Perwakilan & Jaminan M&A

Penasihat M&A atau Bankir Investasi

Baik pengacara Anda maupun penasihat M&A Anda akan memainkan peran penting dalam menegosiasikan perwakilan & jaminan. Penasihat M&A Anda akan terlibat dalam diskusi dengan pembeli untuk membentuk aspek transaksi tingkat tinggi dan memastikan bahwa semua komponen struktur kesepakatan selaras secara harmonis. Para bankir investasi berpengalaman memandang negosiasi sebagai upaya kolaboratif, yang bertujuan untuk mendapatkan hasil yang saling menguntungkan daripada mempertahankan posisi secara kaku. Perantara yang berpengalaman unggul dalam mengungkap kekhawatiran pembeli yang sebenarnya dan secara kreatif menyesuaikan transaksi untuk memenuhi tujuan kedua belah pihak.

Sebagian besar perusahaan M&A biasanya meminta ganti rugi dari penjual terhadap tindakan hukum apa pun yang timbul dari informasi yang tidak akurat atau penyajian yang salah secara material. Banyak pembeli mungkin melibatkan penasihat M&A dalam proses hukum dan menjaring siapa pun yang terlibat dalam transaksi. Mengingat penjual menerima sebagian besar hasil transaksi dan merupakan sumber informasi utama, penasihat M&A berpendapat bahwa mereka tidak bertanggung jawab atas ketidakakuratan.

Tanpa ganti rugi seperti itu, penasihat M&A akan terpaksa memverifikasi dengan cermat setiap informasi yang mereka tangani, yang akan menyulitkan dan menghambat proses tersebut. Meskipun meminta ganti rugi adalah hal yang masuk akal, sejauh mana penjual harus memberi ganti rugi kepada penasihat atas kelalaian yang parah masih bisa diperdebatkan. Dalam pandangan kami, penasihat tidak boleh dilindungi dari tindakan penipuan atau kelalaian besar. Namun, mereka harus mendapat ganti rugi atas masalah yang timbul karena ketidakakuratan informasi yang diberikan. Meminta pertanggungjawaban bankir investasi atas informasi yang tidak akurat akan menyebabkan pemilik bisnis ragu-ragu, meningkatkan biaya, penundaan, dan memerlukan biaya yang lebih tinggi untuk mengakomodasi peningkatan risiko.

Spesialis Lainnya

Bergantung pada sifat bisnis dan industri Anda, keterlibatan pakar khusus dapat memengaruhi cakupan perwakilan & jaminan secara signifikan. Tingkat partisipasi mereka, dalam beberapa kasus, dapat membantu memitigasi risiko bagi pembeli, sehingga berpotensi mengurangi cakupan perwakilan & jaminan.

• Pertimbangan Lingkungan: Untuk bisnis yang berurusan dengan bahan berbahaya atau tunduk pada peraturan lingkungan hidup, menyewa konsultan lingkungan adalah tindakan yang bijaksana. Pembeli sering kali melibatkan pakar lingkungan saat membeli properti yang diduga terkontaminasi. Banyak yurisdiksi menerapkan tanggung jawab yang ketat terhadap pemilik real estate di masa lalu atas permasalahan lingkungan hidup, yang mencerminkan paparan yang besar. Mempekerjakan konsultan terlebih dahulu memungkinkan identifikasi proaktif dan penyelesaian masalah sebelum menjadi perhatian pembeli.
• Imbalan Kerja: Imbalan kerja menimbulkan risiko besar bagi pembeli. Penjual harus berkolaborasi dengan para ahli di bidang ini jauh sebelum melakukan penjualan. Memastikan bahwa aset melebihi kewajiban dalam program pensiun dan memfasilitasi transisi manfaat yang lancar, termasuk kompensasi yang ditangguhkan, bagi hasil, opsi saham, serta asuransi kesehatan dan jiwa, sangatlah penting. Dalam kebanyakan kasus, rencana akan dihentikan, dengan penjual wajib memenuhi persyaratan penghentian, sementara karyawan beralih ke rencana pembeli.
• Audit Kode: Saat mengakuisisi perusahaan perangkat lunak, sebagian besar pembeli memilih audit kode pihak ketiga untuk menilai kebersihan dan dokumentasi kode perangkat lunak. Penjual yang cerdas harus secara proaktif mengatur audit kode dan pembersihan kode sebelum mendaftarkan perusahaan untuk dijual. Hasil audit dan penyempurnaan kode kemudian dapat dimanfaatkan selama negosiasi untuk memberikan keyakinan kepada pembeli terhadap dokumentasi, keakuratan, dan pengorganisasian kode.

Penjualan Aset vs. Saham

Dalam setiap transaksi, muncul pertanyaan mendasar: apakah harus terstruktur sebagai penjualan aset atau penjualan saham? Pilihan ini secara signifikan mempengaruhi cakupan perwakilan & jaminan, dengan penjualan saham umumnya mencakup cakupan yang lebih luas daripada penjualan aset.

Penjualan Aset

Kebanyakan pembeli menyukai transaksi aset karena risikonya lebih rendah. Dalam penjualan saham, pembeli menanggung seluruh kewajiban penjual, termasuk kewajiban kontinjensi atau yang tidak diketahui. Sebaliknya, penjualan aset hanya mengalihkan liabilitas yang secara eksplisit disepakati dalam perjanjian pembelian, bersama dengan liabilitas penerus yang tidak dapat dihindari. Akibatnya, perwakilan & jaminan cenderung memiliki cakupan yang lebih sempit dalam penjualan aset.

Penjualan Saham

Dalam akuisisi saham, pembeli mewarisi seluruh kewajiban penjual, sehingga menghasilkan perwakilan & jaminan yang lebih komprehensif dibandingkan dengan transaksi aset. Transaksi yang lebih besar seringkali mengadopsi struktur penjualan saham. Di sini, penjual memberikan representasi tambahan mengenai kapitalisasi dan kewajiban yang ditanggung.

Tanggung Jawab Penerus

Terlepas dari jenis transaksinya, tanggung jawab penerus tetap ada. Risiko ini sebagian dapat dikurangi melalui perwakilan & jaminan menyeluruh, escrow, dan tindakan perlindungan, namun risiko ini tidak akan pernah bisa dihilangkan seluruhnya. Masalah-masalah tertentu, seperti masalah perpajakan atau lingkungan hidup, secara inheren membawa tanggung jawab penerus. Sebaliknya, dalam kasus-kasus seperti permasalahan karyawan, tanggung jawab penerus dapat dikurangi dengan meminimalkan persepsi bahwa hal tersebut hanyalah kelanjutan belaka. Jika bisnis pada dasarnya tetap serupa sebelum dan sesudah penjualan, pengadilan dapat mengenakan tanggung jawab penerus. Skenario ini umum terjadi di sebagian besar kesepakatan M&A, yang mengarah pada perwakilan & jaminan yang disesuaikan untuk mengatasi potensi tanggung jawab.

Berikut adalah strategi efektif untuk memitigasi tanggung jawab penerus:

• Uji Tuntas Menyeluruh : Pembeli harus melakukan uji tuntas yang komprehensif, khususnya berfokus pada potensi tanggung jawab penerus terkait undang-undang lingkungan hidup, pajak, dan ketenagakerjaan.
• Struktur Akuisisi Segitiga : Pertimbangkan untuk menggunakan struktur akuisisi segitiga. Dalam pendekatan ini, entitas pembeli mendirikan anak perusahaan, dan anak perusahaan tersebut mengakuisisi atau menggabungkan diri dengan target. Pengaturan ini secara efektif mengisolasi liabilitas dalam entitas anak.
• Kejelasan Transaksi Aset : Dalam transaksi aset, pastikan untuk secara eksplisit mencantumkan kewajiban yang ditanggung pembeli dan kewajiban yang ditahan penjual.
• Perwakilan & Jaminan yang Kuat : Memperkuat representasi dan jaminan dalam perjanjian pembelian untuk mengatasi potensi masalah yang rentan terhadap tanggung jawab penerus.
• Ganti Rugi dengan Keranjang yang Dikurangi : Menyertakan ketentuan ganti rugi dengan keranjang yang dikurangi khusus untuk hal-hal yang berkaitan dengan tanggung jawab penerus.
• Meminimalkan Kelangsungan Usaha : Untuk mengurangi risiko dicap sebagai “kelanjutan belaka” oleh pengadilan, minimalkan kesan kelangsungan usaha.
• Pemeliharaan Entitas Penjual : Mewajibkan penjual untuk menjaga entitasnya tetap terbuka dan memelihara asuransi pertanggungjawaban selama mungkin. Hal ini sangat penting terutama dalam kasus-kasus seperti permasalahan lingkungan hidup atau perpajakan, dimana tanggung jawab dapat berlangsung tanpa batas waktu. Seimbangkan secara hati-hati durasi entitas tetap buka dengan potensi risiko yang ada.

Pelanggaran Pendanaan Melalui Escrow

Dalam bidang transaksi M&A, merupakan kebiasaan untuk memasukkan penangguhan , yang sering disebut sebagai escrow. Mekanisme ini melibatkan pencadangan sebagian dari harga pembelian, biasanya sekitar 10% hingga 20%, dalam pengawasan pihak ketiga yang netral, agen escrow. Jumlah yang dicadangkan ini berfungsi sebagai perlindungan, yang mencakup jangka waktu yang biasanya berlangsung selama 12 hingga 24 bulan. Tujuan utamanya adalah untuk menutupi segala klaim ganti rugi yang ditentukan dalam perjanjian pembelian. Namun, jika tidak ada klaim yang timbul selama jangka waktu ini, dana cadangan akan segera dicairkan kepada penjual.

Mengapa Escrow Diperlukan?

Escrow memainkan peran penting dalam memberikan ketenangan pikiran kepada pembeli, memastikan bahwa sumber daya keuangan tersedia untuk menutupi pengeluaran tak terduga, seperti proses hukum atau kerugian akibat perbedaan pernyataan atau jaminan penjual dalam perjanjian pembelian.

Sebagai ilustrasi, pertimbangkan penjualan pabrik yang dilengkapi dengan mesin-mesin mahal. Jika penjual telah menyatakan bahwa semua mesin beroperasi penuh dan dirawat dengan baik, namun ada bagian mesin yang mengalami malfungsi segera setelah transaksi, sehingga menunjukkan adanya penundaan pemeliharaan yang tidak diungkapkan, pembeli dapat mengajukan klaim untuk memulihkan biaya yang terkait dengan perbaikan atau penggantian mesin.

Jumlah penangguhan disimpan dengan aman di rekening escrow, dikelola oleh agen escrow pihak ketiga yang tidak memihak, dan diatur oleh perjanjian escrow yang dibuat dengan cermat. Biasanya, pencairan dana tersebut memerlukan persetujuan bersama baik dari pembeli maupun penjual. Jika tidak ada klaim yang timbul, dana escrow pada akhirnya akan dicairkan kepada penjual setelah selesainya periode escrow yang disepakati.

Apakah ada alternatif selain escrow?

Memang benar, sebagian besar kesepakatan M&A mencakup beberapa bentuk pembayaran yang ditangguhkan, dan perlu dicatat bahwa berbagai mekanisme pembayaran yang ditangguhkan juga dapat berfungsi sebagai alternatif efektif terhadap dana escrow tradisional. Berikut beberapa opsi untuk dipertimbangkan:

• Surat Sanggup: Surat promes yang terstruktur dengan baik dapat secara eksplisit memberikan hak kepada pembeli untuk menahan pembayaran di masa depan jika terjadi pelanggaran, yang sering disebut sebagai “penggantian kerugian”.
• Penghasilan: Pengaturan penghasilan juga dapat mencakup ketentuan untuk hak penggantian kerugian. Namun, penting untuk mengevaluasi kemungkinan penjual benar-benar menerima pembayaran penghasilan karena hal ini bergantung pada metrik kinerja tertentu.
• Konsultasi atau Perjanjian Kerja: Mirip dengan surat promes, perjanjian konsultasi atau kerja dapat menyertakan hak penggantian kerugian. Ingatlah bahwa negara bagian tertentu mungkin memiliki peraturan yang melarang kompensasi terhadap perjanjian kerja.

Perlu dicatat bahwa penjual mungkin agak ragu untuk menerima hak penggantian kerugian terhadap pembayaran yang dijamin dan ditangguhkan (seperti surat promes atau perjanjian konsultasi). Keengganan ini berasal dari kekhawatiran bahwa memberikan kemampuan kepada pembeli untuk menahan pembayaran dapat membuat keseimbangan kekuatan menguntungkan pembeli secara signifikan. Akibatnya, penjual mungkin menganggap pengaturan escrow tradisional sebagai solusi yang lebih seimbang dan lebih disukai.

Apa Ketentuan Utama Perjanjian Escrow?

Pertimbangkan aspek-aspek penting berikut ketika menetapkan ketentuan perjanjian escrow Anda:

• Jumlah Dana: Biasanya, escrow di sebagian besar transaksi berkisar antara 10% hingga 20% dari total harga pembelian. Besarnya dana escrow harus sepadan dengan risiko yang dirasakan, potensi dampaknya, dan apakah mekanisme pembayaran yang ditangguhkan lainnya juga mencakup hak ganti rugi yang jelas.
• Durasi: Jangka waktu untuk escrow bervariasi, seringkali berkisar antara 18 hingga 24 bulan. Namun, tidak jarang kita menemukan periode yang lebih pendek yaitu 12 bulan atau lebih lama hingga 36 bulan. Banyak pembeli lebih memilih laporan Laba Rugi (P&L) setahun penuh untuk menilai seluruh periode akuntansi, oleh karena itu durasi 18 bulan lebih umum. Dalam kebanyakan kasus, periode escrow selama dua tahun terbukti cukup untuk mengidentifikasi potensi risiko.
• Ketentuan: Perjanjian escrow Anda harus menguraikan ketentuan spesifik yang mengatur escrow, termasuk kendali atas pelepasannya (biasanya persetujuan bersama) dan mekanisme penyelesaian sengketa.
• Bunga: Tentukan dengan jelas apakah bunga yang timbul dari jumlah escrowed harus dibayarkan kepada pembeli, penjual, atau dibagikan dengan cara yang telah ditentukan sebelumnya.

Bagaimana Biasanya Sengketa Ditangani?

Perselisihan yang timbul dari perjanjian pembelian akan diatur oleh ketentuan-ketentuan yang diuraikan secara cermat dalam perjanjian pembelian itu sendiri, yang bekerja sesuai dengan ketentuan-ketentuan yang tercantum dalam perjanjian escrow. Perlu dicatat bahwa dalam beberapa kasus, perjanjian tambahan, seperti perjanjian non-kompetisi, mungkin memerlukan mekanisme penyelesaian sengketa yang terpisah.

Titik fokus untuk menyelesaikan sebagian besar perselisihan biasanya terletak pada bagian “Ganti Kerugian” dalam perjanjian. Penting untuk dipahami bahwa tidak ada ketentuan ganti rugi yang distandarisasi secara universal. Sebaliknya, bahasa mengenai ganti rugi dapat menjadi bahan perdebatan sengit antara pembeli dan penjual.

Dalam sebagian besar kasus, jika pembeli mengidentifikasi masalah atau pelanggaran, protokol menentukan bahwa pembeli harus memberi tahu penjual. Selanjutnya, penjual mungkin diberikan jangka waktu tertentu untuk memperbaiki masalah tersebut (sering disebut sebagai “hak untuk menyembuhkan”), menentang dugaan kerugian, atau memilih untuk memberikan penggantian yang sesuai kepada pembeli. Jika upaya penyelesaian gagal, dana akan tetap disimpan dengan aman sementara kedua belah pihak berupaya keras untuk mencapai penyelesaian yang disepakati bersama.

Salah satu aspek penting yang patut dipertimbangkan adalah apakah pengaturan escrow harus secara eksklusif berfungsi sebagai bantuan pembeli atau apakah pembeli harus memiliki pilihan untuk melakukan upaya hukum tambahan.

Batasan Perwakilan & Jaminan

Pembatasan representasi dan jaminan dapat dikategorikan ke dalam empat kelompok berbeda berikut:

• Kualifikasi Pengetahuan: Batasan ini bergantung pada penentuan sejauh mana pengetahuan penjual terkait dengan representasi atau jaminan spesifik yang diberikan.
• Periode Kelangsungan Hidup: Perwakilan dan jaminan memiliki tanggal kedaluwarsa, sering kali disebut sebagai “masa bertahan hidup”.
• Keranjang (Minimum): Penjual dilindungi dari klaim tanggung jawab hingga jumlah kumulatif melampaui ambang batas keranjang yang telah ditentukan, serupa dengan pengurangan asuransi.
• Batasan (Maksimum): Tanggung jawab penjual dibatasi, artinya mereka hanya bertanggung jawab atas kerusakan hingga batas maksimum yang telah ditentukan, disebut juga batas.

Kualifikasi Pengetahuan

Salah satu metode paling mudah untuk mempersempit cakupan representasi atau jaminan adalah dengan menggunakan kualifikasi pengetahuan. Kualifikasi ini membatasi potensi tanggung jawab penjual berdasarkan apa yang “diketahui” penjual tentang representasi tertentu.

Misalnya, jika penjual menegaskan bahwa laporan keuangan perusahaan mematuhi Prinsip Akuntansi yang Diterima Secara Umum (GAAP), dan pembeli kemudian menemukan penyimpangan dari GAAP, akuntabilitas penjual mungkin terbatas. Namun, besarnya tanggung jawab penjual bergantung pada definisi yang tepat dari “pengetahuan” yang dituangkan dalam perjanjian pembelian.

Penting untuk diketahui bahwa penjual mungkin tidak memiliki pengetahuan tentang setiap aspek bisnis, terutama bila penjual adalah pemilik yang tidak hadir. Oleh karena itu, wajar jika penjual berhati-hati dalam membuat representasi mengenai bidang bisnis yang mungkin mereka kurang sadari. Untuk mengatasi hal ini, perwakilan dan jaminan sering kali dibatasi berdasarkan pengetahuan penjual, sesuai dengan definisi perjanjian pembelian.

Contoh Kualifikasi Pengetahuan In-line meliputi:

• “Sepengetahuan Penjual terbaik”
• “Sepengetahuan Penjual yang sebenarnya”
• “Sepengetahuan Penjual”

Pernyataan ini sering kali mendahului bagian perwakilan & jaminan dalam perjanjian pembelian. Misalnya, Anda mungkin menemukan frasa seperti, “Sejauh pengetahuan terbaik Penjual, Penjual menyatakan dan menjamin bahwa…”. Dalam kasus seperti ini, definisi pengetahuan tertanam dalam pernyataan itu sendiri, bukan diuraikan secara terpisah di bagian “Definisi”.

Berikut beberapa contoh definisi Pengetahuan :

• Pengetahuan yang sebenarnya
• Pengetahuan terbaik suatu pihak setelah penyelidikan yang wajar dan masuk akal
• Pengetahuan aktual, tanpa perlu penyelidikan atau penyelidikan apa pun
• Pengetahuan aktual yang akan diperoleh setelah penyelidikan yang masuk akal
• Pengetahuan konstruktif sejauh pengetahuan tersebut dapat diperoleh melalui penyelidikan yang semestinya
• Pengetahuan aktual dari setiap pejabat perusahaan
• Pengetahuan aktual petugas dan karyawan tercantum dalam Jadwal XX

Dalam perjanjian pembelian tertentu, “Pengetahuan” didefinisikan secara jelas dan ditampilkan di bagian “Definisi” pada perjanjian pembelian. Oleh karena itu, istilah “Pengetahuan” kemudian menggunakan huruf kapital di seluruh perjanjian untuk merujuk pada makna yang didefinisikan di bagian “Definisi”.

Definisi spesifik dari pengetahuan, sebagaimana diuraikan dalam perjanjian, membawa implikasi signifikan bagi kedua pihak yang terlibat. Tanpa kualifikasi pengetahuan apa pun, penjual berpotensi memikul tanggung jawab 100% atas pernyataan dan jaminan apa pun dalam perjanjian pembelian, terlepas dari apakah penjual mengetahui keakuratannya atau tidak.

Dengan mempersempit definisi pengetahuan, dinamika dapat mengalami perubahan signifikan, yang berpotensi memberikan beban pada pembeli untuk membuktikan bahwa penjual mengetahui bahwa suatu pernyataan salah pada saat pernyataan tersebut dibuat. Hal ini juga dapat secara signifikan membatasi hak ganti rugi pembeli dengan mengalihkan risiko yang tidak diketahui kepada pembeli.

Pembeli akan berusaha memperluas cakupan pengetahuan untuk mencakup pengetahuan “konstruktif”, yang mencakup informasi yang seharusnya diketahui melalui penyelidikan yang wajar atau wajar, atau yang selaras dengan peran penjual dalam bisnis (misalnya, seorang CEO dianggap memiliki tingkat pengetahuan yang berbeda dibandingkan dengan CTO atau CMO).

Meskipun demikian, penting bagi kedua belah pihak untuk menyadari bahwa ketidakpastian merupakan elemen yang melekat, terlepas dari preferensi mereka. Perwakilan & jaminan tidak hanya mengukur integritas; mereka terutama berfungsi sebagai mekanisme hukum untuk mendistribusikan risiko.

Perhatian khusus diperlukan bila penjual adalah pemilik yang tidak hadir dengan pengetahuan terbatas tentang bisnisnya. Dalam hal ini, definisi pengetahuan harus selaras dengan keadaan. Namun, penjual harus ingat bahwa kualifikasi pengetahuan juga berfungsi sebagai alat alokasi risiko. Dengan demikian, penjual mungkin terpaksa membuat representasi mengenai aspek bisnis yang pengetahuannya terbatas.

Sebaliknya, skenario seperti pembelian manajemen (MBO) mungkin memberikan pembeli wawasan yang lebih luas mengenai operasi dibandingkan penjual. Dalam hal ini, manajemen mungkin cenderung mengambil lebih banyak risiko, meskipun sumber pendanaan eksternal seperti bank atau perusahaan ekuitas swasta dapat membatasi keinginan tersebut.

Menentukan Pengetahuan Siapa yang Penting

Terakhir, penting untuk menguraikan pengetahuan siapa saja yang bergantung pada perwakilan & jaminan dalam perjanjian. Apakah mereka hanya mengandalkan pengetahuan penjual, atau apakah definisi tersebut mencakup wawasan petugas atau karyawan lain?

Jika pihak ketiga akan dimasukkan ke dalam definisi tersebut, penjual harus siap menanggung risiko yang terkait dengan bergantung pada pengetahuan pihak eksternal tersebut. Dalam skenario tertentu, pejabat atau karyawan kunci mungkin diminta untuk menandatangani sertifikat yang secara individu menegaskan kesadaran mereka akan perwakilan & jaminan yang berkaitan dengan peran mereka masing-masing. Misalnya, seorang CFO mungkin diberi mandat untuk menandatangani sertifikat yang berkaitan dengan representasi keuangan apa pun.

Bertahan hidup

Perwakilan & jaminan biasanya dilengkapi dengan tanggal kedaluwarsa bawaan. Tanpa ketentuan kelangsungan hidup yang spesifik, menjadi tidak pasti apakah ketentuan tersebut akan tetap ada setelah kesepakatan tercapai, yang berpotensi tunduk pada undang-undang pembatasan terkait dengan pelanggaran spesifik, seperti masalah lingkungan atau perpajakan. Setelah jangka waktu yang ditentukan ini berakhir, tanggung jawab penjual atas pelanggaran apa pun biasanya berakhir, dengan beberapa pengecualian seperti pelanggaran atau penipuan yang disengaja atau disengaja.

Pembeli sering kali lebih memilih untuk menjalankan bisnis yang diakuisisi setidaknya selama satu tahun penuh, atau satu siklus bisnis, untuk mengungkap kemungkinan pelanggaran. Oleh karena itu, jangka waktu representasi pada umumnya berkisar antara 18 hingga 24 bulan.

Misalnya: “Pernyataan & jaminan Penjual akan tetap berlaku selama 18 bulan setelah Penutupan.”

Namun, durasi periode kelangsungan hidup dapat bervariasi berdasarkan jenis dan sifat representasinya. Berikut beberapa contohnya:

• Kekayaan Intelektual: Dapat diperpanjang hingga 36 bulan.
• Lingkungan: Mungkin tidak ada batasan waktu.
• Pajak: Tidak terbatas, atau jangka waktu pembatasan penuh berdasarkan undang-undang lokal, negara bagian, atau federal.
• Ketenagakerjaan : ERISA dan masalah ketenagakerjaan dapat berkisar dari dua tahun hingga tidak terbatas.
• Organisasi & Judul: Bisa tidak terbatas.
• Kepatuhan terhadap Hukum: Bisa tidak terbatas.

Mengapa perwakilan dan jaminan perusahaan publik tidak dapat bertahan setelah penutupan?

Ada dua alasan utama:

• Keakuratan Informasi: Perusahaan publik wajib mengajukan laporan berkala kepada Securities and Exchange Commission (SEC). Persyaratan peraturan ini menanamkan keyakinan bahwa perusahaan publik mematuhi standar yang lebih tinggi, sehingga informasi mereka lebih dapat diandalkan dibandingkan dengan entitas swasta.
• Kepemilikan Tersebar: Perusahaan publik memiliki struktur kepemilikan yang tersebar, sehingga lebih sulit untuk meminta pertanggungjawaban pemegang saham individu jika terjadi pelanggaran. Di perusahaan publik, terdapat lebih sedikit pemegang saham yang tersedia untuk memberikan ganti rugi kepada pembeli.

Keranjang (Minimum)

Perwakilan & jaminan hampir selalu disertai dengan pendamping – keranjang, yang bertindak seperti ambang batas minimum yang harus dilewati sebelum penjual bertanggung jawab. Anggap saja mirip dengan pengurangan asuransi.

Bagian ganti rugi perjanjian pembelian menjabarkan aturan jika terjadi perselisihan, dan di dalamnya, Anda akan menemukan klausul yang mendefinisikan keranjang (terkadang disebut sebagai “Batasan Jumlah”). Sampai klaim tersebut melanggar ambang batas ini, penjual tetap terlindung dari tanggung jawab. Keranjang pada dasarnya menetapkan kerugian minimum yang harus ditanggung pembeli sebelum tanggung jawab penjual terpicu.

Misalnya: Dalam sebagian besar transaksi M&A, Anda akan menemukan keranjang yang ditetapkan sebesar 0,75% dari harga pembelian. Dalam kesepakatan $10 juta, keranjang 0,75% akan setara dengan $75.000. Jadi, penjual tidak akan bertanggung jawab sampai klaim kumulatif melampaui $75.000.

Inilah mengapa keranjang merupakan bagian integral dari proses:

• Mendorong Akuntabilitas Pembeli: Sama seperti pengurangan asuransi, keranjang memotivasi pembeli untuk ikut menanggung risiko. Jika keranjangnya ditetapkan nol, pembeli mungkin tergoda untuk mengajukan banyak klaim sepele tanpa ada ruginya.
• Mengakui Ketidaksempurnaan: Mengakui bahwa tidak ada kesepakatan yang sempurna. Para pihak menerima bahwa tantangan akan muncul, dan sepakat untuk tidak memperburuk masalah sampai masalah tersebut melewati ambang batas yang signifikan. Hal ini menyederhanakan transaksi, memastikan bahwa hanya klaim substansial yang dipertimbangkan.
• Meningkatkan Efisiensi: Dengan menyaring klaim-klaim kecil, hal ini menyederhanakan proses, sehingga lebih efisien. Hal ini memungkinkan kedua belah pihak untuk fokus pada isu-isu penting yang ada.
• Mempromosikan Ketekunan: Keranjang ini mendorong pembeli untuk melakukan uji tuntas secara menyeluruh karena mereka mempunyai kepentingan dalam mengidentifikasi potensi masalah apa pun sebelum masalah tersebut menjadi serius.

Contoh Klausul:

• “Kewajiban ganti rugi Penjual kepada Pembeli akan terpicu hanya ketika jumlah keseluruhan dari semua klaim ganti rugi terhadap Pembeli melebihi Keranjang, yaitu $50.000.”
• “Penjual akan bertanggung jawab hanya setelah total kerusakan melampaui $100,000, dan hanya untuk jumlah yang melebihi $100,000. Namun, ketentuan ini mengecualikan klaim berdasarkan Bagian x dan xx (misalnya pajak, lingkungan hidup, dll.), pelanggaran yang diketahui Penjual sebelum tanggal representasi, atau pelanggaran perjanjian atau kewajiban yang disengaja. Baik Penjual maupun pemegang saham berbagi tanggung jawab bersama dan beberapa tanggung jawab atas semua kerugian yang timbul dari pelanggaran tersebut.”
• “Baik Penjual maupun Pembeli tidak bertanggung jawab atas ganti rugi hingga Kerugian kumulatif yang ditimbulkan oleh Pihak yang Diberi Ganti Rugi melebihi Seratus Ribu Dolar ($100.000) (“Keranjang”). Setelah melebihi Keranjang, Pihak yang Diberi Ganti Rugi berhak atas ganti rugi atas semua Kerugian, mencakup jumlah hingga Keranjang dan kelebihannya. Klausul ini tidak berlaku untuk Kerugian yang terkait dengan pajak atau penilaian otoritas pemerintah atau klaim penipuan yang disengaja atau penyajian keliru yang disengaja mengenai representasi atau pelanggaran jaminan dalam Perjanjian ini.”

Keranjang Tip vs. Keranjang Non-Tipping:

Keranjang Tip:

• Di bawah keranjang tip, setelah keranjang terlampaui, penjual harus mengganti seluruh kerugian kepada pembeli.
  • Misalnya, dengan keranjang senilai $100.000 dan klaim sebesar $101.000, penjual akan mengganti uang pembeli sebesar $101.000, bukan hanya $100.000.

Tanpa Tip:

• Dengan keranjang yang dapat dikurangkan atau tanpa tip, penjual hanya mengganti uang pembeli untuk jumlah yang melebihi keranjang.
  • Dalam contoh sebelumnya, dengan keranjang senilai $100.000 dan klaim senilai $101.000, penjual hanya akan mengganti uang pembeli sebesar $1.000.

Membagikan Yang Dapat Dikurangkan

Dalam beberapa perjanjian, kedua belah pihak diharuskan berbagi kerugian hingga jumlah yang dapat dikurangkan.

Misalnya, jika ada pengurangan sebesar $100.000, dan terjadi kerugian sebesar $101.000, pembeli akan menyumbang $50.000, dan penjual akan menyumbang $51.000.

Ketentuan ini mengharuskan pembeli untuk menanggung sebagian besar kerugian, sehingga mendorong uji tuntas yang menyeluruh untuk meminimalkan potensi kerugian. Pada saat yang sama, hal ini memberikan insentif kepada penjual untuk membantu mengurangi kerugian yang lebih kecil atas nama pembeli. Pendekatan ini, sampai batas tertentu, membuat pembeli enggan mengeksploitasi keranjang tip untuk mendapatkan kembali “yang dapat dikurangkan”.

Ukuran Keranjang

Ukuran keranjang biasanya adalah 0,75% dari total harga pembelian. Tentu saja, pembeli menganjurkan harga serendah mungkin, sementara penjual menginginkan jumlah yang lebih tinggi.

Pernyataan dan jaminan tertentu sering kali dikecualikan dari keranjang. Hal ini biasanya mencakup hal-hal yang berkaitan dengan karyawan, masalah lingkungan, masalah organisasi, hak milik atas aset, atau masalah perpajakan, sebagaimana diuraikan dalam klausul berikut:

“Bagian ini tidak berlaku untuk klaim berdasarkan Bagian x dan xx (misalnya, pajak, lingkungan hidup, dll.)…”

Selain itu, keranjang dapat dianggap batal jika penjual melakukan pelanggaran yang disengaja, atau dapat dibatasi berdasarkan sepengetahuan penjual (sebagaimana didefinisikan dalam perjanjian). Namun, banyak penjual menentang pernyataan ini, karena penentuan pelanggaran yang “disengaja” dapat bersifat subyektif dan menyebabkan perselisihan yang memakan banyak biaya.

Contoh: “Bagian ini tidak akan berlaku untuk pelanggaran apa pun yang diketahui Penjual sebelum tanggal pernyataan dibuat, atau untuk pelanggaran apa pun yang disengaja terhadap perjanjian atau kewajiban apa pun.”

Batas (Maksimum)

Batasan mewakili tingkat tanggung jawab maksimum yang dapat ditanggung penjual terhadap pembeli. Di sebagian besar transaksi, batasan biasanya berkisar antara 10% hingga 20% dari total harga pembelian bisnis. Setelah batas ini terlampaui, tanggung jawab penjual atas kerugian terhadap pembeli umumnya hilang, dengan beberapa pengecualian kecil (seperti kasus yang melibatkan penipuan).

Untuk pernyataan dan jaminan tertentu, batas dapat ditetapkan lebih tinggi atau dibiarkan tidak terbatas. Ini biasanya meliputi:

• Kekayaan Intelektual (IP)
• Hak milik atas aset
• Karyawan itu penting
• Tunjangan karyawan, ERISA
• Isu yang berkaitan dengan lingkungan
• Masalah perpajakan
• Masalah organisasi

Misalnya: “Total kerugian yang dapat diperoleh Pembeli akibat pelanggaran pernyataan dan jaminan ini tidak melebihi $35.000.”

Petunjuk umum

Berikut adalah bagan referensi singkat yang menguraikan rekomendasi umum untuk keranjang, batas, dan periode bertahan hidup.

Ganti Rugi & Pemulihan

Ketika suatu masalah muncul setelah penutupan kesepakatan, para pihak beralih ke bagian “Ganti Kerugian” dan “Umum” dari perjanjian pembelian untuk menentukan bagaimana perselisihan tersebut akan ditangani.

Bagian 'Ganti Kerugian' biasanya mencakup poin-poin berikut:

• Para Pihak : Memperjelas siapa yang bertanggung jawab memberikan ganti rugi. Apakah satu pemegang saham atau seluruh pemegang saham terlibat dalam memberikan ganti rugi kepada pembeli? Jika terdapat banyak pemegang saham yang terlibat, apakah mereka bertanggung jawab secara tanggung renteng? Apakah pembeli juga mengganti kerugian penjual?
• Ruang Lingkup : Ini menguraikan apa yang termasuk dalam ganti rugi. Hal ini sering kali mencakup pelanggaran pernyataan dan jaminan, pelanggaran perjanjian, ketidakpatuhan terhadap hukum, dan kewajiban terkait aset. Negosiasi sering kali berkisar pada lingkup spesifiknya. Beberapa perjanjian mungkin mencakup upaya hukum terpisah yang tidak tercakup dalam bagian ganti rugi, seperti perjanjian non-persaingan.
• Upaya hukum : Ini menjelaskan apakah ganti rugi merupakan upaya hukum eksklusif atau upaya hukum lain tersedia.
• Kelangsungan Hidup : Ini menentukan berapa lama kewajiban dalam perjanjian, seperti pernyataan, jaminan, dan perjanjian, tetap berlaku.
• Batasan : Ini menetapkan batasan finansial, seperti keranjang dan batas, pada kewajiban ganti rugi.
• Escrow : Menentukan apakah sebagian dari harga pembelian akan disimpan di escrow, termasuk jumlah, durasi, dan persyaratan escrow.
• Hak Offset : Menjelajahi apakah pembeli mempunyai hak offset terhadap kewajiban seperti surat promes atau perjanjian konsultasi.
• Proses Ganti Rugi : Merinci bagaimana klaim ganti rugi ditangani, termasuk peran pihak yang memberikan ganti rugi dalam membela klaim tersebut.

Bagian 'Ketentuan Umum' dalam perjanjian jual beli secara umum meliputi:

Hal-hal yang berhubungan dengan perselisihan:

• Yurisdiksi : Menangani opsi penyelesaian sengketa, termasuk litigasi, arbitrase, mediasi, persidangan juri, dan banyak lagi. Hal ini mencakup pilihan forum, pemilihan mediator atau arbiter, aturan mediasi atau arbitrase, tanggung jawab biaya, penyelesaian yang tersedia, finalitas keputusan, dan aspek terkait.
• Penegakan : Dapat memberikan upaya hukum tambahan, seperti kinerja khusus atau ganti rugi.
• Pengesampingan : Seringkali menyatakan bahwa hak bersifat kumulatif dan kegagalan untuk menggunakan suatu hak bukan merupakan pelepasan hak.
• Hukum yang Mengatur : Menentukan hukum negara bagian mana yang mengatur perjanjian.

Mengidentifikasi Sumber Ganti Rugi:

Penting untuk menentukan sumber ganti rugi dalam perjanjian Anda. Pertanyaan yang perlu dipertimbangkan meliputi:

• Siapa yang bertanggung jawab memberikan ganti rugi?
• Jika terdapat banyak pemegang saham dalam perusahaan penjual, apakah seluruh pemegang saham bertanggung jawab untuk mengganti kerugian pembeli, atau hanya pemegang saham mayoritas?
• Apakah entitas penjual itu sendiri yang bertanggung jawab untuk mengganti kerugian pembeli?

Biasanya, dalam banyak kasus, mayoritas pemegang saham penjual memikul tanggung jawab untuk mengganti kerugian pembeli secara pribadi. Untuk mengikat pemegang saham penjual berdasarkan klausul ganti rugi, mereka harus menandatangani perjanjian pembelian secara langsung atau memberikan “joinder”. Sebab, setelah tanggal penutupan, entitas penjual sering kali tidak ada lagi. Jika hal ini tetap terjadi, aset perusahaan biasanya didistribusikan kepada para pemegang saham, sehingga hanya menyisakan sedikit sumber daya untuk kemungkinan klaim ganti rugi.

Untuk menyederhanakan masalah bagi pembeli dan menghindari pengejaran banyak pemegang saham, escrow biasanya digunakan. Jika terdapat banyak pemegang saham yang menjual, disarankan bagi penjual untuk membatasi tanggung jawab mereka pada tanggung jawab “beberapa” (individu) daripada tanggung jawab “bersama dan beberapa”.

Prosedur dan Spesifik Ganti Rugi:

Klausul ganti rugi juga harus mencakup aspek-aspek berikut:

• Menentukan jalan lain yang tersedia jika terjadi pelanggaran.
• Menguraikan proses penyelesaian sengketa, sering kali dimulai dengan pengaduan tertulis. Jika para pihak tidak dapat menyelesaikan permasalahannya, maka perjanjian tersebut harus menentukan prosedur penyelesaian sengketa.
• Mengatasi aspek prosedural klaim ganti rugi.
• Mendefinisikan keterlibatan para pihak dalam proses hukum.
• Menentukan persyaratan pemberitahuan.
• Membangun kontrol atas pembelaan klaim pihak ketiga.
• Mengklarifikasi metode pengumpulan klaim ganti rugi, termasuk batasan apa pun yang terkait dengan jumlah escrow.
• Menguraikan hak kedua belah pihak untuk mengakses informasi.
• Mendefinisikan hak subrogasi.
• Mengklarifikasi apakah ganti rugi merupakan solusi eksklusif.
• Mengatasi dampak hasil asuransi terhadap kewajiban ganti rugi.
• Mempertimbangkan apakah kegagalan untuk bertindak atas suatu pelanggaran merupakan pengabaian.
• Menentukan pemilihan penasihat hukum untuk membela klaim dan mengalokasikan kendali atas pembelaan dan biaya terkait.

Ganti Rugi Pembeli

Selain ganti rugi penjual, merupakan praktik standar bagi pembeli untuk membalas dengan komitmen ganti ruginya sendiri. Hal ini biasanya mencakup janji pembeli, seperti memastikan kelanjutan pekerjaan dan tunjangan bagi personel kunci dari penjual. Selain itu, pembeli juga dapat memikul tanggung jawab untuk mengganti kerugian penjual terhadap potensi kewajiban lingkungan atau hutang usaha yang belum dibayar.

Berikut ini contoh bahasa ganti rugi:

Pembeli berkomitmen dengan tegas untuk mengganti kerugian, membela, menjaga, dan membebaskan Pemegang Saham, Penjual, serta setiap pejabat, direktur, pemegang saham, perwakilan, afiliasi, penerima hak, penerus kepentingan, dan karyawan Penjual saat ini dan mantan, masing-masing dalam perannya masing-masing, dari, melawan, dan mengenai:

• (a) Setiap dan seluruh Kerugian yang timbul, diderita, atau dibayar oleh Penjual atau pihak lain yang berhak mendapat ganti rugi oleh Penjual, baik langsung maupun tidak langsung, yang timbul dari:
  • (i) Setiap pelanggaran terhadap jaminan yang diberikan oleh Pembeli dalam Perjanjian ini, atau dalam Jadwal atau sertifikat apa pun yang diserahkan oleh atau atas nama Pembeli sehubungan dengan perjanjian ini.
  • (ii) Kegagalan untuk memenuhi setiap perjanjian atau kesepakatan yang diuraikan dalam Perjanjian ini oleh Pembeli.
  • (iii) Kepemilikan Aset yang diperoleh atau pengoperasian Bisnis oleh Pembeli setelah Tanggal Penutupan.
• (b) Segala Kerugian yang terkait dengan keadaan di atas atau pemberlakuan Bagian ini.

Contoh Klausul Ganti Rugi

Masing-masing Penjual dan Pemegang Saham secara kolektif dan individual berkomitmen untuk mengganti kerugian, membela, melindungi, dan membebaskan Pembeli, serta setiap pejabat, direktur, pemegang saham, perwakilan, afiliasi, penerima hak, penerus kepentingan, dan karyawan saat ini dan mantan karyawan Perusahaan. Pembeli, hanya dalam kapasitasnya masing-masing (disebut sebagai “Pihak Pembeli yang Diberi Ganti Rugi”), dari, melawan, dan sehubungan dengan:

• (a) Semua tanggung jawab, klaim, kerugian, kerusakan, ganti rugi, penyebab tindakan, tuntutan hukum, proses administratif, tuntutan, keputusan, pembayaran penyelesaian, denda, serta biaya dan pengeluaran (termasuk, namun tidak terbatas pada, biaya pengacara yang wajar, biaya perjalanan, biaya saksi ahli, dan pembayaran dalam bentuk apa pun) yang secara kolektif disebut sebagai “Kerusakan,” yang diderita, dialami, ditimbulkan, atau dibayar oleh Pembeli atau Pihak Pembeli yang Diberi Ganti Rugi lainnya secara langsung atau tidak langsung akibat:
  • (i) Penyajian yang keliru atau pelanggaran jaminan yang dilakukan oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun dalam Perjanjian ini, atau dalam Lampiran atau sertifikat apa pun yang diberikan oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun sehubungan dengan Perjanjian ini.
  • (ii) Kegagalan untuk memenuhi perjanjian atau perjanjian apa pun yang diuraikan dalam Perjanjian ini oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun.
  • (iii) Bisnis, operasi, atau Aset Penjual sebelum Tanggal Penutupan, atau tindakan atau kelalaian direktur, pejabat, pemegang saham, karyawan, atau agen Penjual sebelum Tanggal Penutupan (kecuali untuk Kewajiban yang Ditanggung).
  • (iv) Kewajiban yang Dikecualikan.
• (b) Kerugian apa pun yang terkait dengan keadaan di atas atau pemberlakuan Bagian ini.

Prosedur Pemberitahuan ; Klaim: Jika Pihak yang Mengganti Rugi, dalam jangka waktu yang wajar setelah menerima Pemberitahuan Klaim, gagal melakukan pembelaan terhadap Klaim Pihak Ketiga, Pihak yang Menerima Ganti Rugi berhak (dengan pemberitahuan lebih lanjut kepada Pihak yang Mengganti Rugi) untuk mengambil alih tanggung jawab pembelaan. , penyelesaian, atau kompromi atas Klaim Pihak Ketiga, atas biaya dan risiko Pihak yang Memberi Ganti Rugi.

Berikut adalah bahasa ganti rugi yang disederhanakan: “Penjual akan mengganti kerugian, membela, dan melindungi Pembeli dari segala kerugian finansial, tanggung jawab hukum, kerusakan, atau biaya akibat pelanggaran pernyataan dan jaminan yang disebutkan di atas.”

Ikhtisar Proses

Bagian ini menguraikan peran representasi dan jaminan dalam proses pembelian atau penjualan bisnis yang lebih luas.

Pergeseran Posisi Kekuasaan

Dalam proses membeli atau menjual suatu bisnis, penting untuk mengenali bagaimana keseimbangan kekuatan bergeser antara pembeli dan penjual seiring dengan berlangsungnya transaksi. Tentu saja, kedua belah pihak akan mencari persyaratan yang menguntungkan ketika mereka berada di atas angin dan bertujuan untuk menjaga posisi mereka ketika kekuatan negosiasi mereka berkurang.

Awalnya, penjual biasanya lebih unggul. Namun, keuntungan ini dengan cepat berpindah ke pembeli setelah penandatanganan letter of mind (LOI). Sebelum LOI, penjual dapat melakukan negosiasi dengan banyak calon pembeli. Namun, setelah LOI dilaksanakan, penjual biasanya terikat untuk bernegosiasi secara eksklusif dengan satu pembeli, terutama jika LOI menyertakan klausul “dilarang berbelanja”, yang merupakan hal yang lazim. Eksklusivitas ini secara signifikan mengurangi leverage negosiasi penjual sejak LOI hingga penutupan kesepakatan.

NDA

Sebelum pembeli mendapatkan akses ke informasi rinci tentang suatu perusahaan, mereka biasanya perlu menandatangani perjanjian kerahasiaan atau non-disclosure (NDA) . Memorandum Informasi Rahasia (CIM) penjual .

Kebanyakan NDA memasukkan klausul yang membatasi representasi penjual pada apa yang secara eksplisit diuraikan dalam perjanjian pembelian. Ketentuan lainnya mungkin mencakup ketentuan yang secara luas membahas keandalan informasi yang diberikan oleh penjual kepada pembeli, membatasi representasi spesifik hanya pada ketentuan yang secara eksplisit dinyatakan dalam perjanjian pembelian, seperti yang dicontohkan di bawah ini:

“Anda mengakui bahwa Penjual telah menyertakan informasi dalam materi Informasi Rahasia, yang dianggap dapat diandalkan oleh Perusahaan untuk evaluasi Anda. Namun, baik Perusahaan maupun agen, perwakilan, atau karyawannya tidak membuat pernyataan atau jaminan tersurat maupun tersirat mengenai keakuratan atau kelengkapan informasi ini. Tanggung jawab Perusahaan atas pernyataan dan jaminan terletak pada perjanjian akuisisi definitif yang mungkin dilaksanakan.”

Lembar Istilah

Kadang-kadang, pembeli mungkin memberikan term sheet kepada penjual sebelum menyerahkan Letter of Intent (LOI) resmi. Tujuan utama dari lembar persyaratan ini adalah untuk menyederhanakan diskusi, dengan fokus pada persyaratan transaksi mendasar daripada mempelajari bahasa hukum rumit yang biasanya ditemukan dalam LOI. Pendekatan ini menghemat waktu berharga kedua belah pihak dengan memastikan keselarasan persyaratan-persyaratan utama sebelum melakukan upaya ekstensif untuk menegosiasikan kata-kata yang tepat dalam LOI.

Term sheet dapat mencakup referensi umum terhadap pernyataan dan jaminan yang pada akhirnya akan dimasukkan ke dalam perjanjian pembelian, seperti yang ditunjukkan dalam contoh berikut:

“Persyaratan yang diusulkan yang mengatur transaksi pembelian bergantung pada: Negosiasi dan pelaksanaan perjanjian definitif yang menguraikan pernyataan dan jaminan kedua belah pihak, perjanjian, dan ketentuan umum apa pun untuk transaksi semacam ini.”

Surat Niat

Setelah pembeli siap untuk memberikan penawaran, mereka akan menyerahkan Letter of Intent (LOI). Penjual, yang sering kali ingin memulai transaksi dan mencapai garis akhir, mungkin akan terburu-buru menandatangani LOI. Kita tergoda untuk berpikir, “Kita hampir sampai, tinggal beberapa meter lagi.” Tapi, tunggu dulu, ketika Anda menerima LOI, Anda sebenarnya hanya berada di garis 30 yard, dengan jarak penuh 70 yard di depan.

Penandatanganan LOI menandai dimulainya proses uji tuntas yang intensif. Sayangnya, banyak penjual meremehkan tantangan yang ada di depan dalam sisa 70 yard tersebut. Perjalanan dari LOI hingga penutupan dapat memakan waktu beberapa bulan atau bahkan lebih lama, dan kurang dari separuh perusahaan berhasil mencapai zona akhir.

Fase ini sangat penting bagi penjual, dan leverage negosiasi mereka akan berkurang segera setelah LOI ditandatangani. Namun, penjual sering kali menjadi bersemangat dan tidak sabar pada tahap ini, dengan tergesa-gesa menandatangani LOI setelah harga disepakati, terkadang mengabaikan persyaratan penting lainnya. Penting untuk berhati-hati di sini karena LOI berisi ketentuan penting yang akan mengatur hubungan antara para pihak hingga kesepakatan selesai.

Dalam kebanyakan kasus, sebagian besar ketentuan dalam LOI tidak mengikat, kecuali beberapa ketentuan tertentu, seperti klausul kerahasiaan dan eksklusivitas. Selain itu, LOI biasanya menguraikan kerangka waktu untuk mempersiapkan perjanjian pembelian dan menetapkan bahwa perjanjian pembelian akan mencakup pernyataan, jaminan, perjanjian, dan bahasa ganti rugi yang lazim disesuaikan dengan ukuran dan sifat transaksi.

Meskipun LOI tidak mencakup seluruh cakupan representasi dan jaminan, para pihak dapat memilih untuk menangani hal-hal yang berpotensi menimbulkan perdebatan di LOI untuk mencegah terjadinya perselisihan yang dapat merusak kesepakatan di kemudian hari. Pengacara Anda disarankan untuk memiliki akses ke Studi Poin Kesepakatan M&A yang diterbitkan oleh American Bar Association, yang menawarkan wawasan tentang persyaratan umum untuk transaksi dengan ukuran dan jenis Anda.

Adalah bijaksana untuk menegosiasikan isu-isu kontroversial selama tahap LOI daripada menundanya di kemudian hari dalam transaksi. Jika penasihat M&A mengantisipasi potensi kendala, mereka akan berupaya untuk menegosiasikan bahasa yang komprehensif terlebih dahulu sebelum LOI ditandatangani. Pendekatan proaktif ini lebih baik daripada menginvestasikan waktu dan sumber daya yang signifikan dalam negosiasi dengan pembeli hanya untuk menghadapi pemecah kesepakatan di menit-menit terakhir. Menunda diskusi ini memberikan pembeli pengaruh negosiasi yang besar, meskipun tuntutan mereka tidak masuk akal.

Berikut contoh bahasa yang dapat dimasukkan ke dalam LOI untuk menyampaikan representasi dan jaminan, baik dalam perjanjian definitif maupun yang dibuat dalam LOI itu sendiri:

“Pembeli akan segera mempersiapkan dan menyerahkan kepada Penjual, selambat-lambatnya 10 hari setelah berakhirnya Tinjauan Uji Tuntas Pembeli, suatu Perjanjian Pembelian yang komprehensif (disebut sebagai 'Perjanjian Pembelian'). Perjanjian Pembelian ini akan mencakup syarat dan ketentuan standar yang lazim untuk transaksi semacam ini, termasuk pernyataan umum, jaminan, perjanjian, dan ganti rugi. Persyaratan tambahan apa pun yang diperlukan oleh Tinjauan Uji Tuntas juga akan disertakan. Pernyataan mengenai Perusahaan pada umumnya akan tetap berlaku untuk jangka waktu tiga tahun setelah penutupan. Namun, untuk hal-hal tertentu, seperti masalah lingkungan hidup, perpajakan, ERISA, dan hak milik, masa kelangsungan hidup hal-hal tersebut dapat diperpanjang untuk jangka waktu yang lebih lama, dan dalam beberapa kasus, tanpa batas waktu.”

Selain itu, berikut adalah bahasa untuk LOI yang membahas pernyataan dan jaminan yang dibuat dalam LOI itu sendiri:

“Penerimaan Penjual terhadap syarat dan ketentuan yang diuraikan dalam Surat ini berfungsi sebagai representasi dan jaminan bahwa Penjual tidak terlibat dalam perjanjian yang mengikat atau menerima komitmen apa pun sehubungan dengan transaksi yang disebutkan di sini. Penjual dengan ini berkomitmen untuk mengganti kerugian dan melindungi Pembeli dari segala kerugian, klaim, kerusakan, tanggung jawab (termasuk tindakan atau proses yang dimulai atau diancam sehubungan dengan hal-hal ini), dan biaya terkait yang timbul dari atau terkait dengan pelanggaran pernyataan dan jaminan tersebut di atas. . Komitmen Perusahaan dan Penjual ini akan tetap ada meskipun Surat ini diakhiri dan akan tetap berlaku terlepas dari apakah perjanjian definitif telah dilaksanakan.”

Elemen Kunci dari Lembar Ketentuan: Usulan transaksi pembelian berdasarkan ketentuan yang diuraikan ini bergantung pada kondisi tertentu, termasuk negosiasi dan pelaksanaan perjanjian komprehensif yang menguraikan pernyataan dan jaminan kedua belah pihak, bersama dengan perjanjian adat dan ketentuan lain yang umum untuk transaksi semacam ini.

Uji kelayakan

Luasnya pernyataan dan jaminan (perwakilan & jaminan) yang diajukan pembeli bergantung pada temuan uji tuntas mereka.

Demikian pula ketelitian uji tuntas pembeli dipengaruhi oleh sejauh mana penjual bersedia memberikan representasi.

Penting untuk dipahami bahwa perwakilan dan jaminan harus melengkapi uji tuntas, bukan sebagai pengganti. Sebaliknya, uji tuntas tidak boleh dianggap sebagai pengganti perwakilan dan jaminan yang kuat. Kedua aspek ini harus berjalan beriringan.

Penting untuk diketahui bahwa uji tuntas mungkin tidak mengungkap setiap masalah dalam suatu bisnis. Selalu ada kemungkinan ada sesuatu yang lolos selama proses ini. Perwakilan & jaminan berfungsi sebagai perlindungan, menawarkan perlindungan atas masalah yang mungkin luput dari deteksi selama uji tuntas.

Selain itu, uji tuntas harus bersifat dua arah. Meskipun uji tuntas biasanya dilakukan terhadap penjual, penjual juga harus melakukan uji tuntas terhadap pembeli, terutama jika penjual memberikan kredit atau menerima saham pembeli sebagai bagian dari kesepakatan.

Ruang lingkup uji tuntas dan perwakilan & jaminan pada dasarnya terkait dengan jenis dan ukuran bisnis. Perusahaan industri, misalnya, memerlukan kerangka uji tuntas dan perwakilan & jaminan yang berbeda dibandingkan dengan bisnis berbasis teknologi. Apa pun jenis bisnisnya, uji tuntas dan perwakilan & jaminan harus saling melengkapi dengan baik.

Menyusun Perjanjian Pembelian

Pengacara pembeli biasanya memimpin penyusunan perjanjian pembelian setelah proses uji tuntas berlangsung. Pernyataan dan jaminan (perwakilan & jaminan) dalam perjanjian pembelian biasanya dinyatakan secara tegas, dengan pengecualian atau kualifikasi apa pun yang dirinci dalam jadwal pengungkapan.

Karena merupakan kebiasaan bagi pembeli untuk memulai persiapan perjanjian pembelian, rancangan awal dari pembeli menentukan nada untuk negosiasi. Draf yang sangat bias dan berpihak pada pembeli sering kali berujung pada perundingan yang kontroversial dan berlarut-larut. Sebaliknya, rancangan awal yang lebih seimbang cenderung mempercepat proses dan mendorong negosiasi lebih lancar.

Penting untuk diketahui bahwa draf pertama perjanjian pembelian yang dibuat pembeli, termasuk perwakilan & jaminan, berfungsi sebagai alat pengungkapan dan sarana alokasi risiko antara pembeli dan penjual. Jika pembeli mempunyai ketidakpastian mengenai aspek bisnis apa pun, representasi yang mencakup area tersebut akan memaksa penjual untuk mengungkapkan pengecualian apa pun. Dalam hal ini, perjanjian pembelian bertindak sebagai mekanisme untuk menentukan pembagian risiko antara para pihak.

Kadang-kadang, beberapa penjual mungkin menggunakan taktik menunda jadwal pengungkapan hingga tahap akhir negosiasi. Strategi ini dapat memberikan hasil yang berbeda-beda, baik menguntungkan penjual atau merugikan penjual, dan harus dievaluasi secara cermat sebelum diterapkan.

Perjanjian Pembelian dan Komponennya

Dokumen yang diselesaikan dan ditandatangani pada tahap penutupan umumnya dikenal sebagai Perjanjian Pembelian, meskipun bisa juga disebut dengan nama berikut:

• Perjanjian Pembelian Definitif (DPA) – istilah umum yang mencakup perjanjian pembelian.
• Perjanjian Pembelian Aset (APA) – digunakan dalam penjualan aset.
• Perjanjian Pembelian Saham (SPA) – digunakan dalam penjualan saham.

Struktur dan isi perjanjian jual beli terutama bergantung pada apakah transaksi tersebut berbentuk penjualan aset atau saham. Dalam kebanyakan kasus, perjanjian pembelian untuk transaksi pasar menengah ke bawah biasanya terdiri dari 20 hingga 50 halaman, tidak termasuk jadwal dan pameran.

Perjanjian pembelian mencakup beberapa klausul atau bagian utama:

• Harga dan Ketentuan
• Pernyataan dan Jaminan
• Perjanjian – Ini dapat berupa komitmen afirmatif atau negatif yang dikenakan pada pembeli dan penjual, baik sebelum dan sesudah penutupan.
• Kondisi – Ini adalah kontinjensi yang harus dipenuhi sebelum para pihak diwajibkan secara hukum untuk menutup kesepakatan.
• Klausul Ganti Rugi
• Ketentuan Lain-Lain

Selain itu, perjanjian pembelian dapat mencakup berbagai pameran, seperti:

• Jadwal Pengungkapan – Ini menguraikan pengecualian terhadap pernyataan dan jaminan.
• Bill of Sale (dalam hal penjualan aset)
• Perjanjian Penugasan – Digunakan untuk mentransfer kontrak, hak cipta, merek dagang, paten, dll.
• Promes
• Perjanjian Keamanan
• Perjanjian Antarkreditur/Subordinasi
• Perjanjian Kerja
• Perjanjian Konsultasi
• Perjanjian Non-Kompetisi
• Perjanjian Kerahasiaan
• Perjanjian Penampungan
• Perjanjian Penghasilan

Pihak-pihak yang Terlibat dalam Perjanjian Pembelian

Mereka yang menandatangani perjanjian dianggap sebagai pihak di dalamnya. Ketika penjual menandatangani perjanjian sebagai pejabat perusahaan, mereka biasanya dilindungi dari tanggung jawab pribadi atas pelanggaran perjanjian dalam banyak kasus.

Dalam banyak kasus, entitas penjual tidak ada lagi setelah penutupan. Akibatnya, sebagian besar pembeli bersikeras agar pemegang saham mayoritas entitas penjual menandatangani perjanjian pembelian sebagai individu (bukan sebagai pejabat perusahaan). Alternatifnya, sebagian dari harga pembelian dapat disimpan di rekening escrow untuk menutupi kewajiban ganti rugi. Pemegang saham juga dapat memilih untuk menandatangani perjanjian penggabungan, yang mengikat mereka pada perjanjian pembelian.

Perjanjian

Perjanjian adalah komitmen untuk melakukan atau menahan diri dari tindakan tertentu, dan perjanjian tersebut jarang memicu perselisihan dalam perjanjian pembelian. Perjanjian ini menggambarkan tanggung jawab para pihak mulai dari penandatanganan perjanjian sampai penutupan perjanjian, dan kadang-kadang bahkan setelahnya. Meskipun beberapa perjanjian pembelian memadukan perjanjian dengan pernyataan dan jaminan, kami menyarankan agar perjanjian tersebut dipisahkan untuk menjaga kejelasan.

Berikut contoh bahasa perjanjian: “Hingga penutupan, Penjual akan terus menjalankan bisnis seperti biasa dan mengerahkan upaya terbaiknya untuk menjaga hubungan positif dengan pemasok, pelanggan, pemilik rumah, dan pihak lain yang terlibat.”

Seperti disebutkan sebelumnya, perjanjian dapat bersifat afirmatif (menjanjikan untuk melakukan sesuatu) atau negatif (berjanji untuk tidak melakukan sesuatu). Perjanjian yang paling signifikan biasanya mewajibkan penjual untuk mempertahankan operasi bisnis seperti biasa hingga penutupan, memerlukan persetujuan mereka untuk setiap perubahan signifikan, seperti pembelian peralatan baru, mempekerjakan staf, atau mengubah pengaturan kompensasi karyawan.

Perjanjian pra-penutupan mulai berlaku ketika perjanjian pembelian ditandatangani sebelum tanggal penutupan. Mereka menentukan bagaimana bisnis akan dikelola selama periode antara penandatanganan dan penutupan. Dalam kasus di mana penandatanganan dan penutupan terjadi secara bersamaan, pra-penutupan sering kali tidak diperlukan. Namun, para pihak dapat memasukkan pasca-penutupan , terutama jika penjual membiayai sebagian dari kesepakatan tersebut. Perjanjian ini mungkin melibatkan upaya untuk mendapatkan persetujuan yang diperlukan, memfasilitasi penutupan transaksi, mewajibkan pembagian informasi selama uji tuntas, atau membatasi penjual untuk bernegosiasi dengan pihak lain (contoh perjanjian negatif).

Perjanjian pasca-penutupan sering kali mengharuskan pembeli untuk memberikan tawaran pekerjaan kepada sejumlah karyawan penjual tertentu dan memberikan tunjangan khusus kepada karyawan tersebut. Mereka juga mungkin mewajibkan penjual untuk membantu menagih piutang usaha yang belum dibayar. Perlu dicatat bahwa hanya perjanjian pasca-penutupan yang bertahan dari penutupan itu sendiri.

Kondisi

Kondisi yang sering disebut kontinjensi adalah prasyarat yang harus dipenuhi sebelum para pihak berkewajiban menyelesaikan transaksi. Ketika perjanjian pembelian ditandatangani sebelum penutupan, syarat-syarat disertakan untuk menentukan persyaratan ini. Setelah semua syarat terpenuhi, penutupan bisa dilakukan. Bagian ini terkadang juga diberi label sebagai “penghentian”. Biasanya menguraikan serangkaian kondisi yang harus dipenuhi untuk melanjutkan penutupan.

Penting untuk dicatat bahwa kondisi tidak akan bertahan lama setelah penutupan. Sebaliknya, representasi dan jaminan (R&W) tetap bertahan setelah penutupan. Perbedaan ini mempunyai arti penting bagi pihak-pihak yang terlibat, karena bagian R&W tetap penting selama beberapa tahun setelah penutupan (biasanya 18 hingga 24 bulan). Sebaliknya, sebagian besar bagian lain dari perjanjian pembelian tidak mempunyai implikasi lebih lanjut setelah penutupan diselesaikan.

Pelanggaran terhadap suatu ketentuan memberikan keringanan kepada para pihak dari kewajiban untuk menutup, namun kecil kemungkinannya akan menimbulkan pilihan untuk mengajukan tuntutan hukum. Dalam kebanyakan kasus, satu-satunya solusi atas pelanggaran ketentuan adalah hak untuk meninggalkan transaksi, yang sering disebut sebagai “hak penghentian”. Meskipun biaya pengakhiran merupakan hal yang umum dalam transaksi M&A yang melibatkan perusahaan publik, biaya tersebut jarang terjadi pada transaksi pasar menengah. Aturan dan prosesnya sangat berbeda antara perusahaan swasta dan publik.

Salah satu syarat penting untuk penutupan adalah keakuratan material dari pernyataan dan jaminan (R&W). Intinya, setiap representasi berfungsi sebagai syarat penutupan. Hal ini menimbulkan komplikasi waktu. Perjanjian pembelian sering kali menetapkan bahwa R&W harus akurat sebelum ditutup. Namun, pertanyaan penting muncul ketika penjual mengungkapkan pengecualian dalam jadwal pengungkapan: Apakah R&W masih dianggap akurat? Kompleksitas ini biasa terjadi dalam transaksi M&A, dan para pihak harus terus berupaya menuju penutupan meskipun ada wilayah abu-abu.

Keberhasilan dalam menjalankan transaksi M&A di pasar menengah memerlukan tingkat kepercayaan dari kedua belah pihak, mengingat bahwa tidak semua kemungkinan dapat didokumentasikan secara mendalam dalam perjanjian. Faktanya, upaya untuk mencakup setiap skenario yang mungkin terjadi hanya akan memperpanjang transaksi dan mengurangi kemungkinan penutupan. Waktu dapat merugikan kesepakatan, entah itu dihabiskan untuk hal-hal kecil atau digunakan untuk mencapai kesepakatan secara efisien. Penasihat yang berpengalaman dapat memberikan panduan berharga mengenai kapan harus mengandalkan kepercayaan dan kapan harus meresmikan perjanjian secara tertulis.

Pertanyaan kedua yang perlu dipertimbangkan adalah apa yang terjadi jika pembeli menyadari adanya pelanggaran sebelum tanggal penutupan namun memilih untuk melanjutkan penutupan meskipun terjadi pelanggaran.

Misalnya, jika penjual telah menyatakan bahwa seluruh persediaan dapat dijual, namun pembeli menemukan bahwa sebagian dari persediaan tersebut tidak dapat dijual, dan masih memutuskan untuk menutup transaksi, apakah pembeli mempunyai hak untuk menuntut penjual karena melanggar pernyataan di kemudian hari?

Meskipun hal-hal spesifik akan diuraikan dalam perjanjian pembelian, dalam banyak kasus, pembeli akan terikat secara kontrak untuk menyelesaikan penutupan dan kemungkinan besar akan dilarang untuk menuntut penjual karena melanggar pernyataan dan jaminan yang diketahui tidak akurat sebelum penutupan.

Secara umum, penjual lebih memilih untuk memberikan pembeli hak untuk mengakhiri transaksi hanya jika terjadi ketidakakuratan material dalam pernyataan dan jaminan. Di sisi lain, pembeli sering kali mencari hak yang lebih luas, bahkan karena ketidakakuratan yang tidak signifikan dalam pernyataan tersebut. Selain itu, penutupan biasanya bergantung pada perjanjian. Jika penjual gagal menjalankan bisnis sesuai kesepakatan, pembeli mungkin memiliki pilihan untuk pergi.

Singkatnya, percayakan pengacara Anda untuk menangani seluk-beluk hukum sementara Anda tetap fokus mengelola bisnis Anda. Biarkan mereka menavigasi aspek teknis saat Anda mengarahkan kursus.

Berikut beberapa syarat yang harus dipenuhi agar para pihak dapat melanjutkan penutupan:

• Penjual harus telah memenuhi seluruh kewajiban yang tercantum dalam perjanjian jual beli.
• Semua pernyataan dan jaminan yang dibuat oleh penjual harus tetap akurat pada tanggal penutupan.
• Segala persetujuan dan izin yang diperlukan dari penjual harus diberikan kepada pembeli.
• Semua tindakan yang diperlukan untuk mentransfer kekayaan intelektual kepada pembeli harus telah diselesaikan.
• Aset bisnis harus bebas dan bebas dari segala beban.
• Semua persetujuan pihak ketiga yang penting harus diperoleh.
• Bisnis seharusnya tidak mengalami “Perubahan Merugikan Material” (MAC), sebuah istilah yang diperkenalkan setelah krisis keuangan tahun 2008-2009, yang berada di luar cakupan artikel ini.
• Semua dokumen tertentu yang disebutkan dalam perjanjian jual beli, seperti surat promes atau perjanjian non-kompetisi, harus diserahkan kepada masing-masing pihak.

Berikut adalah pernyataan yang memastikan keakuratan perwakilan dan jaminan pada penutupan:

“Pernyataan dan jaminan yang dibuat oleh Penjual dan Pemegang Saham dalam perjanjian ini atau Lampiran apa pun yang terlampir akan tetap benar dan akurat dalam semua hal yang material pada Tanggal Penutupan, seolah-olah dibuat pada saat itu.”

Kapan proses uji tuntas ini berakhir? Bagaimana jika terjadi kejadian tak terduga antara penandatanganan perjanjian dan penutupan perjanjian sebenarnya?

Jawaban sederhana dan hemat biaya adalah dengan berkonsultasi dengan perjanjian pembelian. Namun, jawaban yang lebih kompleks dan, seringkali, mahal yang disukai oleh para profesional hukum adalah “tergantung.”

Setelah perjanjian pembelian ditandatangani (walaupun sebagian besar ditandatangani pada atau setelah penutupan), perjanjian ini mengatur kewajiban pembeli untuk melanjutkan, terutama melalui “kondisi yang mendahului penutupan”. Banyak perjanjian pembelian menampilkan klausul “Perubahan/Efek Merugikan Material” (MAC/MAE) yang menguraikan kondisi yang memungkinkan pembeli untuk mengakhiri perjanjian. Tujuan dari klausul MAC adalah untuk mengalokasikan risiko kepada penjual jika terjadi penurunan signifikan atau insiden bencana yang mempengaruhi bisnis antara penandatanganan dan penutupan. Intinya, jika ada perjanjian yang dilanggar, kondisi penutupan tidak terpenuhi, atau pernyataan dan jaminan tidak benar pada saat penutupan, pembeli tidak berkewajiban untuk menyelesaikan transaksi.

Jika suatu peristiwa terjadi sehingga pernyataan tersebut tidak benar, penjual harus segera memberi tahu pembeli. Misalnya, hal ini dapat mengakibatkan kehilangan pelanggan besar atau menghadapi tuntutan hukum. Perjanjian pembelian tertentu mungkin mewajibkan pembeli untuk segera memberi tahu penjual setelah menemukan pelanggaran dan mengharuskan pembeli untuk mengakhiri perjanjian atau mengesampingkan pelanggaran tersebut dan melanjutkan dengan penutupan. Tanpa kewajiban seperti itu, pembeli mungkin akan menyembunyikan informasi ini dan mengungkapkannya pada saat-saat terakhir sebagai taktik negosiasi. Berikut ini contoh ketentuan tersebut:

“Penjual harus segera memberi tahu Pembeli secara tertulis tentang setiap perubahan fakta dan keadaan yang dapat membuat pernyataan dan jaminan apa pun yang dibuat oleh Penjual di sini menjadi tidak akurat atau menyesatkan.”

Contoh Bahasa Penghentian untuk Penjual:

Perjanjian ini dapat diakhiri kapan saja sebelum Penutupan oleh Penjual jika Pembeli (i) gagal secara material dalam hal apa pun untuk melaksanakan kewajibannya yang tercantum di sini yang harus dilakukan pada atau sebelum Tanggal Penutupan, (ii) secara material melanggar pernyataan, jaminan, atau perjanjian apa pun yang terkandung di sini, dengan ketentuan kegagalan atau pelanggaran tersebut tidak diperbaiki dalam waktu 30 hari setelah Penjual memberikan pemberitahuan kepada Pembeli tentang niatnya untuk mengakhiri perjanjian ini.

Turunkan

Kondisi “penurunan” mengharuskan pembeli dan penjual untuk menegaskan kembali pernyataan dan jaminan selama proses penutupan. Persyaratan ini berlaku jika ada kesenjangan waktu antara penandatanganan perjanjian pembelian dan penutupan sebenarnya. Intinya, pernyataan dan jaminan tidak hanya harus akurat sejak tanggal penandatanganan perjanjian pembelian tetapi juga tetap akurat (dalam semua aspek material) sejak tanggal tersebut hingga penutupan.

Jika terdapat perubahan signifikan dalam pernyataan dan jaminan, dan perjanjian pembelian menyertakan ketentuan yang menyatakan bahwa hal ini harus dipenuhi pada saat penutupan, pembeli mungkin memiliki opsi untuk mengakhiri transaksi. Tujuan di balik kondisi penurunan ini adalah untuk mengalihkan tanggung jawab atas kinerja bisnis sebelum ditutup kepada penjual. Pembeli mencari jaminan bahwa perusahaan yang diakuisisi pada dasarnya adalah perusahaan yang sama pada saat penutupan. Untuk mengatasi materialitas, kondisi penurunan mungkin menentukan ambang batas materialitasnya sendiri, berbeda dengan batasan ganti rugi. Materialitas dapat dinyatakan sebagai angka tertentu atau, lebih sering, secara kualitatif, seperti:

“…kecuali untuk ketidakakuratan yang diperkirakan tidak akan menimbulkan dampak merugikan yang material, baik secara individu atau gabungan.”

Materialitas dapat dinilai secara individual atau agregat. Secara umum, semua pernyataan dan jaminan harus akurat secara material agar penutupan dapat dilanjutkan. Dalam beberapa kasus, beberapa ketidakakuratan yang tidak bersifat material, jika dipertimbangkan secara bersamaan, dapat menjadi material.

“Setiap pernyataan dan jaminan penjual dalam Perjanjian ini harus sepenuhnya benar dan benar (tanpa mempertimbangkan 'materialitas' atau kualifikasi serupa yang ditetapkan di dalamnya) pada tanggal Perjanjian ini dan pada Tanggal Penutupan, seolah-olah pernyataan dan jaminan tersebut dibuat pada Tanggal Penutupan, kecuali untuk setiap ketidakakuratan yang, baik secara individu atau secara keseluruhan, tidak menyebabkan atau tidak akan menimbulkan dampak merugikan yang material.”

Merasa sedikit kewalahan? Tidak apa-apa. Hal ini menggarisbawahi pentingnya mengandalkan bimbingan, pengalaman, keahlian, penilaian, dan objektivitas pengacara Anda selama negosiasi tersebut. Meskipun Anda harus memahami mekanisme dasar transaksi, masalah seperti inilah yang harus ditangani oleh pengacara. Jika saat ini Anda menganggapnya rumit, bayangkanlah mencoba memahaminya dalam salah satu transaksi paling signifikan dan penuh emosi dalam hidup Anda. Itulah mengapa berinvestasi pada penasihat terbaik yang Anda mampu sangatlah penting.

Tingkat dimana ketidakakuratan dalam pernyataan dan jaminan harus meningkat adalah masalah penilaian, terlepas dari seberapa besar upaya yang dilakukan pengacara Anda untuk menyempurnakan bahasa yang tepat. Dalam bisnis, selalu ada ketidakpastian saat membeli atau menjual perusahaan, dan solusinya adalah kepercayaan. Bahkan jika Anda tidak memiliki kepercayaan penuh pada pihak lain, Anda harus melanjutkan dengan tingkat kepercayaan dan kesiapan untuk bergerak maju sambil mengakui tingkat risiko tertentu. Berikut contoh klausul yang membahas materialitas:

“Semua Pernyataan dan Jaminan Mendasar oleh Target dalam Perjanjian ini harus sepenuhnya benar dan benar, kecuali untuk pernyataan dan jaminan di Bagian X, di mana kegagalan untuk menjadi benar dan benar tidak akan mengakibatkan peningkatan total pertimbangan yang diperlukan untuk harus dibayar oleh Pembeli berdasarkan Pasal X Perjanjian ini lebih dari $100.000.”

Penutupan

Setelah kondisi penutupan terpenuhi, penutupan dapat dilanjutkan.

Dalam kebanyakan kasus, penutupan adalah proses yang mulus dan lancar—hanya formalitas yang menandakan keberhasilan puncak dari semua upaya sebelumnya. Peristiwa ini ditandai dengan sifatnya yang biasa-biasa saja, namun mempunyai peranan penting dalam perjalanan ini—sebuah pengingat akan perencanaan dan negosiasi yang cermat yang mengarah pada titik ini. Idealnya, penutupan adalah urusan biasa-biasa saja, tanpa kejutan atau kemunduran.

Pasca Penutupan

Pasca penutupan, kedua belah pihak mempunyai kepentingan bersama untuk memastikan kelancaran masa transisi. Mereka juga terikat oleh komitmen kontrak pasca-penutupan, jika ada. Termotivasi oleh kewajiban ini, mereka bekerja sama untuk menjaga keakuratan perwakilan dan jaminan setelah penutupan.

Misalnya, jika penjual menyatakan bahwa piutang dapat tertagih, maka kepentingan terbaik penjual adalah membantu pembeli dalam menagih piutang tersebut setelah penutupan, sehingga mendorong transisi yang mulus.

Namun, bagi penjual, penutupan sebenarnya terjadi ketika:

• Mereka telah memenuhi tanggung jawab transisi mereka.
• Penyesuaian pasca-penutupan, seperti penilaian modal kerja, diselesaikan.
• Semua pembayaran yang jatuh tempo telah diterima.
• Periode penghasilan, jika berlaku, telah berakhir.
• Persyaratan perjanjian kerja dan konsultasi dipenuhi.
• Masa ganti rugi telah berlalu.

Meskipun penutupan mungkin memberikan rasa pencapaian, penting bagi penjual untuk tetap rajin hingga pencapaian penting ini tercapai. Mungkin tidak ada momen penutupan yang pasti, namun suatu hari, Anda akan terbangun dan menyadari bahwa Anda telah berhasil memenuhi semua kewajiban Anda. Selamat! Pada saat itu, transaksi terpenting dalam hidup Anda akan selesai dengan nyaman.

Contoh Representasi, Jaminan & Perjanjian

Perwakilan Penjual & Jaminan

Berikut adalah ikhtisar singkat (walaupun tidak menyeluruh) mengenai representasi dan jaminan umum yang diberikan oleh Penjual:

Persetujuan Tidak diperlukan persetujuan atau pemberitahuan untuk transaksi, kecuali sebagaimana diuraikan. Aset (Kepemilikan Aset, Kepemilikan, Kondisi, Hak Tanggungan, dll.)

• Tidak ada hak gadai atas harta kekayaan penjual, kecuali yang diungkapkan kepada pihak-pihak yang bersangkutan atau diperbolehkan menurut perjanjian.
• Entitas yang dijual tidak dapat disangkal memiliki aset yang disebutkan dalam daftar bertanggal xx/xx/xxxx, dan aset tersebut akan bebas dari tuntutan pihak ketiga pada saat penutupan.
• Penjual secara tegas memiliki aset yang dijual, dan pada saat penutupan, aset tersebut akan bebas dari tuntutan pihak ketiga.
• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, aset berwujud tersebut, dan akan tetap ada pada saat penutupan, dalam keadaan dan kondisi kerja yang baik.
• Entitas memiliki seluruh aset yang diperlukan untuk operasi bisnisnya, sepanjang pengetahuan terbaik penjual.
• Aset yang dialihkan mencakup semua aset yang diperlukan untuk operasi bisnis penjual, sepanjang pengetahuan terbaik penjual.
• Tidak ada penilaian, klaim, hak gadai, atau proses hukum yang sedang berlangsung terhadap penjual, bisnis, atau aset yang dijual, dan tidak ada yang diantisipasi pada saat penutupan.
• Penjual memegang hak milik yang jelas dan sah atas semua aset.
• Informasi bisnis dan keuangan yang diberikan kepada pembeli, sesuai laporan keuangan tertanggal xx/xx/xxxx, adalah akurat, sepanjang pengetahuan terbaik penjual.
• Aset berwujud berada dalam kondisi kerja yang memuaskan, memperhitungkan keausan biasa, kecuali sebagaimana didokumentasikan. Wewenang Penjual terorganisir dengan baik dan memenuhi syarat dalam yurisdiksi hukumnya untuk menjalankan bisnis dan bereputasi baik. Pialang dan Agen Tidak ada biaya pencari atau perantara yang harus dibayar oleh penjual, kecuali sebagaimana ditentukan.

Klaim (Keputusan, Klaim, Hak Gadai, Proses)

• Tidak ada keputusan, klaim, hak gadai, atau proses hukum yang sedang berlangsung atau yang diantisipasi terhadap entitas atau asetnya.

Kontrak

• Penjual tidak melanggar kontrak apa pun yang diberikan kepada pembeli.
• Entitas saat ini tidak atau diperkirakan akan melanggar kontrak apa pun.
• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, tidak ada pelanggaran kontrak apa pun saat ini atau yang diantisipasi.

Status Perusahaan

• Entitas tersebut adalah, dan pada saat penutupan, merupakan [korporasi/perseroan terbatas] yang bereputasi baik berdasarkan hukum Negara Bagian _______.
• Penjualnya adalah, dan pada saat penutupan, adalah sebuah [korporasi/perseroan terbatas] yang bereputasi baik berdasarkan hukum Negara Bagian _______. Penjual juga mempunyai wewenang yang diperlukan untuk memenuhi kewajiban yang diuraikan dalam perjanjian penjualan ini.
• [Saham/kepentingan LLC] yang dialihkan mewakili keseluruhan [saham/kepentingan LLC] yang diterbitkan entitas. Tidak ada [saham/kepentingan LLC] tambahan yang akan diterbitkan sebelum penutupan, dan pada saat penutupan, [saham/kepentingan LLC] ini akan bebas dari klaim apa pun oleh pihak lain mana pun kecuali penjual.
• Penjual adalah suatu korporasi, yang terorganisir dengan baik dan bereputasi baik berdasarkan hukum Negara Bagian _______. Penjual mempunyai kewenangan yang diperlukan untuk menjalankan bisnisnya, memiliki atau menyewakan asetnya, menandatangani Perjanjian ini, dan memenuhi persyaratannya. Salinan Akta Pendirian dan Anggaran Rumah Tangga Perusahaan yang diberikan adalah akurat dan tidak diubah. Penjual tidak memiliki anak perusahaan atau kepentingan langsung atau tidak langsung (termasuk kepemilikan saham) di korporasi, perseroan terbatas, atau kemitraan mana pun.

Pelanggan

• Penjual belum menerima pemberitahuan tertulis apa pun dari pelanggan terbesarnya yang menunjukkan niat untuk menghentikan atau mengurangi bisnisnya secara signifikan, kecuali sebagaimana terdokumentasikan.

Karyawan

• Peminjam tidak tunduk pada kewajiban apa pun berdasarkan Undang-Undang Keamanan Pendapatan Pensiun Karyawan (ERISA).

Tenaga Kerja dan Kesetaraan Pekerjaan

• Tidak ada pemogokan serikat pekerja yang sedang berlangsung atau tuntutan yang menunggu keputusan di hadapan Equal Employment Opportunity Commission (EEOC).

Lingkungan

• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, penjual telah, dan akan sepenuhnya mematuhi semua undang-undang lingkungan hidup. Selain itu, tidak terdapat, dan akan ditutup, tidak ada bahan berbahaya di lokasi usaha yang berpotensi menimbulkan kewajiban di masa depan berdasarkan undang-undang lingkungan hidup.
• Entitas tersebut telah, dan akan tetap, sepenuhnya mematuhi semua undang-undang lingkungan hidup. Selain itu, tidak ada bahan berbahaya di tempat usaha, juga tidak ada pada saat penutupan, yang dapat menimbulkan tanggung jawab di masa depan berdasarkan undang-undang lingkungan hidup.
• Penjual mematuhi semua undang-undang dan peraturan lingkungan hidup, dan lokasi operasionalnya sepenuhnya bebas dari pencemaran lingkungan, perintah perbaikan, atau hukuman yang dikenakan oleh otoritas pemerintah mana pun. Penjual memiliki semua izin lingkungan yang diperlukan untuk pengoperasian lokasi, kecuali sebagaimana diungkapkan sebelumnya.

Keuangan

• Laporan keuangan penjual mematuhi prinsip akuntansi yang berlaku umum (GAAP), menawarkan representasi keuangan bisnis yang lengkap dan akurat secara material.

Inventaris

• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, semua item dalam inventaris barang dagangan adalah, dan akan berada pada kondisi penutupan, tidak terpakai dan kualitasnya dapat dijual.
• Persediaan terdiri dari barang-barang yang sesuai untuk penjualan kursus biasa, memenuhi standar kualitas dan kesesuaian untuk tujuan. Penilaian didasarkan pada biaya atau pasar yang lebih rendah, dengan menggunakan pendekatan masuk pertama, keluar pertama (FIFO), dengan cadangan yang sesuai diperhitungkan pada keusangan, seperti diungkapkan sebelumnya.

Kekayaan Intelektual (IP): Merek Dagang, Paten, dll.

• Penjual tidak mengetahui adanya klaim yang tertunda dan belum menerima informasi mengenai klaim tersebut terhadap kepemilikan atau penggunaan kekayaan intelektual (IP).
• Kekayaan Intelektual Penjual tidak melanggar hak Kekayaan Intelektual pihak lain. Selain itu, tidak ada klaim yang belum diselesaikan terhadap perusahaan atas pelanggaran Kekayaan Intelektual sebelum penutupan, maupun pelanggaran apa pun yang melibatkan Kekayaan Intelektual Penjual sebelum penutupan, kecuali seperti yang telah didokumentasikan sebelumnya.

Hukum (Kepatuhan, Izin, dan Lisensi)

• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, penjual saat ini mematuhi, dan akan terus mematuhi, semua undang-undang, tata cara, dan peraturan yang relevan dengan operasi bisnis.
• Penjual dengan cermat mematuhi semua undang-undang dalam semua hal yang material, kecuali seperti yang diungkapkan sebelumnya. Selain itu, Penjual memiliki semua persetujuan dan izin penting yang diperlukan untuk bisnisnya, yang masing-masing tetap sah dan efektif.

Liabilitas (Tidak Ada Liabilitas yang Diungkapkan, Tidak Ada Liabilitas yang Diungkapkan)

• Tidak ada liabilitas yang tidak diungkapkan yang diatribusikan kepada penjual.

Proses pengadilan

• Tidak ada tuntutan hukum yang sedang berlangsung yang menimbulkan dampak merugikan yang signifikan terhadap peminjam jika keputusannya tidak menguntungkan, kecuali seperti yang telah diungkapkan sebelumnya.
• Sepanjang pengetahuan terbaik penjual, tidak ada tindakan hukum yang tertunda atau terancam, atau penyelidikan pemerintah, yang dapat mempengaruhi transaksi, kecuali seperti yang telah didokumentasikan sebelumnya.

Perubahan/Efek Merugikan yang Material (MAC/MAE)

• Tidak ada perubahan material yang merugikan dalam keseluruhan bisnis atau kondisi keuangan bisnis sejak tanggal tertentu, kecuali seperti yang disebutkan sebelumnya.

Operasi

• Sejauh pengetahuan penjual, penggunaan tempat usaha saat ini mematuhi undang-undang zonasi. Selain itu, tempat usaha saat ini memenuhi semua persyaratan kesehatan, keselamatan, dan akses bagi penyandang disabilitas dan, serta akan tetap ditutup, dalam kondisi sangat baik.

Pajak

• Pada saat penutupan, penjual akan segera melunasi semua pajak yang berdampak pada bisnis dan asetnya.
• Penjual telah dengan tekun memenuhi semua kewajiban perpajakan tepat waktu.

Tangkap Semua

• Segala fakta mengenai Penjual yang mungkin berdampak signifikan dan merugikan terhadap kondisi, aset, kewajiban, operasi, hasil keuangan, atau prospek Penjual telah diungkapkan secara tertulis kepada Pembeli.
• Segala informasi yang dibagikan oleh Penjual dan Pemegang Saham mengenai Penjual, Aset, dan Bisnis, termasuk pernyataan dan jaminan dalam Perjanjian ini dan Jadwal terlampir, beserta semua informasi lain yang diberikan kepada Pembeli selama penyelidikan mereka terhadap Penjual, tidak , dan pada tanggal penutupan, tidak akan memuat pernyataan material yang salah atau menghilangkan fakta material apa pun yang diperlukan untuk mencegah penyajian yang keliru.

Perwakilan Pembeli

Pernyataan dan Jaminan Pembeli:

• Laporan keuangan yang disampaikan peminjam ke bank adalah akurat.
• Perusahaan pembeli adalah entitas yang terorganisir dengan baik, berdiri secara sah, dan bereputasi baik, yang menandakan statusnya sebagai bisnis yang stabil.
• Pembeli mempunyai wewenang dan hak hukum untuk melaksanakan perjanjian jual beli.
• Pembeli terorganisir dengan baik, memenuhi syarat untuk menjalankan bisnis dalam yurisdiksi hukumnya, dan bereputasi baik.
• Pembeli tidak melanggar dokumen peraturan perusahaannya dan tidak akan menyebabkan hak gadai atau wanprestasi apa pun, kecuali sebagaimana diungkapkan.
• Pembeli tidak dikenakan biaya pencari atau perantara apa pun, kecuali seperti yang diungkapkan sebelumnya.
• Uji kelayakan:
  • Pembeli mempunyai kesempatan untuk berinteraksi dengan Penjual untuk mendiskusikan target bisnisnya.
  • Semua materi dan informasi yang diminta telah diberikan untuk kepuasan wajar Pembeli.
  • Pembeli telah melakukan pemeriksaan, penyelidikan, analisis, dan evaluasi independen terhadap aset yang dibeli dan target bisnisnya, termasuk menilai nilainya.
  • Pembeli telah melakukan uji tuntas, termasuk peninjauan komprehensif atas aset, kewajiban, pembukuan, catatan, dan kontrak.
• Pembeli telah memeriksa secara fisik aset berwujud [tambahkan “entitas” untuk penjualan entitas] dan lokasi yang disewa, memverifikasi keakuratan pernyataan Penjual. Pembeli puas dengan kondisi aset berwujud dan tempat.
• Sepanjang pengetahuan Pembeli, informasi bisnis dan keuangan dalam laporan keuangan tertanggal xx/xx/xxxx, yang diberikan oleh Pembeli kepada Penjual, adalah akurat.
• Pembeli adalah (dan pada saat penutupan akan menjadi) [kemitraan/korporasi/perseroan terbatas] yang bereputasi baik berdasarkan hukum Negara Bagian _______, yang memiliki wewenang untuk memenuhi kewajiban yang diuraikan dalam perjanjian penjualan ini.

Kesimpulan

Legenda bisbol Amerika Yogi Berra pernah mengatakan, “Ini belum berakhir sampai semuanya berakhir.” Kami ingin menambahkan, “Tetapi meskipun demikian, hal ini mungkin belum berakhir.” Hal ini tentu saja berlaku untuk perwakilan & jaminan, seperti yang ditunjukkan oleh contoh gangguan liburan di bagian pendahuluan.

Jika Anda telah mencapai titik ini dalam artikel ini, Anda memahami bahwa perwakilan & jaminan adalah salah satu dari beberapa komponen perjanjian pembelian yang tetap ada setelah penutupan, berpotensi menimbulkan masalah jika tidak ditangani dengan hati-hati.

Solusinya? Waspada. Tetap penuh perhatian.

Sebagai penjual, penting untuk meninjau pernyataan secara menyeluruh dan tidak menandatanganinya begitu saja tanpa pengawasan. Mereka bukanlah contoh yang tepat; mereka penting. Pelanggaran terhadap pernyataan atau jaminan, baik disengaja atau tidak, dapat menggagalkan kesepakatan atau mengakibatkan konsekuensi finansial. Tentu saja, tidak satu pun dari hasil ini yang menguntungkan.

Saya harap informasi dalam artikel ini membekali Anda untuk menghindari jebakan yang timbul dari persiapan yang tidak memadai ketika berhadapan dengan perwakilan & jaminan, sebuah aspek penting namun sering diremehkan dalam sebuah transaksi. Untuk meringkas diskusi kita, berikut adalah lembar contekan singkat. Untuk penjelasan lebih mendalam mengenai poin-poin penting tersebut, silakan merujuk pada artikel di atas.

Rekap R&W: Fakta Saja

*Terinspirasi oleh Sersan. Joe Friday dari acara TV “Dragnet”

Berikut adalah versi ringkas dari bagian sebelumnya tentang perwakilan & jaminan, disajikan dalam format poin yang jelas. Untuk penjelasan rinci setiap kategori, silakan lihat bagian terkait di atas.

Tujuan Perwakilan & Jaminan

Mengapa perwakilan & jaminan? Anggap saja mereka sebagai perekat yang menyatukan kesepakatan – atau tidak. Berikut adalah tiga tujuan utama perwakilan & jaminan:

• Pengungkapan: Perwakilan & jaminan mengharuskan penjual untuk memberikan pengungkapan penuh kepada pembeli. Pedoman ini mencakup hal-hal yang mungkin terlewatkan selama uji tuntas.
• Alokasi Risiko: Perwakilan & jaminan berfungsi sebagai mekanisme untuk mengalokasikan risiko (baik yang diketahui maupun tidak diketahui) antara pihak-pihak untuk peristiwa yang terungkap setelah penutupan. Hal ini juga menjadi dasar pembeli untuk tuntutan hukum di masa depan berdasarkan klausul “Ganti Rugi”. Di pasar pembeli, peran perwakilan & jaminan dalam alokasi risiko sangat menguntungkan pembeli, dan sebaliknya.
• Ketentuan Penutupan: Perwakilan & jaminan berfungsi sebagai syarat penutupan. Jika R&W tidak benar pada tanggal penutupan, pembeli dapat menolak untuk menutup.

Garis Besar Perjanjian Pembelian Umum

Berikut adalah komponen utama dari perjanjian pembelian:

Istilah Utama:

• Harga pembelian
• Pertimbangan (saham, uang tunai, utang, pendapatan, dll.)
• Alokasi harga untuk keperluan perpajakan
• Struktur kesepakatan (penjualan aset vs. saham)
• Lain-lain: Biaya, pemberitahuan, yurisdiksi, hukum yang mengatur, keterpisahan, penugasan, keringanan, dll.

Syarat & Perjanjian (Tidak Selamat dari Penutupan):

• Kondisi: Peristiwa yang harus terjadi sebelum penutupan dapat dilakukan (misalnya pembiayaan, persetujuan pemilik, dll.). Kondisi umum untuk penutupan adalah bahwa perwakilan & jaminan harus berlaku pada tanggal penutupan — disebut “penurunan.”
• Perjanjian: Tanggung jawab para pihak selama periode antara penandatanganan perjanjian pembelian dan penutupan (misalnya, penjual setuju untuk menjalankan bisnis seperti biasa, penjual setuju untuk mempertahankan persentase karyawan tertentu, memenuhi pesanan pembelian yang belum dibayar, dll.). Hal ini jarang dinegosiasikan.

Perlindungan yang Diberikan kepada Pembeli (Bertahan dari Penutupan):

• Perwakilan & Jaminan: Janji dan pengungkapan yang dibuat oleh masing-masing pihak (misalnya, penjual telah membayar seluruh pajak yang harus dibayar; tidak ada litigasi yang belum diselesaikan, dll.), yang berfungsi sebagai “jaminan” atau “asuransi” bagi masing-masing pihak jika ada perwakilan kemudian terbukti tidak benar. Litbang mencakup sebagian besar konten dalam perjanjian pembelian dan sangat bervariasi berdasarkan jenis bisnisnya (misalnya, manufaktur akan memiliki kepedulian terhadap lingkungan dan karyawan, sementara perusahaan teknologi memiliki kepedulian terhadap kekayaan intelektual). Pernyataan & jaminan dinyatakan dalam bentuk afirmatif, dan pengecualian tercantum dalam “Jadwal Pengungkapan.”
• Kualifikasi Pengetahuan & Materialitas: Jika penjual tidak 100% yakin mengenai suatu representasi, representasi tersebut harus berisi kualifikasi pengetahuan seperti “sepengetahuan terbaik penjual” atau “sepengetahuan penjual.”
• Pengecualian: Pengecualian didokumentasikan dalam jadwal pengungkapan.
• Periode Kelangsungan Hidup: R&W biasanya berakhir setelah 18-24 bulan.

Ganti Rugi: Ini mengatur penyelesaian perselisihan dan kewajiban untuk menanggung biaya pelanggaran kontrak. Biasanya, 10% hingga 15% dari harga pembelian disimpan untuk ganti rugi, dengan batasan yang ditentukan oleh keranjang (minimum) dan batasan (maksimum).

• Keranjang (Minimum): Ini adalah ambang batas minimum, mirip dengan pengurangan asuransi, yang harus dipicu. Ukuran rata-ratanya adalah 0,75% dari harga beli. Keranjang bisa berupa tip atau non-tipping, atau potongannya dapat dibagi antara pembeli dan penjual.
• Batas (Maksimum): Ini adalah batas maksimum ganti rugi, biasanya rata-rata 10% hingga 20% dari harga pembelian.
• Para Pihak: Pembeli mencari perlindungan dari berbagai pihak, termasuk pemegang saham dan manajer kunci. Dalam kasus dengan banyak pemegang saham, mereka harus menghindari menyetujui “tanggung jawab bersama dan beberapa.”
• Ruang Lingkup: Apa saja yang termasuk dalam cakupan ganti rugi?
• Solusi: Apakah ganti rugi merupakan solusi eksklusif untuk perselisihan?
• Proses Ganti Rugi: Bagaimana klaim ganti rugi ditangani?

Rekening Penampungan (biasanya bukan merupakan bagian terpisah dalam perjanjian pembelian):

• Jumlah Uang: Biasanya berkisar antara 10% hingga 20% dari harga pembelian, tergantung pada potensi risiko.
• Jangka Waktu: Biasanya berkisar antara 18 hingga 24 bulan.
• Ketentuan: Kontrol atas pelepasannya (biasanya saling menguntungkan) dan penyelesaian sengketa.
• Bunga: Penentuan siapa yang menerima bunga atas jumlah escrow yang disimpan.

Proses Negosiasi

Peran Perwakilan & Jaminan dalam Proses Negosiasi

• Uji Tuntas: Cakupan dan kekhususan perwakilan & jaminan bergantung pada temuan uji tuntas. Penting untuk mempersiapkan perjanjian pembelian serta uji tuntas untuk mempercepat negosiasi bahasa.
• Pengacara Pembeli: Pengacara pembeli menyusun perjanjian pembelian, termasuk serangkaian perwakilan & jaminan standar berdasarkan potensi risiko.
• Pengacara Penjual: Pengacara penjual mengidentifikasi pengecualian terhadap perwakilan & jaminan dalam jadwal pengungkapan.
• Negosiasi: Perwakilan & jaminan adalah titik fokus selama negosiasi perjanjian pembelian, terutama jika penjual ingin pensiun tanpa kewajiban yang tersisa. Ruang lingkup negosiasi tergantung pada rancangan awal pengacara pembeli dan posisi tawar masing-masing pihak, yang dipengaruhi oleh kondisi pasar. Pembeli sering kali mencari eksklusivitas yang diperluas untuk memperkuat posisi mereka.
• LOI vs. Perjanjian Pembelian: Perwakilan & jaminan dirinci sepenuhnya dalam perjanjian pembelian, bukan surat niat (LOI). Negosiasi LOI dilakukan sebelum uji tuntas, sehingga rinciannya masih belum jelas hingga nanti. Oleh karena itu, terjadi dua negosiasi — satu untuk LOI dan satu lagi untuk perjanjian pembelian.
• Isi: Perjanjian pembelian berisi lebih banyak representasi penjual karena pembeli mempunyai lebih banyak taruhan.
• Kelangsungan hidup: Perwakilan & jaminan biasanya bertahan setelah penutupan, sehingga berdampak pada kedua belah pihak selama bertahun-tahun. Elemen lain dari perjanjian pembelian diakhiri pada saat penutupan. Transaksi perusahaan publik melibatkan perwakilan & jaminan yang tidak bertahan lama setelah penutupan.
• Penutupan: Untuk penjual, “penutupan sebenarnya” mengikuti kriteria tertentu:
• • Memenuhi kewajiban transisi
  • Mengatasi penyesuaian pasca-penutupan (misalnya, modal kerja)
  • Menerima pembayaran penuh
  • Penyelesaian periode perolehan
  • Kepuasan persyaratan perjanjian kerja dan konsultasi
  • Penutupan periode ganti rugi

Tujuan Para Pihak

Mari kita uraikan secara ringkas tujuan berbeda dari pembeli dan penjual mengenai perwakilan & jaminan. Tidak mengherankan jika tujuan-tujuan ini sering kali berbeda.

Ruang Lingkup Negosiasi

Di bawah ini, Anda akan menemukan daftar faktor-faktor yang dapat mempengaruhi ruang lingkup negosiasi mengenai perwakilan & jaminan.

Keterampilan & Postur Negosiasi

• Keterampilan negosiasi masing-masing pihak
• Postur negosiasi dan kekuatan tawar masing-masing pihak

Struktur Hukum

• Struktur transaksi (penjualan aset vs. saham) — perwakilan & jaminan dalam transaksi saham lebih komprehensif daripada transaksi aset.

Kekuatan Finansial & Kredibilitas Penjual

• Kekuatan finansial penjual untuk mengganti kerugian pembeli — Jika kelompok pemegang saham dibubarkan, dan entitas penjual tidak ada lagi setelah penutupan, pembeli akan mencari tindakan kesepakatan perlindungan lainnya, seperti escrow.
• Penilaian pembeli dan persepsi terhadap karakter penjual

Industri

• Pengetahuan pembeli tentang bisnis dan industri Anda
• Sifat bisnis dan industrinya — Bisnis dengan risiko lebih besar akan menjalani R&W yang lebih ketat.
• Persepsi pembeli terhadap risiko bisnis

Uji kelayakan

• Tingkat masalah yang ditemukan selama uji tuntas
• Kemampuan pembeli untuk melakukan uji tuntas secara menyeluruh — Semakin teliti uji tuntas, secara teori, semakin lemah R&W.

Tip untuk Menegosiasikan Perwakilan & Jaminan

Menavigasi bidang Reps & Warranties secara efektif melibatkan beberapa strategi utama:

• Pahami Tujuannya: Ingatlah bahwa R&W bukanlah tentang mencapai kesempurnaan. Mereka ada untuk melindungi pembeli dari risiko signifikan dan tidak diungkapkan di luar operasi bisnis normal.
• Fokus pada Masa Lalu: Penelitian dan Penelitian terutama berkaitan dengan peristiwa masa lalu dan tidak memberikan jaminan tentang masa depan.
• Menumbuhkan Hubungan Positif: Menjaga hubungan baik dengan pembeli pasca-penutupan dapat membantu menyelesaikan masalah dengan lebih lancar.
• Bersikaplah Fleksibel: Bersiaplah untuk bernegosiasi dan sesekali menyerah pada poin-poin tertentu. Perselisihan itu mahal, bahkan jika Anda menang.
• Transparansi adalah Kuncinya: Jangan pernah diam-diam mengakui suatu hal selama negosiasi.
• Gunakan Matriks Ganti Rugi: Gunakan matriks untuk menilai ketentuan ganti rugi.
• Temukan Motivasi: Pahami alasan pembeli mengusulkan R&W tertentu dan atasi kekhawatiran mereka secara langsung.
• Perhatian terhadap Pernyataan Keuangan: Sebelum menandatangani pernyataan yang berkaitan dengan masalah akuntansi atau keuangan, pastikan keakuratannya dengan meminta CPA Anda meninjaunya.

Tips Membatasi Eksposur Penjual

Berikut adalah metode praktis untuk meminimalkan tanggung jawab penjual terkait perwakilan & jaminan:

• Bahasa yang Tepat: Sempurnakan kata-kata untuk setiap representasi secara terpisah.
• Tanggung Jawab Individu: Membatasi tanggung jawab “bersama dan beberapa”.
• Kualifikasi Pengetahuan: Gabungkan kualifikasi seperti “sejauh pengetahuan terbaik penjual.”
• Perlindungan Finansial: Mengurangi eksposur keuangan dengan:
  • Menaikkan pengurangan (keranjang) yang diperlukan untuk pembayaran klaim.
  • Membatasi pembayaran maksimum.
  • Mengurangi jumlah escrow.
• Batasan Waktu: Mempersingkat masa kelangsungan hidup dan durasi escrow.
• Batasan Ganti Rugi: Membatasi ganti rugi berdasarkan pengetahuan tentang representasi atau jaminan.
• Jenis Kerusakan: Batasi pemberian ganti rugi pada kerugian aktual, bukan kerusakan yang bersifat hukuman atau spekulatif.
• Asuransi Mandiri: Mewajibkan pembeli untuk mengasuransikan diri terhadap risiko tertentu.

Strategi Tambahan:

• Uji Tuntas Pra-Penjualan: Memulai uji tuntas pra-penjualan secara menyeluruh untuk mengidentifikasi dan menyelesaikan masalah secara proaktif sebelum memasuki proses penjualan.
• Tim Berpengalaman: Libatkan negosiator yang terampil, seperti bankir investasi atau penasihat M&A, untuk memimpin negosiasi secara efektif.
• Pendekatan Lelang: Pilih strategi lelang untuk memperkuat posisi negosiasi Anda. Bernegosiasi dengan banyak pembeli potensial akan meningkatkan leverage Anda.
• Kredibilitas Penting: Pertahankan sikap yang konsisten dan dapat dipercaya selama proses berlangsung.
• Penyertaan Pencapaian: Tentukan pencapaian penting dalam Letter of Intent (LOI), termasuk tenggat waktu penyelesaian uji tuntas dan persiapan/penandatanganan perjanjian pembelian.
• Jelajahi Alternatif: Pertimbangkan alternatif selain escrowing sebagian dari harga pembelian, seperti penggantian kerugian dengan nota penjual, pendapatan, atau perjanjian konsultasi dengan hak penggantian kerugian.
• Asuransi Perwakilan & Jaminan: Penjual dapat mengurangi potensi tanggung jawab dari pelanggaran R&W dengan mendapatkan asuransi. Biaya biasanya berkisar antara 4% hingga 8% dari jumlah pertanggungan dan bergantung pada berbagai faktor seperti cakupan R&W, industri, pengurangan, dan jangka waktu pertanggungan.
• Asuransi Pembeli: Penjual mungkin mengharuskan pembeli untuk mendapatkan asuransi atas risiko yang dapat diasuransikan. Penjual juga dapat mempertahankan kebijakan yang ada, terutama jika kebijakan tersebut berbasis klaim dan bukan berdasarkan kejadian.

Tips Mempekerjakan Penasihat Untuk Membantu Negosiasi Perjanjian Pembelian

• Keahlian: Saat memilih penasihat profesional, prioritaskan pengalaman dunia nyata dalam perusahaan jual beli. Cari tahu tentang keterlibatan mereka baru-baru ini dalam transaksi M&A selama tiga tahun terakhir dan peran spesifik mereka dalam transaksi tersebut.
• Peran Penasihat: Perjelas peran yang ingin dimainkan oleh penasihat Anda dalam situasi Anda. Beberapa penasihat lebih menyukai peran latar belakang, sementara yang lain lebih menyukai keterlibatan langsung. Selaraskan peran pengacara atau akuntan Anda dengan tingkat pengalaman Anda. Jika Anda baru dalam menjual bisnis, bersiaplah jika penasihat Anda mengambil peran langsung.
• Penyelarasan Risiko: Pastikan toleransi risiko penasihat pilihan Anda sesuai dengan toleransi Anda. Meskipun pengacara dan akuntan cenderung konservatif, menemukan penasihat dengan selera risiko yang sesuai dengan preferensi Anda sangatlah penting.
• Pengacara: Pengacara Anda akan memainkan peran penting dalam menegosiasikan perjanjian pembelian, melindungi kepentingan hukum Anda sepanjang kesepakatan.
• Akuntan: Akuntan Anda akan memimpin uji tuntas keuangan, memeriksa implikasi keuangan dan pajak dalam perjanjian pembelian, dan menegosiasikan perwakilan dan jaminan apa pun yang terkait dengan keuangan.
• Penasihat M&A: Penasihat M&A Anda akan menegosiasikan aspek transaksi tingkat tinggi, menyusun struktur kesepakatan secara keseluruhan. Sebagian besar perusahaan M&A mungkin meminta ganti rugi dari penjual untuk melindungi dari tindakan hukum akibat informasi yang tidak akurat atau penyajian yang salah secara material.
• Lingkungan: Jika bisnis Anda menangani bahan berbahaya atau menghadapi peraturan lingkungan, pertimbangkan untuk menyewa konsultan lingkungan.
• Tunjangan Karyawan: Untuk kelancaran peralihan tunjangan, konsultasikan dengan para ahli jauh sebelum penjualan untuk memastikan aset melebihi kewajiban. Dalam kebanyakan kasus, program manfaat akan dihentikan, dengan penjual memenuhi persyaratan penghentian dan karyawan beralih ke program pembeli.
• Audit Kode: Dalam akuisisi perusahaan perangkat lunak, pembeli sering kali melibatkan pihak ketiga untuk audit kode guna memastikan kode perangkat lunak bersih dan terdokumentasi dengan baik.
• Uji Tuntas Pra-Penjualan: Minta uji tuntas pra-penjualan dari penasihat Anda. Pendekatan proaktif ini dapat mengurangi cakupan perwakilan dan jaminan, sehingga menguntungkan kesepakatan Anda secara keseluruhan.

Contoh Representasi yang Mungkin Diminta Penjual:

• Penjual dengan percaya diri menjaga pembayaran pajak terkini.
• Tidak ada penilaian, klaim, hak gadai, atau proses yang menantang status penjual.
• Penjual menjamin keakuratan informasi yang diberikan kepada pembeli, termasuk data keuangan yang akurat.
• Sebagai perusahaan yang bereputasi baik, penjual memiliki wewenang yang teguh untuk terlibat dalam transaksi ini.
• Aset yang dialihkan mencakup keseluruhan bisnis, dipelihara dengan sempurna, dan seluruhnya tidak terbebani oleh hak gadai, pembebanan, gadai, atau klaim.
• Penjual dengan teguh mematuhi semua undang-undang yang berlaku, mulai dari perizinan, izin, peraturan zonasi, standar lingkungan, dan banyak lagi.
• Persediaan tidak hanya cukup tetapi juga dalam kondisi murni dan dapat dijual.
• Penjual dengan cermat memenuhi semua kewajiban kontrak dan tetap bebas dari wanprestasi atas komitmen apa pun.
• Zat-zat berbahaya tidak mempunyai tempat dalam operasi bisnis.
• Seluruh piutang usaha adalah asli, timbul dalam kegiatan usaha sehari-hari, dan tanpa adanya klaim penggantian kerugian.
• Tidak ada kewajiban yang dirahasiakan, proses hukum yang sedang berlangsung, perintah pengadilan, atau keputusan.
• Tidak ada perjanjian kerja, konsultasi, bonus, atau perjanjian lain yang tersembunyi dengan karyawan atau pihak ketiga.
• Penjual secara transparan mengungkapkan semua fakta penting yang dapat mempengaruhi keputusan pembeli untuk mengakuisisi bisnis dengan keyakinan yang teguh.