Titoktartási megállapodás (NDA) | Teljes útmutató az M&A-hoz

A titoktartás megőrzése a középpontban van, amikor éppen vállalkozása eladása folyamatban van. A jól kidolgozott titoktartási megállapodás (NDA) számos kritikus üggyel foglalkozik, beleértve a megkeresés tilalmát és az értékesítési folyamat különböző aspektusait. Bár csábító lehet az összes NDA-t standardnak tekinteni, az NDA tárgyalása és végrehajtása során esetlegesen elkövetett tévedések korlátozhatják a jövőbeni lehetőségeket. Szélsőséges esetekben a jogsértések akár katasztrófát is okozhatnak vállalkozása számára.

Ezen túlmenően, egy megfelelően megszerkesztett titoktartási megállapodás eszközként szolgál az elvárások megalapozásához és a potenciális vásárlók felé, hogy Ön jól felkészült és szakmailag képviselt. Ez viszont visszatartja a vevőket attól, hogy eredménytelen tárgyalási taktikát alkalmazzanak egy olyan eladóval szemben, aki kifinomult megközelítéssel rendelkezik a folyamathoz.

Az M&A tranzakciók területén a titoktartási megállapodás (CA) végrehajtása gyakorlatilag bevett gyakorlat. Mindazonáltal fontos felismerni, hogy a CA csak egy eszköz a sok közül, amelyek az értékesítési folyamat során a titoktartásra szolgálnak. Ez a cikk azokat a stratégiákat tárgyalja, amelyek az aprólékosan kidolgozott hitelesítésszolgáltatóval együtt alkalmazhatók az értékesítés előtt és alatt is, hogy magas fokú ellenőrzést gyakorolhassanak az érzékeny adatok felett.

Az ebben a cikkben megosztott betekintések különösen fontosak, ha a titoktartási megállapodás feltételei kulcsfontosságúak az Ön vállalkozása értékesítése szempontjából, különösen akkor, ha közvetlen versenytársakkal áll kapcsolatban, ami magában hordozza a kockázatokat.

Ezenkívül ez a cikk felbecsülhetetlen értékű alapozóként szolgál minden olyan szakmai tanácsadó számára, mint például a könyvelő vagy az ügyvéd, akik átfogó megértést keresnek a CA-k szerepéről az értékesítési folyamat tágabb összefüggésében, valamint az NDA-tárgyalások bonyolult árnyalatairól.

Ha a küszöbén áll, hogy eladásra kínálja vállalkozását, tekintse ezt a cikket elengedhetetlen olvasmánynak.

Titoktartási megállapodásban szereplő témák

Az NDA általában a következő alapvető összetevőket tartalmazza:

• A bizalmas információ meghatározása
• A bizalmas információk felhasználási korlátozása
• A címzettet terhelő kötelezettségek
• Az ellátás normái
• A megállapodás időtartama
• Jogorvoslatok jogsértés esetén
• Engedélyezett közzétételek
• A bizalmas információk visszaküldésének eljárásai
• Közzétételi időszak
• Nincs további kötelezettség
• Nem adnak szellemi tulajdonjogot
• Végrehajtási mechanizmusok
• Alkalmazandó törvények és joghatóság
• Vitarendezési eljárás

A bizalmas információk kezelésével kapcsolatban a vásárló kötelezettséget vállal arra, hogy:

• Az információkat kizárólag a szerződésben meghatározott célokra használja fel.
• Az információkat csak olyan személyeknek adjuk ki, akiknek jogos igényük van azokhoz a tranzakció értékeléséhez hozzáférni.
• Ésszerű erőfeszítések megtétele az információ biztonságának fenntartása érdekében.
• Gondoskodni arról, hogy az információt átvevő bármely fél betartsa a felhasználást, nyilvánosságra hozatalt és a biztonságot korlátozó kötelezettségeket a megállapodásban meghatározottak szerint legalább olyan szigorúan.
• Az információkat nem osztja meg harmadik felekkel, kivéve, ha azt törvény írja elő, és meghatározott ideig, általában egy-öt évig megőrzi.
• A kapott információk védelme legalább olyan robusztus óvintézkedésekkel, mint a saját adataik védelmére alkalmazottak.
• Tartózkodni a visszafejtéstől vagy az információ visszafejtésétől.
• A feltáró fél azonnali tájékoztatása bármilyen jogsértésről vagy jogosulatlan közzétételről.
• Az összes vonatkozó kormányzati szabály és előírás betartása, beleértve az export- és importtörvényeket.
• Az információ felhasználásának megszüntetése és az NFÜ megszűnésekor a kiadó félnek visszaküldése.

A megfelelően megfogalmazott NDA jelentősége

Csábító lehet, hogy minden NDA-t vagy bizalmassági megállapodást (CA) szabványos mintadokumentumnak tekintsünk. A valóság azonban az, hogy a titoktartási megállapodás tárgyalása és végrehajtása során a legkisebb figyelmetlenség is messzemenő következményekkel járhat a folyamat későbbi szakaszaiban. Egyes sajnálatos esetekben a titoktartási kötelezettség megsértése akár a vállalkozás létét is veszélyeztetheti.

Az évek során az M&A titoktartási megállapodásokban alkalmazott nyelvezet jelentősen fejlődött, túlmutatva a puszta titoktartási záradékokon. Ellentétben azzal, amit a név sugallhat, ezek a megállapodások mostanra a kritikus kérdések széles skáláját ölelik fel, beleértve a megkeresés tilalmát és az értékesítési folyamat egyéb bonyolultságait.

A jól kidolgozott titoktartási megállapodás nemcsak az Ön érzékeny adatait védi, hanem egyúttal arra is szolgál, hogy egyértelmű elvárásokat fogalmazzon meg a potenciális vásárlókkal – ez az M&A folyamat felbecsülhetetlen eleme. Egy ilyen aprólékosan előkészített megállapodás azt is közli a vevőkkel , hogy Ön jól képviselteti magát, és elriasztja őket attól, hogy olyan tárgyalási taktikát alkalmazzanak, amely nem valószínű, hogy sikeres egy kifinomult, megfelelően képviselt eladóval.

Azokban az esetekben, amikor Önt befektetési bankár vagy M&A tanácsadó képviseli, általában egy sablon áll rendelkezésükre. Tekintettel arra, hogy a legtöbb M&A tanácsadó elsősorban az eladókat képviseli, sablonjaik jellemzően eladóbarátak.

Ha az Ön körülményei egyediek, tanácsos konzultálni az ügyvédjével, hogy egyéni NDA-t készítsen. Bár a legtöbb vevő nem nyújt be kiterjedt kéréseket a megállapodás nyelvezetét illetően, fel kell készülnie a tárgyalásokra, mivel a kérések eltérőek.

A gyakorlatban a legtöbb NDA-tervezetet gyakran a nyilvánosságra hozó fél, jellemzően az M&A tranzakciók eladója. Az eladók gyakran több vevővel lépnek kapcsolatba, és a szerződések egységes nyelvezetének alkalmazása leegyszerűsíti a folyamatot. Fontos megjegyezni, hogy az NDA-k jelentős része ritkán jut tovább a vállalkozás értékesítésének kezdeti szakaszán (vagyis az NDA aláírásán és a felajánlási memorandum áttekintésén), és nem ritka, hogy az értékesítés során számos titoktartási megállapodást kötnek a potenciális vevőkkel. folyamat.

A folyamat

Közepes piaci tranzakciók esetén bevett gyakorlat, hogy a közvetítők kezdetben előzetes profilt adnak a potenciális vásárlóknak, mielőtt egy titoktartási megállapodás (NDA) aláírását kérnék. Sok középpiaci vevő szívesebben méri fel egy vállalkozás alkalmasságát, mielőtt elkötelezi magát az NDA feltételei mellett.

Általában a kedvcsináló profil és az NDA is ugyanabban a dokumentumban található. A vásárlók felkérést kapnak, hogy támogassák az NDA-t, ha hozzá szeretnének férni az Bizalmas Információs Memorandumhoz (CIM). Tekintettel arra, hogy ez a dokumentum kulcsfontosságú szerepet játszik a folyamat előmozdításában, a titoktartási megállapodást jellemzően az eljárás korai szakaszában végrehajtják.

Mikor kössön titoktartási megállapodást vagy NDA-t

A titoktartási megállapodás (NDA) átveszi a vezető szerepet a tranzakció kezdeti dokumentumaként, megalapozva a tárgyalások terepet, és az értékesítési folyamat sarkalatos pontjává válik. Az adott vállalkozás jellegétől függően a vállalkozás nevének és helyének nyilvánosságra hozatala rendkívül kényes kérdés lehet. Az eladók gyakran igyekeznek megóvni ezeket az információkat, amíg nem bíznak a potenciális vevő hitelességében és őszinteségében.

Az eladót képviselő közvetítő elsődleges célja kettős: ügyfele bizalmas információinak megóvása, valamint megfelelő adatok megadása ahhoz, hogy a potenciális vevő megalapozott döntést tudjon hozni az üzlet folytatásáról. Ehhez kétségtelenül finoman hangolt egyensúlyozásra van szükség.

Azokban az esetekben, amikor az üzletet egy M&A közvetítő közvetíti vagy képviseli, az NDA végrehajtása jellemzően megelőzi a vállalkozás nevének nyilvánosságra hozatalát. Ellenkező esetben, ha a tulajdonost közvetlenül megkereste egy versenytárs , közhely, hogy az NDA-t az érdemi megbeszélések vagy bizalmas információk vevővel való megosztása előtt hajtják végre.

Milyen előnyökkel jár az NDA aláírása a vevő számára?

Míg egyes vevők kezdetben úgy vélik, hogy a titoktartási megállapodás (NDA) az eladót részesíti előnyben, döntő fontosságú annak felismerése, hogy az NDA mindkét érintett fél érdekeit szolgálja. Bár az eladó részesül a titoktartási védelemből, a vevő is jelentős előnyökhöz jut az NDA révén. Még azoknak a potenciális vásárlóknak is, akik végül úgy döntenek, hogy nem vásárolják meg a vállalkozást, beleértve a potenciális versenytársakat is, alá kell írniuk az NDA-t, mielőtt hozzáférnének a bizalmas vállalati információkhoz.

Vegyük fontolóra a következőket: A puszta kinyilatkoztatás, hogy egy vállalkozás eladó, újraértékelést indíthat el a kulcsfontosságú ügyfelek vagy érdekelt felek részéről. Ilyen esetekben a titoktartási megállapodás kulcsszerepet játszik az esetleges fennakadások elkerülésében, és a vevő érdekeihez is igazodik.

Az NFÜ aláírásával a vevő ténylegesen jelzi a vállalkozás megszerzésére irányuló komoly szándékát. Fontos megjegyezni, hogy az eladó általában tétovázik a rendkívül bizalmas és kritikus információk nyilvánosságra hozatalával, anélkül, hogy aláírt NDA biztosítéka lenne. Valójában a legtöbb eladó nem hajlandó további megbeszélésekre olyan vevővel, aki nem hajlandó titoktartási megállapodást kötni. Az eladó együttműködési hajlandósága gyakran tükrözi a vevő együttműködési szintjét, hangsúlyozva ennek a lényeges dokumentumnak a szimbiotikus jellegét a tárgyalási folyamatban.

Az NDA-k típusai

Az NDA-knak két alapvető típusa létezik: egyoldalú és kölcsönös. Bár sok NDA nem határozza meg egyértelműen a természetét, a szerződés rövid áttekintése segíthet megkülönböztetni a kettőt.

• Egyoldalú: Egyoldalú vagy egyoldalú megállapodásban csak az egyik felet terheli a bizalmas információk megőrzésének és nyilvánosságra hozatalának kötelezettsége. Az üzleti értékesítéssel összefüggésben az NDA-k többsége ebbe a kategóriába tartozik. Itt a vevő átveszi a címzett szerepét, míg az eladó feltáró félként jár el, kölcsönös titoktartási kötelezettség nélkül.
• Kölcsönös: Ezzel szemben a kétoldalú vagy kölcsönös megállapodások során mindkét fél megosztja az információkat, amelyeknek bizalmasnak kell maradniuk. Ez a megállapodási forma általában akkor merül fel, amikor a vállalkozások közös vállalkozásokat vagy egyesüléseket fontolgatnak.

Az NDA-k közötti különbségek a vevő típusa szerint

Szokásos gyakorlat szerint szinte minden magántőke-társaság készséggel vállalja a titoktartási megállapodás (NDA) megkötését.

Ezzel szemben a kockázati tőkések, akik pénzügyi vevőként működnek a spekulatív lehetőségek birodalmában, jellemzően vonakodnak az NDA-k aláírásával kapcsolatban. Habozásuk abból a megnövekedett kockázatból fakad, amelyet az NDA aláírása jelenthet. Potenciálisan üzleti titokkal való visszaélés vádját vonhatja maga után, ha a kockázati tőkés (VC) a jövőben önállóan dolgoz ki hasonló információkat, vagy véletlenül nyilvánosságra hozza vagy felhasználja a megosztott információkat. Ez a központi aggodalom az elsődleges oka annak, hogy a VC-k vonakodnak elköteleződni az NDA-k mellett.

Az NDA nyelvének tartalma és elemzése

Az alábbi útmutató, bár terjedelmében nem teljes, kitér azokra a gyakori kérdésekre, amelyek jellemzően a titoktartási megállapodás megalkotása és tárgyalása során merülnek fel.

Bevezető bekezdés

A legtöbb titoktartási megállapodás egy bevezető bekezdéssel kezdődik, amely rendkívül fontos szakasz, amelyet nem szabad figyelmen kívül hagyni. Íme a bekezdésben található kulcselemek lebontása:

[Kulcsszavak az egyértelműség kedvéért hangsúlyozva] „Ezt a megállapodást az alulírott hozta létre és kötötte meg egyéni minőségben és üzleti egységük képviselőjeként, amely magában foglalja annak tisztségviselőit, igazgatóit, partnereit, részvényeseit, alkalmazottait, brókereit, ügynökeit és tanácsadók (együttesen „Vevő”) és az Eladó. A Vevő kifejezte, hogy konkrét információkra van szüksége a lehetséges akvizíció értékeléséhez és feltárásához, amely magában foglalhatja vagyontárgyak, részvények, társasági érdekeltségek vagy egyéb eszközök átruházását, valamint az Eladó érdekeltségeit vagy azok egy részét érintő lehetséges egyesüléseket vagy vegyes vállalkozásokat. (a továbbiakban: „Tranzakció”). Ezért a felek az alábbiakban állapodnak meg: A Vevő köteles az Eladóval kapcsolatos információkat [kivéve, ha a törvény felhatalmazást] nem fed fel, függetlenül attól, hogy azok az Eladótól vagy az Eladó nevében eljáró harmadik személyektől származnak. Ez a kötelezettség kiterjed a jelen Megállapodás hatálya előtt, alatt vagy után nyilvánosságra hozott információkra. A Vevő ezeket az információkat kizárólag alkalmazottainak, tisztségviselőinek, tanácsadóinak vagy más kapcsolt személyeknek fedheti fel, szigorúan a Tranzakció értékelése céljából. Ezenkívül az ilyen címzetteknek kifejezetten írásban bele kell állniuk a jelen Szerződés feltételeinek betartásába.”

Íme a megfigyeléseink:

• A megadott nyelven a Vevő aláírja a titoktartási megállapodást mind egyéni minőségében, mind szervezete képviselőjeként. Érdemes megjegyezni, hogy egyes Vevők „egyénileg” sztrájkolhatnak a személyes felelősség korlátozása érdekében, ami ésszerű kérés, különösen a pénzügyi vevők, például a magántőke-csoportok számára. Ez a kérés azonban indokolatlannak minősülhet, ha a Vevő egy magántulajdonban lévő kisvállalkozás, egyetlen tulajdonossal. Ilyen esetekben célszerű gondoskodni arról, hogy a Vevő a jogalany nevében és személyesen írja alá az NDA-t.
• Az NFÜ kifejezetten korlátozza a Vevőt, hogy a nyilvánosságra hozott információkat kizárólag a lehetséges Tranzakció értékelése céljából használja fel. A „lehetséges” kifejezés belefoglalása szándékos, mivel elkerüli a felek közötti kötelezettségvállalást mindaddig, amíg a formális írásbeli megállapodás meg nem születik.
• A bevezető bekezdés két kulcsfontosságú vonatkozásban hatékonyan bővíti az NFÜ hatályát:

1) Bevonás: Kibővíti az NDA hatókörét a „harmadik felekre” való hivatkozással, és
2) Időkeret: Az NFÜ végrehajtása előtt, annak futamideje alatt vagy akár annak lejárta után nyilvánosságra hozott információkat is magában foglalja.

A bizalmas információ meghatározása

A bizalmas információ meghatározása általában a titoktartási megállapodásban (NDA) van a középpontban, gyakran a kezdeti bekezdésekbe ágyazva, és különféle elnevezésekkel jár, mint például „ Az értékelési anyag meghatározása ”, „ Bizalmas információ ” vagy egyszerűen „ Információ ”.

Az eladó stratégiai célja a bizalmas információk körének lehető legtágabb körének meghatározása körül forog. Ezt úgy érik el, hogy tágan definiálják, majd kifejezetten katalogizálják a kizárásokat egy külön szakaszban, amelyet általában „Kizárások a bizalmas információkból” címkével látnak el. Az eladók célja, hogy széles spektrumot lefedjenek, figyelembe véve az információkat:

• Közvetve szóban vagy bármilyen formában.
• feltáró féltől .
• Bármikor továbbításra kerül, a megállapodás végrehajtása előtt, akár után
• Beleértve az eredeti bizalmas információkból „ származott ” információkat, például elemzéseket, előrejelzéseket vagy egyéb összevonásokat.

Ezzel szemben a vásárlók taktikát alkalmaznak ennek a definíciónak a leszűkítésére. Gyakran használják a „meddig” kifejezést annak elkerülésére, hogy a teljes dokumentumokat „bizalmas információként” minősítsék, pusztán azért, mert magányos bizalmas tartalmat tartalmaznak. Alternatív megoldásként a vevők előnyben részesíthetik a szigorúbb meghatározást, kizárva a szóban továbbított vagy harmadik féltől származó információkat, a megállapodás végrehajtása előtt megszerzett adatokat, vagy előírhatják, hogy az eladó kifejezetten „bizalmasként” jelölje meg az információkat.

A vevőt a kiterjedt „bizalmas információ” definícióból adódó kockázatnak való kitettsége minimális, mivel az elsődleges kötelezettség a titoktartás megőrzése. Az eladónak korlátozott a lehetősége arra, hogy jogsértést állítson és kártérítést igazoljon, és az eladóra hárul annak bizonyítása, hogy a vevő valóban bizalmas információkat közölt. Következésképpen a legtöbb esetben a felek egy kiterjedt definíciót választanak, de kifejezett kizárásokkal mérséklik azt.

A bizalmas információk körébe tartozó információk köre rendkívül széles. Gyakorlatilag minden, a felek között kicserélt információt magában foglal: adatok, szakértelem, prototípusok, mérnöki vázlatok, szoftverek, teszteredmények, eszközök, rendszerek és specifikációk, hogy csak néhányat említsünk. Ez a lista korántsem kimerítő, de arra szolgál, hogy szemléltesse azon tételek széles körét, amelyek megérdemlik a bizalmasként való minősítést. Ezenkívül elengedhetetlen annak felismerése, hogy a bizalmas információknak nem kell az írásbeliségre korlátozódniuk; magában foglalhatja a szóban közvetített információkat is.

A bizalmas információ meghatározása néha a tárgyalások fókuszpontjává válik. Az eladók általában szélesebb körre törekednek, amely magában foglalja „az eladóval kapcsolatos minden információt, amelyet a vevővel közölnek”. Ezzel szemben a fogadó fél vagy a vevő ellenállhat egy ilyen átfogó meghatározás súlyának, és megpróbálhatja szűkíteni azt. Még az is lehet, hogy ragaszkodnak ahhoz, hogy az eladó a tartalmat kifejezetten „bizalmasnak” jelölje.

Egy másik vita tárgya lehet, hogy a harmadik felektől származó bizalmas információk ugyanabba a titoktartási ernyő alá tartoznak-e. A fogadó fél törekedhet a meghatározás szűkítésére, hogy elkerülje az ilyen információkból származó „szennyeződést”. Ez a következőkkel érhető el:

• Írásbeli vagy szóbeli közzétételre való korlátozása, amelyet meghatározott időkereten belül dokumentálnak.
• Megköveteli, hogy az információkat kifejezetten bizalmasként jelöljék meg.
• Annak részletezése, hogy mely információk minősülnek bizalmasnak.
• A közzététel dátumának megadása.

A bizalmas információk értékelése során a vevő a megadott adatok alapján jelentéseket, összefoglalókat készíthet. A „bizalmas információ” definíciójának kifejezetten ki kell terjednie ezekre a származtatott anyagokra, amelyeket gyakran „származékos információnak” neveznek.

A megállapodás által a vevővel szemben támasztott viszonylag alacsony követelmények, valamint az eladót terhelő bizonyítási teher miatt a gyakorlatban ritka a titoktartási és titoktartási megállapodásokról szóló tárgyalás. Ez ellentétben áll az olyan dokumentumokkal, mint a szándéknyilatkozatok és a végleges megállapodások, amelyekről komoly tárgyalások folynak.

Példák:

1. „Az Értékelő Anyag korlátozás nélkül magában foglalja a Tranzakciót és az Eladó szellemi tulajdonát, termékeit, szolgáltatásait, műszaki és üzleti információit és elérhetőségi listáit, valamint minden elemzést, összeállítást, összefoglalót, feljegyzést és adatot [származott információ], valamint bármilyen formában továbbított információt. akár szóban, akár vizuálisan, írásban vagy elektronikusan, és a Vevő rendelkezésére bocsátották-e a jelen megállapodás dátuma előtt vagy után.”
2. „Minden, az Eladóra vonatkozó információ, függetlenül az információ formájától, módjától vagy természetétől, amelyet a Vevő rendelkezésére bocsátanak, valamint a Vevő által készített feljegyzések, összefoglalók, összeállítások, elemzések vagy egyéb dokumentumok, amennyiben azok teljes egészében tartalmazzák vagy alapulnak. vagy része, a Vevőnek adott információ.”
3. „A nyilvánosságra hozó fél (azaz Eladó) jelenlegi vagy jövőbeli vagy potenciális ügyfelei összes üzleti terve (beleértve a neveket, címeket, szükségleteket és/vagy bármely ügyfélre vagy fogyasztóra vonatkozó egyéb információt), marketing, marketingstratégiák, árképzés és pénzügyi információk, kutatás, képzés, know-how, műveletek, folyamatok, termékek, találmányok, üzleti gyakorlatok, adatbázisok és az azokban lévő információk, bértarifák, árrések, felárak, pénzügyek, bankügyek, könyvek, nyilvántartások, szerződések, megállapodások, megbízók , beszállítók, beszállítók, vállalkozók, alkalmazottak, jelentkezők, pályázók készségei, értékesítési módszerek, marketing módszerek, költségek, árak, árstruktúrák, árak kiszámításának és/vagy meghatározásának módszerei, szerződéses kapcsolatok, üzleti kapcsolatok, alkalmazottak javadalmazása és/ vagy vállalkozók, és/vagy egyéb foglalkoztatási feltételek, alkalmazotti értékelések és/vagy munkavállalói készségkészletek.”

Gyakori problémák a bizalmas információk meghatározásával kapcsolatban

• Származtatott információ: A „származékos információ”-val néha külön foglalkozunk, saját korlátozásokkal. A gyakorlatban a vásárlók vállalkozáselemzései szorosan összekapcsolódhatnak saját modelljeikkel, és előfordulhat, hogy meg akarják védeni a képletekhez, módszerekhez, előrejelzésekhez vagy egyéb szellemi tulajdonhoz fűződő jogaikat az eladótól. Gyakran a középutat úgy érik el, hogy kifejezetten meghatározzák a bizalmas információkat, amelyek magukban foglalják az eladó védett adatait.
• Címkézés: Egyes megállapodások tartalmaznak „címkézési” vagy „megjelölési” követelményt, ami szükségessé teszi, hogy az eladó megjelöljön minden bizalmasnak ítélt információt. Az elektronikus cserék és a túlnyomórészt szóbeli információmegosztás (pl. vezetői megbeszélések vagy ügyfélinterjúk) korában azonban ez nem praktikus adminisztratív terhet jelent. Az eladóknak határozottan ellenezniük kell minden túlzott feliratozási követelményt, mivel lelassíthatják a folyamatot, és az idő kritikus tényező egy vállalkozás eladása során.
• Szóbeli tájékoztatás: Az M&A tranzakciók során a megosztott információk jelentős részét szóban adják át, gyakran a vezetőkkel folytatott interjúk vagy a kulcsfontosságú érdekelt felekkel folytatott tárgyalások során. Ezért a „bizalmas információ” bármely meghatározásának kifejezetten magában kell foglalnia a szóban továbbított adatokat.
• Tájékoztatási kötelezettség: A megállapodás nem írhat elő tájékoztatási kötelezettséget az eladóra. Míg a kifinomult vásárlók kérhetnek olyan nyelvezetet, amely kötelezi az eladót, hogy a többi vevőnek felkínált információkat közöljön, ez ésszerűtlen lehet, különösen akkor, ha érzékeny adatok közvetlen versenytársakkal való megosztásáról van szó. A szerződések jellemzően a jóhiszeműség hallgatólagos kötelezettségét hordozzák, amivel vitatható az eladó kifejezett tájékoztatási kötelezettségének szükségessége. Ezenkívül a különböző vevői csoportokkal általában különböző információkészleteket osztanak meg, ami elengedhetetlenné teszi, hogy az eladó megőrizze rugalmasságát annak meghatározásában, hogy milyen információkat, mikor és kinek kell közölnie.

Példa: „Az eladó nem köteles bizalmas információkat átadni a Vevőnek, és az Eladó kizárólagos mérlegelési jogkörében határozza meg a Vevőnek nyújtott információ jellegét és terjedelmét.”

• Időkeret: A vevő megpróbálhatja kizárni az NDA végrehajtása előtt megszerzett információkat vagy a potenciális akvizícióhoz nem kapcsolódó adatokat, például a kedvcsináló profilokat vagy az NDA előtti pénzügyi részleteket. A jól kidolgozott NDA-nak le kell fednie a végrehajtását megelőző időszakot. Ennek ellenére a „Kizárások” részben körvonalazott (a következő részben tárgyalt) kizárások továbbra is érvényben maradnak, beleértve a „nyilvánosan ismert vagy elérhető” információkat is.

Kivételek a bizalmas információ meghatározásából

Kizárások a bizalmas kezelés alól: A „Bizalmas információ definíciója” után szokás találni egy olyan részt, amely kifejezetten felvázolja a definícióból származó kizárásokat. Az eladó előnyben részesíti, hogy széles kört tart fenn, miközben átláthatóan felsorolja ezeket a kizárásokat.

A címzett (azaz a vevő) célja ezzel szemben az, hogy átfogó kivételeket biztosítson a bizalmas információ meghatározása alól. A definícióból a tipikus kizárások a következőket foglalják magukban:

• A nyilvánosságra hozatal időpontja előtt nyilvánosan ismert vagy már nyilvánosan hozzáférhető információk.
• Olyan információk, amelyek nyilvánosságra hozatala után a címzetthez nem kapcsolódó cselekmények révén válnak nyilvánosan ismertté és széles körben hozzáférhetővé.
• Olyan információk, amelyek már a címzett birtokában vannak, minden kísérő titoktartási korlátozás nélkül.
• A címzett által harmadik féltől a titoktartási kötelezettség megsértése nélkül szerzett információk.
• A címzett által önállóan kidolgozott információ.

Közzétételi időszak: Néha az adott közzétételi időszak alatt fel nem tárt információk is ki vannak zárva a bizalmas információ definíciójából. Az összes információ védelmének biztosítása érdekében, függetlenül attól, hogy mikor kerültek nyilvánosságra, az eladónak megfontolandó, hogy olyan nyelvezetet alkalmazzon, amely magában foglalja a megállapodás végrehajtása előtt közzétett információkat.

Mintanyelv és pontosítások

1. „A vevő birtokában lévő információ, feltéve, hogy az információ nem tartozik más titoktartási megállapodás hatálya alá.”

• Pontosítás: A vevő fontolóra veheti egy „tudásminősítő” hozzáadását ide, például „a vevő legjobb tudása szerint”, hogy megvédje magát az esetleges, nyilvánosságra nem hozott titoktartási megállapodásoktól. Alternatív megoldásként egy szigorúbb meghatározás megkövetelheti az „okirati bizonyítékok” útján történő bizonyítást.

2. „A nyilvánosság számára elérhető vagy általánosan ismert információ [a Vevő nyilvánosságra hozatalának eredményeként] [kivéve a Vevő hibájából] [a jelen Szerződés megszegésén kívül].”*

• Pontosítás: Az „általában” eltávolítása ebből a kijelentésből megkönnyíti az eladó bizonyítási terhét. A „nyilvánosság által ismert információ” magában foglalhatja azokat az adatokat is, amelyeket a vevő harmadik féltől szerez meg nem bizalmas jelleggel.

3. „Az információkat a vevő a bizalmas információk segítsége nélkül fejleszti”, vagy „a Vevő által önállóan, bizalmas információk felhasználása nélkül fejlesztett információ.”*

• Pontosítás: A legtöbb eladó vitásnak találhatja ezt a kitételt, mivel rájuk hárítja a bizonyítási terhet. Kihívást jelenthet az eladó számára annak bemutatása, hogy a vevő összefoglalóit vagy elemzéseit egymástól függetlenül származtatták, különösen, ha a vevő másként strukturálja át az információt. Továbbá, amint a vásárló megértette az adatokat, szándékosan átfogalmazhatja azokat, hogy kizárja azokat a „Bizalmas információ” kategóriából, lehetővé téve a versenytárs felhasználást.

„Fennmaradó információkra vonatkozó záradék: pontosítás”

„A Vevőnek joga van bármilyen célra felhasználni az itt megadott Bizalmas információból származó maradványokat. A „maradványok” olyan immateriális információkra utalnak, amelyeket a bizalmas információkhoz való hozzáférés hiányában őriznek meg, ideértve a nem támogatott memóriájukban lévő fogalmakat, ötleteket, know-how-t vagy technikákat.

Hozzászólások:

A „maradék” záradék elismeri, hogy a bizalmas információk a vevő emlékezetében is megmaradhatnak, nem csak írásos formában. Felismeri azt a gyakorlati nehézséget, hogy elvárja a vevőtől, hogy a stratégiai döntések meghozatalakor teljesen törölje vagy elfelejtse a megszerzett tudást. E záradék értelmében a vevő az NDA megsértése nélkül felhasználhatja a memóriájában megőrzött általános ismereteket. Fontos azonban megjegyezni, hogy a konkrét, kézzelfogható információk (pl. szoftverkód) továbbra is titkosak.

A közvetlen versenytársakkal való kapcsolattartás és a rendkívül érzékeny információk megosztása során érdemes figyelembe venni ennek a záradéknak a hatályát. Megfontolt lehet a jogi tanácsadóval való együttműködés az ilyen esetekre szabott nyelvezet kialakításában, például a szellemi tulajdonjogok kizárása vagy annak kikötése, hogy a vevő nem kap engedélyt az ilyen adatokra. Ezen túlmenően, ha olyan stratégiákat alkalmaz, mint például az érzékeny adatokhoz való hozzáférés korlátozása vagy azok csak a tranzakció későbbi szakaszaiban való megosztása, még jobban védheti érdekeit. A közvetlen versenytársakat érintő helyzetekben elengedhetetlen az értékesítés alapos előkészítése a zökkenőmentes és biztonságos tranzakciós folyamat, a lehetséges kockázatok minimalizálása érdekében. Fontos tudomásul venni, hogy az érzékeny információk megosztása néha elkerülhetetlen, ha egy versenytársnak értékesít, de gondos tervezéssel és jogi útmutatásokkal kezelhető.

Engedélyezett felhasználások

„Használati korlátozások: közelebbről”

A „Használat korlátozásaként” is emlegetett szakasz meghatározza, hogy a vevő hogyan használhatja fel a nyilvánosságra hozott információkat, és jellemzően kizárólag a tranzakció értékelésére korlátozza annak felhasználását.

„A bizalmas információkat kizárólag az esetleges akvizíció értékelése céljából lehet felhasználni, és nem szolgálhatnak semmilyen más célt, beleértve az Eladó számára hátrányosnak ítélt tevékenységeket is.”

Hozzászólások:

Alkalmanként kifogások merülnek fel a vásárlók részéről a „ bármilyen módon káros az Eladóra nézve ” kifejezéssel kapcsolatban, mivel érvelhetnek azzal, hogy az ilyen nyelvezet tágan értelmezhető, hogy megtiltja számukra az információ versenycélú felhasználását, amely az Eladóra nézve hátrányosnak minősül.

A pénzügyi vásárlók, különösen azok, akiknek portfólióvállalatai az eladóval azonos iparágban működnek, túlságosan korlátozónak találhatják ezt a nyelvezetet. Iparági tudásuk elkülönítése a megszerzett információktól kihívást jelent, különösen akkor, ha évente számos tranzakciót értékelnek. A különféle portfólióvállalatok és iparágak közötti titoktartási megállapodások kezelése adminisztratív terhet jelenthet.

A gyakorlatban az információknak a pénzügyi vevők, például a magántőke-csoportok (PEG-k) felé történő felfedésének kockázata gyakran alacsonyabb, mint a versenytársakkal való felfedéssel, kivéve, ha a címzett a PEG portfólióvállalatán belüli vezető tisztségviselő. A PEG-k vezetői általában korlátozott mértékben vesznek részt portfólióvállalataik napi tevékenységében, és elsősorban a vállalati irodában helyezkednek el.

Következésképpen a befektetési bankárok gyakran kockázatértékelés alapján rangsorolják vevőlistájukat, a kockázatcsökkentés miatt a folyamat korai szakaszában kezdeményezik a kapcsolatot a pénzügyi vevőkkel. A közvetlen versenytársakat csak akkor lehet megkeresni, ha valószínű, hogy prémium árat kínálnak. Ezek a versenytársak jellemzően a folyamat későbbi szakaszában kapcsolódnak be, miután a vevők kezdeti körének visszajelzései alapján finomították a pozicionálást és az üzenetküldést. A vevőkkel folytatott kezdeti megbeszélések arra szolgálnak, hogy azonosítsák és orvosolják az ajánlati feljegyzés esetleges hiányosságait, növelve annak erejét az értékesítési folyamat előrehaladtával.

A képviselők meghatározása

„A „képviselők” körének megértése a titoktartási megállapodásokban

A titoktartási megállapodások korlátozzák a vevőt abban, hogy bizalmas információkat adjon ki külső feleknek. Egy általánosan elfogadott kivétel azonban lehetővé teszi a vevő számára, hogy megossza ezeket az információkat „Képviselőivel” a tranzakció értékelése céljából.

A legtöbb titoktartási megállapodásban a „Képviselők meghatározása” jellemzően a vevő alkalmazottait, tisztségviselőit, tanácsadóit és kapcsolt vállalkozásait foglalja magában. Míg a vevők általában a tágabb definíciót részesítik előnyben, döntő fontosságú annak felismerése, hogy az ilyen inkluzivitás megnövekedett felelősségnek teheti ki őket a „Képviselők” által elkövetett bármely jogsértésért.

Az aláírás előtt elengedhetetlen ennek a szakasznak az alapos vizsgálata. Például a nyelv magában foglalhatja a „finanszírozási forrásokat”. A „finanszírozási források” pontos meghatározása nélkül azonban ez potenciálisan kiterjedhet bármely félre, aki bármilyen finanszírozást nyújt – legyen az adósság vagy részvény, az összegtől függetlenül. Találmányos értelmezéssel ez kihasználható az NDA hatókörének jelentős kiterjesztésére, kifejezett hozzájárulás nélkül harmadik felekre is.

„A képviselők magukban foglalják az igazgatókat, tisztségviselőket, alkalmazottakat, ügynököket, kapcsolt vállalkozásokat, [potenciális] finanszírozási forrásokat vagy harmadik fél tanácsadókat.”

Harmadik felek bevonásának legalább az NDA feltételeinek betartására kell köteleznie őket, a vevő pedig fenntartja a felelősséget a harmadik fél által elkövetett jogsértésekért. Ezen túlmenően a vevő felelős azért, hogy képviselői betartsák a szerződés feltételeit.

„A titoktartás érvényesítése a vevő képviselőin keresztül”

Alternatív megoldásként az eladó dönthet úgy, hogy a vevő képviselői külön NDA-t írnak alá. Ez a megközelítés közvetlen jogorvoslati lehetőséget biztosít az eladónak harmadik felekkel szemben, lehetővé téve számukra, hogy a vevővel szembeni eljáráson túl jogi lépéseket tegyenek a harmadik féllel szemben. Alternatív megoldásként az eladó a képviselőt az NDA-ba aláíróként felveheti egy csatlakozási megállapodás révén, ugyanazt a célt érve el.

Harmadik feleket érintő külön NDA vagy a vevő harmadik felek cselekményeiért való felelőssége nélkül az NDA-nak nincsenek eszközei a harmadik felek által elkövetett jogsértések hatékony kezelésére. Lényegében az eladó nem tudná közvetlenül érvényesíteni az NDA feltételeit harmadik felekkel szemben, és a vevő nem vállalna felelősséget e harmadik felek cselekedeteiért, így egyetlen fél sem lenne felelős.

Ennélfogva ésszerű, hogy a vevő felelősséget vállaljon „Képviselői” intézkedéseiért, ha nincsenek külön NDA-k vagy egyesülések ezekkel a „Képviselőkkel”. Ezenkívül a vevőnek kötelezettséget kell vállalnia arra, hogy haladéktalanul értesíti az eladót, ha „Képviselői” megsértik a titoktartási kötelezettséget, a következő pontban leírtak szerint:

„A Vevő vállalja, hogy haladéktalanul tájékoztatja az Eladót, ha saját maga vagy képviselői megsértik a titoktartást, és segítséget nyújt az Eladónak a jogsértés orvoslásában.”

Számos titoktartási megállapodás előírja, hogy a vevő „képviselője” által okozott jogsértést a vevő által elkövetett szerződésszegéssel egyenrangúan kell kezelni. Ez szigorú felelősséget ír elő a vevő számára képviselői tevékenységéért, ezáltal arra ösztönzi a vevőt, hogy fokozott óvatossággal járjon el az eladó bizalmas információinak védelme terén.

Egyes esetekben a vevők megpróbálhatják elkerülni a tanácsadóik tetteiért való szigorú felelősséget. Ha a tanácsadó kulcsszerepet játszik az értékesítési folyamatban, ésszerű lehet egy külön titoktartási megállapodás aláírására kérni a harmadik fél tanácsadót. Ez lehetővé teszi az eladó számára, hogy közvetlenül érvényesítse a megállapodást a képviselővel szemben. Mint korábban említettük, az ügyvédek és könyvelők eleve betartják a titoktartási kötelezettségeket, és szakmai kötelezettségeiket gyakran elegendőnek tartják.

Titoktartás a tranzakcióval kapcsolatban