Представители и гаранции за сливания и придобивания

Консултант по сливания и придобивания или инвестиционен банкер

Както вашият адвокат, така и вашият консултант по сливания и придобивания ще играят ключова роля в договарянето на представители и гаранции. Вашият консултант по сливания и придобивания ще участва в дискусии с купувача, за да оформи основните аспекти на сделката и да гарантира, че всички компоненти на структурата на сделката са хармонично съгласувани. Опитните инвестиционни банкери подхождат към преговорите като към съвместни начинания, стремейки се към взаимноизгодни резултати, а не към твърда защита на позиция. Опитният посредник е отличен в разкриването на истинските притеснения на купувача и креативното приспособяване на сделката, за да удовлетвори целите и на двете страни.

Повечето фирми за сливания и придобивания обикновено изискват обезщетение от продавача за всякакви съдебни действия, произтичащи от неточна информация или съществено невярно представяне. Много купувачи могат да включат консултанта по сливания и придобивания в съдебни производства и да хвърлят широка мрежа върху всеки, участващ в сделката. Като се има предвид, че продавачът получава по-голямата част от приходите от сделката и е основният източник на информация, консултантите по сливания и придобивания твърдят, че не трябва да носят отговорност за неточности.

Без подобно обезщетение, консултантите по сливания и придобивания биха били принудени щателно да проверяват всяка информация, с която боравят, което би било обременяващо и възпрепятстващо процеса. Макар искането за обезщетение да е разумно, степента, до която продавачът трябва да обезщети консултанта срещу груба небрежност, е предмет на дебат. Според нас, консултантите не трябва да бъдат защитени от измама или груба небрежност. Те обаче трябва да бъдат обезщетени за проблеми, произтичащи от неточности в предоставената информация. Подвеждането на инвестиционните банкери под отговорност за неточна информация би довело до ненужно съмнение на собствениците на бизнеса, увеличени разходи, забавяния и би наложило по-високи такси за справяне с ескалирания риск.

Други специалисти

В зависимост от естеството на вашия бизнес и индустрия, участието на специализирани експерти може значително да повлияе на обхвата на представителствата и гаранциите. Степента на тяхното участие може в някои случаи да помогне за смекчаване на риска за купувача, което води до потенциално намаляване на обхвата на представителствата и гаранциите.

• Екологични съображения: За фирми, работещи с опасни материали или подлежащи на екологични разпоредби, наемането на екологичен консултант е разумно. Купувачите често ангажират експерти по околна среда, когато придобиват имоти, за които се подозира, че са замърсени. Много юрисдикции налагат строга отговорност на бивши собственици на недвижими имоти за екологични проблеми, което представлява значително излагане на риск. Предварителното наемане на консултант позволява проактивно идентифициране и разрешаване на проблемите, преди те да се превърнат в проблеми на купувача.
• Обезщетения за служителите: Обезщетенията за служителите представляват значителна област на излагане на риск за купувачите. Продавачите трябва да си сътрудничат с експерти в тази област много преди продажбата. От решаващо значение е да се гарантира, че активите надвишават пасивите в пенсионните планове и да се улесни безпроблемното прехвърляне на обезщетенията, включително отложено възнаграждение, разпределение на печалбата, опции върху акции, здравно и животозастраховане. В повечето случаи плановете ще бъдат прекратени, като продавачът е задължен да изпълни изискванията за прекратяване, докато служителите преминават към плановете на купувача.
• Одити на кода: При придобиване на софтуерна компания, повечето купувачи избират одит на кода от трета страна, за да оценят чистотата и документацията на софтуерния код. Един опитен продавач трябва проактивно да организира одит на кода и почистване на кода, преди да обяви компанията за продажба . Резултатите от одита и подобренията на кода могат да бъдат използвани по време на преговорите, за да се осигури на купувачите увереност в документацията, точността и организацията на кода.

Продажба на активи срещу продажба на акции

При всяка сделка възниква фундаментален въпрос: трябва ли тя да бъде структурирана като продажба на активи или като продажба на акции? Този избор значително влияе върху обхвата на представителствата и гаранциите, като продажбите на акции обикновено включват по-широко покритие от продажбите на активи.

Продажба на активи

Повечето купувачи предпочитат сделки с активи поради по-ниския риск. При продажба на акции купувачът поема всички задължения на продавача, включително условни или неизвестни. За разлика от това, продажбата на активи прехвърля само задълженията, изрично договорени в договора за покупка, заедно с неизбежните наследствени задължения. Следователно, представителите и гаранциите обикновено имат по-тесен обхват при продажбите на активи.

Разпродажба на акции

При придобиване на акции, купувачът наследява всички задължения на продавача, което води до по-изчерпателни представителства и гаранции в сравнение със сделките с активи. По-големите сделки често приемат структурата на продажба на акции. Тук продавачът предоставя допълнителни декларации относно капитализацията и поетите задължения.

Отговорност на правоприемника

Независимо от вида на сделката, отговорността на правоприемника остава възможна. Този риск може да бъде частично смекчен чрез щателни представителства и гаранции, ескроу сметки и защитни мерки, но никога не може да бъде напълно елиминиран. Някои въпроси, като данъчни или екологични въпроси, по своята същност носят отговорност на правоприемника. За разлика от това, в случаи като въпроси, свързани със служителите, отговорността на правоприемника може да бъде намалена чрез минимизиране на възприятието, че е просто продължение. Ако бизнесът остане съществено подобен преди и след продажбата, съдилищата могат да наложат отговорност на правоприемника. Този сценарий е често срещан в повечето сделки за сливания и придобивания , което води до представителства и гаранции, съобразени с потенциалните области на отговорност.

Ето ефективни стратегии за смекчаване на отговорността на наследниците:

• Цялостна проверка : Купувачът трябва да проведе цялостна проверка, като се фокусира особено върху потенциални задължения на наследниците, свързани с екологичното, данъчното и трудовото законодателство.
• Триъгълна структура на придобиване : Помислете за използването на триъгълна структура на придобиване. При този подход купувачът създава дъщерно дружество, а дъщерното дружество или придобива, или се слива с целевото дружество. Тази схема ефективно изолира пасивите в рамките на дъщерното дружество.
• Яснота при сделките с активи : При сделки с активи, не забравяйте изрично да изброите задълженията, които купувачът поема, и тези, които продавачът запазва.
• Надеждни декларации и гаранции : Подсилете декларациите и гаранциите в договора за покупка, за да се справите с потенциални проблеми, които могат да доведат до отговорност на наследника.
• Обезщетение с намалени кошници : Включете клаузи за обезщетение с намалени кошници, специално за въпроси, свързани с отговорността на наследниците.
• Минимизиране на непрекъснатостта на дейността : За да намалите риска да бъдете етикетирани като „просто продължение“ от съда, минимизирайте привидността на непрекъснатостта на дейността.
• Поддържане на дейността на продавача : Изисквайте от продавача да поддържа дейността на своята дейност и да поддържа застраховка „Гражданска отговорност“ възможно най-дълго. Това е особено важно в случаи като екологични или данъчни проблеми, където отговорността може да продължи неопределено време. Внимателно балансирайте продължителността, през която дейността на организацията остава отворена, спрямо потенциалните рискове.

Нарушения на финансирането чрез ескроу

В сферата на сделките по сливания и придобивания е обичайно да се включва задържане , често наричано ескроу. Този механизъм включва запазване на част от покупната цена, обикновено около 10% до 20%, под попечителството на неутрална трета страна - ескроу агента. Тази запазена сума служи като предпазна мярка, обхващаща период, обикновено от 12 до 24 месеца. Основната ѝ цел е да покрие всички искове за обезщетение, посочени в договора за покупко-продажба. Ако обаче през този период не възникнат искове, запазените средства се освобождават незабавно на продавача.

Защо е необходим ескроу?

Ескроу услугите играят жизненоважна роля за осигуряване на спокойствие на купувача, като гарантират, че финансовите ресурси са лесно достъпни за покриване на всякакви непредвидени разходи, като например съдебни производства или загуби, произтичащи от несъответствия в декларациите или гаранциите на продавача в договора за покупка.

За илюстрация, разгледайте продажбата на производствен завод, оборудван със скъпи машини. Ако продавачът е заявил, че всички машини са напълно работещи и добре поддържани, но някоя от машините се повреди скоро след сделката, разкривайки неразкрита отложена поддръжка, купувачът може да предяви иск за възстановяване на разходите, свързани с ремонта или подмяната на машините.

Задържаната сума се поставя сигурно в ескроу сметка, управлявана от безпристрастен ескроу агент от трета страна, и се регулира от щателно изготвено ескроу споразумение. Обикновено освобождаването на тези средства изисква взаимно съгласие както от купувача, така и от продавача. В случаите, когато не възникнат искове, ескроу средствата в крайна сметка се изплащат на продавача след изтичане на договорения ескроу период.

Има ли алтернативи на ескроу?

Всъщност, повечето сделки за сливания и придобивания включват някаква форма на отложено плащане и си струва да се отбележи, че различни механизми за отложено плащане могат да служат и като ефективни алтернативи на традиционните ескроу сметки. Ето няколко варианта, които можете да разгледате:

• Запис на заповед: Добре структурираният запис на заповед може изрично да предостави на купувача правото да задържи бъдещи плащания в случай на нарушение, често наричано „компенсиране“.
• Печалба: Споразуменията за печалба също могат да включват клаузи за право на компенсация. Важно е обаче да се оцени вероятността продавачът действително да получи плащания за печалба, тъй като те могат да зависят от специфични показатели за ефективност.
• Консултантски или трудов договор: Подобно на записите на заповед, консултантските или трудовите договори могат да включват право на компенсация. Имайте предвид, че някои щати може да имат разпоредби, забраняващи компенсациите с трудови договори.

Струва си да се отбележи, че продавачите може да са донякъде колебливи да приемат право на компенсация срещу гарантирани, отложени плащания (като например записи на заповед или консултантски споразумения). Това нежелание произтича от опасения, че предоставянето на възможност на купувача да задържи плащанията би могло значително да наклони баланса на силите в негова полза. Следователно, продавачите могат да сметнат традиционните ескроу споразумения за по-балансирано и предпочитано решение.

Какви са основните условия на споразумението за ескроу?

Обмислете следните ключови аспекти, когато определяте условията на вашето ескроу споразумение:

• Размер на средствата: Обикновено ескроу сумите в повечето сделки варират от 10% до 20% от общата покупна цена. Размерът на ескроу сумата трябва да бъде съобразен с очакваните рискове, тяхното потенциално въздействие и дали други механизми за отложено плащане също включват ясно право на прихващане.
• Продължителност: Периодът от време за ескроу операции варира, като често обхваща от 18 до 24 месеца. Не е необичайно обаче да се срещнат по-кратки периоди от 12 месеца или по-дълги, продължаващи до 36 месеца. Много купувачи предпочитат отчет за печалбите и загубите (П&З) за цялата година, за да оценят целия счетоводен период, откъдето идва и преобладаването на 18-месечните срокове. В повечето случаи двугодишен ескроу период се оказва достатъчен за идентифициране на потенциални рискове.
• Условия: Вашето споразумение за ескроу трябва да очертава специфичните условия, уреждащи ескроу сметката, включително контрол върху нейното освобождаване (обикновено по взаимно съгласие) и механизми за разрешаване на спорове.
• Лихва: Ясно дефинирайте дали натрупаната лихва върху ескроуираната сума трябва да бъде изплатена на купувача, продавача или споделена по предварително определен начин.

Как обикновено се решават споровете?

Споровете, произтичащи от договора за покупко-продажба, ще се уреждат от условията, щателно посочени в самия договор за покупко-продажба, във връзка с клаузите, посочени в споразумението за ескроу. Струва си да се отбележи, че в някои случаи допълнителни споразумения, като например споразумения за неконкуренция, могат да включват отделни механизми за разрешаване на спорове.

Фокусът за разрешаване на повечето спорове обикновено се намира в раздела „Обезщетение“ от споразумението. Важно е да се разбере, че няма универсално стандартизирана клауза за обезщетение. По-скоро формулировката относно обезщетението може да стане предмет на оживен дебат между купувача и продавача.

В повечето случаи, ако купувачът установи проблем или нарушение, протоколът постановява, че купувачът трябва надлежно да уведоми продавача. Впоследствие на продавача може да бъде предоставен конкретен срок за отстраняване на проблема (често наричано „право на отстраняване“), оспорване на предполагаемите щети или избор за възстановяване на сумата на купувача. Ако усилията за разрешаване се провалят, средствата ще останат сигурно съхранявани в ескроу, докато двете страни усърдно се стремят да постигнат взаимно приемливо решение.

Един ключов аспект, заслужаващ внимание, е дали споразумението за ескроу следва да служи единствено като средство за защита на купувача или купувачът следва да има възможност да използва допълнителни средства за защита.

Ограничения на представителствата и гаранциите

Ограниченията върху декларациите и гаранциите могат да бъдат категоризирани в следните четири отделни групи:

• Квалификатори на знанията: Тези ограничения зависят от определянето на обхвата на знанията на продавача, отнасящи се до конкретното предоставяно изявление или гаранция.
• Периоди на оцеляване: Представителите и гаранциите имат срок на валидност, често наричан „период на оцеляване“.
• Кошници (минимални): Продавачите са защитени от искове за отговорност, докато кумулативната сума не надхвърли предварително определен праг на кошницата, подобно на застрахователно самоучастие.
• Максимални лимити (тавани): Отговорността на продавача е ограничена, което означава, че той е отговорен само за щети до предварително определен максимален лимит, известен още като таван.

Квалификатори на знанията

Един от най-лесните методи за стесняване на обхвата на декларация или гаранция е чрез използване на определител на знание. Този определител ограничава потенциалната отговорност на продавача въз основа на това, което продавачът „знае“ за дадена декларация.

Например, ако продавачът твърди, че финансовите отчети на компанията са в съответствие с общоприетите счетоводни принципи (GAAP), и купувачът впоследствие открие отклонение от GAAP, отговорността на продавача може да бъде ограничена. Обаче, обхватът на отговорността на продавача зависи от точното определение на „знание“, както е посочено в договора за покупка.

Важно е да се признае, че продавачите може да не притежават познания за всеки аспект на бизнеса, особено когато продавачът е собственик, който не работи в чужбина. Следователно е разбираемо продавачите да бъдат предпазливи, когато правят изявления относно области на бизнеса, за които може да имат ограничена осведоменост. За да се справи с това, представителствата и гаранциите често са ограничени въз основа на познанията на продавача, съгласно определението в договора за покупко-продажба.

Примерни вградени квалификатори на знания обхващат:

• „Доколкото е известно на продавача“
• „Доколкото е известно на продавача“
• „Доколкото е известно на продавача“

Тези твърдения често предшестват раздела за декларации и гаранции в договор за покупка. Например, може да срещнете фраза като „Доколкото е известно на Продавача, Продавачът декларира и гарантира, че…“. В такива случаи определението за знание е вградено в самото изявление, вместо да бъде отделно посочено в раздела „Дефиниции“.

Ето някои примери за дефиниции на „Знание“ :

• Действителни знания
• Най-доброто, което е известно на страната, след надлежно и разумно проучване
• Действително знание, без изискване за проучване или разследване
• Действителни знания, които биха били получени след разумно проучване
• Конструктивно знание, доколкото такова знание би било получено чрез надлежно проучване
• Действителни познания за всеки служител на компанията
• Действителни познания на служителите и длъжностните лица, изброени в Приложение XX

В някои договори за покупка „Знания“ е ясно дефинирано и посочено в раздела „Дефиниции“ на договора за покупка. Следователно терминът „Знания“ се изписва с главна буква в цялото споразумение, за да се отнася до определеното му значение в раздела „Дефиниции“.

Конкретното определение за знание, както е посочено в споразумението, носи значителни последици и за двете участващи страни. Без никакво уточнение за знание, продавачът би могъл да носи 100% отговорност за всякакви декларации и гаранции в договора за покупка, независимо дали е бил наясно с тяхната точност или не.

Чрез стесняване на определението за знание, динамиката може да претърпи значителна промяна, потенциално поставяйки тежестта върху купувача да докаже, че продавачът е знаел, че дадено твърдение е невярно в момента на неговото направа. Това може също така значително да ограничи правата на купувача за обезщетение, като прехвърли неизвестни рискове върху него.

Купувачът ще се стреми да разшири обхвата на знанията, за да обхване „конструктивни“ знания, които включват информация, която би трябвало да е известна чрез разумно или надлежно запитване или която е в съответствие с ролята на продавача в бизнеса (например, предполага се, че изпълнителният директор притежава различно ниво на знания в сравнение с техническия директор или директора по маркетинг).

Въпреки това е важно и двете страни да признаят, че несигурността е присъщ елемент, независимо от техните предпочитания. Представителите и гаранциите не само измерват почтеността; те служат предимно като правен механизъм за разпределение на риска.

Специално внимание е необходимо, когато продавачът е собственик, който не е на място, с ограничени познания за бизнеса. В такива случаи определението за знание трябва да съответства на обстоятелствата. Продавачите обаче трябва да имат предвид, че квалификаторите на знание функционират и като инструменти за разпределение на риска. По този начин продавачите може да са принудени да правят изявления относно аспекти на бизнеса, за които притежават ограничени познания.

За разлика от това, изкупуване от мениджмънта за частен капитал , биха могли да наложат ограничения върху тази готовност.

Определяне чии знания са важни

Накрая, от решаващо значение е да се посочи от чии знания зависят представителите и гаранциите в споразумението. Дали те разчитат единствено на знанията на продавача или определението обхваща и прозренията на служители или други служители?

Ако трети страни трябва да бъдат включени в определението, продавачът трябва да е готов да поеме риска, свързан с разчитането на знанията на тези външни страни. В определени сценарии от служителите или ключовите служители може да се изисква да подпишат сертификат, в който те индивидуално потвърждават своята запознатост с декларациите и гаранциите, отнасящи се до съответните им роли. Например, финансов директор може да бъде задължен да подпише сертификат, отнасящ се до всякакви финансови декларации.

Оцеляване

Гаранциите и представителствата обикновено имат вградена дата на изтичане. Без конкретна клауза за продължаване на срока на валидност, става несигурно дали те остават в сила след приключване на сделката, като потенциално подлежат на давност, свързана с конкретното нарушение, като например екологични или данъчни проблеми. След като този определен срок изтече, отговорността на продавача за всякакви нарушения обикновено се погасява, с няколко изключения, като умишлени или преднамерени нарушения или измама.

Купувачите често предпочитат да управляват придобития бизнес поне цяла година или един бизнес цикъл, за да разкрият евентуални нарушения. Следователно, типичната продължителност на представянията варира от 18 до 24 месеца.

Например: „Гаранциите и декларациите на Продавача остават в сила 18 месеца след Сключването на сделката.“

Продължителността на периодите на оцеляване обаче може да варира в зависимост от вида и естеството на представянето. Ето няколко примера:

• Интелектуална собственост: Може да се удължи до 36 месеца.
• Околна среда: Може да няма ограничение във времето.
• Данък: Неограничен или пълният срок на давност съгласно местното, щатското или федералното законодателство.
• Заетост : ERISA и трудовите въпроси могат да варират от две години до неограничен срок.
• Организационна и длъжност: Може да бъде неограничена.
• Спазване на законите: Може да бъде неограничено.

Защо представителите и гаранциите за публичните фирми не оцеляват след приключването на сделката?

Има две основни причини:

• Точност на информацията: Публичните фирми са задължени да подават периодични отчети до Комисията по ценни книжа и борси (SEC). Това регулаторно изискване вдъхва увереност, че публичните фирми се придържат към по-високи стандарти, което прави информацията им по-надеждна в сравнение с частните субекти.
• Разпръсната собственост: Публичните фирми имат разпръсната структура на собственост, което затруднява подвеждането под отговорност на отделните акционери в случай на нарушение. В публичните дружества има по-малко акционери, които да обезщетят купувача.

Кошници (минимум)

Представителите и гаранциите почти винаги идват с придружител – кошницата, която действа като минимален праг, който трябва да бъде преминал, преди продавачът да стане отговорен. Мислете за това като застрахователно самоучастие.

Разделът за обезщетение в договора за покупка определя правилата в случай на спор и в него ще намерите клауза, която определя кошницата (понякога наричана „Ограничения на сумата“). Докато исковете не надхвърлят този праг, продавачът остава защитен от отговорност. Кошницата по същество определя минималната загуба, която купувачът трябва да поеме, преди да се задейства отговорността на продавача.

Например: При повечето сделки за сливания и придобивания ще срещнете кошница, определена на 0,75% от покупната цена. При сделка за 10 милиона , кошница от 0,75% би била еквивалентна на 75 000 долара. Така че продавачът няма да бъде подведен под отговорност, докато кумулативните искове не надхвърлят 75 000 долара.

Ето защо кошницата е неразделна част от процеса:

• Насърчаване на отговорността на купувача: Подобно на самоучастието в застраховката, кошницата мотивира купувача да споделя риска. Ако кошницата беше определена на нула, купувачът може да се изкуши да подаде множество тривиални искове, без да има какво да губи.
• Признаване на несъвършенствата: Признава, че няма безупречна сделка. Страните приемат, че ще възникнат предизвикателства, като се съгласяват да не ескалират проблемите, докато не преминат значителен праг. Това рационализира сделката, като гарантира, че се разглеждат само съществени искове.
• Повишаване на ефективността: Чрез филтриране на незначителни искове, процесът се рационализира, правейки го по-ефективен. Това позволява на двете страни да се съсредоточат върху съществените проблеми.
• Насърчаване на старанието: Кошницата подтиква купувача да проведе щателна проверка, тъй като има личен интерес да идентифицира всички потенциални проблеми, преди те да станат съществени.

Примерни клаузи:

• Задължението на Продавача за обезщетение към Купувача се задейства само когато общата сума на всички искове за обезщетение срещу Купувача надвиши Кошницата, която е 50 000 щатски долара.
• „Продавачът поема отговорност само след като общите щети надхвърлят 100 000 долара и единствено за сумата, надвишаваща 100 000 долара. Тази разпоредба обаче изключва искове по раздел x и xx (напр. данъчни, екологични и др.), нарушения, известни на Продавача преди датата на представяне, или умишлени нарушения на споразумения или задължения. Както Продавачът, така и акционерите носят солидарна отговорност за всички щети, произтичащи от такива нарушения.“
• „Нито Продавачът, нито Купувачът носят отговорност за обезщетение, докато кумулативните Щети, понесени от Обезщетена страна, не надхвърлят Сто хиляди долара (100 000 щатски долара) („Кошницата“). След превишаване на Кошницата, Обезщетената страна има право на обезщетение за всички Щети, обхващащи суми до Кошницата и всяка излишък. Тази клауза не се прилага за Щети, свързани с данъци или оценки на държавни органи, или искове за умишлена измама или умишлено невярно представяне относно нарушение на декларация или гаранция в настоящото Споразумение.“

Кошница с бакшиш срещу кошница без бакшиш:

Кошница за бакшиши:

• При кошница за разтоварване, след като кошницата бъде превишена, продавачът е длъжен да възстанови изцяло на купувача всички загуби.
  • Например, с кошница за 100 000 долара и иск за 101 000 долара, продавачът би възстановил на купувача 101 000 долара, а не само 100 000 долара.

Без бакшиш:

• При кошница със самоучастие или без бакшиш, продавачът възстановява на купувача само суми, надвишаващи кошницата.
  • В предишния пример, с кошница от 100 000 долара и иск от 101 000 долара, продавачът би възстановил на купувача само 1000 долара.

Споделяне на самоучастието

В някои споразумения и двете страни са длъжни да споделят загубите до размера на самоучастието.

Например, ако е налице самоучастие от 100 000 долара и възникне загуба от 101 000 долара, купувачът ще внесе 50 000 долара, а продавачът ще внесе 51 000 долара.

Тази разпоредба задължава купувача да поеме значителна част от евентуалните загуби, насърчавайки щателна проверка за минимизиране на потенциалните загуби. Едновременно с това, тя стимулира продавача да помогне за смекчаване на по-малките загуби от името на купувача. Този подход до известна степен обезкуражава купувачите да използват кошница за изхвърляне на отпадъци, за да си възстановят „франшизата“

Размер на кошницата

Типичният размер на кошницата е 0,75% от общата покупна цена. Естествено, купувачите се застъпват за възможно най-ниската кошница, докато продавачите се стремят към по-висока сума.

Някои декларации и гаранции често са изключени от кошницата. Те обикновено включват въпроси, свързани със служителите, екологични проблеми, организационни въпроси, собственост върху активи или данъчни въпроси, както е посочено в следната клауза:

„Този ​​раздел няма да се прилага за искове по раздел x и xx (напр. данъчни, екологични и др.)…“

Освен това, кошницата може да бъде обявена за невалидна, ако продавачът извърши умишлено нарушение, или може да бъде ограничена въз основа на знанието на продавача (както е определено в споразумението). Много продавачи обаче оспорват тази формулировка, тъй като определянето на „умишлени“ нарушения може да бъде субективно и да доведе до скъпоструващи спорове.

Пример: „Този ​​раздел няма да се прилага за нарушения, за които Продавачът е знаел преди датата на подаване на декларациите, или за умишлено нарушение на договор или задължение.“

Ограничения (максимум)

Таванът представлява максималното ниво на отговорност, което продавачът може да поеме към купувача. В повечето сделки таваните обикновено варират от 10% до 20% от общата покупна цена на бизнеса. След като този таван бъде надвишен, отговорността на продавача за щети към купувача обикновено се погасява, с няколко малки изключения (като например случаи на измама).

За специфични декларации и гаранции, ограниченията могат да бъдат определени по-високи или да останат неограничени. Те обикновено включват:

• Интелектуална собственост (ИС)
• Право на собственост върху активи
• Въпроси за служителите
• Обезщетения за служителите, ERISA
• Екологични проблеми
• Данъчни въпроси
• Организационни проблеми

Например: „Общата сума на щетите, възстановими от Купувача в резултат на нарушение на тези декларации и гаранции, не може да надвишава 35 000 долара.“

Общи насоки

Ето кратка справочна таблица, очертаваща общи препоръки за кошници, тавани и периоди на оцеляване.

Общи насоки за обезщетение за кошници, горни граници и периоди на оцеляване
	Кошница	Таван (% от покупната цена)	Период на оцеляване
Право на собственост върху активи	Няма	100%	Неограничен
Данъци	Няма	100%	Неограничен
Организация	Няма	100%	Неограничен
Служител, ERISA	0,75% до 1,0%	20%	24 до 36 месеца
ИП	0,75% до 1,0%	20%	24 до 36 месеца
Екологична	0,75% до 1,0%	от 10% до 100%	24 до 36 месеца
Всички други	0,75% до 1,0%	10% до 20%	18 до 24 месеца

---

Обезщетение и средства за защита

Когато възникне проблем след сключване на сделка, страните се обръщат към разделите „Обезщетение“ и „Общи положения“ от договора за покупко-продажба, за да определят как ще бъде разрешен спорът.

Разделът „Обезщетение“ обикновено обхваща следните точки:

• Страни : Изяснява се кой е отговорен за обезщетяването. Дали е един акционер или всички акционери, участващи в обезщетяването на купувача? Ако участват множество акционери, те носят ли солидарна отговорност? Обезщетява ли купувачът и продавача?
• Обхват : Това очертава какво попада под обезщетението. Често включва нарушения на декларации и гаранции, нарушения на споразумения, неспазване на закони и задължения, свързани с активите. Преговорите често се въртят около спецификата на обхвата. Някои споразумения могат да включват отделни средства за защита, които не са обхванати от раздела за обезщетението, като например споразумения за неконкуренция.
• Средства за правна защита : Определя дали обезщетението е единственото средство за правна защита или са налични други средства за правна защита.
• Срок на валидност : Това определя колко дълго остават в сила задълженията по споразумението, като например декларации, гаранции и споразумения.
• Ограничения : Той определя финансови ограничения, като например кошници и тавани, върху задълженията за обезщетение.
• Набирателна сметка : Указва дали част от покупната цена ще бъде държана в набирателна сметка, включително сумата, срока и условията на набирателната сметка.
• Право на прихващане : Проучва дали купувачът има право на прихващане срещу задължения като запис на заповед или консултантски споразумения.
• Процес на обезщетение : Подробности за това как се обработват исковете за обезщетение, включително ролята на обезщетителната страна в защитата на иска.

Разделът „Общи разпоредби“ от договора за покупко-продажба обикновено обхваща:

Въпроси, свързани със спорове:

• Юрисдикция : Разглежда възможностите за разрешаване на спорове, включително съдебни спорове, арбитраж, медиация, съдебни процеси с жури и други. Тя обхваща избора на форум, избора на медиатори или арбитри, правилата за медиация или арбитраж, отговорностите за разходите, наличните средства за правна защита, окончателността на решенията и свързаните с тях аспекти.
• Прилагане : Може да осигури допълнителни средства за защита, като например специфично изпълнение или съдебна забрана.
• Отказ от права : Често се посочва, че правата са кумулативни и че неупражняването на право не представлява отказ от права.
• Приложимо право : Посочва на коя държава се прилага законодателството на споразумението.

Идентифициране на източника на обезщетение:

Изключително важно е да определите източника на обезщетение във вашето споразумение. Въпросите, които трябва да обмислите, включват:

• Кой е отговорен за предоставянето на обезщетение?
• продаващото дружество има множество акционери , всички акционери носят ли отговорност за обезщетяване на купувача или само мажоритарните акционери?
• Продаващото лице носи ли отговорност за обезщетяването на купувача?

Обикновено, в повечето случаи, мнозинството от акционерите-продавачи носят отговорността за лично обезщетяване на купувача. За да обвърже акционер-продавач по силата на клаузата за обезщетение, той трябва или да подпише директно договора за покупка, или да предостави „присъединяване“. Това е така, защото след датата на приключване, продаващото дружество често престава да съществува. Ако то продължи да съществува, активите му обикновено се разпределят между акционерите, оставяйки минимални ресурси за потенциални искове за обезщетение.

За да се опростят нещата за купувача и да се избегне преследването на множество акционери, често се използват ескроу аранжировки. Ако има много акционери, които продават, е препоръчително продавачите да потърсят ограничаване на отговорността си до „индивидуална“ отговорност, а не до „солидарна“ отговорност.

Процедури и специфики за обезщетение:

Клаузата за обезщетение следва да обхваща и следните аспекти:

• Определяне на наличните средства за защита в случай на нарушение.
• Очертаване на процеса за разрешаване на спорове, често започващ с писмена жалба. Ако страните не могат да разрешат проблема, споразумението трябва да диктува процедурата за разрешаване на спора.
• Разглеждане на процедурни аспекти на исковете за обезщетение.
• Определяне на участието на страните в съдебните производства.
• Уточняване на изискванията за уведомяване.
• Установяване на контрол върху защитата по искове на трети страни.
• Изясняване на методите за събиране на искове за обезщетение, включително всички ограничения, свързани с ескроу сумите.
• Очертаване на правата на двете страни за достъп до информация.
• Дефиниране на правата за суброгация.
• Изясняване дали обезщетението е единственото средство за защита.
• Разглеждане на въздействието на застрахователните приходи върху задълженията за обезщетение.
• Разглеждане дали бездействието при нарушение представлява отказ от отговорност.
• Определяне на избора на адвокат за защита по искове и разпределяне на контрола върху защитата и свързаните с нея хонорари.

Обезщетение на купувача

В допълнение към обезщетението от страна на продавача, стандартна практика е купувачът да отвърне със собствени ангажименти за обезщетение. Те обикновено обхващат обещанията на купувача, като например осигуряване на продължаваща заетост и обезщетения за ключовия персонал от страна на продавача. Освен това купувачът може също да поеме отговорност за обезщетяване на продавача срещу потенциални екологични задължения или непогасени задължения.

Ето примерен текст за обезщетението:

Купувачът твърдо се ангажира да обезщети, защити, предпази и освободи от отговорност Акционерите, Продавача, както и всички служители, директори, акционери, представители, филиали, правоприемници, наследници и настоящи и бивши служители на Продавача, всеки в рамките на съответните му роли, от, срещу и относно:

• (а) Всякакви и всички щети, понесени, претърпени или платени от Продавача или други страни, имащи право на обезщетение от Продавача, пряко или косвено произтичащи от:
  • (i) Всяко нарушение на гаранциите, предоставени от Купувача в настоящото Споразумение или в което и да е Приложение или сертификат, издадени от или от името на Купувача във връзка с него.
  • (ii) Неспазване от страна на Купувача на някое от клаузите или споразуменията, посочени в настоящото Споразумение.
  • (iii) Собствеността върху придобитите Активи или управлението на Бизнеса от Купувача след Датата на Приключване.
• (б) Всякакви и всички щети, свързани с някое от горепосочените обстоятелства или с прилагането на този раздел.

Примерна клауза за обезщетение

Всеки от Продавачите и Акционерите, колективно и индивидуално, се ангажира да обезщети, защити, защити и освободи от отговорност Купувача, както и всички длъжностни лица, директори, акционери, представители, филиали, правоприемници, наследници и настоящи и бивши служители на Купувача, единствено в рамките на съответните им правомощия (наричани „Обезщетени страни на Купувача“), от, срещу и във връзка с:

• (a) Всички задължения, искове, загуби, щети, наказателни обезщетения, основания за предявяване на иск, съдебни дела, административни производства, искове, съдебни решения, плащания по споразумения, глоби и разходи и разноски (включително, но не само, разумни адвокатски хонорари, пътни разходи, хонорари на вещи лица и разходи от всякакъв вид и характер), наричани общо „Щети“, претърпени, понесени или платени от Купувача или друга Обезщетена страна на Купувача, пряко или косвено произтичащи от:
  • (i) Всяко невярно представяне или нарушение на гаранцията, направено от Продавача или който и да е Акционер в настоящото Споразумение или в което и да е Приложение или сертификат, предоставени от Продавача или който и да е Акционер във връзка с настоящото Споразумение.
  • (ii) Неспазване на някое от клаузите или споразуменията, посочени в настоящото Споразумение, от страна на Продавача или който и да е Акционер.
  • (iii) Дейността, операциите или активите на Продавача преди Датата на приключване, или действия или бездействия на директорите, служителите, акционерите, служителите или агентите на Продавача преди Датата на приключване (с изключение на Поетите задължения).
  • (iv) Изключените задължения.
• (б) Всякакви щети, свързани с горепосочените обстоятелства или с прилагането на този раздел.

Процедура за уведомяване ; Искове: Ако Обезщетяващата страна, в разумен срок след получаване на Уведомлението за иск, не поеме защитата по иск на трета страна, Обезщетяващата страна има право (с допълнително уведомление до Обезщетяващата страна) да поеме отговорността за защитата, уреждането или постигането на компромис по иска на третата страна, за сметка и риск на Обезщетяващата страна.

Ето опростен текст за обезщетяване: „Продавачът ще обезщети, защити и защити Купувача от всякакви финансови загуби, правна отговорност, щети или разходи, произтичащи от нарушения на гореспоменатите декларации и гаранции.“

Преглед на процеса

Този раздел очертава ролята на декларациите и гаранциите в по-широкия процес на покупка или продажба на бизнес .

Променящи се позиции на властта

В процеса на покупка или продажба на бизнес е важно да се разбере как балансът на силите се измества между купувача и продавача с развитието на сделката. Естествено, и двете страни ще търсят благоприятни условия, когато имат превес, и ще се стремят да защитят позициите си, когато имат по-малка сила в преговорите.

Първоначално продавачът обикновено има предимство. Това предимство обаче бързо се прехвърля на купувача след подписването на писмо за намерение (LOI). Преди LOI, продавачът може да започне преговори с множество потенциални купувачи. След като LOI бъде подписано обаче, продавачът обикновено е задължен да преговаря изключително с един купувач, особено ако LOI включва клауза за „не-пазаруване“, което е обичайно. Тази изключителност значително намалява преговорното влияние на продавача от момента на LOI до сключването на сделката.

Споразумение за неразгласяване

Преди купувачът да получи достъп до подробна информация за дадена компания, той обикновено трябва да подпише споразумение за поверителност или неразкриване на информация (NDA) Меморандума за поверителна информация (CIM) на продавача .

Повечето споразумения за неразкриване на информация включват клауза, която ограничава декларациите на продавача до това, което е изрично посочено в договора за покупко-продажба. Други могат да включват разпоредба, която в общи линии се отнася до надеждността на информацията, предоставена от продавача на купувача, ограничавайки конкретни декларации до тези, изрично посочени в договора за покупко-продажба, както е показано по-долу:

„Вие потвърждавате, че Продавачът е включил информация в материалите с поверителна информация, която Компанията счита за надеждна за Вашата оценка. Въпреки това, нито Компанията, нито който и да е от нейните агенти, представители или служители, правят каквито и да е изрични или подразбиращи се декларации или гаранции относно точността или пълнотата на тази информация. Единствената отговорност на Компанията за декларации и гаранции е в рамките на всяко окончателно споразумение за придобиване, което тя може да сключи.“

Списък с условия

Понякога купувачът може да представи договор за сделката , преди да подаде официално писмо за намерение (LOI). Основната цел на договора за сделката е да се рационализират дискусиите, като се фокусира върху основните условия на сделката, вместо да се задълбочава в сложния правен език, който обикновено се среща в LOI. Този подход спестява ценно време на двете страни, като осигурява съгласуваност по ключовите условия, преди да се положат значителни усилия за договаряне на точната формулировка на LOI.

Списъкът с условия може да включва обща препратка към декларациите и гаранциите, които в крайна сметка ще бъдат включени в договора за покупка, както е показано в следния пример:

„Предложените условия, уреждащи сделката за покупка, зависят от: Договарянето и подписването на окончателно споразумение, което очертава декларациите и гаранциите на двете страни, споразуменията и всички обичайни разпоредби за сделки от този характер.“

Писмо за намерение

След като купувачът е готов да отправи оферта, той ще подаде писмо за намерение (LOI). Продавачите, често нетърпеливи да стартират сделката и да стигнат до финалната линия, може да побързат да подпишат LOI. Изкушаващо е да си помислите: „Почти сме стигнали, само още няколко ярда.“ Но, чакайте малко, когато приемете LOI, всъщност сте само на 30-ярдовата линия, с цели 70 ярда пред вас.

Подписването на писмото за намерение (LOI) бележи началото на интензивния процес на проверка. За съжаление, много продавачи подценяват предизвикателствата, които предстоят в оставащите 70 метра. Пътят от LOI до финализирането на сделката може да продължи няколко месеца или дори повече, а по-малко от половината компании успешно достигат до крайната точка.

Тази фаза е ключова за продавачите и тяхното влияние при преговори намалява веднага щом писмото за намерение (LOI) бъде подписано. Продавачите обаче често се вълнуват и стават нетърпеливи през този етап, като прибързано подписват LOI, след като цената е договорена, понякога пренебрегвайки други критични условия. Важно е да се внимава тук, защото LOI съдържа ключови разпоредби, които ще уреждат отношенията между страните, докато сделката не бъде финализирана.

В повечето случаи по-голямата част от клаузите в писмото за намерение са необвързващи, с изключение на няколко избрани, като например клаузите за поверителност и изключителност. Освен това, писмото за намерение обикновено очертава времева рамка за подготовка на договора за покупко-продажба и уточнява, че договорът за покупко-продажба ще включва декларации, гаранции, споразумения и обичаен език за обезщетение, съобразени с размера и естеството на сделката.

Въпреки че LOI не обхваща пълния обхват на декларациите и гаранциите, страните могат да изберат да разгледат потенциално спорните такива в LOI, за да предотвратят евентуални спорове, които биха могли да доведат до разрушаване на сделката по-късно. Препоръчително е вашият адвокат да има достъп до проучванията „M&A Deal Points Studies“, публикувани от Американската адвокатска асоциация, които предлагат информация за обичайните условия за сделки от вашия размер и вид.

Разумно е да се договорят спорни въпроси по време на етапа на подписването на писмото за намерение, вместо да се отлагат за по-късен етап от сделката. Ако консултант по сливания и придобивания предвиди потенциални препънати въпроси, той ще работи за договаряне на изчерпателен текст предварително, преди подписването на писмото за намерение. Този проактивен подход е за предпочитане пред инвестирането на значително време и ресурси в преговори с купувач, само за да се сблъскате с пречки пред сделката в последния момент. Отлагането на тези дискусии дава на купувача значителен лост за водене на преговори, дори ако исканията му са неразумни.

Ето примерен текст, който може да бъде включен в писмото за намерение, за да се адресират декларациите и гаранциите, както в окончателното споразумение, така и тези, направени в самото писмо за намерение:

„Купувачът ще подготви своевременно и ще предостави на Продавача, не по-късно от 10 дни след приключване на проверката за надлежна проверка от страна на Купувача, подробен Договор за покупко-продажба (наричан „Договор за покупко-продажба“). Този Договор за покупко-продажба ще обхваща стандартните условия, обичайни за сделки от този характер, включително типичните декларации, гаранции, клаузи и обезщетения. Ще бъдат включени и всички допълнителни условия, наложени от проверката за надлежна проверка. Декларациите, отнасящи се до Дружеството, обикновено остават в сила за период от три години след приключването им. Въпреки това, за определени елементи, като например екологични, данъчни, ERISA и въпроси, свързани със собствеността, периодът им на валидност може да се удължи за по-дълги периоди, а в някои случаи и за неопределено време.“

Освен това, ето и текстът на писмото за намерение, който разглежда декларациите и гаранциите, направени в самото писмо за намерение:

„Приемането от страна на Продавача на условията, посочени в настоящото Писмо, служи като декларация и гаранция, че Продавачът не е сключил никакви обвързващи споразумения или не е поел ангажименти, отнасящи се до сделките, споменати тук. Продавачът с настоящото се ангажира да обезщети и защити Купувача от всякакви загуби, искове, щети, отговорности (включително действия или производства, заведени или заплашени във връзка с тези въпроси) и свързани с тях разходи, произтичащи от или свързани с всяко нарушение на гореспоменатото декларация и гаранция. Тези ангажименти от страна на Дружеството и Продавача ще продължат да бъдат в сила, дори ако настоящото Писмо бъде прекратено, и ще останат в сила, независимо от това дали е сключено окончателно споразумение.“

Ключови елементи на договора за покупка: Предложената сделка за покупка съгласно тези посочени условия зависи от специфични условия, включително договарянето и подписването на всеобхватно споразумение, което очертава декларациите и гаранциите на двете страни, заедно с обичайните споразумения и други разпоредби, типични за сделки от този вид.

Надлежна проверка

Обхватът на декларациите и гаранциите (reps & warrances), които купувачът предлага, зависи от констатациите на неговата надлежна проверка.

По подобен начин, задълбочеността на проверката на купувача се влияе от степента, до която продавачът е готов да предостави декларации.

Изключително важно е да се разбере, че представителите и гаранциите трябва да допълват надлежната проверка, а не да служат като неин заместител. И обратно, надлежната проверка не трябва да се счита за заместител на надеждните представители и гаранции. Тези два аспекта трябва да действат в тандем.

Важно е да се признае, че due diligence може да не разкрие всеки проблем в бизнеса. Винаги има възможност нещо да се изплъзне през пукнатините по време на този процес. Представителите и гаранциите служат като предпазна мярка, предлагайки защита за проблеми, които може да избегнат откриването по време на due diligence.

Освен това, надлежната проверка трябва да бъде двупосочна улица. Докато надлежната проверка обикновено се извършва на продавача, продавачът трябва да извършва и надлежна проверка на купувача, особено ако продавачът отпуска кредит или приема акциите на купувача като част от сделката.

Обхватът както на надлежната проверка, така и на представителствата и гаранциите е неразривно свързан с вида и размера на бизнеса. Едно индустриално предприятие, например, ще изисква отделна рамка за надлежна проверка и представителства и гаранции в сравнение с технологично базиран бизнес. Независимо от вида на бизнеса, надлежната проверка и представителствата и гаранциите трябва да се допълват безпроблемно.

Изготвяне на договор за покупко-продажба

Адвокатът на купувача обикновено поема водеща роля в изготвянето на договора за покупко-продажба, след като процесът на надлежна проверка е започнал. Декларациите и гаранциите (reps & warranties) в договора за покупко-продажба обикновено са посочени утвърдително, с всички изключения или квалификации, посочени подробно в приложенията за разкриване на информация.

Тъй като е обичайно купувачът да инициира подготовката на договора за покупко-продажба, първоначалният проект от купувача задава тона на преговорите. Силно пристрастен проект в полза на купувача често води до спорни и продължителни преговори. И обратно, по-балансираният първоначален проект има тенденция да ускори процеса и да насърчи по-плавните преговори.

Важно е да се признае, че първият проект на договора за покупко-продажба, изготвен от купувача, включително представителите и гаранциите, служи както като инструмент за разкриване на информация, така и като средство за разпределение на риска между купувача и продавача. Ако купувачът има неясноти относно някакви аспекти на бизнеса, декларация, обхващаща тази област, ще принуди продавача да разкрие всички изключения. В този смисъл договорът за покупко-продажба действа като механизъм за определяне на споделянето на риска между страните.

Понякога някои продавачи могат да използват тактика за задържане на графиците за разкриване на информация до последните етапи на преговорите. Тази стратегия може да има различни резултати, или в полза на продавача, или в негова полза, и трябва да бъде внимателно оценена преди прилагането ѝ.

Договорът за покупко-продажба и неговите компоненти

Документът, финализиран и подписан на финалния етап, е известен като Споразумение за покупко-продажба, въпреки че може да се използва и под следните имена:

• Окончателен договор за покупко-продажба (ОДП) – общ термин, обхващащ договора за покупко-продажба.
• Споразумение за покупка на активи (APA) – използва се при продажби на активи.
• Споразумение за покупко-продажба на акции (SPA) – използва се при продажби на акции.

Структурата и съдържанието на договора за покупко-продажба зависят главно от това дали сделката е под формата на продажба на актив или акции. В повечето случаи договорите за покупко-продажба за сделки от по-нисък среден пазар обикновено обхващат от 20 до 50 страници, без приложенията и приложенията.

Договорът за покупко-продажба обхваща няколко ключови клаузи или раздели:

• Цена и условия
• Декларации и гаранции
• Споразумения – това могат да бъдат утвърдителни или отрицателни ангажименти, наложени на купувача и продавача, както преди, така и след приключването на сделката.
• Условия – това са непредвидени обстоятелства, които трябва да бъдат изпълнени, преди страните да бъдат правно задължени да сключат сделката.
• Клаузи за обезщетение
• Разни разпоредби

Освен това, договорът за покупка може да включва различни приложения, като например:

• Приложения за разкриване на информация – Те очертават изключенията от декларациите и гаранциите.
• Договор за продажба (в случай на продажба на актив)
• Споразумения за прехвърляне – Използват се за прехвърляне на договори, авторски права, търговски марки, патенти и др.
• Запис на провизия
• Споразумение за сигурност
• Споразумения за междукредитори/подчинение
• Трудови договори
• Консултантски споразумения
• Споразумения за неконкуренция
• Споразумения за неразкриване на информация
• Споразумение за ескроу
• Споразумение за печалба

Страни, участващи в договора за покупко-продажба

Тези, които подписват споразумението, се считат за страни по него. Когато продавачът подписва споразумението като служител на корпорацията, той обикновено е защитен от лична отговорност за нарушения на споразумението в повечето случаи.

В много случаи, продаващото дружество престава да съществува след финализирането на сделката. Следователно, повечето купувачи настояват мажоритарните акционери на продаващото дружество да подпишат договора за покупко-продажба като физически лица (а не като корпоративни служители). Като алтернатива, част от покупната цена може да бъде запазена в ескроу сметка за покриване на задължения за обезщетение. Акционерите могат също да изберат да подпишат споразумение за присъединяване, което ги обвързва със договора за покупко-продажба.

Завети

Споразуменията са ангажименти за извършване или въздържане от конкретни действия и рядко пораждат спорове в рамките на договорите за покупка. Те очертават отговорностите на страните от подписването на споразумението до неговото сключване, а понякога дори и след това. Въпреки че някои договори за покупка смесват споразумения с декларации и гаранции, препоръчваме те да се съхраняват отделно, за да се запази яснота.

Ето примерен текст на споразумението: „До приключване на сделката, Продавачът ще продължи да управлява бизнеса в нормалния му ход и ще положи всички усилия да поддържа положителни отношения с доставчици, клиенти, наемодателя и други участващи страни.“

Както бе споменато по-рано, клаузите могат да бъдат утвърдителни (обещание да се направи нещо) или отрицателни (обещание да не се прави нещо). Най-значимото клауза обикновено задължава продавача да поддържа обичайните бизнес операции до приключване на сделката, като изисква неговото одобрение за всякакви съществени промени, като например придобиване на ново оборудване, наемане на персонал или промяна на договореностите за възнаграждение на служителите.

Споразуменията преди приключване влизат в сила, когато договорът за покупко-продажба бъде подписан преди датата на приключване. Те диктуват как ще се управлява бизнесът през периода между подписването и приключването. В случаите, когато подписването и приключването се случват едновременно, преди приключване често са ненужни. Страните обаче могат да включат след приключване , особено ако продавачът финансира част от сделката. Тези споразумения могат да включват усилия за осигуряване на необходимите съгласия, улесняване на приключването на сделката, задължаване за споделяне на информация по време на надлежната проверка или ограничаване на продавача от преговори с други страни (пример за отрицателно споразумение).

Споразуменията след приключване на сделката често изискват купувачът да предложи работа на определен брой служители на продавача и да предостави специфични придобивки на тези служители. Те могат също така да задължат продавача да съдейства за събирането на непогасени вземания. Струва си да се отбележи, че само споразуменията след приключване на сделката остават в сила след самото приключване.

Условия

Условията, често наричани непредвидени обстоятелства, са предварителни условия, които трябва да бъдат изпълнени, преди страните да се задължат да завършат сделката. Когато договорът за покупко-продажба е подписан преди приключването му, се включват условия, които уточняват тези изисквания. След като всички условия са изпълнени, може да се осъществи приключването. Този раздел понякога се нарича и „прекратяване“. Обикновено той очертава поредица от условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да се продължи със приключването.

Важно е да се отбележи, че условията не продължават да съществуват след приключването на сделката. За разлика от това, декларациите и гаранциите (Д&Г) остават в сила и след приключването на сделката. Това разграничение е от значение за участващите страни, тъй като разделът за Д&Г остава жизненоважен няколко години след приключването на сделката (обикновено от 18 до 24 месеца). И обратно, повечето други раздели от договора за покупко-продажба нямат по-нататъшни последици след финализирането на сделката.

Нарушаването на условие освобождава страните от задължението за приключване на сделката, но е малко вероятно да доведе до възможността за завеждане на дело. В повечето случаи единственото средство за защита при нарушение на условие е правото на отказ от сделката, често наричано „право на прекратяване“. Въпреки че таксите за прекратяване са често срещани при сделки за сливания и придобивания, включващи публично търгувани дружества, те са по-чести при сделки със среден пазар. Правилата и процесите се различават значително за частните и публичните дружества .

Едно от ключовите условия за приключване на сделката е съществената точност на декларациите и гаранциите (Д&Г). По същество всяка декларация служи като условие за приключване. Това въвежда усложнение, свързано с времето. Споразумението за покупко-продажба често постановява, че Д&Г трябва да бъдат точни преди приключване на сделката. Възниква обаче важен въпрос, когато продавачът разкрие изключение в графиците за разкриване: Считат ли се Д&Г все още за точни? Тази сложност не е необичайна при сделките за сливания и придобивания и страните трябва да продължат напред към приключване въпреки тези сиви зони.

Успешното управление на сделка за сливания и придобивания на среден пазар изисква ниво на доверие и от двете страни, като се има предвид, че не всяка евентуалност може да бъде изчерпателно документирана в споразуменията. Всъщност, опитът да се обхванат всички възможни сценарии само удължава сделката и намалява вероятността от нейното приключване. Времето може да бъде вредно за сделките, независимо дали се изразходва за подробности или се използва за ефективно придвижване към приключване. Опитен консултант може да предостави ценни насоки кога да се разчита на доверие и кога да се формализират споразуменията в писмена форма.

Вторият въпрос, който трябва да се обмисли, е какво се случва, ако купувачът узнае за нарушение преди датата на приключване, но реши да продължи със сключването въпреки това нарушение.

Например, ако продавачът е заявил, че всички запаси са продаваеми, но купувачът открие, че част от тях не са, и въпреки това реши да сключи сделката, запазва ли купувачът правото си да съди продавача за нарушаване на декларацията по-късно?

Въпреки че спецификите биха били посочени в договора за покупко-продажба, в повечето случаи купувачът би бил договорно обвързан да завърши сделката и вероятно би бил лишен от правото да съди продавача за нарушаване на декларациите и гаранциите, за които е било известно, че са неточни преди приключването на сделката.

Като цяло, продавачите предпочитат да предоставят на купувачите правото да прекратят сделката само в случаи на съществени неточности в декларациите и гаранциите. От друга страна, купувачите често търсят по-широки права, дори за несъществени неточности в тези декларации. Освен това, приключването на сделката обикновено зависи от клаузите. Ако продавачът не управлява бизнеса, както е договорено, купувачът може да има възможност да се откаже.

В обобщение, поверете на вашия адвокат да се справи с правните тънкости, докато вие се фокусирате върху управлението на бизнеса си . Оставете го да се ориентира в техническите аспекти, докато вие насочвате курса.

Ето някои условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да могат страните да пристъпят към приключване:

• Продавачът трябва да е изпълнил всички задължения, посочени в договора за покупко-продажба.
• Всички декларации и гаранции, направени от продавача, трябва да останат актуални към датата на приключване на сделката.
• На купувача трябва да бъдат предоставени всички необходими одобрения и съгласия от продавача.
• Всички необходими действия за прехвърляне на интелектуална собственост на купувача трябва да са били изпълнени.
• Активите на бизнеса трябва да са свободни и без никакви тежести.
• Трябва да бъдат получени всички необходими съгласия от трети страни.
• Бизнесът не би трябвало да е претърпял „съществена неблагоприятна промяна“ (MAC), термин, въведен след финансовата криза от 2008-2009 г., който е извън обхвата на тази статия.
• Всички посочени документи, посочени в договора за покупко-продажба, като например записи на заповед или споразумения за неконкуренция, трябва да бъдат предоставени на съответните страни.

Ето едно изявление, което гарантира точността на представителите и гаранциите при приключването:

„Декларациите и гаранциите, направени от Продавача и Акционерите в това споразумение или във всяко приложено Приложение, остават верни и точни във всички съществени аспекти към Датата на приключване, все едно са направени по това време.“

Кога приключва процесът на надлежна проверка? Ами ако възникнат неочаквани събития между подписването на споразумението и действителното сключване на сделката?

Простият и рентабилен отговор е да се консултирате с договора за покупка. По-сложният и често скъп отговор, предпочитан от юристите, обаче е „зависи“

След като договорът за покупко-продажба бъде подписан (въпреки че повечето се подписват при или след приключването на сделката), той поема отговорността за регулиране на задължението на купувача да продължи, особено чрез „условията, предхождащи приключването“. Много договори за покупко-продажба съдържат клауза за „съществена неблагоприятна промяна/ефект“ (MAC/MAE), която очертава условията, позволяващи на купувача да прекрати договора. Целта на клаузата за MAC е да разпредели риска на продавача в случай на значителни спадове или катастрофални инциденти, засягащи бизнеса между подписването и приключването на сделката. По същество, ако някое от клаузите е нарушено, условията за приключване не са изпълнени или декларациите и гаранциите са неверни при приключването на сделката, купувачът не е задължен да завърши сделката.

Ако настъпи събитие, което прави твърдението невярно, продавачът трябва незабавно да информира купувача. Например, това може да включва загуба на основен клиент или завеждане на съдебен иск. Някои договори за покупка могат да задължат купувача незабавно да уведоми продавача при откриване на нарушение и да изискват от купувача или да прекрати договора, или да се откаже от нарушението и да продължи със сключването на сделката. Без такова задължение купувачът може да задържи тази информация и да я разкрие в последния момент като тактика за преговори . Ето пример за такава разпоредба:

„Продавачът е длъжен незабавно да уведоми Купувача писмено за всяка промяна във фактите и обстоятелствата, която би могла да направи някое от твърденията и гаранциите, направени тук от Продавача, съществено неточни или подвеждащи.“

Примерен текст за прекратяване за продавача:

Настоящото Споразумение може да бъде прекратено по всяко време преди Датата на Приключване от Продавача, ако Купувачът (i) не изпълни по какъвто и да е съществен начин някое от задълженията си, съдържащи се в него, които трябва да бъдат изпълнени на или преди Датата на Приключване, (ii) наруши съществено някое от своите декларации, гаранции или споразумения, съдържащи се в него, при условие че такова неизпълнение или нарушение не бъде отстранено в рамките на 30 дни, след като Продавачът е уведомил Купувача за намерението си да прекрати настоящото споразумение.

Сваляне

Условието за „прехвърляне надолу“ изисква както купувачът, така и продавачът да потвърдят отново декларациите и гаранциите по време на процеса на приключване на сделката . Това изискване влиза в сила, ако има времева разлика между подписването на договора за покупко-продажба и действителното приключване. По същество декларациите и гаранциите трябва не само да бъдат точни към датата на подписване на договора за покупко-продажба, но и да останат точни (във всички съществени аспекти) от тази дата до приключването на сделката.

Ако има съществена промяна в декларациите и гаранциите и договорът за покупка включва условие, че те трябва да са верни към момента на приключване на сделката, купувачът може да има възможност да прекрати сделката. Целта на условието за прекратяване на сделката е да се прехвърли отговорността за резултатите на бизнеса преди приключване на сделката върху продавача. Купувачът търси гаранция, че компанията, която придобива, ще бъде по същество същата компания към момента на приключване на сделката. За да се обърне внимание на съществеността, условието за прекратяване на сделката може да определи свои собствени прагове за същественост, различни от ограниченията за обезщетение. Съществеността може да бъде изразена като конкретно число или, по-често, качествено, като например:

„...с изключение на неточности, за които не би било разумно да се очаква, поотделно или в комбинация, да имат съществен неблагоприятен ефект.“

Съществеността може да се оцени на индивидуална или съвкупна основа. Обикновено всички декларации и гаранции трябва да бъдат съществено точни в съвкупност, за да може да се осъществи приключването. В някои случаи множество несъществени неточности, разглеждани заедно, биха могли да станат съществени.

„Всяко от твърденията и гаранциите на продавача в настоящото Споразумение трябва да бъде напълно вярно и коректно (без да се вземат предвид каквито и да е „съществени“ или подобни квалификации, посочени в него) към датата на настоящото Споразумение и към Датата на приключване, все едно са направени на Датата на приключване, с изключение на неточности, които, поотделно или в съвкупност, не са причинили или не биха причинили съществен неблагоприятен ефект.“

Чувствате се малко претоварени? Няма проблем. Това подчертава важността на това да разчитате на насоките, опита, експертизата, преценката и обективността на вашия адвокат по време на подобни преговори. Макар че трябва да разбирате основните механизми на сделката, подобни въпроси са точно това, с което наемате адвокати. Ако сега ви се струва сложно, представете си, че се опитвате да го осмислим във вихъра на една от най-значимите и емоционално заредени сделки в живота ви. Именно затова е от съществено значение да инвестирате в най-добрите съветници, които можете да си позволите.

Нивото, до което трябва да се повишат неточностите в декларациите и гаранциите, е въпрос на преценка, независимо от това колко усилия полага вашият адвокат за прецизиране на точния език. В бизнеса винаги има известна степен на несигурност при покупка или продажба на компания и лекарството е доверие. Дори и да нямате пълно доверие в другата страна, трябва да продължите с известна степен на доверие и готовност да продължите напред, като същевременно признавате известно ниво на риск. Ето примерна клауза, отнасяща се до съществеността:

„Всички основни декларации и гаранции от страна на Целевото дружество в настоящото споразумение трябва да бъдат изцяло верни и коректни, с изключение на декларациите и гаранциите в Раздел X, където невярността и неправилността не биха довели до увеличение на общото възнаграждение, което трябва да бъде платено от Купувача съгласно Член X от настоящото споразумение, с повече от 100 000 щатски долара.“

Затваряне

След като условията за затваряне са изпълнени, затварянето може да продължи.

В повечето случаи приключването е гладък и безпроблемен процес – обикновена формалност, която означава успешната кулминация на всички предишни усилия. Това е събитие, белязано от обичайния си характер, но заема важно място в процеса – напомняне за щателното планиране и преговори, довели до този момент. В идеалния случай приключването е незабележително събитие, лишено от изненади или неуспехи.

След приключване

След приключването на сделката, двете страни имат общ интерес да осигурят плавен преходен период . Те са обвързани и от договорните си ангажименти след приключването, ако има такива. Мотивирани от тези задължения, те работят заедно, за да поддържат точността на декларациите и гаранциите след приключването на сделката.

Например, ако продавачът е заявил, че вземанията са събираеми, в най-добрия интерес на продавача е да помогне на купувача да събере тези вземания след приключване на сделката, като по този начин се насърчи безпроблемният преход.

За продавача обаче истинското приключване на сделката настъпва, когато:

• Те са изпълнили своите преходни задължения.
• Корекциите след приключване, като например оценките на оборотния капитал, се уреждат.
• Всички дължими плащания са получени.
• Периодите на отчитане, ако е приложимо, са приключили.
• Условията на трудовия договор и консултантския договор са спазени.
• Срокът за обезщетение е изтекъл.

Въпреки че приключването на сделката може да донесе чувство за постижение, е важно продавачът да остане старателен, докато не бъдат достигнати тези ключови етапи. Може да няма окончателен момент на приключване, но един ден ще се събудите и ще осъзнаете, че успешно сте изпълнили всичките си задължения. Поздравления! В този момент най-значимата сделка в живота ви ще бъде удобно зад гърба ви.

Примерни декларации, гаранции и споразумения

Представители на продавача и гаранции

Ето кратък преглед (макар и не изчерпателен) на типичните декларации и гаранции, предоставяни от Продавач:

Одобрения Не се изискват одобрения или уведомления за транзакцията, освен както е посочено. Активи (Право на собственост върху активите, Собственост, Състояние, Тежести и др.)

• Няма запорни средства върху активите на продавача, освен тези, които са разкрити на съответните страни или са разрешени съгласно споразумението.
• Продаваното лице безспорно притежава активите, посочени в списъка от xx/xx/xxxx, и тези активи ще бъдат освободени от всякакви искове от трети страни при приключване на сделката.
• Продавачът недвусмислено притежава продаваните активи и след приключване на сделката тези активи ще бъдат освободени от всякакви претенции от трети страни.
• Доколкото е известно на продавача, материалните активи са и ще останат при приключване на сделката в добро работно състояние.
• Субектът притежава всички активи, необходими за неговите бизнес операции, доколкото е известно на продавача.
• Прехвърляните активи обхващат всички активи, необходими за стопанската дейност на продавача, доколкото е известно на продавача.
• Няма съдебни решения, искове, запорни средства или текущи съдебни производства срещу продавача, бизнеса или продаваните активи и не се очакват такива към момента на приключване на сделката.
• Продавачът притежава ясно и валидно право на собственост върху всички активи.
• Предоставената на купувача бизнес и финансова информация, съгласно финансовия отчет от xx/xx/xxxx, е точна, доколкото е известно на продавача.
• Материалните активи са в задоволително работно състояние, като се отчита обичайното износване, освен ако не е документирано друго. Правомощия Продавачът е надлежно организиран и квалифициран в своята законова юрисдикция да извършва дейност и е с добра репутация. Брокери и агенти Продавачът не дължи такси за намиране или брокерски услуги, освен ако не е посочено друго.

Искове (съдебни решения, искове, запорни средства, производства)

• Няма текущи или очаквани съдебни решения, искове, възбрани или съдебни производства срещу юридическото лице или неговите активи.

Договори

• Продавачът не нарушава никакви договори, прехвърлени на купувача.
• Субектът понастоящем не е в нарушение и не се очаква да бъде в нарушение на договори.
• Доколкото е известно на продавача, няма текущи или очаквани нарушения на договори.

Корпоративен статус

• Субектът е и ще бъде при приключване [корпорация/дружество с ограничена отговорност] с добра репутация съгласно законите на щата _______.
• Продавачът е и ще бъде при приключване на сделката [корпорация/дружество с ограничена отговорност] с добра репутация съгласно законите на щата _______. Продавачът също така притежава необходимите правомощия да изпълни задълженията, посочени в настоящия договор за продажба.
• Прехвърляните [акции/дялове в ООД] представляват цялостта на емитираните [акции/дялове в ООД] на дружеството. Няма да бъдат емитирани допълнителни [акции/дялове в ООД] преди приключване на сделката и при приключването на сделката тези [акции/дялове в ООД] ще бъдат освободени от каквито и да е претенции от други страни, освен от продавача(ите).
• Продавачът е корпорация, надлежно организирана и с добра репутация съгласно законите на щата _______. Продавачът има необходимите правомощия да извършва дейността си, да притежава или отдава под наем активите си, да подписва настоящото споразумение и да изпълнява неговите условия. Предоставените копия на удостоверението за регистрация и устава на дружеството са точни и непроменени. Продавачът няма дъщерни дружества или преки или косвени интереси (включително собственост на акции) в корпорация, дружество с ограничена отговорност или партньорство.

Клиенти

• Продавачът не е получил писмени известия от най-големите си клиенти, показващи намерение за прекратяване или значително намаляване на дейността им, освен ако не е документирано друго.

служители

• Кредитополучателят не е обект на никакви задължения съгласно Закона за осигуряване на доходите от пенсиониране на служителите (ERISA).

Труд и равноправна заетост

• Няма текущи синдикални стачки или висящи обвинения пред Комисията за равни възможности при заетостта (EEOC).

Екологична

• Доколкото е известно на продавача, той е и ще бъде в пълно съответствие с всички закони за опазване на околната среда към момента на приключване на сделката. Освен това, в търговските помещения няма и няма да има опасни материали, които биха могли да доведат до бъдещи задължения съгласно законите за опазване на околната среда.
• Предприятието е и ще остане в пълно съответствие с всички закони за опазване на околната среда. Освен това в бизнес помещенията няма опасни материали, нито пък при приключване на дейността, които биха могли да доведат до бъдещи задължения съгласно законите за опазване на околната среда.
• Продавачът спазва всички закони и разпоредби за опазване на околната среда, а неговите оперативни обекти са напълно свободни от всякакви замърсявания на околната среда, заповеди за отстраняване или санкции, наложени от който и да е управляващ орган. Продавачът притежава всички необходими екологични разрешителни, изисквани за експлоатация на обекта, с изключение на посочените по-рано случаи.

Финанси

• Финансовите отчети на продавача са в съответствие с общоприетите счетоводни принципи (GAAP), предлагайки пълно и съществено точно представяне на финансовото състояние на бизнеса.

Инвентар

• Доколкото е известно на продавача, всички артикули в стоковата наличност са и ще бъдат към момента на приключване на сделката неизползвани и с продаваемо качество.
• Материалните запаси се състоят от артикули, подходящи за обикновена продажба, отговарящи на стандартите за качество и годност за употреба. Оценката се базира на по-ниската от себестойността или пазарната , като се използва подходът „първи влязъл, първи излязъл“ (FIFO), като се отчитат съответните резерви за остаряване, както е оповестено по-рано.

Интелектуална собственост (ИС): търговски марки, патенти и др.

• Продавачът не е запознат с висящи искове и не е получил информация относно такива искове срещу собствеността или използването на интелектуална собственост (ИС).
• Интелектуалната собственост на Продавача не нарушава правата върху интелектуална собственост на други лица. Освен това, няма непогасени искове срещу компанията за нарушаване на интелектуална собственост преди приключване на сделката, нито нарушения, свързани с интелектуалната собственост на Продавача преди приключването на сделката, освен ако не е документирано предварително.

Закони (съответствие, разрешителни и лицензи)

• Доколкото е известно на продавача, той понастоящем спазва и ще продължи да спазва всички закони, наредби и разпоредби, отнасящи се до дейността на бизнеса.
• Продавачът е спазил стриктно всички закони във всички съществени аспекти, с изключение на оповестените по-рано случаи. Освен това, Продавачът притежава всички важни одобрения и разрешителни, необходими за дейността, като всяко от тях остава валидно и в сила.

Пасиви (Липса на неразкрити пасиви, Няма неразкрити пасиви)

• На продавача не се приписват неразкрити задължения.

Съдебни спорове

• Няма текущи съдебни дела, които биха оказали значително неблагоприятно въздействие върху кредитополучателя, в случай че бъдат решени неблагоприятно, освен в случаите, оповестени по-рано.
• Доколкото е известно на продавача, няма висящи или заплашени съдебни действия или правителствено разследване, които биха могли да повлияят на сделката, освен ако не е документирано предварително.

Съществена неблагоприятна промяна/ефект (MAC/MAE)

• Не са настъпили съществени неблагоприятни промени в цялостното бизнес или финансово състояние на бизнеса от определена дата, освен както е посочено по-рано.

Операции

• Доколкото е известно на продавача, настоящото използване на бизнес помещенията е в съответствие със законите за зониране. Освен това, бизнес помещенията понастоящем отговарят на всички съответни изисквания за здраве, безопасност и достъп за хора с увреждания и са, и ще останат, към момента на приключване на сделката, в отлично състояние.

Данъци

• Към момента на приключване на сделката, продавачът ще е уредил своевременно всички дължими данъци, които влияят върху бизнеса и неговите активи.
• Продавачът е изпълнил всички данъчни задължения старателно и своевременно.

Общо описание

• Всеки факт, отнасящ се до Продавача, който може значително и неблагоприятно да повлияе на състоянието, активите, пасивите, дейността, финансовите резултати или перспективите на Продавача, е бил надлежно разкрит на Купувача в писмена форма.
• Цялата информация, споделена от Продавача и Акционерите относно Продавача, Активите и Дейността, включително декларациите и гаранциите в настоящото Споразумение и приложените Приложения, заедно с цялата друга информация, предоставена на Купувача по време на неговото разследване на Продавача, не съдържа и няма да съдържа към датата на приключване на сделката неверни съществени твърдения или да пропуска съществени факти, необходими за предотвратяване на невярно представяне.

Представители на купувачи

Декларации и гаранции на купувача:

• Финансовите отчети, представени на банката от кредитополучателя, са точни.
• Фирмата на Купувача е надлежно организирано юридическо лице, валидно съществуващо и с добра репутация, което показва статута ѝ на стабилен бизнес.
• Купувачът притежава правомощието и законното право да сключи договора за покупко-продажба.
• Купувачът е надлежно организиран, квалифициран да извършва дейност в своята законова юрисдикция и с добра репутация.
• Купувачът не нарушава своите корпоративни учредителни документи и няма да причинява никакви възбрани или неизпълнения, освен ако не е оповестено друго.
• Купувачът не заплаща никакви такси за намиране или брокери, освен ако не е оповестено по-рано.
• Дължима грижа:
  • Купувачът е имал възможност да се свърже с Продавача, за да обсъди целевия бизнес.
  • Всички поискани материали и информация са предоставени по начин, който удовлетворява Купувача.
  • Купувачът е провел независима проверка, разследване, анализ и оценка на закупените активи и целевия бизнес, включително оценка на тяхната стойност.
  • Купувачът е извършил надлежна проверка, включително цялостен преглед на активите, пасивите, счетоводните книги, документите и договорите.
• Купувачът е извършил физически оглед на материалните активи [добавете „на юридическото лице“ за продажба на юридическо лице] и наетите помещения, като е проверил точността на декларациите на Продавача. Купувачът е доволен от състоянието на материалните активи и помещенията.
• Доколкото е известно на Купувача, бизнес и финансовата информация във финансовия отчет от xx/xx/xxxx, предоставен от Купувача на Продавача, е точна.
• Купувачът е (и при приключване ще бъде) [партньорство/корпорация/дружество с ограничена отговорност] с добра репутация съгласно законите на щата _______, притежаващо правомощията да изпълнява задълженията, посочени в настоящия договор за продажба.

Заключение

Американската бейзболна легенда Йоги Бера е казал известното: „Не е свършило, докато не свърши.“ Бихме искали да добавим: „Но дори тогава може да не е свършило.“ Това със сигурност важи за представителите и гаранциите, както е показано в примера с прекъсване на ваканцията във въведението.

Ако сте стигнали до този момент в статията, разбирате, че гаранциите и декларациите са сред малкото компоненти на договора за покупка, които остават в сила и след приключването му, което може да причини проблеми, ако не се третират внимателно.

Решението? Бъдете бдителни. Останете внимателни.

Като продавач е изключително важно да прегледате внимателно декларациите, а не просто да ги подпишете без да ги проверите. Те не са шаблонни; те са значителни. Нарушаването на репутация или гаранция, независимо дали е умишлено или неволно, може да провали сделката или да доведе до финансови последици. Излишно е да се казва, че нито един от тези резултати не е благоприятен.

Надявам се, че информацията в тази статия ще ви помогне да избегнете капани, произтичащи от неадекватна подготовка при работа с представители и гаранции, критичен, но често подценяван аспект на една сделка. За да обобщим нашата дискусия, ето кратък шпаргалка. За по-задълбочени обяснения на тези ключови моменти, моля, вижте статията по-горе.

Обобщение на R&W: Само факти

*Вдъхновен от сержант Джо Фрайдей от телевизионното предаване „Dragnet“

Ето кратка версия на предишния раздел за представителствата и гаранциите, представена в ясен, сбит формат. За подробни обяснения на всяка категория, моля, вижте съответните раздели по-горе.

Цели на представителствата и гаранциите

Защо представители и гаранции? Мислете за тях като за лепилото, което държи сделката заедно - или не. Ето трите основни цели на представителите и гаранциите:

• Разкриване на информация: Представителите и гаранциите изискват продавачът да предостави пълно разкриване на информацията на купувача. Те обхващат това, което може да бъде пропуснато по време на проверката.
• Разпределение на риска: Представителите и гаранциите служат като механизъм за разпределяне на риска (както известен, така и неизвестен) между страните за събития, които са разкрити след приключването на сделката. Те също така служат като основа за купувача за бъдещи съдебни дела по клаузата за „обезщетение“. На пазара на купувача ролята на представителите и гаранциите при разпределението на риска е в голяма полза за купувачите и обратно.
• Условие за приключване: Декларациите и гаранциите служат като условие за приключване. Ако декларациите и гаранциите не са верни към датата на приключване, купувачът може да откаже да сключи сделката.

Типичен план на договора за покупка

Ето основните компоненти на договора за покупка:

Ключови термини:

• Покупна цена
• Възнаграждение (акции, парични средства, дълг, печалба и др.)
• Разпределение на цената за данъчни цели
• Структура на сделката (продажба на активи срещу продажба на акции)
• Разни: Разходи, уведомления, юрисдикция, приложимо право, делимост, прехвърляне, откази от права и др.

Условия и клаузи (Не преживяват приключването):

• Условия: Събития, които трябва да се случат, преди да може да се осъществи приключването на сделката (напр. финансиране, одобрение от наемодателя и др.). Често срещано условие за приключване е, че декларациите и гаранциите трябва да са верни към датата на приключване – наречено „прекратяване на сделката“.
• Споразумения: Отговорности на страните през периода между подписването на договора за покупка и приключването му (напр. продавачът се съгласява да управлява бизнеса както обикновено, продавачът се съгласява да запази определен процент служители, да изпълни неизпълнени поръчки за покупка и др.). Те рядко се договарят.

Защити, предоставени на купувача (оцелели след приключване на сделката):

• Декларации и гаранции: Обещания и разкрития, направени от всяка страна (напр. продавачът е платил всички дължими данъци; няма неуредени съдебни спорове и др.), които служат като „гаранции“ или „застраховка“ за всяка страна в случай, че дадено твърдение по-късно се окаже невярно. Декларациите и гаранциите съставляват по-голямата част от съдържанието на договора за покупка и варират значително в зависимост от вида бизнес (напр. производството ще има опасения за околната среда и служителите, докато технологичните компании имат опасения за интелектуалната собственост). Декларациите и гаранциите са формулирани утвърдително, а изключенията са изброени в „Приложения за разкриване на информация“.
• Определители на знанията и съществеността: Ако продавачът не е 100% сигурен относно дадено твърдение, то трябва да съдържа определител на знанията, като например „доколкото е известно на продавача“ или „доколкото е известно на продавача“.
• Изключения: Изключенията са документирани в графиците за разкриване на информация.
• Периоди на оцеляване: R&W обикновено изтичат след 18-24 месеца.

Обезщетение: Това урежда разрешаването на спорове и задължението за покриване на разходи за нарушения на договора. Обикновено от 10% до 15% от покупната цена се депозира за обезщетение, като ограниченията са определени от кошници (минимуми) и тавани (максимални суми).

• Кошница (минимална): Това са минимални прагове, подобни на застрахователно самоучастие, които трябва да бъдат задействани. Средният размер е 0,75% от покупната цена. Кошниците могат да бъдат с или без бакшиш, или самоучастието може да бъде споделено между купувача и продавача.
• Таван (максимум): Това е максималният лимит за обезщетение, обикновено средно от 10% до 20% от покупната цена.
• Страни: Купувачът търси защита от различни страни, включително акционери и ключови мениджъри. В случаите с множество акционери, те трябва да избягват договарянето на „солидарна отговорност“.
• Обхват: Какво попада в обхвата на обезщетението?
• Правни средства за защита: Обезщетението единственото средство за защита ли е при спорове?
• Процес на обезщетение: Как се обработват исковете за обезщетение?

Ескроу сметката (обикновено не е отделен раздел в договора за покупка):

• Сума на парите: Обикновено варира от 10% до 20% от покупната цена, в зависимост от потенциалните рискове.
• Период: Обикновено обхваща от 18 до 24 месеца.
• Условия: Контрол върху освобождаването му (обикновено взаимен) и разрешаване на спорове.
• Лихва: Определяне на това кой получава лихва върху държаната ескроу сума.

Процес на преговори

Ролята на представителите и гаранциите в процеса на преговори

• Дължима проверка: Обхватът и спецификата на представителствата и гаранциите зависят от констатациите от дължимата проверка. Изключително важно е да се подготви договорът за покупка заедно с дължима проверка, за да се ускорят преговорите по езика.
• Адвокат на купувача: Адвокатът на купувача изготвя договора за покупко-продажба, включително стандартен набор от представители и гаранции, базирани на потенциалните рискове.
• Адвокат на продавача: Адвокатът на продавача посочва изключенията от представителите и гаранциите в графиците за разкриване на информация.
• Преговори: Представителите и гаранциите са фокусна точка по време на преговорите по договора за покупко-продажба, особено ако продавачът се стреми да се оттегли без оставащи задължения. Обхватът на преговорите зависи от първоначалния проект на адвоката на купувача и от позицията на всяка от страните за договаряне, повлияна от пазарните условия. Купувачите често търсят удължена ексклузивност, за да засилят позицията си.
• LOI срещу Споразумение за покупко-продажба: Представителите и гаранциите са подробно описани в споразумението за покупко-продажба, а не в писмото за намерение (LOI). Договарянето на LOI предшества надлежната проверка, така че спецификите са неясни за по-късно. Следователно, протичат две преговори - едните за LOI и другите за споразумението за покупко-продажба.
• Съдържание: Споразуменията за покупка съдържат повече декларации от страна на продавача, тъй като купувачите са изложени на по-голям риск .
• Оцеляване: Представителите и гаранциите обикновено остават в сила след приключване на сделката, като засягат и двете страни в продължение на години. Други елементи от договора за покупка приключват при приключването ѝ. Сделките на публично търгуваните дружества включват представители и гаранции, които не остават в сила след приключването ѝ.
• Приключване: За продавачите „истинското приключване“ следва специфични критерии:
• • Изпълнение на преходните задължения
  • Справяне с корекции след приключване (напр. оборотен капитал)
  • Получаване на пълно плащане
  • Завършване на периоди на заплащане
  • Удовлетвореност от условията на трудовия договор и договора за консултации
  • Приключване на периода на обезщетение

Целите на партиите

Нека накратко очертаем различните цели както на купувача, така и на продавача по отношение на представителствата и гаранциите. Не е изненадващо, че тези цели често се различават.

	Продавач	Купувач
Покупна цена	Максимизиране	Минимизиране
Паричен депозит	Максимизиране	Минимизиране
Данъци	Плащайте минимални данъци	Максимизиране на данъчното приспадане
Приходи	Минимизиране	Максимизиране
Ескроу	Минимизиране	Максимизиране
R&Ws	Минимизиране на обхвата	Максимизиране на обхвата
Обезщетение	Минимизиране на ограниченията и периодите на оцеляване	Максимизирайте ограниченията и периодите на оцеляване

Обхват на преговорите

По-долу ще намерите списък с фактори, които могат да повлияят на обхвата на преговорите относно представителствата и гаранциите.

Умения за водене на преговори и стойка

• Умения за водене на преговори на всяка страна
• Преговорните позиции и силата на всяка страна в преговорите

Правна структура

• Структурата на транзакцията (продажба на активи срещу акции) — представителите и гаранциите при сделки с акции са по-изчерпателни, отколкото при сделки с активи.

Финансова стабилност и надеждност на продавача

• Финансовата стабилност на продавача да обезщети купувача — Ако групата акционери бъде разпръсната и продаващото дружество престане да съществува след приключването на сделката, купувачът ще потърси други защитни мерки за сделката, като например ескроу.
• Оценката и възприятието на купувача за характера на продавача

Промишленост

• Познанията на купувача за вашия бизнес и индустрия
• Характерът на бизнеса и неговата индустрия — Предприятията с повече рискове ще бъдат подложени на по-строги проверки и опазване.
• Възприятието на купувача за рисковете на бизнеса

Надлежна проверка

• Обхватът на проблемите, открити по време на надлежната проверка
• Способността на купувача да проведе щателна проверка — Колкото по-щателна е проверката, толкова по-слаби могат да бъдат оценките и оценките на теория.

Съвети за водене на преговори с представители и гаранции

Ефективното навигиране в сферата на представителствата и гаранциите включва няколко ключови стратегии :

• Разберете целта: Не забравяйте, че R&W не са за постигане на съвършенство. Те съществуват, за да предпазят купувача от неразкрити, значителни рискове извън нормалните бизнес операции.
• Фокус върху миналото: R&W се отнасят предимно до минали събития и не трябва да предоставят гаранции за бъдещето.
• Насърчаване на позитивни взаимоотношения: Поддържането на добри взаимоотношения с купувача след приключване на сделката може да помогне за по-гладкото разрешаване на проблемите.
• Бъдете гъвкави: Бъдете готови да преговаряте и понякога да отстъпвате по определени точки. Споровете са скъпоструващи, дори и да спечелите.
• Прозрачността е ключова: Никога не отстъпвайте мълчаливо по отношение на позицията си по време на преговори.
• Използвайте матрица за обезщетение: Използвайте матрица за оценка на клаузите за обезщетение.
• Разкрийте мотивациите: Разберете защо купувачите предлагат конкретни изследвания и решения и отговорете директно на техните притеснения.
• Внимание при финансови декларации: Преди да подпишете декларации, свързани със счетоводни или финансови въпроси, уверете се в точността им, като ги прегледате от вашия CPA.

Съвети за ограничаване на експозицията на продавача

Ето практични методи за минимизиране на отговорността на продавача относно представителствата и гаранциите:

• Прецизен език: Прецизирайте формулировката за всяко представяне поотделно.
• Индивидуална отговорност: Ограничаване на „солидарната“ отговорност.
• Определители на знанията: Включете определители като „доколкото е известно на продавача“.
• Финансови предпазни мерки: Намалете финансовия риск чрез:
  • Увеличаване на самоучастието (кошницата), необходимо за изплащане на обезщетение.
  • Ограничаване на максималното изплащане.
  • Намаляване на сумата на ескроу.
• Времеви ограничения: Съкращаване на периода на оцеляване и продължителността на ескроу сметката.
• Ограничения на обезщетението: Ограничаване на обезщетението въз основа на знанието за декларация или гаранция.
• Видове щети: Ограничете обезщетението до действителни загуби, а не до наказателни или спекулативни щети.
• Самозастраховане: Изискване купувачът да се самозастрахова срещу специфични рискове.

Допълнителни стратегии:

• Предпродажбена проверка: Започнете щателна предпродажбена проверка, за да идентифицирате и разрешите проактивно проблемите, преди да започнете процеса на продажба.
• Опитен екип: Ангажирайте квалифициран преговарящ, като например инвестиционен банкер или консултант по сливания и придобивания, за да водите преговорите ефективно.
• Подход с търг: Изберете стратегия с търг, за да засилите преговорната си позиция. Преговорите с множество потенциални купувачи увеличават вашето предимство.
• Доверието е важно: Поддържайте последователно и надеждно поведение през целия процес.
• Включване на ключови етапи: Посочете ключови етапи в писмото за намерение (LOI), включително крайни срокове за завършване на due diligence и подготовка/подписване на договора за покупко-продажба.
• Проучете алтернативи: Обмислете алтернативи на ескроуването на част от покупната цена, като например компенсиране с продавачски запис, обезщетение за печалба или консултантско споразумение с права за компенсиране.
• Застраховка „Представители и гаранции“: Продавачите могат да намалят потенциалната отговорност от нарушения на R&W, като си осигурят застраховка. Разходите обикновено варират от 4% до 8% от сумата на покритието и зависят от различни фактори, като обхват на R&W, индустрия, самоучастие и срок на покритието.
• Застраховка на купувача: Продавачите могат да изискват от купувачите да получат застраховка за застрахователни рискове. Продавачите могат също така да запазят съществуващите си полици, особено ако те са базирани на искове, а не на събития.

Съвети за наемане на консултанти, които да ви помогнат да преговаряте за договора за покупка

• Експертиза: Когато избирате професионален консултант, дайте приоритет на реалния опит в покупко-продажбата на компании. Попитайте за скорошното им участие в сделки за сливания и придобивания през последните три години и за конкретните им роли в тези сделки.
• Роля на консултанта: Изяснете ролята, която вашият консултант възнамерява да играе във вашата ситуация. Някои консултанти предпочитат роля на заден план, докато други процъфтяват при пряко участие. Съобразете ролята на вашия адвокат или счетоводител с нивото си на опит. Ако сте начинаещи в продажбата на бизнес , бъдете готови вашият консултант да поеме практическа роля.
• Съобразяване с риска: Уверете се, че толерантността към риск на избрания от вас консултант съответства на вашата. Въпреки че адвокатите и счетоводителите са склонни да бъдат консервативни, намирането на консултант с апетит за риск, съответстващ на вашите предпочитания, е от решаващо значение.
• Адвокат: Вашият адвокат ще играе ключова роля в договарянето на договора за покупко-продажба, защитавайки вашите законни интереси през цялата сделка.
• Счетоводител: Вашият счетоводител ще проведе финансова проверка, като ще проучи финансовите и данъчните последици в рамките на договора за покупка и ще договори всички финансови декларации и гаранции.
• Консултант по сливания и придобивания: Вашият консултант по сливания и придобивания ще договори важни аспекти на сделката, като изготви цялостната структура на сделката. Повечето фирми за сливания и придобивания могат да поискат обезщетение от продавача, за да се предпазят от съдебни действия, произтичащи от неточна информация или съществено невярно представяне.
• Околна среда: Ако вашият бизнес борави с опасни материали или е изправен пред екологични разпоредби, помислете за наемане на екологичен консултант.
• Обезщетения за служителите: За плавно прехвърляне на обезщетенията, консултирайте се с експерти много преди продажбата, за да се уверите, че активите надвишават пасивите. В повечето случаи плановете за обезщетения ще бъдат прекратени, като продавачът ще изпълни изискванията за прекратяване, а служителите ще преминат към плана на купувача.
• Одит на кода: При придобиванията на софтуерни компании, купувачите често ангажират трета страна за одит на кода, за да гарантират чист и добре документиран софтуерен код.
• Предпродажбена проверка: Поискайте предпродажбена проверка от вашите консултанти. Този проактивен подход може да намали обхвата на представителите и гаранциите, което е от полза за цялостната ви сделка.

Примерни декларации, които може да бъдат помолени да направи продавач:

• Продавачът уверено поддържа актуални данъчни плащания.
• Никакви съдебни решения, искове, залози или производства не оспорват статута на продавача.
• Продавачът гарантира максимална точност на информацията, предоставена на купувача, включително точни финансови данни.
• Като корпорация с добра репутация, продавачът притежава непоколебимото право да участва в тази сделка.
• Прехвърляните активи обхващат целия бизнес, безупречно са поддържани и са напълно необременени от възбрани, тежести, залози или искове.
• Продавачът стриктно спазва всички приложими закони, обхващащи лицензиране, разрешителни, разпоредби за зониране, екологични стандарти и други.
• Инвентарът е не само голям, но и в отлично, продаваемо състояние.
• Продавачът изпълнява стриктно всички договорни задължения и не нарушава никакви ангажименти.
• Опасните вещества нямат място в бизнес операциите.
• Всички вземания са автентични, възникнали в хода на обичайната дейност и без никакви претенции за компенсиране.
• Няма неразкрити задължения, текущи съдебни производства, съдебни решения или решения.
• Не съществуват скрити споразумения за наемане на работа, консултации, бонуси или други споразумения със служители или трети страни.
• Продавачът прозрачно разкрива всички съществени факти, които биха могли да повлияят на решението на купувача да придобие бизнеса с непоколебима увереност.