необходими за експлоатация на обекта, с изключение на оповестените по-рано.

Финанси

• Финансовите отчети на продавача се придържат към общоприетите счетоводни принципи (GAAP), като предлагат пълно и съществено точно представяне на финансовото състояние на бизнеса.

Складова наличност

• Доколкото е известно на продавача, всички артикули в инвентара на стоките са и ще бъдат при затваряне неизползвани и с годно за продажба качество.
• Наличностите се състоят от артикули, подходящи за обикновена продажба, отговарящи на стандартите за качество и годност за целта. Оценката се основава на по-ниската от себестойността или пазара, като се използва подходът „първи влязъл, първи излязъл“ (FIFO), със съответните резерви, отчетени за остаряване, както беше оповестено по-рано.

Интелектуална собственост (IP): търговски марки, патенти и др.

• Продавачът не знае за висящи искове и не е получил информация относно такива искове срещу собствеността или използването на интелектуална собственост (IP).
• IP на продавача не нарушава правата на IP на други лица. Освен това няма неуредени искове срещу компанията за нарушение на IP преди затварянето, нито нарушения, включващи IP на Продавача преди затварянето, освен ако не е документирано по-рано.

Закони (съответствие, разрешителни и лицензи)

• Доколкото е известно на продавача, продавачът в момента спазва и ще продължи да спазва всички закони, наредби и разпоредби, свързани с дейността на бизнеса.
• Продавачът е спазвал стриктно всички закони във всички съществени аспекти, освен както е разкрито по-рано. Освен това Продавачът притежава всички критични одобрения и разрешителни, необходими за бизнеса, всяко от които остава валидно и ефективно.

Задължения (липса на неразкрити задължения, липса на неразкрити задължения)

• Няма неразкрити задължения към продавача.

Съдебни спорове

• Няма текущи съдебни дела, които да оказват значително неблагоприятно въздействие върху кредитополучателя, ако бъдат решени неблагоприятно, освен както е оповестено по-рано.
• Доколкото е известно на продавача, няма висящи или заплашени съдебни действия или правителствени разследвания, които биха могли да повлияят на сделката, освен ако не е документирано по-рано.

Материална неблагоприятна промяна/ефект (MAC/MAE)

• Не е имало съществени неблагоприятни промени в цялостния бизнес или финансово състояние на бизнеса от определена дата, освен както е отбелязано по-рано.

Операции

• Доколкото продавачът знае, текущото използване на бизнес помещенията е в съответствие със законите за зониране. Освен това бизнес помещенията в момента отговарят на всички съответни изисквания за здраве, безопасност и достъп за хора с увреждания и са и ще останат при затваряне в отлично състояние.

Данъци

• Към момента на затваряне продавачът ще е уредил своевременно всички дължими данъци, които оказват влияние върху бизнеса и неговите активи.
• Продавачът старателно е изпълнил всички данъчни задължения в срок.

Обхващащ всички

• Всеки факт, отнасящ се до Продавача, който може значително и неблагоприятно да повлияе на състоянието, активите, пасивите, операциите, финансовите резултати или перспективите на Продавача, е надлежно разкрит на Купувача в писмен вид.
• Цялата информация, споделена от Продавача и Акционерите относно Продавача, Активите и Бизнеса, включително декларациите и гаранциите в това Споразумение и приложените графици, заедно с цялата друга информация, предоставена на Купувача по време на тяхното разследване на Продавача, не и към датата на приключване няма да съдържа неверни съществени твърдения или да пропуска съществени факти, необходими за предотвратяване на невярно представяне.

Представители на купувача

Изявления и гаранции на купувача:

• Финансовите отчети, представени на банката от кредитополучателя, са точни.
• Фирмата на купувача е надлежно организирана организация, валидно съществуваща и в добро състояние, което означава статута й на стабилен бизнес.
• Купувачът притежава властта и законното право да изпълни договора за покупка.
• Купувачът е надлежно организиран, квалифициран да извършва бизнес в своята законова юрисдикция и в добро състояние.
• Купувачът не е в нарушение на своите корпоративни управителни документи и няма да причини никакви запори или неизпълнение, освен ако не е разкрито.
• Купувачът не носи никакви такси за намиращи или брокери, освен както е разкрито по-рано.
• Надлежна проверка:
  • Купувачът е имал възможност да се ангажира с Продавача, за да обсъдят целевия бизнес.
  • Всички поискани материали и информация са предоставени за разумно удовлетворение на Купувача.
  • Купувачът е извършил независим преглед, проучване, анализ и оценка на закупените активи и целевия бизнес, включително оценка на тяхната стойност.
  • Купувачът е извършил надлежна проверка, включително цялостен преглед на активи, пасиви, книги, записи и договори.
• Купувачът е проверил физически материалните активи [добавете „на юридическото лице“ за продажба на юридическо лице] и наетите помещения, като е проверил точността на изявленията на Продавача. Купувачът е доволен от състоянието на материалните активи и помещения.
• Доколкото е известно на Купувача, бизнес и финансовата информация във финансовия отчет от xx/xx/xxxx, предоставена от Купувача на Продавача, е точна.
• Купувачът е (и при затваряне ще бъде) [партньорство/корпорация/дружество с ограничена отговорност] в добро състояние съгласно законите на щата _______, притежаващо правомощието да изпълнява задълженията, посочени в това споразумение за продажба.

Заключение

Известната американска бейзболна легенда Йоги Бера каза: „Не е свършило, докато не свърши.“ Бихме искали да добавим: „Но дори и тогава може да не е свършило.“ Това със сигурност важи за представителите и гаранциите, както се вижда от примера за прекъсване на ваканцията във въведението.

Ако сте стигнали до тази точка в статията, вие разбирате, че представителствата и гаранциите са сред малкото компоненти на договор за покупка, които продължават да съществуват след приключването му, като потенциално причиняват проблеми, ако не се третират внимателно.

Решението? Бъдете нащрек. Бъдете внимателни.

Като продавач е изключително важно да прегледате щателно декларациите, а не просто да ги подпишете без проверка. Те не са шаблонни; те са значими. Нарушаването на представителството или гаранцията, независимо дали е умишлено или несъзнателно, може да провали сделката или да доведе до финансови последици. Излишно е да казвам, че нито един от тези резултати не е благоприятен.

Надявам се, че информацията в тази статия ви подготвя да избегнете капани, произтичащи от неадекватна подготовка, когато се занимавате с представители и гаранции, критичен, но често подценяван аспект на транзакция. За да обобщим нашата дискусия, ето кратък измамен лист. За по-задълбочени обяснения на тези ключови точки, моля, вижте статията по-горе.

R&Ws Recap: Само фактите

*Вдъхновен от Sgt. Джо Фрайдей от телевизионното шоу „Dragnet“

Ето съкратена версия на предишния раздел за повторения и гаранции, представена в ясен формат на куршум. За подробни обяснения на всяка категория, моля, вижте съответните раздели по-горе.

Цели на представителствата и гаранциите

Защо представители и гаранции? Мислете за тях като за спойката, която държи сделката заедно - или не. Ето трите основни цели на повторенията и гаранциите:

• Разкриване на информация: Представителите и гаранциите изискват от продавача да предостави пълна информация на купувача. Те покриват това, което може да бъде пропуснато по време на надлежната проверка.
• Разпределяне на риска: Представителите и гаранциите служат като механизъм за разпределяне на риска (известен и неизвестен) между страните за събития, които са разкрити след приключването. Те също така служат като основа на купувача за бъдещи съдебни дела по клаузата „Обезщетение“. На пазара на купувача ролята на представителите и гаранциите в разпределението на риска силно облагодетелства купувачите и обратното.
• Условие за затваряне: Представителите и гаранциите служат като условие за затваряне. Ако R&W не са верни към датата на приключване, купувачът може да откаже да затвори.

Типичен план на договора за покупка

Ето основните компоненти на договора за покупка:

Ключови термини:

• Покупна цена
• Възнаграждение (акции, пари в брой, дълг, печалби и т.н.)
• Разпределяне на цената за данъчни цели
• Структура на сделката (актив срещу продажба на акции)
• Разни: Разходи, уведомления, юрисдикция, приложимо право, разделимост, прехвърляне, откази и др.

Условия и споразумения (не преживейте затварянето):

• Условия: Събития, които трябва да настъпят преди закриването да може да се осъществи (напр. финансиране, одобрение от наемодателя и т.н.). Често срещано условие за приключване е, че представителите и гаранциите трябва да са верни към датата на приключване - наречено „срив“.
• Споразумения: Отговорности на страните през периода между подписването на договора за покупка и затварянето (напр. продавачът се съгласява да управлява бизнеса както обикновено, продавачът се съгласява да задържи определен процент служители, да изпълни неизпълнените поръчки за покупка и т.н.). Те рядко се договарят.

Защити, предоставени на купувача (преживяване на затварянето):

• Представители и гаранции: Обещания и разкрития, направени от всяка страна (напр. продавачът е платил всички дължими данъци; няма висящ съдебен процес и т.н.), които служат като „гаранции“ или „застраховка“ за всяка страна в случай, че представителство по-късно се оказва невярно. R&W съставляват по-голямата част от съдържанието на договора за покупка и варират значително в зависимост от вида бизнес (напр. производството ще има опасения за околната среда и служителите, докато технологичните компании имат опасения относно ИС). Представителите и гаранциите са формулирани утвърдително, а изключенията са изброени в „Графици за разкриване на информация“.
• Квалификатори за знание и същественост: Ако продавачът не е 100% сигурен по отношение на представяне, това представяне трябва да съдържа квалификатор за знание като „доколкото е известно на продавача“ или „доколкото е известно на продавача“.
• Изключения: Изключенията са документирани в графиците за оповестяване.
• Периоди на оцеляване: R&W обикновено изтичат след 18-24 месеца.

Обезщетение: Това урежда разрешаването на спорове и задължението за покриване на разходите за нарушения на договора. Обикновено 10% до 15% от покупната цена се ескроуват за обезщетение, с лимити, определени от кошници (минимуми) и тавани (максимуми).

• Кошница (минимум): Това са минимални прагове, подобни на застрахователно приспадане, които трябва да бъдат задействани. Средният размер е 0,75% от покупната цена. Кошниците могат да бъдат или без бакшиш, или самоучастието може да бъде споделено между купувача и продавача.
• Таван (максимален): Това е максималният лимит за обезщетение, обикновено средно 10% до 20% от покупната цена.
• Страни: Купувачът търси защита от различни страни, включително акционери и ключови мениджъри. В случаите с множество акционери те трябва да избягват да се съгласяват на „солидарна отговорност“.
• Обхват: Какво попада в обхвата на обезщетението?
• Средства за защита: Обезщетението изключителното средство за защита ли е при спорове?
• Процес на обезщетение: Как се обработват искове за обезщетение?

Escrow сметката (обикновено не е отделен раздел в договора за покупка):

• Парична сума: Обикновено варира от 10% до 20% от покупната цена, в зависимост от потенциалните рискове.
• Период от време: Обикновено обхваща 18 до 24 месеца.
• Условия: Контрол върху освобождаването му (обикновено взаимно) и разрешаване на спорове.
• Лихва: Определяне на това кой получава лихва върху държаната ескроу сума.

Процес на преговори

Ролята на представителите и гаранциите в процеса на преговори

• Надлежна проверка: Степента и спецификата на представителствата и гаранциите зависят от констатациите на надлежната проверка. От решаващо значение е да подготвите договора за покупка заедно с надлежната проверка, за да ускорите езиковите преговори.
• Адвокат на купувача: Адвокатът на купувача изготвя договора за покупка, включително стандартен набор от представители и гаранции въз основа на потенциалните рискове.
• Адвокат на продавача: Адвокатът на продавача посочва изключения от представителствата и гаранциите в графиците за разкриване на информация.
• Преговори: Представителите и гаранциите са фокусна точка по време на преговорите по договора за покупка, особено ако продавачът има за цел да се пенсионира без дълготрайни задължения. Обхватът на преговорите зависи от първоначалния проект на адвоката на купувача и позицията за договаряне на всяка страна, повлияна от пазарните условия. Купувачите често търсят разширена ексклузивност, за да укрепят позицията си.
• LOI срещу Договор за покупка: Представителите и гаранциите са подробно описани в договора за покупка, а не в писмото за намерение (LOI). Договарянето на LOI предшества надлежната проверка, така че подробностите остават неясни до по-късно. Следователно възникват две преговори — една за LOI и друга за договора за покупка.
• Съдържание: Споразуменията за покупка съдържат повече представителства на продавача, тъй като купувачите имат повече залог.
• Оцеляване: Представителите и гаранциите обикновено издържат след затварянето, засягайки и двете страни в продължение на години. Останалите елементи на договора за покупка приключват при приключване. Транзакциите на публично търгуваните компании включват представители и гаранции, които не продължават след затварянето.
• Затваряне: За продавачите „истинското затваряне“ следва специфични критерии:
• • Изпълнение на преходни задължения
  • Справяне с корекциите след приключване (напр. оборотен капитал)
  • Получаване на пълно плащане
  • Завършване на периодите на печалба
  • Удовлетвореност от трудовите и консултантски договори
  • Приключване на обезщетителния период

Целите на страните

Нека накратко очертаем отделните цели както на купувача, така и на продавача по отношение на повторенията и гаранциите. Не е изненада, че тези цели често се разминават.

Обхват на преговорите

По-долу ще намерите списък с фактори, които могат да повлияят на обхвата на преговорите по отношение на представители и гаранции.

Умения за водене на преговори и поза

• Уменията за преговори на всяка страна
• Позициите за преговори и силата на преговорите на всяка страна

Правна структура

• Структурата на транзакцията (актив срещу продажба на акции) — представителите и гаранциите при сделки с акции са по-изчерпателни, отколкото при сделки с активи.

Финансова сила и надеждност на продавача

• Финансовата сила на продавача да обезщети купувача — Ако групата на акционерите е разпръсната и продавачът престане да съществува след затварянето, купувачът ще потърси други мерки за защита на сделката, като ескроу.
• Оценката на купувача и възприемането на характера на продавача

Индустрия

• Познаването на купувача за вашия бизнес и индустрия
• Естеството на бизнеса и неговата индустрия — Бизнесите с повече рискове ще бъдат обект на по-строги R&W.
• Възприятието на купувача за рисковете на бизнеса

Надлежна проверка

• Степента на проблемите, открити по време на надлежна проверка
• Способността на купувача да извърши задълбочена надлежна проверка — Колкото по-задълбочена е надлежната проверка, толкова по-слаби могат да бъдат R&W на теория.

Съвети за договаряне на представители и гаранции

Ефективното навигиране в сферата на представителствата и гаранциите включва няколко ключови стратегии:

• Разберете целта: Не забравяйте, че R&W не са за постигане на съвършенство. Те съществуват, за да предпазят купувача от неразкрити, значителни рискове извън нормалните бизнес операции.
• Съсредоточете се върху миналото: R&W се отнасят предимно до минали събития и не трябва да предоставят гаранции за бъдещето.
• Насърчавайте положителни взаимоотношения: Поддържането на добри отношения с купувача след затварянето може да помогне за по-гладкото разрешаване на проблемите.
• Бъдете гъвкави: Бъдете готови да преговаряте и понякога да отстъпвате по определени точки. Споровете струват скъпо, дори и да спечелите.
• Прозрачността е ключова: Никога не отстъпвайте безмълвно точка по време на преговори.
• Използвайте матрица на обезщетението: Използвайте матрица, за да оцените разпоредбите за обезщетение.
• Разкрийте мотивациите: Разберете защо купувачите предлагат конкретни R&W и адресирайте директно техните опасения.
• Внимание при финансови изявления: Преди да подпишете изявления, свързани със счетоводни или финансови въпроси, уверете се, че са точни, като накарате вашия CPA да ги прегледа.

Съвети за ограничаване на експозицията на продавача

Ето практически методи за минимизиране на отговорността на продавача по отношение на повторения и гаранции:

• Прецизен език: Настройте фино формулировката за всяко представяне поотделно.
• Индивидуална отговорност: Ограничете „солидарната“ отговорност.
• Квалификатори на знания: Включете квалификатори като „доколкото е известно на продавача“.
• Финансови гаранции: Намалете финансовата експозиция чрез:
  • Повишаване на самоучастието (кошница), необходимо за плащане на щета.
  • Ограничаване на максималното изплащане.
  • Намаляване на ескроу сумата.
• Времеви ограничения: Съкратете периода на оцеляване и продължителността на ескроу.
• Ограничения на обезщетението: Ограничете обезщетението въз основа на знанието за представителство или гаранция.
• Видове щети: Ограничете обезщетението до действителни загуби, а не до наказателни или спекулативни щети.
• Самозастраховане: Изискване от купувача да се самозастрахова срещу специфични рискове.

Допълнителни стратегии:

• Надлежна проверка преди продажба: Започнете задълбочена проверка преди продажба, за да идентифицирате проактивно и разрешите проблемите, преди да влезете в процеса на продажба.
• Опитен екип: Ангажирайте опитен преговарящ, като инвестиционен банкер или съветник по сливания и придобивания, за да води преговорите ефективно.
• Подход за търг: Изберете стратегия за търг, за да укрепите позицията си за преговори. Преговорите с множество потенциални купувачи подобряват ливъриджа ви.
• Доверието има значение: Поддържайте последователно и надеждно поведение през целия процес.
• Включване на етапи: Посочете важни етапи в писмото за намерения (LOI), включително крайни срокове за завършване на надлежната проверка и подготовка/подписване на договор за покупка.
• Разгледайте алтернативи: Обмислете алтернативи за ескроване на част от покупната цена, като компенсиране с бележка от продавача, печалба или консултантско споразумение с права на компенсиране.
• Застраховка за представители и гаранции: Продавачите могат да смекчат потенциалната отговорност от нарушения на R&W, като осигурят застраховка. Разходите обикновено варират от 4% до 8% от сумата на покритието и зависят от различни фактори като R&W обхват, индустрия, самоучастие и срок на покритие.
• Застраховка на купувача: Продавачите могат да изискват от купувачите да получат застраховка за застраховаеми рискове. Продавачите могат също да запазят съществуващите си политики, особено ако са базирани на искове, а не на събития.

Съвети за наемане на съветници, които да помогнат при договарянето на договора за покупка

• Експертиза: Когато избирате професионален съветник, дайте приоритет на реалния опит в купуването и продажбата на компании. Попитайте за скорошното им участие в транзакции за сливания и придобивания през последните три години и специфичните им роли в тези сделки.
• Роля на съветника: Изяснете ролята, която вашият съветник възнамерява да играе във вашата ситуация. Някои съветници предпочитат второстепенна роля, докато други се радват на пряко участие. Съобразете ролята на вашия адвокат или счетоводител с вашето ниво на опит. Ако сте нов в продажбата на бизнес, бъдете готови вашият съветник да поеме практическа роля.
• Изравняване на риска: Уверете се, че толерантността към риска на избрания от вас съветник съвпада с вашата. Докато адвокатите и счетоводителите са склонни да бъдат консервативни, намирането на съветник с апетит за риск в съответствие с вашите предпочитания е от решаващо значение.
• Адвокат: Вашият адвокат ще играе критична роля при договарянето на договора за покупка, като защитава вашите законни интереси по време на сделката.
• Счетоводител: Вашият счетоводител ще ръководи финансова надлежна проверка, ще проучва финансови и данъчни последици в рамките на договора за покупка и ще договаря всички свързани с финансите представители и гаранции.
• Съветник по сливания и придобивания: Вашият съветник по сливания и придобивания ще преговаря по аспекти на транзакцията на високо ниво, изработвайки цялостната структура на сделката. Повечето фирми за сливания и придобивания могат да поискат обезщетение от продавача, за да се защитят срещу правни действия, произтичащи от неточна информация или съществено невярно представяне.
• Околна среда: Ако вашият бизнес работи с опасни материали или е изправен пред екологични разпоредби, помислете за наемане на консултант по околната среда.
• Обезщетения на служителите: За плавен преход на обезщетенията се консултирайте с експерти доста преди продажбата, за да сте сигурни, че активите надвишават пасивите. В повечето случаи плановете за обезщетения ще бъдат прекратени, като продавачът изпълни изискванията за прекратяване и служителите преминат към плана на купувача.
• Одит на кода: При придобиването на софтуерни компании купувачите често ангажират трета страна за одит на кода, за да осигурят чист и добре документиран софтуерен код.
• Надлежна проверка преди продажба: Поискайте комплексна проверка преди продажба от вашите съветници. Този проактивен подход може да намали обхвата на повторенията и гаранциите, облагодетелствайки цялостната ви сделка.

Примерни изявления, които продавачът може да бъде помолен да направи:

• Продавачът уверено поддържа актуални данъчни плащания.
• Никакви съдебни решения, искове, права на задържане или производства не оспорват статута на продавача.
• Продавачът гарантира максимална точност на информацията, предоставена на купувача, включително точни финансови данни.
• Като корпорация с добро състояние, продавачът притежава непоколебима власт да участва в тази сделка.
• Активите, които се прехвърлят, обхващат целия бизнес, поддържани са безупречно и са напълно необременени от правонарушения, тежести, залози или искове.
• Продавачът стриктно спазва всички приложими закони, обхващащи лицензиране, разрешителни, разпоредби за зониране, екологични стандарти и др.
• Инвентарът е не само богат, но и в безупречно, продаваемо състояние.
• Продавачът стриктно изпълнява всички договорни задължения и остава свободен от неизпълнение на каквито и да било ангажименти.
• Опасните вещества нямат място в бизнес операциите.
• Всички вземания са автентични, възникнали в хода на обичайната дейност и без искове за прихващане.
• Няма неразкрити задължения, текущи съдебни производства, съдебни разпореждания или съдебни решения.
• Не съществуват скрити трудови договори, консултации, бонуси или други споразумения със служители или трети страни.
• Продавачът прозрачно разкрива всички съществени факти, които биха могли да повлияят на решението на купувача да придобие бизнеса с непоклатима увереност.