Споразумение за неразкриване на информация (NDA) | Пълно ръководство за сливания и придобивания
Защитата на поверителността е от основно значение, когато сте в процес на продажба на бизнеса си. Добре съставеното споразумение за неразкриване на информация (NDA) разглежда множество критични въпроси, включително неразкриването на информация и различни аспекти на процеса на продажба. Макар че може да е изкушаващо да се считат всички NDA за стандартни, всякакви грешки по време на договарянето и изпълнението на NDA могат потенциално да ограничат бъдещите ви възможности. В екстремни случаи нарушенията могат дори да доведат до катастрофа за вашия бизнес .
Освен това, правилно изготвеното споразумение за поверителност служи като средство за установяване на очакванията и за да се покаже на потенциалните купувачи, че сте добре подготвени и професионално представени. Това от своя страна възпира купувачите да използват безплодни тактики на преговори с продавач, който притежава сложен подход към процеса.
В сферата на сделките по сливания и придобивания, сключването на споразумение за поверителност (СА) е почти стандартна практика. Важно е обаче да се признае, че СА е само един от многото инструменти, с които разполагате, за да поддържате поверителността по време на целия процес на продажба. Тази статия разглежда стратегии, които могат да се използват заедно с щателно изработено СА, както преди, така и по време на продажбата, за да се упражнява висока степен на контрол върху вашата чувствителна информация.
Споделените в тази статия прозрения са от особено значение, ако условията на споразумение за поверителност са от ключово значение за продажбата на вашия бизнес , особено когато работите с преки конкуренти, което носи присъщи рискове.
Освен това, тази статия служи като безценен справочник за всеки професионален консултант, като например счетоводител или адвокат, който търси цялостно разбиране на ролята на сертификационните агенти (CA) в по-широкия контекст на процеса на продажби, както и на сложните нюанси на преговорите за споразумения за неразкриване на информация.
Ако сте на прага да обявите бизнеса си за продажба , помислете за тази статия като задължително четиво.
Теми, обхванати в споразумение за неразкриване на информация
Споразумението за неразгласяване обикновено включва следните основни компоненти:
- Определение за поверителна информация
- Ограничения за използване на поверителна информация
- Задължения, наложени на получателя
- Стандарти на грижа
- Срок на споразумението
- Средства за защита в случай на нарушение
- Разрешени разкрития
- Процедури за връщане на поверителна информация
- Период на разкриване
- Няма задължение за продължаване
- Не се предоставят права върху интелектуална собственост
- Механизми за прилагане
- Приложими закони и юрисдикция
- Процес на разрешаване на спорове
Относно обработката на поверителна информация, купувачът се задължава да:
- Използване на информацията единствено за целите, посочени в споразумението.
- Разкриване на информацията само на лица, които имат легитимна нужда от достъп до нея за оценка на транзакцията.
- Полагане на разумни усилия за поддържане на сигурността на информацията.
- Гарантиране, че всички страни, получаващи информацията, спазват задълженията, ограничаващи нейното използване, разкриване и сигурност на ниво, поне толкова строго, колкото е определено в споразумението.
- Несподеляне на информацията с трети страни, освен ако не е предвидено в закона, и запазването ѝ за определен период, обикновено от една до пет години.
- Защита на получената информация с предпазни мерки, поне толкова надеждни, колкото използваните за защита на собствените им данни.
- Въздържане от обратно инженерство или декомпилиране на информацията.
- Незабавно информиране на разкриващата страна за всякакви нарушения или неразрешени разкрития.
- Спазване на всички съответни правителствени правила и разпоредби, включително законите за износ и внос.
- Прекратяване на използването на информацията и връщането ѝ на разкриващата страна след прекратяване на споразумението за неразкриване на информация.
Значението на правилно съставеното споразумение за неразкриване на информация
Може да е изкушаващо да възприемате всички споразумения за неразкриване на информация (NDA) като стандартни документи. Реалността обаче е, че дори и най-малкият пропуск по време на договарянето и изпълнението на споразумение за неразкриване на информация може да има дългосрочни последици в по-късните етапи на процеса. В някои злополучни случаи нарушаването на поверителността може дори да застраши самото съществуване на вашия бизнес.
През годините езикът, използван в споразуменията за поверителност при сливания и придобивания, се е развил значително, като се е разпрострял отвъд обикновените клаузи за поверителност. Противно на това, което може да подсказва името, тези споразумения сега обхващат широк спектър от критични въпроси, включително забрана за предлагане на услуги и други тънкости на процеса на продажба.
Добре изготвеното споразумение за поверителност не само защитава вашата чувствителна информация, но и служи като средство за установяване на ясни очаквания с потенциалните купувачи – безценен елемент в процеса на сливане и придобиване. Такова щателно изготвено споразумение също така показва на купувачите , че сте добре представени, като ги възпира от използване на тактики за преговори, които е малко вероятно да успеят с изтънчен, правилно представен продавач.
В случаите, когато сте представлявани от инвестиционен банкер или консултант по сливания и придобивания, те обикновено разполагат с шаблон. Като се има предвид, че повечето консултанти по сливания и придобивания представляват предимно продавачи, техните шаблони обикновено са удобни за продавачите.
Ако обстоятелствата ви са уникални, препоръчително е да се консултирате с вашия адвокат, за да изготвите персонализирано споразумение за неразкриване на информация. Въпреки че повечето купувачи може да не отправят обширни искания относно формулировката на споразумението, трябва да сте готови да участвате в преговори, тъй като исканията варират.
На практика, често разкриващата страна, обикновено продавачът при сделки за сливания и придобивания, е тази, която изготвя повечето споразумения за неразкриване на информация. Продавачите често взаимодействат с множество купувачи, а използването на последователен език в споразуменията рационализира процеса. Важно е да се отбележи, че значителна част от споразуменията за неразкриване на информация рядко преминават отвъд началния етап на продажба на бизнес (т.е. подписване на споразумение за неразкриване на информация и преглед на меморандума за предлагане) и не е необичайно да се сключват множество споразумения за неразкриване на информация с потенциални купувачи по време на целия процес на продажба.
Процесът
При сделки на среден пазар е обичайна практика посредниците първоначално да предоставят на потенциалните купувачи кратък профил, преди да поискат подписването на споразумение за неразкриване на информация (NDA). Много купувачи на среден пазар предпочитат да преценят пригодността на даден бизнес, преди да се ангажират с условията на NDA.
Обикновено както профилът на тийзъра, така и споразумението за неразкриване на информация са включени в един и същ документ. Купувачите са поканени да одобрят споразумението за неразкриване на информация, ако желаят да получат достъп до Меморандума за поверителна информация (CIM), съдържащ чувствителни бизнес подробности. Предвид ключовата роля, която този документ играе за напредъка на процеса, споразумението за неразкриване на информация обикновено се подписва в началото на производството.
Кога да сключите споразумение за поверителност или NDA
Споразумението за неразкриване на информация (NDA) играе водеща роля като учредителен документ в сделката, подготвяйки почвата за преговори и утвърждавайки се като ключов елемент в процеса на продажба. В зависимост от естеството на въпросния бизнес, разкриването на името и местоположението на бизнеса може да бъде изключително чувствителен въпрос. Продавачите често се стремят да защитят тази информация, докато не се уверят в автентичността и искреността на потенциалния купувач.
Основната цел на посредника, представляващ продавача, е двойна: да защити поверителната информация на клиента си, като същевременно предостави адекватни подробности, които да позволят на потенциалния купувач да вземе информирано решение дали да продължи бизнеса . Това, без съмнение, изисква прецизно балансиране.
В случаите, когато бизнесът се осъществява чрез посредничество или е представляван от посредник при сливания и придобивания, сключването на споразумението за неразгласяване (NDA) обикновено предшества разкриването на името на бизнеса. И обратно, ако собственикът е бил директно потърсен от конкурент , е обичайна практика NDA да се сключи преди провеждане на съществени дискусии или споделяне на поверителна информация с купувача.
Какви са предимствата на подписването на споразумение за неразкриване на информация за купувача?
Въпреки че някои купувачи първоначално могат да възприемат споразумението за неразкриване на информация (NDA) като облагодетелстващо продавача, е изключително важно да се разбере, че NDA обслужва интересите и на двете участващи страни. Въпреки че продавачът се възползва от защитата на поверителността, купувачът също получава значителни предимства чрез NDA. Дори потенциалните купувачи, които в крайна сметка решат да не купуват бизнеса, включително потенциалните конкуренти, са длъжни да подпишат NDA, преди да получат достъп до чувствителна фирмена информация.
Помислете за следното: Самото разкритие, че даден бизнес се продава, може да предизвика преоценка от ключови клиенти или заинтересовани страни. В такива случаи споразумението за неразкриване на информация играе ключова роля за предотвратяване на потенциални смущения и е в съответствие с интересите на купувача.
Чрез подписването си под споразумението за неразкриване на информация (NDA), купувачът ефективно сигнализира за сериозното си намерение да придобие бизнеса. Важно е да се отбележи, че продавачът обикновено се колебае да разкрие силно поверителна и критична информация без гаранция за подписано споразумение за неразкриване на информация. Всъщност повечето продавачи не желаят да продължат с по-нататъшни преговори с купувач, който не желае да се ангажира със споразумение за поверителност. Готовността на продавача за сътрудничество често отразява нивото на сътрудничество на купувача, подчертавайки симбиотичния характер на този важен документ в процеса на преговори.
Видове споразумения за неразкриване на информация
Съществуват два основни вида споразумения за неразкриване на информация – едностранни и взаимни. Въпреки че много споразумения за неразкриване на информация може да не посочват изрично естеството си, кратък преглед на договора може да помогне за разграничаването между двете.
- Едностранно: При едностранно или едностранно споразумение само едната страна носи задължението да опазва и да не разкрива поверителна информация. По-голямата част от споразуменията за неразкриване в контекста на бизнес продажбите попадат в тази категория. При тях купувачът поема ролята на получател, докато продавачът действа като разкриваща страна, без реципрочни задължения за поверителност.
- Взаимно: Обратно, двустранното или взаимно споразумение включва споделянето между двете страни на информация, която трябва да остане поверителна. Тази форма на споразумение обикновено възниква, когато предприятията обмислят съвместни предприятия или сливания.
Разлики в споразуменията за неразкриване на информация по вид купувач
Като обичайна практика, почти всички за частни капиталови инвестиции доброволно се съгласяват да подпишат споразумение за неразкриване на информация (NDA).
Обратно, рисковите капиталисти, които действат като финансови купувачи в сферата на спекулативните възможности, обикновено проявяват нежелание, когато става въпрос за подписване на споразумения за неразкриване на информация. Колебанието им произтича от повишения риск, който подписването на такова споразумение може да представлява. Това би могло да доведе до обвинения в незаконно присвояване на търговска тайна, ако рисковият капиталист (РК) самостоятелно разработи подобна информация в бъдеще или неволно разкрие или използва споделената информация. Това основно безпокойство е основната причина за нежеланието на рисковите капиталисти да се ангажират с споразумения за неразкриване на информация.
Съдържание и анализ на езика на NDA
Ръководството по-долу, макар и да не е изчерпателно по отношение на обхвата си, разглежда подробно често срещаните проблеми, които обикновено възникват по време на процеса на изготвяне и договаряне на споразумение за поверителност.
Уводен параграф
Повечето споразумения за поверителност започват с уводен параграф, раздел от първостепенна важност, който не бива да се пренебрегва. Ето разбивка на ключовите елементи в този параграф:
[Ключови думи, подчертани за яснота] „Това Споразумение се съставя и сключва от долуподписания, действащ както в лично качество, така и като представител на своето бизнес образувание, обхващащо неговите служители, директори, партньори, акционери, служители, брокери, агенти и съветници (наричани общо „Купувач“), и Продавача. Купувачът е изразил нужда от конкретна информация, за да оцени и проучи потенциалното придобиване, което може да включва прехвърляне на активи, акции, партньорски участия или други средства, както и потенциални сливания или съвместни предприятия, отнасящи се до всички или част от интересите на Продавача (наричани „Сделка“). Следователно страните се съгласяват за следното: Купувачът е задължен да не разкрива никаква информация, свързана с Продавача, [освен когато това е законово задължено], независимо дали тя произхожда от Продавача или от трети страни, действащи от името на Продавача. Това задължение се отнася до информация, разкрита преди, по време или след влизането в сила на настоящото Споразумение. Купувачът може да разкрива такава информация единствено на своите служители, служители, съветници или други свързани лица, строго с цел оценка на Сделката. Освен това, такива получатели трябва да са се съгласили изрично писмено да спазват условията на настоящото споразумение.“
Ето нашите наблюдения:
- В предоставения текст, Купувачът е подписал споразумението за неразкриване на информация както в лично качество, така и като представител на своето юридическо лице. Струва си да се отбележи, че някои Купувачи може да се стремят да сключат споразумение „индивидуално“, за да ограничат личната отговорност, което е разумно искане, особено за финансови Купувачи, като например групи за дялово инвестиране. Това искане обаче може да се счита за неразумно, когато Купувачът е малък, частен бизнес с един собственик. В такива случаи е препоръчително да се гарантира, че Купувачът подписва споразумението за неразкриване на информация от името на своето юридическо лице и лично.
- Споразумението за неразкриване на информация изрично ограничава Купувача да използва разкритата информация единствено с цел оценка на потенциалната Сделка. Включването на термина „възможно“ е умишлено, тъй като избягва поемането на какъвто и да е ангажимент между страните, докато не бъде сключено официално писмено споразумение.
- Уводният параграф ефективно разширява обхвата на споразумението за неразкриване на информация в два ключови аспекта:
1) Участие: Разширява обхвата на споразумението за неразкриване на информация, за да включва позоваване на „трети страни“, и
2) Времева рамка: Обхваща информация, разкрита преди подписването на споразумението за неразкриване на информация, по време на неговия срок или дори след изтичането му.
Определение на поверителна информация
Дефиницията на поверителна информация обикновено заема централно място в споразумение за неразкриване на информация (NDA), често сгушена в началните параграфи и използвана с различни имена, като „ Дефиниция на материали за оценка “, „ Поверителна информация “ или просто „ Информация “.
Стратегическата цел на продавача се върти около това да определи обхвата на поверителната информация възможно най-обширно. Това се постига чрез широкото ѝ дефиниране и след това изрично каталогизиране на изключенията в отделен раздел, обикновено обозначен като „Изключения от поверителна информация“. Продавачите се стремят да обхванат широк спектър, като вземат предвид информацията:
- Предадено устно или под каквато и да е форма.
- Независимо от разкриващата страна .
- Предава се по всяко време, независимо дали преди или след изпълнението на споразумението.
- Включително информация, „ извлечена “ от оригиналната поверителна информация, като например анализи, прогнози или други обединения.
За разлика от това, купувачите използват тактики, за да стеснят това определение. Те често използват фразата „доколкото“, за да избегнат категоризирането на цели документи като „поверителна информация“, само защото съдържат един-единствен фрагмент от поверително съдържание. Като алтернатива, купувачите могат да предпочетат по-ограничително определение, изключвайки устно предадена или информация от трети страни, данни, придобити преди подписването на споразумението, или изисквайки продавачът изрично да обозначи информацията като „поверителна“
Излагането на купувача на риск, произтичащ от широкото определение за „поверителна информация“, е минимално, тъй като основното задължение е да се запази поверителност . Възможността продавачът да твърди нарушение и да обоснове щетите е ограничена, като тежестта на доказване е върху продавача, за да докаже, че купувачът действително е разкрил поверителна информация. Следователно, в повечето случаи страните избират широко определение, но го смекчават чрез изрични изключения.
Обхватът на информацията, която може да попадне под заглавието на поверителна информация, е забележително широк. Той обхваща практически всяка информация, обменена между страните: данни, експертиза, прототипи, инженерни схеми, софтуер, резултати от тестове, инструменти, системи и спецификации, за да назовем само няколко. Този списък в никакъв случай не е изчерпателен, но служи за илюстриране на огромния набор от елементи, които могат да бъдат класифицирани като поверителни. Освен това е важно да се признае, че поверителната информация не е задължително да се ограничава до писмената сфера; тя може да обхваща и устно предадена информация.
Определението за поверителна информация понякога се превръща в фокусна точка на преговорите. Продавачите обикновено се стремят към по-широк обхват, обхващащ „цялата информация, свързана с продавача, разкрита на купувача“. Обратно, получаващата страна или купувачът може да се противопостави на поемането на тежестта на такова всеобхватно определение и да се стреми да го стесни. Те дори могат да настояват продавачът изрично да етикетира съдържанието като „поверително“
Друг спорен въпрос може да бъде дали поверителната информация на трети страни трябва да попада под същия обхват на поверителността. Получаващата страна може да се стреми да стесни определението, за да избегне всякакво „замърсяване“ от такава информация. Това може да се постигне чрез:
- Ограничаването му до писмени или устни оповестявания, които са документирани в рамките на определен срок.
- Изискване информацията да бъде изрично обозначена като поверителна.
- Подробно посочване на това коя информация се счита за поверителна.
- Посочване на датите на разкриване.
По време на оценката на поверителна информация, купувачът може да генерира отчети или обобщения въз основа на предоставените данни. Определението за „поверителна информация“ следва изрично да обхваща тези производни материали, често наричани „производна информация“
Поради относително ниските изисквания, поставени към купувача от споразумението, и тежестта на доказване, която е върху продавача, преговорите относно споразумения за поверителност и неразкриване на информация са рядкост на практика. Това контрастира с документи като писма за намерение и окончателни споразумения, които са предмет на интензивни преговори.
Примери:
- „Материалите за оценка включват, без ограничение, Сделката и интелектуалната собственост, продуктите, услугите, техническата и бизнес информацията и списъците с контакти на Продавача, заедно с всички анализи, компилации, обобщения, бележки и данни [извлечена информация] и информация, предадена във всякаква форма, независимо дали е устна, визуална, писмена или електронна, и независимо дали е предоставена на Купувача преди или след датата на това споразумение.“
- „Всяка информация относно Продавача, независимо от формата, начина или естеството на информацията, която е предоставена на Купувача, както и всякакви бележки, обобщения, компилации, анализи или други документи, изготвени от Купувача, доколкото те съдържат или се основават, изцяло или частично, на информация, предоставена на Купувача.“
- бизнес планове на Разкриващата страна (т.е. Продавач) - настоящи или бъдещи, или потенциални клиенти (включително имената, адресите, нуждите и/или всяка друга информация, отнасяща се до всеки клиент или потребител), маркетинг, маркетингови стратегии, ценова и финансова информация, изследвания, обучение, ноу-хау, операции, процеси, продукти, изобретения, бизнес практики, бази данни и информацията, съдържаща се в тях, нейните ставки на заплати, маржове, надценки, финанси, банково дело, книги, записи, договори, споразумения, принципали, доставчици, изпълнители, служители, кандидати, умения на кандидатите, методи на продажби, маркетингови методи, разходи, цени, ценови структури, методи за изчисляване и/или определяне на цени, договорни отношения, бизнес отношения, възнаграждения, изплащани на служители и/или изпълнители, и/или други условия на заетост, оценки на служителите и/или умения на служителите.
Често срещани проблеми при дефинирането на поверителна информация
- Производна информация: „Производната информация“ понякога се разглежда отделно със собствен набор от ограничения. На практика анализите на бизнеса от страна на купувачите могат да станат тясно свързани с техните собствени модели и те може да искат да защитят правата си върху формули, методи, прогнози или друга интелектуална собственост от достъпа на продавача. Често се постига среден път чрез изрично дефиниране на поверителна информация, която да обхваща собствените данни на продавача.
- Етикетиране: Някои споразумения включват изискване за „етикетиране“ или „легенда“, което налага продавачът да маркира всяка информация, считана за поверителна. В ерата на електронния обмен и предимно устното споделяне на информация (напр. дискусии с ръководството или интервюта с клиенти) обаче това се превръща в непрактична административна тежест. Продавачите трябва категорично да се противопоставят на всякакви прекомерни изисквания за легенда, тъй като те могат да забавят процеса, а времето е критичен фактор при продажбата на бизнес .
- Устна информация: При сделките за сливания и придобивания значителна част от споделената информация се предава устно, често чрез интервюта с мениджъри или преговори с ключови заинтересовани страни. Следователно всяко определение за „поверителна информация“ трябва изрично да обхваща устно предадените данни.
- Задължение за предоставяне на информация: Споразумението не трябва да налага задължение на продавача да предоставя информация. Макар че опитните купувачи могат да поискат формулировка, задължаваща продавача да предостави информация, предлагана на други купувачи, това би могло да бъде неразумно, особено когато включва споделяне на чувствителни данни с преки конкуренти. Договорите обикновено носят подразбиращо се задължение за добросъвестност, което може да се твърди, че отрича необходимостта от изрично задължение за продавача да предоставя информация. Освен това, с различни групи купувачи обикновено се споделят различни набори от информация, което прави от съществено значение продавачът да запази гъвкавост при определянето каква, кога и на кого информацията трябва да бъде разкрита.
Пример: „Продавачът не е задължен да предоставя на Купувача поверителна информация и Продавачът си запазва правото единствено да определя естеството и обхвата на информацията, предоставяна на Купувача.“
- Времева рамка: Купувачът може да поиска да изключи информация, получена преди подписването на споразумението за неразгласяване (NDA), или данни, несвързани с потенциалното придобиване, като например профили с предварителни заявки или финансови подробности преди сключването му. Добре съставеното споразумение за неразгласяване трябва да обхваща периода, предхождащ подписването му. Въпреки това, изключенията, посочени в раздела „Изключения“ (обсъдени в следващия раздел), все още ще се прилагат, включително информация, която е „публично известна или достъпна“.
Изключения от определението за поверителна информация
Изключения от поверителността: След „Определението за поверителна информация“ е обичайно да се намери раздел, който конкретно очертава изключенията от това определение. Предпочитанието на продавача е да поддържа широк обхват, като същевременно прозрачно изброява тези изключения.
Целта на получателя (т.е. купувача), обратно, е да осигури всеобхватни изключения от определението за поверителна информация. Типичните изключения от това определение обхващат:
- Информация, която е публично известна или вече е била публично достояние преди момента на разкриването ѝ.
- Информация, която става публично известна и широко достъпна след разкриването ѝ чрез действия, несвързани с получателя.
- Информация, с която получателят вече разполага, без никакви съпътстващи ограничения за поверителност.
- Информация, получена от получателя от трета страна без нарушение на поверителността.
- Информация, самостоятелно разработена от получателя.
Период на разкриване: Понякога информацията, която не е разкрита през определен период на разкриване, също е изключена от определението за поверителна информация. За да се гарантира защитата на цялата информация, независимо кога е била разкрита, е разумно продавачът да включи текст, обхващащ информацията, разкрита преди подписването на споразумението.
Примерен език и пояснения
1. „Информация, която вече е в притежание на купувача, при условие че информацията не е предмет на друго споразумение за поверителност.“
- Пояснение: Купувачът може да обмисли добавянето на „квалификатор за знание“ тук, като например „доколкото е известно на купувача“, за да се предпази от потенциални неразкрити споразумения за поверителност. Алтернативно, по-строго определение може да изисква доказателство чрез „документални доказателства“.
2. „Информация, достъпна или общоизвестна на обществеността, [различна от тази, получена в резултат на разкриване от Купувача] [различна от тази, получена по вина на Купувача] [различна от тази, получена в резултат на нарушение на настоящото Споразумение].“*
- Пояснение: Премахването на „като цяло“ от това твърдение облекчава тежестта на доказване от страна на продавача. „Информация, известна на обществеността“ може да обхваща и данни, които купувачът получава от трета страна на неповерителна основа.
3. „Информация, разработена от Купувача без помощта на поверителна информация“ или „Информация, която е разработена независимо от Купувача без използването на поверителна информация.“*
- Пояснение: Повечето продавачи може да намерят тази клауза за спорна, тъй като тя поставя тежестта на доказване върху тях. Доказването, че резюметата или анализите на купувача са извлечени независимо, може да бъде предизвикателство за продавача, особено ако купувачът преструктурира информацията по различен начин. Освен това, след като купувачът разбере данните, той би могъл умишлено да ги преформулира, за да ги изключи от категорията „Поверителна информация“, което ще позволи конкурентно използване.
„Клауза за допълнителна информация: Пояснение“
„На купувача е разрешено да използва остатъците, получени от всяка предоставена тук поверителна информация, за всякакви цели. „Остатъци“ се отнасят до нематериална информация, запазена при липса на достъп до поверителна информация, обхващаща концепции, идеи, ноу-хау или техники в рамките на неподпомогнатата им памет.“
Коментари:
Клаузата за „остатъци“ признава, че поверителната информация може да се намира и в паметта на купувача, не само в писмена форма. Тя признава практическата трудност да се очаква купувачът напълно да изтрие или забрави придобитите знания, когато взема стратегически решения. Съгласно тази клауза купувачът може да използва общите знания, които е запазил в паметта си без помощ, без да нарушава споразумението за неразкриване на информация. Важно е обаче да се отбележи, че специфична, осезаема информация (напр. софтуерен код) все още е предмет на поверителност.
Струва си да се вземе предвид обхватът на тази клауза, когато се работи с преки конкуренти и се споделя силно чувствителна информация. Сътрудничеството с юрисконсулт за адаптиране на формулировката за такива случаи, като например изключване на права върху интелектуална собственост или постановяване, че на купувача не лиценз за такива данни, може да е разумно. Освен това, използването на стратегии като ограничаване на достъпа до чувствителни данни или споделянето им само на по-късни етапи от транзакцията може допълнително да защити вашите интереси. В ситуации, включващи преки конкуренти, щателната подготовка за продажбата е от съществено значение, за да се осигури гладък и сигурен процес на транзакцията, като се сведат до минимум потенциалните рискове. Важно е да се признае, че споделянето на чувствителна информация понякога е неизбежно при продажба на конкурент, но може да се управлява с внимателно планиране и правни насоки.
Разрешени употреби
„Ограничения за употреба: По-подробен поглед“
Наричан още „Ограничения за употреба“, този раздел определя как купувачът може да използва разкритата информация и обикновено ограничава използването ѝ изключително до оценката на транзакцията.
„Поверителната информация ще се използва единствено с цел оценка на потенциално придобиване и не трябва да служи за никакви други цели, включително действия, считани за вредни за Продавача.“
Коментари:
Понякога възникват възражения от купувачи относно фразата „ по какъвто и да е начин вреден за Продавача “, тъй като те могат да твърдят, че подобен език може да се тълкува широко, за да им забрани да използват информацията за конкурентни цели, което би се считало за вреден за Продавача.
Финансовите купувачи, особено тези с портфолио от компании, работещи в същата индустрия като продавача, може да намерят този език за прекалено ограничаващ. Разделянето на техните познания за индустрията от придобитата информация става предизвикателство, особено когато те оценяват множество транзакции годишно. Управлението на множество споразумения за неразкриване на информация между различни портфолио от компании и индустрии може да стане административно тежко.
На практика рискът, свързан с разкриването на информация на финансови купувачи, като например групи за дялово инвестиране (PEG), често е по-нисък в сравнение с разкриването ѝ на конкуренти, освен ако получателят не е ръководител в портфолиото на PEG. Ръководителите в PEG обикновено имат ограничено участие в ежедневните операции на компаниите от портфолиото си и са разположени предимно в корпоративния офис.
Следователно, инвестиционните банкери често приоритизират списъка си с купувачи въз основа на оценка на риска, като инициират контакт с финансови купувачи в началото на процеса поради намаления риск. Преките конкуренти могат да бъдат осъществени само ако е вероятно да предложат премия цена. Тези конкуренти обикновено се ангажират по-късно в процеса, след като се усъвършенства позиционирането и посланията въз основа на обратната връзка от първоначалния кръг купувачи. Първоначалните дискусии с купувачите служат за идентифициране и отстраняване на евентуални недостатъци в меморандума за предлагане, като по този начин се повишава неговата сила с напредването на процеса на продажба.
Определение на представителите
„Разбиране на обхвата на „представители“ в споразуменията за поверителност“
Споразуменията за поверителност служат за ограничаване на възможността купувачът да разкрива поверителна информация на външни страни. Често срещано изключение обаче позволява на купувача да сподели тази информация със своите „представители“ с цел оценка на транзакцията.
В повечето споразумения за неразкриване на информация „Определението за представители“ обикновено обхваща служителите, ръководителите, съветниците и филиалите на купувача. Въпреки че купувачите обикновено предпочитат по-широко определение, е изключително важно да се признае, че подобно включване може да ги изложи на повишена отговорност за всякакви нарушения, извършени от тези „представители“
Преди подписването е необходимо щателно да се провери този раздел. Например, формулировката може да обхваща „източници на финансиране“. Въпреки това, без точно определение на „източници на финансиране“, това потенциално би могло да обхване всяка страна, предоставяща каквато и да е форма на финансиране – било то дълг или собствен капитал, независимо от размера. С изобретателно тълкуване това би могло да се използва за значително разширяване на обхвата на споразумението за неразкриване на информация, за да се включат трети страни без изрично съгласие.
„Представителите обхващат директори, служители, агенти, филиали, [потенциални] източници на финансиране или съветници от трети страни.“
Най-малкото, всяко участие на трети страни следва да ги задължава да спазват условията на споразумението за неразкриване на информация, като купувачът носи отговорност за всякакви нарушения от страна на трети страни. Освен това купувачът носи отговорност да гарантира спазването на условията на споразумението от страна на своите представители.
„Осигуряване на поверителност чрез представители на купувача“
Като алтернатива, продавачът може да избере представителите на купувача да подпишат отделно споразумение за неразкриване на информация. Този подход предоставя на продавача пряка правна защита срещу трети страни, позволявайки му да предприеме съдебни действия срещу третата страна, в допълнение към предявяването на иск срещу купувача. Като алтернатива, продавачът може да включи представителя като подписващ по споразумението за неразкриване на информация чрез споразумение за присъединяване, постигайки същата цел.
Без отделно споразумение за неразкриване на информация, включващо трети страни или отговорността на купувача за действия на трети страни, споразумението за неразкриване на информация не разполага със средства за ефективно справяне с нарушения, извършени от трети страни. По същество продавачът не би могъл директно да приложи условията на споразумението за неразкриване на информация срещу трети страни, а купувачът не би носил отговорност за действията на тези трети страни, което би означавало, че никоя страна не носи отговорност.
Следователно е разумно купувачът да поеме отговорност за действията на своите „Представители“, когато не са сключени отделни споразумения за неразкриване на информация или споразумения за съединяване с тези „Представители“. Освен това, купувачът следва да се ангажира незабавно да уведоми продавача в случай на нарушение на поверителността от страна на своите „Представители“, както е посочено в следната клауза:
„Купувачът се съгласява незабавно да информира Продавача в случай на нарушение на поверителността от негова страна или от страна на негови представители и ще съдейства на Продавача за отстраняване на нарушението.“
Много споразумения за поверителност постановяват, че нарушение, причинено от „Представител“ на купувача, ще се третира наравно с нарушение от страна на купувача. Това установява обективна отговорност за купувача относно действията на неговите представители, като по този начин го стимулира да проявява висока степен на предпазливост при защитата на поверителната информация на продавача.
В някои случаи купувачите може да се стремят да избегнат обективна отговорност за действията на своите съветници. Ако съветникът играе ключова роля в процеса на продажба, може да е разумно да се поиска от съветника на трета страна да подпише отделно споразумение за поверителност. Това позволява на продавача директно да наложи споразумението върху представителя. Както бе споменато по-рано, адвокатите и счетоводителите по своята същност спазват задълженията за поверителност и техните професионални задължения често се считат за достатъчни.
Поверителност относно транзакцията
„Осигуряване на поверителност по време на преговори“
Продавачите обикновено се стремят да предотвратят разкриването на текущи преговори от купувачите, което обикновено се нарича „запазване на поверителност относно сделката“. Това включва запазване в тайна на специфични подробности от преговорите, като например цената на бизнеса. Обратно, купувачите също се стремят да възпрат продавачите от разкриване на условията на сделката на други потенциални купувачи, което пречи на продавача да търси по-добри оферти.
В повечето случаи купувачите предпочитат клауза за взаимна поверителност, която гарантира, че и двете страни са обвързани да запазят дискретност относно сделката. Въпреки това, продавачите трябва да си запазят правото да информират други потенциални купувачи за преговорите си с друга страна, без да разкриват конкретни подробности за сделката. Ето примерна клауза:
„Всяка страна се ангажира да не разкрива, освен на своите представители, съществуването на текущи дискусии или преговори, спецификата на тези преговори или самоличността на участващите страни.“
„Без предварително писмено съгласие от Продавача или както е предвидено в закона, Ви е забранено да разкривате на което и да е лице: (i) факта, че се водят разследвания, дискусии или преговори относно потенциална сделка, (ii) всякакви подробности, условия или съответна информация, свързани с потенциалната сделка, или (iii) съществуването на настоящото Споразумение.“
Стандарти на грижа
„Задаване на стандарт за поверителност“
Всяко споразумение за поверителност трябва да разглежда ключов аспект: стандарта на грижа, който и двете страни трябва да прилагат, за да защитят поверителната информация.
Обикновено споразуменията за неразкриване на информация постановяват, че и двете страни трябва да третират поверителната информация със същото ниво на грижа, с което полагат собствените си чувствителни данни. Това условие обаче е приемливо само ако купувачът спазва строги стандарти за обработка на поверителна информация.
Следователно, преди да се одобри споразумение за поверителност, е препоръчително да се оценят протоколите на купувача за запазване на тайната на неговата собствена информация. Ако тези практики са недостатъчни или липсват, споразумението за поверителност трябва да включва изрични клаузи, като например ограничаване на достъпа до поверителни данни (напр. ясно етикетиране като „поверително“).
Разрешени разкрития
„Споделяне и правни задължения“
В областта на споразуменията за поверителност има ключови аспекти, свързани със споделянето на информация и правните задължения.
Споразумението може да уточни дали информацията може да бъде разкривана на избрани трети страни, обикновено представители на купувача, които наистина се нуждаят от достъп, като например ръководители, адвокати и служители. В такива случаи е важно купувачът да информира тези лица за поверителния характер на данните и да се увери, че те подписват споразумения за неразкриване на информация или поемат отговорност за евентуални нарушения.
Що се отнася до законовите изисквания, повечето споразумения за неразкриване на информация позволяват на купувача да разкрие поверителна информация, ако е принуден от съдебно разпореждане, но само до степента, в която е необходимо. В ситуации, когато влизат в сила законови задължения, като например правителствени разпоредби, продавачите често предпочитат да получат предварително уведомление. Те могат също така да включат формулировка, изискваща разкриване само след получаване на писмено становище от своя юрисконсулт. Продавачите често променят тази формулировка, за да гарантират, че разкриването е обозначено като „задължително“, а не като „изискано“, и могат да се опитат да стеснят обхвата на разкриването. Този подход предоставя на продавача възможност да оспори искането, преди да разкрие информацията.
Понякога исканията от правителствени институции могат да повдигнат въпроси и да имат скрити политически мотиви. Например, помислете за федералното претърсване на офисите на Ед Торп, основателя на Princeton/Newport Partners, през 1987 г. Този инцидент е политически мотивиран от Рудолф Джулиани по време на кампанията му за преизбиране и обвиненията са свалени, след като политическите му цели са постигнати.
„Правни разкрития и съображения“
Когато става въпрос за правни разкрития в рамките на споразуменията за поверителност, изборът между „задължителни“ и „изискани“ стандарти може да има значителни последици.
Да разгледаме сценария, в който „изискван“ се счита за твърде строг от купувача. В такива случаи „изискван“ може да се разглежда като по-разумен стандарт. Това позволява на купувача да сътрудничи с властите, без да рискува санкции или да навреди на отношенията с тях. Ето един пример:
„В случай че някоя от страните е задължена [изискана] по закон да разкрие която и да е от поверителната информация, тази страна, доколкото е разрешено от закона, е длъжна да предостави на другата страна своевременно писмено уведомление и да направи такива разкрития без да носи отговорност.“
Освен това, продавачите могат да изберат да получат правно становище, преди да удовлетворят искането, докато купувачите могат да изберат да променят формулировката, за да отразяват „консултация с адвокат“ или „по съвет на външен юрисконсулт“. Терминът „външен“ е включен като предпочитание за неутрален съвет, вместо да се разчита на юрисконсулт на купувача или продавача. Споразумението трябва също да уточнява коя страна поема разходите за получаване на правно становище или търсене на юрисконсулт. Обикновено продавачите са отговорни за покриването на разходите, свързани със защитата на собствената им информация.
Връщане на информация
„Защита на поверителна информация“
Споразуменията за поверителност често предвиждат, че в края на периода на разкриване на информация купувачът е задължен да върне цялата поверителна информация, включително всички копия или анализи. В днешната дигитална епоха обаче ефикасността на това изискване за защита на информацията на продавача е под въпрос.
На практика може да бъде трудно да се извлече и върне цялата поверителна информация, особено ако тя е била споделена с трети страни, като например „представителите“ на купувача. Много купувачи може неволно да не изтрият окончателно електронни копия, включително имейли. Поради това купувачите често предпочитат да унищожат информацията, вместо да се опитват да я върнат, тъй като това е по-прост и по-евтин процес. Въпреки че много споразумения за неразкриване на информация включват клауза за „връщане“ на информация, това обещание рядко се изпълнява напълно на практика. Обикновено споразуменията за неразкриване на информация подлежат на проверка само в случай на нарушение.
Ето примерен текст, отнасящ се до „връщането на информация“:
„По искане на Продавача, по каквато и да е причина, Купувачът ще върне незабавно на Продавача или ще унищожи цялата Поверителна информация…“
„Купувачът е длъжен да положи търговски разумни усилия да върне или унищожи електронно съхраняваната поверителна информация.“
Съществуват изключения за купувачи в регулирани индустрии, където законовите задължения изискват от тях да запазват определена информация, за да отговарят на регулаторните изисквания. В такива случаи купувачите могат да изготвят изключения от задължението си за връщане или унищожаване на информация. Това се прави, за да им се даде възможност да спазват политиките за съхранение и съответствие на документи или да управляват електронна информация, която често е архивирана, но е трудно да се елиминира. За да се предпази от потенциална злоупотреба, продавачът може да предложи специфични предпазни мерки, като например да му се позволи да прегледа, одобри или да бъде незабавно уведомен за всяко искане, преди да бъде споделена поверителна информация. Например:
„Купувачът може да запази копие от Поверителна информация в офисите на своя външен юрисконсулт, доколкото е необходимо за защитата по какъвто и да е съдебен спор, свързан с настоящото Споразумение, или за изпълнение на законови или регулаторни задължения и политики за съхранение на документи.“
В повечето случаи „Определението за поверителна информация“ обхваща и анализите, компилациите и други модели на купувача (наричани „производна информация“). Продавачът обикновено се съгласява, че купувачът може да унищожи, вместо да върне, производна информация, тъй като купувачите обикновено не са склонни да споделят своите собствени аналитични модели.
Накрая, заслужава да се отбележи разликата между „сертифицирам“ и „уведомявам“, като последното е по-малко ограничаващо за купувача.
Комуникации
В много случаи продавачите предпочитат да запазят контрол върху всички комуникации, свързани със сделката, и се стремят да предотвратят взаимодействието на купувача с трети страни, включително служители, клиенти или доставчици. Изключително педантичните купувачи могат да се стремят да усъвършенстват формулировката, за да гарантират, че тази разпоредба няма неволно да се превърне в за неконкуренция , често чрез изключване на „контакти, осъществени в обичайния ход на дейността“. Ето една типична клауза, често използвана по отношение на комуникациите:
„Не е позволено, без предварително писмено съгласие от Продавача, да инициирате каквато и да е комуникация със служителите, длъжностните лица, директорите, агентите, филиалите, доставчиците, дистрибуторите или клиентите на Продавача относно Транзакцията и Поверителната информация, освен когато такава комуникация попада в обхвата на обичайните бизнес операции.“
Непривличане на клиенти
Основната грижа на продавача е да попречи на купувача да привлече служителите или клиентите си. Това обикновено се постига чрез споразумение за ненаемане на работа или споразумение за отказ от наемане (което се отнася специално за служителите), като първото е по-малко ограничаващо за купувача. Тези споразумения често са с ограничен срок или обхват, особено когато се прилагат за ключови служители, както е илюстрирано тук:
„Купувачът се ангажира, че в рамките на две години от подписването на настоящото Споразумение, няма да наема активно служители на длъжностно или управленско ниво от Продавача, без да получи предварително писмено съгласие от Продавача.“
За да рационализират спазването на изискванията, опитните купувачи се стремят да усъвършенстват формулировката, за да намалят тежестта от контролирането на дейностите на отдела си за човешки ресурси, особено ако те оценяват множество потенциални сделки годишно. Следната разпоредба има за цел да стесни обхвата на клаузата за забрана на предлагане на услуги:
„Важно е да се отбележи, че на Купувача не е забранено да използва общи предложения, които не са насочени към служителите на Продавача, да ангажира фирми за търсене (стига те да избягват конкретно предлагане на услуги от служители на Продавача) или да наема лица, които самостоятелно се свързват с Купувача без предлагане на услуги.“
В контекста на по-големите корпорации, разкриването на информация се превръща в проблем. Как Купувачът инструктира своя отдел „Човешки ресурси“ да не наема някого от компанията XYZ („Продавачът“), без да предизвика неоправдано подозрение в собствената си организация? Такива искания биха могли потенциално да породят неоправдани въпроси сред персонала на Купувача.
За да въведат гъвкавост, купувачите могат да изберат да стеснят ограниченията, като ги ограничат до лица с достъп до поверителна информация. Като алтернатива, те могат да ограничат клаузата за забрана на наемане на персонал до служители на ръководно ниво или да я прилагат изключително за служители, представени на купувача по време на процеса на сделката. Друг подход е клаузата за „забрана на наемане“ да се замени с клауза за „забрана на наемане на персонал“, която позволява на купувача да наема служители чрез общи търсения или с помощта на фирми за търсене, но забранява активното набиране на персонал.
В случаите, когато продавачът работи с група за дялово инвестиране, може да възникнат опасения, че тази група би могла да предложи на мениджърския екип на продавача по-атрактивни условия, което потенциално би довело до преврат и би застрашило сделката. В такива ситуации препоръчваме да се включи следната клауза:
„Купувачът се ангажира да се въздържа от участие в дискусии с ръководството на Продавача относно условията на трудовото си след приключване на сделката или до по-ранната от следните дати: (i) получаване на писмено одобрение от Продавача или (ii) дата на подписване на окончателно споразумение между страните.“
Купувачите могат също така да се стремят да направят споразумението за не-продаване на оферти „двупосочно“, ако продавачът очаква да има контакт със служителите на купувача. Това е особено често срещано, когато купувачът е пряк конкурент.
Няма задължение за продължаване
Въпреки че е широко разпространено разбирането, че споразумението за поверителност (СА) не обвързва правно страните да изпълнят сделката, се счита за най-добра практика изрично да се посочи, че нито една от страните не е задължена да финализира сделката, докато не бъде официално подписано писмено споразумение. Това гарантира абсолютна яснота:
„...докато писмено споразумение не бъде надлежно подписано както от Продавача, така и от Купувача, никоя от страните не е обвързана от каквото и да е задължение да сключи сделката.“
Освен това, и двете страни си запазват недвусмисленото право, по своя преценка, да отхвърлят всякакви предложения, направени от другата страна, и да прекратят преговорите по всяко време и по каквато и да е причина.
Без предоставяне на права върху интелектуална собственост
Включването на критична клауза в споразуменията за неразкриване на информация е наложително проактивно да се предотврати купувачите да лицензират каквато и да е интелектуална собственост, обхваната от поверителната информация. Също толкова важно е споразуменията за поверителност да посочват изрично, че на купувача не се предоставя подразбиращ се лиценз по отношение на технология или информация.
Освен това, формулировката в тези споразумения следва категорично да изисква връщането на всички материални проявления на информацията. Това обхваща елементи като модели, данни и чертежи, като се изисква тяхното незабавно връщане при поискване и при никакви обстоятелства не по-късно от сключването на споразумението. Важно е да се подчертае, че купувачът не трябва да запазва никакви копия от тези материали.
Отказ от отговорност за точност и липса на гаранции
Клаузата за „без гаранция“ служи като ясна декларация от страна на продавача, че не предоставя никаква гаранция относно точността или пълнотата на информацията. Вместо това, тази клауза служи за улесняване на открития обмен на информация, като ограничава отговорността на продавача относно точността на информацията, докато не бъде официално сключено окончателно споразумение, като например договор за покупко-продажба .
В случай че купувачът продължи с покупката на бизнеса, е обичайно продавачът да включи подробни декларации и гаранции в договора за покупка. Този лесен за ползване от купувача език ефективно очертава позицията на продавача относно точността на информацията:
„Продавачът изрично се отказва от всякаква гаранция, изрична или подразбираща се, относно точността или пълнотата на информацията…“
„Купувачът потвърждава и се съгласява, че Продавачът не носи никаква отговорност към Купувача, произтичаща от използването на Поверителна информация или каквито и да е грешки или пропуски, съдържащи се в нея.“
Договарянето на декларации и гаранции е нюансиран процес, който обикновено се развива в отговор на специфични компромиси и контекстуални съображения. На практика продавачите често предпочитат да правят конкретни декларации, след като са установили силни, доверителни отношения с купувача. Тази фаза на изграждане на доверие може да включва задълбочено разбиране на опасенията на купувача, свързани с финансовите отчети или други въпроси, евентуално чрез дискусии с главни изпълнителни директори на компании, придобити от купувача.
Препоръчително е споразумението за неразгласяване да включва текст, който ограничава декларациите до тези, предоставени на последващи етапи, обикновено в окончателно споразумение. Купувачите обаче могат да поискат текст, показващ, че продавачът „добросъвестно вярва“ в точността на информацията, въпреки всички подразбиращи се задължения. Не е необичайно продавачите да се противопоставят на този текст, като го премахват или въвеждат уточняващи модификатори.
Разрешаване на спорове, прилагане, средства за защита и облекчение
Споразумението трябва изрично да посочва, че ако купувачът наруши задълженията си, продавачът има право както на справедливи, така и на правни средства за защита. Споразуменията за поверителност (СП) могат да бъдат трудни за прилагане, а доказването на парични щети може да бъде сложно или недостатъчно, за да се обезщети адекватно продавачът. Следователно, продавачите трябва да запазят правото си да търсят справедливо обезщетение, което често включва получаване на съдебна забрана.
Обикновено, когато споразумение за неразкриване на информация бъде нарушено, стандартното правно средство за защита е завеждане на дело за парични обезщетения. За да се опрости този процес, страните могат предварително да се споразумеят за обезщетенията чрез клауза за неустойка, като посочат предварително определено обезщетение за нарушения. Поради чувствителния характер на поверителната информация обаче, оценяването на разумните обезщетения може да бъде сложно. В знак на това, споразуменията за неразкриване на информация често включват клаузи за справедливо облекчение, като например временни ограничителни заповеди и съдебни забрани. Тези средства за защита забраняват на нарушилата страна да използва или разкрива поверителната информация.
Тъй като само паричните обезщетения може да не са достатъчни за повечето продавачи, включването на клаузи за справедливо обезщетение става от съществено значение. Струва си да се отбележи, че дори ако в споразумението липсва тази конкретна формулировка, продавачите все пак може да имат право да поискат съдебна забрана. Освен това, споразумението трябва да задължава купувача незабавно да докладва за всякакви нарушения или нарушения на споразумението за неразкриване на информация.
Въпреки че клаузите за избор на форум и избор на право обикновено са различни, те оказват значително влияние върху процеса на разрешаване на спорове. Страните често предварително се договарят, че в случай на спор ще се подчинят на юрисдикцията и законите на определена държава. По същество това означава, че ако някоя от страните възнамерява да предяви правен иск, тя трябва да го направи в рамките на посочената в споразумението държава, а решението на съда или арбитъра ще се урежда от законите на тази държава.
Повечето купувачи с готовност приемат включването на клаузи за справедливо облекчение и съдебна забрана, както е илюстрирано в този пример:
„Вие приемате, че нарушението на настоящото Споразумение би причинило непоправима вреда на Продавача и че паричните щети биха били неадекватно средство за защита. Следователно, Вие се съгласявате да предоставите конкретно изпълнение на настоящото Споразумение и да дадете съгласието си за съдебна забрана или друго справедливо средство за защита в полза на Продавача като средство за защита при такова нарушение, без да е необходимо да се доказват действителни щети. Освен това, Вие се отказвате от всяко изискване за внасяне на гаранция като условие за такова средство за защита. Важно е да се отбележи, че това средство за защита не е единственото средство за защита при нарушение на настоящото Споразумение, а е допълнение към всички други средства за защита, предвидени от закона.“
Арбитражът обаче не е начин за получаване на съдебна забрана. В резултат на това много малко споразумения за неразкриване на информация предлагат възможност за разрешаване на искове чрез арбитраж. Типична клауза, която урежда това, гласи:
„Паричните обезщетения се признават за недостатъчно средство за защита при всяко нарушение на настоящото Споразумение и следователно Продавачът (и двете страни) си запазва правото да търси справедливо обезщетение, включително, но не само, мерки за забрана и изпълнение на специално задължение, като средства за защита при такива нарушения. Важно е да се подчертае, че тези средства за защита не се отнасят единствено до нарушения на настоящото Споразумение, а са допълнение към всички други средства за защита, предвидени в закона.“
Обезщетение и правни разноски
При липса на обезщетение, всяка страна е отговорна за съответните си адвокатски хонорари в Съединените щати, с изключение на Аляска. Важно е да се отбележи, че макар правилото „губещият плаща“ да е норма в Канада, Обединеното кралство и много европейски страни, то не е законово изискване в САЩ. В Съединените щати страните трябва да се споразумеят за такива условия в договора си. Купувачите може да са склонни към клауза „губещият плаща“, но може да се колебаят да подпишат клауза за „еднопосочно адвокатско възнаграждение“, както е показано тук:
„Купувачът се задължава да обезщети и защити Продавача от всякакви загуби, произтичащи от нарушение на настоящото Споразумение.“
Срок
Споразуменията за неразкриване на информация (NDA) обикновено са със срок от една до пет години. Конкретната продължителност зависи от стратегическото значение на разкритата информация за продавача и колко бързо тя може да остарее. Продължителността на споразумението за неразкриване на информация обикновено е съобразена с икономическия живот на разкритите данни.
Купувачите често предпочитат по-кратки срокове, обикновено около две до три години, за да избегнат текущите административни отговорности, свързани с осигуряването на съответствие и наблюдението на условията на споразумението.
Някои продавачи могат да настояват за неопределен срок, особено когато стойността на поверителната информация продължава да съществува и след предложената дата на прекратяване. Този аргумент може да бъде убедителен, особено за интелектуална собственост с по-дълъг срок на валидност. В такива случаи могат да бъдат установени отделни условия, които да обхващат различните категории информация, включително споразумения за ненасочване на услуги.
Продавачите трябва да бъдат внимателни при прекратяването на срока на споразумението за неразкриване на информация (NDA) след подписване на окончателно споразумение, тъй като много сделки в крайна сметка не се финализират . За да се справим с това безпокойство, разгледайте следната клауза:
„Настоящото споразумение изтича на по-ранния срок от пет години от датата на подписване на настоящото споразумение или от датата на приключване на сделка между страните.“
Разни разпоредби
Ето някои допълнителни различни клаузи, които често се срещат в споразуменията за поверителност:
- Прехвърляне: Обмислете дали CA може да бъде прехвърлен на нов купувач или правоприемник. Без такова прехвърляне може да е непрактично за пенсиониран продавач, който вече няма личен интерес в бизнеса, да наложи CA върху купувача. В случай на продажба на акции , това прехвърляне може да не е необходимо.
„Настоящото споразумение е обвързващо за страните по него и техните съответни правоприемници и е в тяхна полза. Всяко прехвърляне на настоящото споразумение без предварителното писмено съгласие на другата страна е недействително.“
- Избор на право и форум: Повечето продавачи предпочитат да се уреждат от правото на щата, в който са регистрирани. Купувачите обикновено се съгласяват, освен ако нямат значителни преговорни позиции. В случаите, когато страните са в различни щати, те могат да изберат неутрален щат, където нито една от страните няма предимство на родния си град, като например Делауеър или Ню Йорк. Арбитражните клаузи са рядкост в арбитражните споразумения, тъй като страните обикновено търсят конкретно изпълнение, което не е възможно чрез арбитраж. Страните могат също да включат клауза за отказ от правото на съдебен процес с жури.
„Настоящото споразумение се урежда от законите на щата Аляска. Всяка от страните с настоящото неотменимо се съгласява да се подчини на изключителната юрисдикция на съдилищата на щата Аляска за всяко действие, дело или производство, произтичащо от или свързано с настоящото споразумение.“
Проблеми, съвети и стратегии
- Определение за поверителна информация: Проблеми със споразуменията за поверителност често възникват, когато определението за „поверителна информация“ е твърде широко, което прави практически невъзможно да се определи обхватът му и дали определена информация се квалифицира като поверителна.
- Защита на търговските тайни: Въпреки важността на споразумението за неразкриване на информация (NDA) за запазването на защитата на търговските тайни, поверителната информация все още може да бъде изложена на риск от разкриване чрез различни средства. Съдебните спорове за търговски тайни в открито съдебно заседание, където разкриването е необходимо, също могат да породят несигурност. Освен това, подписването на споразумение за неразкриване на информация с вашия контрагент помага за запазване на статута на вашата поверителна информация като търговска тайна. Съдилищата обикновено защитават тайната на информацията, класифицирана като „търговска тайна“. За да се квалифицира като търговска тайна, информацията трябва да се пази поверителна и ако бъде разкрита на трета страна, тази страна трябва да се ангажира да я пази в тайна. Споразумението за неразкриване на информация служи като този ангажимент, като в идеалния случай гарантира, че вашите търговски тайни запазват общата защита на съдилищата.
- Използвайте поетапно публикуване на информация: За да смекчите рисковете, препоръчваме поетапно публикуване на информация, при което поверителните и чувствителни данни се разкриват постепенно, а не наведнъж.
- Използвайте правилните юридически имена на страните: Изключително важно е да включите точните юридически имена на лица и/или компании във всяко споразумение. Неточности в това отношение биха могли да отслабят позицията ви, ако се наложи да приложите споразумението.
- (NDA) не са необходими при работа с професионални консултанти: При ангажиране на лицензирани професионалисти като счетоводители или адвокати, отделно споразумение за поверителност обикновено не е необходимо, тъй като те имат задължение за грижа, след като ви приемат за клиент. Това имплицитно задължение за поверителност е присъщо на техните професионални роли, елиминирайки правната необходимост от отделен документ, който да уточнява поверителността.
- Прилагане: Прилагането на споразумения за неразкриване на информация може да представлява практически предизвикателства, тъй като продавачът може не винаги да е наясно с нарушение на споразумението за поверителност.
Често задавани въпроси относно споразуменията за неразкриване на информация
Колко често се договарят споразумения за поверителност?
Договарянето на условията на споразумение за неразкриване на информация е стандартна практика в повечето бизнес отношения . Първоначално, първият проект на споразумението обикновено подлежи на договаряне. Обхватът на преговорите често зависи от относителната преговорна сила на участващите страни. Важно е да се отбележи, че всеки купувач, независимо дали е юридическо лице или финансов купувач, може да има специфични предпочитания за езика и клаузите в споразумението за поверителност, повлияни от миналия си опит в сделките и извлечените поуки. Макар че е вярно, че мнозинството от купувачите могат да приемат първоначалните условия без промени, вероятността от преговори обикновено се увеличава, когато поискате споразумение за неразкриване на информация по-късно в процеса на ангажиране.
Каква е ролята на моя адвокат и консултант по сливания и придобивания?
Вашият консултант по сливания и придобивания вероятно ще разполага със стандартен шаблон за споразумения за поверителност, но вашият адвокат трябва да се включи, когато имате специфични изисквания. Това включва ситуации, в които трябва да защитите търговски тайни или ако вашата маркетингова стратегия включва контакт с конкуренти .
Консултантите подписват ли споразумения за неразкриване на информация?
Групите за частен капитал (PEG) обикновено подписват споразумения за неразкриване на информация, когато проучват потенциални придобивания. От друга страна, рисковите капиталисти често се въздържат от подписване на споразумения за неразкриване на информация. Повечето консултанти по сливания и придобивания и инвестиционни банкери са склонни да подписват споразумения за неразкриване на информация, въпреки че някои може да считат подобни искания за ненужни поради присъщото им задължение за поверителност. Професионалисти в различни области, включително PEG, рискови капиталисти, консултанти по сливания и придобивания и инвестиционни банкери, дават приоритет на почтеността и не биха се занимавали с кражба на идеи. Адвокатите и счетоводителите могат понякога да подписват споразумения за неразкриване на информация, особено при специфични обстоятелства, но те обикновено са обвързани от подразбиращо се задължение за поверителност, което прави допълнителните споразумения за неразкриване на информация ненужни в повечето случаи.
Купувач се обърна към мен с предложение да купи компанията ми. Трябва ли да подпиша неговото „стандартно споразумение за неразгласяване“? Склонни ли са да преговарят за условията на споразумението за неразгласяване?
Важно е да запомните, че няма универсално приложим „стандартен NDA“. Преди да подпишете каквото и да е NDA, е препоръчително то да бъде щателно прегледано от вашия адвокат. Легитимните и реномирани компании, които са истински заинтересовани от осъществяване на бизнес отношения, обикновено са отворени за договаряне на условията на своето NDA, за да гарантират справедливост и съответствие с интересите на двете страни.
Споразуменията за неразкриване на информация еднопосочни или двупосочни споразумения ли са?
Много споразумения за неразгласяване (NDA) са структурирани като еднопосочни споразумения, насочени предимно към ограничаване на действията на едната страна, обикновено продавача, за да се защити поверителната информация. Купувачите обаче често търсят промени в NDA, особено когато трябва да споделят информация с продавача или да защитят условията на сделката, за да предотвратят търсенето от страна на продавача на по-добри оферти другаде.
Какво следва споразумението за поверителност?
След като страните са подписали споразумението за поверителност и са обменили съответната информация, е обичайно да се продължи с „писмо за интерес“ или „писмо за намерение“ (LOI). Този документ формализира изразяването на интерес от страна на купувача за преминаване към надлежната проверка . След завършване на надлежната проверка, LOI обикновено се заменя с окончателно споразумение, като например договор за покупко-продажба или договор за покупка на актив . Окончателното споразумение се подписва по време на приключващия етап, за да се финализира и завърши сделката.
Може ли купувачът да разкрие конкретни условия на преговорите след изтичане на срока на CA?
Да, освен ако споразумението за поверителност изрично забранява подобни разкривания. Като алтернатива, CA може да бъде структурирано без конкретна дата на изтичане, въпреки че много купувачи могат да изразят опасения относно дългосрочното наблюдение и спазване на изискванията в такива случаи. Струва си да се отбележи, че някои юрисдикции може да не разрешават споразумения за постоянна поверителност.
Заключение
Постигането на яснота относно основните аспекти на споразуменията за поверителност е от решаващо значение, за да се избегнат потенциални капани, причинени от неясен език или неразбиране на ключови термини в споразумението.
Важно е да се признае, че няма универсално решение, което да е подходящо за всяка ситуация, като се подчертава важността на търсенето на професионално ръководство, преди да се продължи. За да се подобри приложимостта на вашето споразумение за неразкриване на информация, е жизненоважно внимателно да се оценят гореспоменатите фактори, особено при защитата на интелектуалната собственост и търговските тайни, които по своята същност представляват уникални предизвикателства.
