Perwakilan & Jaminan M&A

Penasihat M&A atau Bankir Investasi

Baik pengacara Anda maupun penasihat M&A Anda akan memainkan peran penting dalam negosiasi pernyataan dan jaminan. Penasihat M&A Anda akan terlibat dalam diskusi dengan pembeli untuk membentuk aspek-aspek tingkat tinggi dari transaksi dan memastikan bahwa semua komponen struktur kesepakatan selaras secara harmonis. Bankir investasi berpengalaman mendekati negosiasi sebagai upaya kolaboratif, bertujuan untuk hasil yang saling menguntungkan daripada secara kaku mempertahankan suatu posisi. Perantara yang berpengalaman unggul dalam mengungkap kekhawatiran sebenarnya dari pembeli dan secara kreatif menyesuaikan transaksi untuk memenuhi tujuan kedua belah pihak.

Sebagian besar firma M&A biasanya meminta ganti rugi dari penjual terhadap tindakan hukum apa pun yang timbul dari informasi yang tidak akurat atau kesalahan penyajian material. Banyak pembeli mungkin melibatkan penasihat M&A dalam proses hukum dan menjaring siapa pun yang terlibat dalam transaksi tersebut. Mengingat bahwa penjual menerima sebagian besar hasil transaksi dan merupakan sumber informasi utama, penasihat M&A berpendapat bahwa mereka seharusnya tidak bertanggung jawab atas ketidakakuratan tersebut.

Tanpa ganti rugi tersebut, penasihat M&A akan dipaksa untuk memverifikasi setiap informasi yang mereka tangani secara teliti, yang akan memberatkan dan menghambat proses. Meskipun meminta ganti rugi adalah hal yang wajar, sejauh mana penjual harus mengganti rugi penasihat atas kelalaian berat masih menjadi perdebatan. Menurut pandangan kami, penasihat tidak boleh dilindungi dari tindakan penipuan atau kelalaian berat. Namun, mereka harus diberi ganti rugi atas masalah yang timbul dari ketidakakuratan informasi yang diberikan. Mempertanggungjawabkan bankir investasi atas informasi yang tidak akurat akan menyebabkan keraguan yang tidak perlu dari pemilik bisnis, peningkatan biaya, penundaan, dan memerlukan biaya yang lebih tinggi untuk mengakomodasi peningkatan risiko.

Spesialis Lainnya

Tergantung pada sifat bisnis dan industri Anda, keterlibatan para ahli khusus dapat secara signifikan memengaruhi ruang lingkup pernyataan dan jaminan. Tingkat partisipasi mereka, dalam beberapa kasus, dapat membantu mengurangi risiko bagi pembeli, yang berpotensi mengurangi ruang lingkup pernyataan dan jaminan.

• Pertimbangan Lingkungan: Bagi bisnis yang berurusan dengan bahan berbahaya atau tunduk pada peraturan lingkungan, mempekerjakan konsultan lingkungan adalah tindakan yang bijaksana. Pembeli sering kali melibatkan ahli lingkungan ketika mengakuisisi properti yang diduga terkontaminasi. Banyak yurisdiksi memberlakukan tanggung jawab ketat pada pemilik real estat sebelumnya atas masalah lingkungan, yang mewakili risiko yang cukup besar. Mempekerjakan konsultan sejak awal memungkinkan identifikasi dan penyelesaian masalah secara proaktif sebelum menjadi perhatian pembeli.
• Tunjangan Karyawan: Tunjangan karyawan merupakan area risiko yang cukup besar bagi pembeli. Penjual harus berkolaborasi dengan para ahli di bidang ini jauh sebelum penjualan. Memastikan bahwa aset lebih besar daripada kewajiban dalam rencana pensiun dan memfasilitasi transisi tunjangan yang lancar, termasuk kompensasi yang ditangguhkan, pembagian keuntungan, opsi saham, serta asuransi kesehatan dan jiwa, sangat penting. Dalam kebanyakan kasus, rencana tersebut akan dihentikan, dengan penjual berkewajiban untuk memenuhi persyaratan penghentian, sementara karyawan beralih ke rencana pembeli.
• Audit Kode: Saat mengakuisisi perangkat lunak , sebagian besar pembeli memilih audit kode pihak ketiga untuk menilai kebersihan dan dokumentasi kode perangkat lunak. Penjual yang cerdas harus secara proaktif mengatur audit kode dan pembersihan kode sebelum mendaftarkan perusahaan untuk dijual . Hasil audit dan perbaikan kode kemudian dapat dimanfaatkan selama negosiasi untuk memberikan kepercayaan kepada pembeli tentang dokumentasi, keakuratan, dan pengorganisasian kode.

Penjualan Aset vs. Penjualan Saham

Dalam setiap transaksi, muncul pertanyaan mendasar: apakah transaksi tersebut harus distrukturkan sebagai penjualan aset atau penjualan saham? Pilihan ini sangat memengaruhi cakupan jaminan dan pernyataan tanggung jawab, di mana penjualan saham umumnya mencakup cakupan yang lebih luas daripada penjualan aset.

Penjualan Aset

Sebagian besar pembeli lebih menyukai transaksi aset karena risikonya lebih rendah. Dalam penjualan saham, pembeli menanggung semua kewajiban penjual, termasuk kewajiban kontingen atau yang tidak diketahui. Sebaliknya, penjualan aset hanya mentransfer kewajiban yang secara eksplisit disepakati dalam perjanjian pembelian, bersama dengan kewajiban penerus yang tidak dapat dihindari. Akibatnya, jaminan dan pernyataan cenderung memiliki cakupan yang lebih sempit dalam penjualan aset.

Penjualan Saham

Dalam akuisisi saham, pembeli mewarisi semua kewajiban penjual, sehingga menghasilkan pernyataan dan jaminan yang lebih komprehensif dibandingkan dengan transaksi aset. Transaksi yang lebih besar sering kali mengadopsi struktur penjualan saham. Di sini, penjual memberikan pernyataan tambahan mengenai kapitalisasi dan kewajiban yang diasumsikan.

Tanggung Jawab Penerus

Terlepas dari jenis transaksinya, tanggung jawab penerus tetap menjadi kemungkinan. Risiko ini dapat dikurangi sebagian melalui pernyataan dan jaminan yang menyeluruh, escrow, dan langkah-langkah perlindungan, tetapi tidak pernah dapat dihilangkan sepenuhnya. Beberapa hal, seperti masalah pajak atau lingkungan, secara inheren membawa tanggung jawab penerus. Sebaliknya, dalam kasus seperti masalah karyawan, tanggung jawab penerus dapat dikurangi dengan meminimalkan persepsi sebagai sekadar kelanjutan. Jika bisnis tetap sangat mirip sebelum dan sesudah penjualan, pengadilan dapat mengenakan tanggung jawab penerus. Skenario ini umum terjadi di sebagian besar kesepakatan M&A , yang menyebabkan pernyataan dan jaminan disesuaikan untuk mengatasi area tanggung jawab potensial.

Berikut adalah strategi efektif untuk mengurangi tanggung jawab penerus:

• Uji Tuntas Menyeluruh : Pembeli harus melakukan uji tuntas yang komprehensif, khususnya berfokus pada potensi kewajiban penerus terkait dengan hukum lingkungan, pajak, dan ketenagakerjaan.
• Struktur Akuisisi Segitiga : Pertimbangkan untuk menggunakan struktur akuisisi segitiga. Dalam pendekatan ini, entitas pembeli mendirikan anak perusahaan, dan anak perusahaan tersebut mengakuisisi atau bergabung dengan target. Pengaturan ini secara efektif mengisolasi kewajiban di dalam entitas anak perusahaan.
• Kejelasan Transaksi Aset : Dalam transaksi aset, pastikan untuk secara eksplisit mencantumkan kewajiban yang ditanggung pembeli dan kewajiban yang tetap ditanggung penjual.
• Jaminan dan Pernyataan yang Kuat : Perkuat jaminan dan pernyataan dalam perjanjian pembelian untuk mengatasi potensi masalah yang rentan terhadap tanggung jawab penerus.
• Ganti Rugi dengan Batas Pertanggungan yang Dikurangi : Sertakan ketentuan ganti rugi dengan batas pertanggungan yang dikurangi secara khusus untuk hal-hal yang berkaitan dengan tanggung jawab penerus.
• Minimalkan Kelangsungan Bisnis : Untuk mengurangi risiko dicap sebagai "sekadar kelanjutan" oleh pengadilan, minimalkan kesan kelangsungan bisnis.
• Pemeliharaan Entitas Penjual : Wajibkan penjual untuk menjaga entitas mereka tetap beroperasi dan mempertahankan asuransi kewajiban selama mungkin. Hal ini sangat penting terutama dalam kasus-kasus seperti masalah lingkungan atau pajak, di mana kewajiban dapat berlangsung tanpa batas waktu. Pertimbangkan dengan cermat durasi entitas tetap beroperasi dengan potensi risiko yang terlibat.

Pelanggaran Pendanaan Melalui Rekening Escrow

Dalam ranah transaksi M&A, sudah lazim untuk memasukkan mekanisme penahanan dana , yang sering disebut sebagai escrow. Mekanisme ini melibatkan pencadangan sebagian dari harga pembelian, biasanya sekitar 10% hingga 20%, dalam pengawasan pihak ketiga yang netral, yaitu agen escrow. Jumlah yang dicadangkan ini berfungsi sebagai pengaman, yang biasanya berlangsung selama 12 hingga 24 bulan. Tujuan utamanya adalah untuk menutupi klaim ganti rugi apa pun yang ditentukan dalam perjanjian pembelian. Namun, jika tidak ada klaim yang muncul selama jangka waktu ini, dana yang dicadangkan kemudian segera dilepaskan kepada penjual.

Mengapa Escrow Diperlukan?

Layanan escrow memainkan peran penting dalam memberikan ketenangan pikiran kepada pembeli, memastikan bahwa sumber daya keuangan tersedia untuk menutupi pengeluaran tak terduga, seperti proses hukum atau kerugian yang diakibatkan oleh perbedaan dalam pernyataan atau jaminan penjual dalam perjanjian pembelian.

Sebagai ilustrasi, pertimbangkan penjualan pabrik manufaktur yang dilengkapi dengan mesin-mesin mahal. Jika penjual menyatakan bahwa semua mesin beroperasi penuh dan terawat dengan baik, tetapi sebuah mesin mengalami kerusakan tak lama setelah transaksi, yang menunjukkan adanya perawatan tertunda yang tidak diungkapkan, pembeli dapat mengajukan klaim untuk memulihkan biaya yang terkait dengan perbaikan atau penggantian mesin tersebut.

Jumlah uang yang ditahan ditempatkan dengan aman di rekening escrow, yang dikelola oleh agen escrow pihak ketiga yang tidak memihak, dan diatur oleh perjanjian escrow yang dirancang dengan cermat. Biasanya, pelepasan dana ini memerlukan persetujuan bersama dari pembeli dan penjual. Dalam kasus di mana tidak ada klaim yang muncul, dana yang di-escrow pada akhirnya akan dicairkan kepada penjual setelah selesainya periode escrow yang disepakati.

Adakah alternatif lain selain jasa escrow?

Memang, sebagian besar transaksi M&A melibatkan beberapa bentuk pembayaran tertunda, dan perlu dicatat bahwa berbagai mekanisme pembayaran tertunda juga dapat berfungsi sebagai alternatif yang efektif untuk escrow tradisional. Berikut beberapa opsi yang perlu dipertimbangkan:

• Surat Perjanjian Hutang: Surat perjanjian hutang yang terstruktur dengan baik dapat secara eksplisit memberikan hak kepada pembeli untuk menahan pembayaran di masa mendatang jika terjadi pelanggaran, yang sering disebut sebagai "pengurangan".
• Pembayaran Bertahap: Perjanjian pembayaran bertahap juga dapat mencakup ketentuan tentang hak untuk melakukan offsetting. Namun, sangat penting untuk mengevaluasi kemungkinan penjual benar-benar menerima pembayaran bertahap karena hal ini dapat bergantung pada metrik kinerja tertentu.
• Perjanjian Konsultasi atau Kerja: Mirip dengan surat perjanjian hutang, perjanjian konsultasi atau kerja dapat mencakup hak untuk melakukan offsetting (pengurangan utang). Perlu diingat bahwa beberapa negara bagian mungkin memiliki peraturan yang melarang offsetting terhadap perjanjian kerja.

Perlu dicatat bahwa penjual mungkin agak ragu untuk menerima hak offset terhadap pembayaran yang dijamin dan ditangguhkan (seperti surat perjanjian hutang atau perjanjian konsultasi). Keengganan ini berasal dari kekhawatiran bahwa memberikan kemampuan kepada pembeli untuk menahan pembayaran dapat secara signifikan mengubah keseimbangan kekuasaan ke arah pembeli. Akibatnya, penjual mungkin menganggap pengaturan escrow tradisional sebagai solusi yang lebih seimbang dan lebih disukai.

Apa Saja Ketentuan Utama dalam Perjanjian Escrow?

Pertimbangkan aspek-aspek penting berikut saat menetapkan ketentuan perjanjian escrow Anda:

• Jumlah Dana: Biasanya, dana jaminan (escrow) dalam sebagian besar transaksi berkisar antara 10% hingga 20% dari total harga pembelian. Besarnya dana jaminan harus sesuai dengan risiko yang diperkirakan, dampak potensialnya, dan apakah mekanisme pembayaran tertunda lainnya juga mencakup hak offset yang jelas.
• Durasi: Jangka waktu escrow bervariasi, seringkali berkisar antara 18 hingga 24 bulan. Namun, tidak jarang ditemukan periode yang lebih pendek yaitu 12 bulan atau yang lebih lama hingga 36 bulan. Banyak pembeli lebih memilih laporan Laba Rugi (P&L) setahun penuh untuk menilai seluruh periode akuntansi, oleh karena itu durasi 18 bulan sering digunakan. Dalam kebanyakan kasus, periode escrow dua tahun terbukti cukup untuk mengidentifikasi potensi risiko.
• Ketentuan: Perjanjian escrow Anda harus menguraikan ketentuan spesifik yang mengatur escrow, termasuk kendali atas pelepasan dana (biasanya persetujuan bersama) dan mekanisme penyelesaian sengketa.
• Bunga: Jelaskan secara jelas apakah bunga yang ter accrued pada jumlah yang dititipkan harus dibayarkan kepada pembeli, penjual, atau dibagi dengan cara yang telah ditentukan sebelumnya.

Bagaimana Sengketa Biasanya Ditangani?

Perselisihan yang timbul dari perjanjian pembelian akan diatur oleh ketentuan-ketentuan yang diuraikan secara rinci dalam perjanjian pembelian itu sendiri, yang bekerja bersamaan dengan ketentuan-ketentuan yang tercantum dalam perjanjian escrow. Perlu dicatat bahwa dalam beberapa kasus, perjanjian tambahan, seperti perjanjian non-kompetisi, mungkin memerlukan mekanisme penyelesaian sengketa yang terpisah.

Titik fokus untuk menyelesaikan sebagian besar perselisihan biasanya terletak pada bagian "Ganti Rugi" dalam perjanjian. Penting untuk dipahami bahwa tidak ada ketentuan ganti rugi yang distandardisasi secara universal. Sebaliknya, bahasa yang berkaitan dengan ganti rugi dapat menjadi subjek perdebatan sengit antara pembeli dan penjual.

Dalam sebagian besar kasus, jika pembeli mengidentifikasi masalah atau pelanggaran, protokol menetapkan bahwa pembeli harus memberitahu penjual. Selanjutnya, penjual mungkin diberikan jangka waktu tertentu untuk memperbaiki masalah tersebut (sering disebut sebagai "hak untuk memperbaiki"), membantah kerugian yang dituduhkan, atau memilih untuk mengganti kerugian kepada pembeli. Jika upaya penyelesaian gagal, dana akan tetap disimpan dengan aman dalam rekening penampungan (escrow) sementara kedua pihak dengan tekun berupaya mencapai penyelesaian yang disepakati bersama.

Salah satu aspek penting yang perlu dipertimbangkan adalah apakah pengaturan escrow tersebut harus secara eksklusif berfungsi sebagai upaya hukum pembeli atau apakah pembeli harus memiliki opsi untuk menempuh upaya hukum tambahan.

Batasan-batasan pada Representasi & Garansi

Pembatasan atas pernyataan dan jaminan dapat dikategorikan ke dalam empat kelompok berbeda berikut:

• Kualifikasi Pengetahuan: Batasan-batasan ini bergantung pada penentuan sejauh mana pengetahuan penjual terkait dengan pernyataan atau jaminan spesifik yang diberikan.
• Masa Berlaku: Garansi dan jaminan memiliki tanggal kedaluwarsa, yang sering disebut sebagai "masa berlaku."
• Keranjang Belanja (Minimum): Penjual dilindungi dari klaim tanggung jawab hingga jumlah kumulatif melampaui ambang batas keranjang belanja yang telah ditentukan, mirip dengan biaya pertanggungan asuransi.
• Batasan (Maksimum): Tanggung jawab penjual dibatasi, yang berarti mereka hanya bertanggung jawab atas kerugian hingga batas maksimum yang telah ditentukan, yang juga dikenal sebagai batasan.

Kualifikasi Pengetahuan

Salah satu metode paling mudah untuk mempersempit ruang lingkup suatu pernyataan atau jaminan adalah dengan menggunakan kualifikasi pengetahuan. Kualifikasi ini membatasi potensi tanggung jawab penjual berdasarkan apa yang "diketahui" penjual tentang pernyataan tertentu.

Sebagai contoh, jika penjual menyatakan bahwa laporan keuangan perusahaan sesuai dengan Prinsip Akuntansi yang Berlaku Umum (GAAP), dan pembeli kemudian menemukan penyimpangan dari GAAP, pertanggungjawaban penjual mungkin terbatas. Namun, besarnya tanggung jawab penjual bergantung pada definisi yang tepat tentang "pengetahuan" sebagaimana diuraikan dalam perjanjian pembelian.

Penting untuk mengakui bahwa penjual mungkin tidak memiliki pengetahuan tentang setiap aspek bisnis, terutama ketika penjual adalah pemilik yang tidak hadir. Oleh karena itu, dapat dimengerti jika penjual berhati-hati dalam membuat pernyataan mengenai area bisnis yang mungkin kurang mereka pahami. Untuk mengatasi hal ini, pernyataan dan jaminan sering kali dibatasi berdasarkan pengetahuan penjual, sesuai dengan definisi dalam perjanjian pembelian.

Contoh Kualifikasi Pengetahuan In-line meliputi:

• “Sejauh pengetahuan Penjual”
• “Sejauh pengetahuan penjual”
• “Sepengetahuan Penjual”

Pernyataan-pernyataan ini sering kali mendahului bagian pernyataan dan jaminan dalam perjanjian pembelian. Misalnya, Anda mungkin menemukan frasa seperti, “Sejauh pengetahuan Penjual, Penjual menyatakan dan menjamin bahwa…”. Dalam kasus seperti itu, definisi pengetahuan tertanam dalam pernyataan itu sendiri, alih-alih diuraikan secara terpisah di bagian “Definisi”.

Berikut beberapa contoh definisi Pengetahuan :

• Pengetahuan aktual
• Sejauh pengetahuan terbaik suatu pihak setelah melakukan penyelidikan yang semestinya dan wajar
• Pengetahuan aktual, tanpa memerlukan penyelidikan atau investigasi apa pun
• Pengetahuan aktual yang akan diperoleh setelah penyelidikan yang wajar
• Pengetahuan konstruktif sejauh pengetahuan tersebut dapat diperoleh melalui penyelidikan yang semestinya
• Pengetahuan aktual dari setiap pejabat perusahaan
• Pengetahuan aktual dari para pejabat dan karyawan yang tercantum dalam Lampiran XX

Dalam perjanjian pembelian tertentu, “Pengetahuan” didefinisikan secara jelas dan dicantumkan dalam bagian “Definisi” perjanjian pembelian. Oleh karena itu, istilah “Pengetahuan” kemudian ditulis dengan huruf kapital di seluruh perjanjian untuk merujuk pada makna yang didefinisikan dalam bagian “Definisi”.

Definisi spesifik tentang pengetahuan, sebagaimana diuraikan dalam perjanjian, memiliki implikasi signifikan bagi kedua pihak yang terlibat. Tanpa adanya kualifikasi pengetahuan, penjual berpotensi memikul 100% tanggung jawab atas setiap pernyataan dan jaminan dalam perjanjian pembelian, terlepas dari apakah penjual menyadari keakuratannya atau tidak.

Dengan mempersempit definisi pengetahuan, dinamika dapat mengalami pergeseran signifikan, berpotensi menempatkan beban pembuktian pada pembeli untuk membuktikan bahwa penjual mengetahui bahwa suatu pernyataan itu salah pada saat dibuat. Hal ini juga dapat secara substansial mengurangi hak ganti rugi pembeli dengan mentransfer risiko yang tidak diketahui kepada pembeli.

Pembeli akan berupaya memperluas cakupan pengetahuan untuk mencakup pengetahuan "konstruktif", yang meliputi informasi yang seharusnya diketahui melalui penyelidikan yang wajar atau semestinya, atau yang selaras dengan peran penjual dalam bisnis (misalnya, seorang CEO dianggap memiliki tingkat pengetahuan yang berbeda dibandingkan dengan seorang CTO atau CMO).

Meskipun demikian, sangat penting bagi kedua belah pihak untuk menyadari bahwa ketidakpastian adalah unsur yang melekat, terlepas dari preferensi mereka. Jaminan dan pernyataan tidak hanya mengukur integritas; jaminan dan pernyataan terutama berfungsi sebagai mekanisme hukum untuk mendistribusikan risiko.

Perhatian khusus diperlukan ketika penjual adalah pemilik yang tidak hadir dan memiliki pengetahuan terbatas tentang bisnis tersebut. Dalam kasus seperti itu, definisi pengetahuan harus disesuaikan dengan keadaan. Namun, penjual harus ingat bahwa kualifikasi pengetahuan juga berfungsi sebagai alat alokasi risiko. Dengan demikian, penjual mungkin terpaksa membuat pernyataan mengenai aspek bisnis yang pengetahuannya terbatas.

Sebaliknya, skenario seperti pembelian oleh manajemen (management buy-out/MBO) dapat memberikan pembeli wawasan yang lebih besar tentang operasional perusahaan daripada penjual. Di sini, manajemen mungkin cenderung menanggung lebih banyak risiko, meskipun sumber pembiayaan eksternal seperti bank atau ekuitas swasta dapat membatasi kesediaan ini.

Menentukan Pengetahuan Siapa yang Penting

Terakhir, sangat penting untuk menguraikan pengetahuan siapa yang menjadi dasar jaminan dan pernyataan tanggung jawab dalam perjanjian tersebut. Apakah jaminan dan pernyataan tanggung jawab tersebut hanya bergantung pada pengetahuan penjual, atau apakah definisi tersebut mencakup wawasan dari para pejabat atau karyawan lainnya?

Jika pihak ketiga akan dimasukkan ke dalam definisi tersebut, penjual harus siap menanggung risiko yang terkait dengan ketergantungan pada pengetahuan pihak eksternal ini. Dalam skenario tertentu, pejabat atau karyawan kunci mungkin diminta untuk menandatangani sertifikat di mana mereka secara individual menegaskan kesadaran mereka tentang pernyataan dan jaminan yang relevan dengan peran masing-masing. Misalnya, seorang CFO mungkin diwajibkan untuk menandatangani sertifikat yang berkaitan dengan pernyataan keuangan apa pun.

Kelangsungan hidup

Jaminan dan pernyataan biasanya memiliki tanggal kedaluwarsa yang telah ditentukan. Tanpa ketentuan keberlanjutan khusus, menjadi tidak pasti apakah jaminan tersebut tetap berlaku setelah penutupan transaksi, dan berpotensi tunduk pada batasan waktu yang terkait dengan pelanggaran tertentu, seperti masalah lingkungan atau pajak. Setelah jangka waktu yang ditentukan ini berakhir, tanggung jawab penjual atas pelanggaran apa pun biasanya berakhir, dengan beberapa pengecualian seperti pelanggaran yang disengaja atau penipuan.

Pembeli seringkali lebih memilih untuk menjalankan bisnis yang diakuisisi setidaknya selama satu tahun penuh, atau satu siklus bisnis, untuk mengungkap kemungkinan pelanggaran. Akibatnya, masa berlaku pernyataan jaminan biasanya berkisar antara 18 hingga 24 bulan.

Sebagai contoh: “Pernyataan dan jaminan Penjual akan tetap berlaku selama 18 bulan setelah Penutupan Transaksi.”

Namun, durasi periode bertahan hidup dapat bervariasi tergantung pada jenis dan sifat representasinya. Berikut beberapa contohnya:

• Hak Kekayaan Intelektual: Dapat diperpanjang hingga 36 bulan.
• Lingkungan: Mungkin tidak memiliki batasan waktu.
• Pajak: Tidak terbatas, atau selama periode pembatasan penuh berdasarkan hukum setempat, negara bagian, atau federal.
• Ketenagakerjaan : Jangka waktu ERISA dan hal-hal terkait ketenagakerjaan dapat berkisar dari dua tahun hingga tidak terbatas.
• Organisasi & Jabatan: Tidak terbatas.
• Kepatuhan terhadap Hukum: Bisa tidak terbatas.

Mengapa surat pernyataan dan jaminan untuk perusahaan publik tidak berlaku lagi setelah penutupan perusahaan?

Ada dua alasan utama:

• Keakuratan Informasi: Perusahaan publik wajib menyampaikan laporan berkala kepada Komisi Sekuritas dan Bursa (SEC). Persyaratan peraturan ini menumbuhkan kepercayaan bahwa perusahaan publik mematuhi standar yang lebih tinggi, sehingga informasi mereka lebih dapat diandalkan dibandingkan dengan entitas swasta.
• Kepemilikan Tersebar: Perusahaan publik memiliki struktur kepemilikan yang tersebar, sehingga lebih sulit untuk meminta pertanggungjawaban pemegang saham individu jika terjadi pelanggaran. Di perusahaan publik, jumlah pemegang saham yang tersedia untuk mengganti kerugian pembeli lebih sedikit.

Keranjang (Minimum)

Jaminan dan garansi hampir selalu disertai dengan syarat tertentu – yaitu, "keranjang", yang bertindak sebagai ambang batas minimum yang harus dilewati sebelum penjual bertanggung jawab. Anggap saja seperti biaya deductible dalam asuransi.

Bagian ganti rugi dalam perjanjian pembelian menetapkan aturan jika terjadi perselisihan, dan di dalamnya, Anda akan menemukan klausul yang mendefinisikan batasan kerugian (kadang-kadang disebut sebagai "Batasan Jumlah"). Hingga klaim melampaui ambang batas ini, penjual tetap terlindungi dari tanggung jawab. Batasan kerugian pada dasarnya menetapkan kerugian minimum yang harus ditanggung pembeli sebelum tanggung jawab penjual dipicu.

Sebagai contoh: Dalam sebagian besar transaksi M&A, Anda akan menemukan nilai klaim kumulatif sebesar 0,75% dari harga pembelian. Dalam transaksi senilai $10 juta , nilai klaim kumulatif 0,75% setara dengan $75.000. Jadi, penjual tidak akan dimintai pertanggungjawaban sampai klaim kumulatif melebihi $75.000.

Inilah mengapa keranjang merupakan bagian integral dari proses ini:

• Mendorong Akuntabilitas Pembeli: Mirip dengan biaya tanggungan sendiri dalam asuransi, keranjang tersebut memotivasi pembeli untuk berbagi risiko. Jika keranjang tersebut bernilai nol, pembeli mungkin tergoda untuk mengajukan banyak klaim sepele tanpa ada yang perlu dikhawatirkan.
• Mengakui Ketidaksempurnaan: Kesepakatan ini mengakui bahwa tidak ada kesepakatan yang sempurna. Para pihak menerima bahwa tantangan akan muncul, dan sepakat untuk tidak memperbesar masalah sampai masalah tersebut mencapai ambang batas yang signifikan. Hal ini memperlancar transaksi, memastikan bahwa hanya klaim yang substansial yang dipertimbangkan.
• Meningkatkan Efisiensi: Dengan menyaring klaim-klaim kecil, proses menjadi lebih efisien. Hal ini memungkinkan kedua belah pihak untuk fokus pada isu-isu substansial yang ada.
• Mendorong Ketelitian: Keranjang belanja mendorong pembeli untuk melakukan uji tuntas yang menyeluruh karena mereka memiliki kepentingan untuk mengidentifikasi potensi masalah sebelum masalah tersebut menjadi signifikan.

Contoh Klausul:

• Kewajiban ganti rugi Penjual kepada Pembeli hanya akan timbul apabila total semua klaim ganti rugi terhadap Pembeli melebihi Nilai Keranjang, yaitu sebesar $50.000.
• “Penjual hanya akan menanggung kewajiban setelah total kerugian melebihi $100.000, dan hanya untuk jumlah yang melebihi $100.000. Namun, ketentuan ini mengecualikan klaim berdasarkan Bagian x dan xx (misalnya, pajak, lingkungan, dll.), pelanggaran yang diketahui oleh Penjual sebelum tanggal pernyataan, atau pelanggaran yang disengaja terhadap perjanjian atau kewajiban. Baik Penjual maupun pemegang saham memiliki tanggung jawab bersama dan tanggung jawab secara terpisah atas semua kerugian yang timbul dari pelanggaran tersebut.”
• “Baik Penjual maupun Pembeli tidak akan menanggung kewajiban ganti rugi sampai Kerugian kumulatif yang diderita oleh Pihak yang Berhak Mendapatkan Ganti Rugi melebihi Seratus Ribu Dolar ($100.000) (selanjutnya disebut 'Jumlah Ganti Rugi'). Setelah melebihi Jumlah Ganti Rugi, Pihak yang Berhak Mendapatkan Ganti Rugi berhak atas ganti rugi untuk semua Kerugian, termasuk jumlah hingga Jumlah Ganti Rugi dan kelebihannya. Klausul ini tidak berlaku untuk Kerugian yang terkait dengan pajak atau penilaian otoritas pemerintah atau klaim penipuan yang disengaja atau pernyataan yang salah yang disengaja mengenai pelanggaran pernyataan atau jaminan dalam Perjanjian ini.”

Keranjang dengan Sistem Tip vs. Tanpa Sistem Tip:

Keranjang Tipping:

• Dalam sistem keranjang pembayaran bertahap, begitu nilai keranjang terlampaui, penjual wajib mengganti kerugian sepenuhnya kepada pembeli.
  • Sebagai contoh, dengan keranjang belanja senilai $100.000 dan klaim sebesar $101.000, penjual akan mengganti kerugian kepada pembeli sebesar $101.000, bukan hanya $100.000.

Tidak Memberi Tip:

• Dengan sistem pembayaran berdasarkan jumlah yang diizinkan (deductible), atau tanpa batasan jumlah tip, penjual hanya mengganti biaya kepada pembeli untuk jumlah yang melebihi nilai yang tertera dalam keranjang.
  • Pada contoh sebelumnya, dengan nilai keranjang belanja sebesar $100.000 dan klaim sebesar $101.000, penjual hanya akan mengganti kerugian kepada pembeli sebesar $1.000.

Berbagi Biaya Pengurangan

Dalam beberapa perjanjian, kedua belah pihak diharuskan untuk menanggung kerugian hingga jumlah yang dapat dikurangkan.

Sebagai contoh, jika terdapat nilai pertanggungan sendiri (deductible) sebesar $100.000, dan terjadi kerugian sebesar $101.000, maka pembeli akan memberikan kontribusi sebesar $50.000, dan penjual akan memberikan kontribusi sebesar $51.000.

Ketentuan ini mengharuskan pembeli untuk menanggung sebagian besar kerugian, mendorong uji tuntas yang menyeluruh untuk meminimalkan potensi kerugian. Pada saat yang sama, hal ini memberi insentif kepada penjual untuk membantu mengurangi kerugian kecil atas nama pembeli. Pendekatan ini, sampai batas tertentu, mencegah pembeli untuk memanfaatkan "keranjang tip" (istilah untuk biaya klaim asuransi yang ditanggung sendiri) untuk memulihkan "pengurangan klaim"

Ukuran Keranjang

Ukuran keranjang belanja yang umum adalah 0,75% dari total harga pembelian. Tentu saja, pembeli cenderung menginginkan ukuran keranjang belanja sekecil mungkin, sementara penjual menginginkan jumlah yang lebih tinggi.

Pernyataan dan jaminan tertentu seringkali dikecualikan dari klausul ini. Hal ini biasanya mencakup hal-hal yang berkaitan dengan karyawan, masalah lingkungan, masalah organisasi, kepemilikan aset, atau masalah pajak, sebagaimana diuraikan dalam klausul berikut:

“Bagian ini tidak berlaku untuk klaim berdasarkan Bagian x dan xx (misalnya, pajak, lingkungan, dll.)…”

Selain itu, keranjang belanja dapat dinyatakan batal jika penjual melakukan pelanggaran yang disengaja, atau dapat dibatasi berdasarkan pengetahuan penjual (sebagaimana didefinisikan dalam perjanjian). Namun, banyak penjual menentang ketentuan ini, karena penentuan pelanggaran "disengaja" dapat bersifat subjektif dan menyebabkan perselisihan yang mahal.

Contoh: “Bagian ini tidak berlaku untuk pelanggaran apa pun yang diketahui Penjual sebelum tanggal pernyataan dibuat, atau untuk pelanggaran yang disengaja terhadap perjanjian atau kewajiban apa pun.”

Batasan (Maksimum)

Batas tanggung jawab (cap) mewakili tingkat maksimum kewajiban yang dapat ditanggung penjual terhadap pembeli. Dalam sebagian besar transaksi, batas tanggung jawab biasanya berkisar antara 10% hingga 20% dari total harga pembelian bisnis. Setelah batas tanggung jawab ini terlampaui, tanggung jawab penjual atas kerugian terhadap pembeli umumnya berakhir, dengan beberapa pengecualian kecil (seperti kasus yang melibatkan penipuan).

Untuk pernyataan dan jaminan tertentu, batasan dapat ditetapkan lebih tinggi atau dibiarkan tanpa batas. Hal ini biasanya meliputi:

• Hak kekayaan intelektual (HKI)
• Kepemilikan atas aset
• Urusan karyawan
• Tunjangan karyawan, ERISA
• Isu lingkungan
• Masalah pajak
• Masalah organisasi

Sebagai contoh: “Total kerugian yang dapat diperoleh Pembeli akibat pelanggaran pernyataan dan jaminan ini tidak akan melebihi $35.000.”

Pedoman Umum

Berikut adalah bagan referensi ringkas yang menguraikan rekomendasi umum untuk keranjang, batasan, dan periode bertahan hidup.

Pedoman Ketentuan Ganti Rugi Umum untuk Kelompok Tanggung Jawab, Batasan, dan Periode Keberlanjutan
	Keranjang	Batasan (% dari Harga Pembelian)	Periode Bertahan Hidup
Kepemilikan Aset	Tidak ada	100%	Tak terbatas
Pajak	Tidak ada	100%	Tak terbatas
Organisasi	Tidak ada	100%	Tak terbatas
Karyawan, ERISA	0,75% hingga 1,0%	20%	24 hingga 36 Bulan
AKU P	0,75% hingga 1,0%	20%	24 hingga 36 Bulan
Lingkungan	0,75% hingga 1,0%	10% hingga 100%	24 hingga 36 Bulan
Semua Lainnya	0,75% hingga 1,0%	10% hingga 20%	18 hingga 24 Bulan

---

Ganti Rugi & Upaya Hukum

Apabila timbul masalah setelah transaksi selesai, para pihak akan merujuk pada bagian “Ganti Rugi” dan “Umum” dalam perjanjian pembelian untuk menentukan bagaimana perselisihan tersebut akan diselesaikan.

Bagian 'Ganti Rugi' biasanya mencakup poin-poin berikut:

• Pihak-pihak : Ini memperjelas siapa yang bertanggung jawab untuk memberikan ganti rugi. Apakah hanya satu pemegang saham atau semua pemegang saham yang terlibat dalam memberikan ganti rugi kepada pembeli? Jika beberapa pemegang saham terlibat, apakah mereka bertanggung jawab secara bersama-sama dan secara tanggung jawab sendiri? Apakah pembeli juga memberikan ganti rugi kepada penjual?
• Cakupan : Ini menguraikan apa yang termasuk dalam ganti rugi. Ini sering kali mencakup pelanggaran pernyataan dan jaminan, pelanggaran perjanjian, ketidakpatuhan terhadap hukum, dan kewajiban yang terkait dengan aset. Negosiasi sering kali berpusat pada spesifikasi cakupan tersebut. Beberapa perjanjian mungkin mencakup upaya hukum terpisah yang tidak tercakup dalam bagian ganti rugi, seperti perjanjian non-kompetisi.
• Upaya hukum : Ini menentukan apakah ganti rugi adalah satu-satunya upaya hukum atau apakah ada upaya hukum lain yang tersedia.
• Jangka Waktu Berlaku : Ini menentukan berapa lama kewajiban dalam perjanjian, seperti pernyataan, jaminan, dan ketentuan, tetap berlaku.
• Batasan : Aturan ini menetapkan batasan keuangan, seperti jumlah minimum dan maksimum, pada kewajiban ganti rugi.
• Escrow : Menjelaskan apakah sebagian dari harga pembelian akan ditahan dalam rekening escrow, termasuk jumlah, durasi, dan ketentuan escrow.
• Hak Pengimbangan : Menjelaskan apakah pembeli memiliki hak pengimbangan terhadap kewajiban seperti surat perjanjian hutang atau perjanjian konsultasi.
• Proses Ganti Rugi : Menjelaskan bagaimana klaim ganti rugi ditangani, termasuk peran pihak yang memberikan ganti rugi dalam membela klaim tersebut.

Bagian 'Ketentuan Umum' dalam perjanjian pembelian umumnya mencakup:

Hal-hal yang berkaitan dengan sengketa:

• Yurisdiksi : Membahas opsi penyelesaian sengketa, termasuk litigasi, arbitrase, mediasi, persidangan juri, dan lainnya. Ini mencakup pilihan forum, pemilihan mediator atau arbiter, aturan mediasi atau arbitrase, tanggung jawab biaya, upaya hukum yang tersedia, finalitas keputusan, dan aspek terkait lainnya.
• Penegakan hukum : Dapat memberikan upaya hukum tambahan, seperti pelaksanaan spesifik atau perintah penghentian sementara.
• Pengesampingan : Seringkali menyatakan bahwa hak bersifat kumulatif dan kegagalan untuk menggunakan suatu hak tidak dianggap sebagai pengesampingan.
• Hukum yang Berlaku : Menentukan hukum negara bagian yang mengatur perjanjian tersebut.

Mengidentifikasi Sumber Ganti Rugi:

Sangat penting untuk menentukan sumber ganti rugi dalam perjanjian Anda. Beberapa pertanyaan yang perlu dipertimbangkan meliputi:

• Siapa yang bertanggung jawab untuk memberikan ganti rugi?
• Jika terdapat beberapa pemegang saham di perusahaan penjual , apakah semua pemegang saham bertanggung jawab untuk mengganti kerugian pembeli, atau hanya pemegang saham mayoritas?
• Apakah pihak penjual sendiri bertanggung jawab untuk mengganti kerugian kepada pembeli?

Biasanya, dalam sebagian besar kasus, mayoritas pemegang saham penjual memikul tanggung jawab untuk secara pribadi mengganti kerugian pembeli. Untuk mengikat pemegang saham penjual di bawah klausul ganti rugi, mereka harus menandatangani perjanjian pembelian secara langsung atau memberikan "penandatangan bersama". Hal ini karena, setelah tanggal penutupan, entitas penjual seringkali berhenti beroperasi. Jika entitas tersebut tetap ada, asetnya biasanya didistribusikan di antara para pemegang saham, sehingga menyisakan sumber daya minimal untuk potensi klaim ganti rugi.

Untuk menyederhanakan urusan bagi pembeli dan menghindari pengejaran banyak pemegang saham, rekening escrow umumnya digunakan. Jika terdapat banyak pemegang saham penjual, disarankan bagi penjual untuk meminta pembatasan tanggung jawab mereka menjadi tanggung jawab "masing-masing" (individu) daripada tanggung jawab "bersama dan terpisah".

Prosedur dan Rincian Ganti Rugi:

Klausul ganti rugi juga harus mencakup aspek-aspek berikut:

• Menentukan upaya hukum yang tersedia jika terjadi pelanggaran.
• Menjelaskan proses penyelesaian sengketa, yang sering dimulai dengan pengaduan tertulis. Jika para pihak tidak dapat menyelesaikan masalah, perjanjian tersebut harus mengatur prosedur penyelesaian sengketa.
• Membahas aspek prosedural klaim ganti rugi.
• Menentukan keterlibatan para pihak dalam proses hukum.
• Menentukan persyaratan pemberitahuan.
• Membangun kendali atas pembelaan terhadap klaim pihak ketiga.
• Mengklarifikasi metode pengumpulan klaim ganti rugi, termasuk batasan apa pun yang terkait dengan jumlah dana jaminan.
• Menjelaskan hak kedua belah pihak untuk mengakses informasi.
• Mendefinisikan hak subrogasi.
• Mengklarifikasi apakah ganti rugi merupakan satu-satunya solusi.
• Membahas dampak hasil klaim asuransi terhadap kewajiban ganti rugi.
• Mempertimbangkan apakah kegagalan untuk menindaklanjuti pelanggaran tersebut merupakan suatu pengabaian hak.
• Menentukan pemilihan penasihat hukum untuk membela klaim dan mengalokasikan kendali atas pembelaan dan biaya terkait.

Ganti Rugi Pembeli

Selain ganti rugi dari penjual, praktik standar yang berlaku adalah pembeli juga memberikan komitmen ganti rugi sebagai balasan. Komitmen ini biasanya mencakup janji dari pembeli, seperti memastikan kelanjutan pekerjaan dan tunjangan bagi personel kunci dari penjual. Selain itu, pembeli juga dapat memikul tanggung jawab untuk mengganti kerugian penjual atas potensi kewajiban lingkungan atau piutang yang belum dibayar.

Berikut contoh bahasa ganti rugi:

Pembeli dengan tegas berkomitmen untuk mengganti kerugian, membela, melindungi, dan membebaskan Pemegang Saham, Penjual, serta setiap pejabat, direktur, pemegang saham, perwakilan, afiliasi, penerima pengalihan, penerus hak, dan karyawan Penjual saat ini dan sebelumnya, masing-masing dalam peran mereka masing-masing, dari, terhadap, dan terkait dengan:

• (a) Segala kerugian yang diderita, dialami, atau dibayarkan oleh Penjual atau pihak lain yang berhak atas ganti rugi dari Penjual, secara langsung maupun tidak langsung, yang diakibatkan oleh:
  • (i) Setiap pelanggaran terhadap jaminan yang diberikan oleh Pembeli dalam Perjanjian ini, atau dalam Jadwal atau sertifikat apa pun yang diberikan oleh atau atas nama Pembeli sehubungan dengan hal ini.
  • (ii) Kegagalan Pembeli untuk memenuhi setiap ketentuan atau perjanjian yang diuraikan dalam Perjanjian ini.
  • (iii) Kepemilikan Aset yang diperoleh atau pengoperasian Bisnis oleh Pembeli setelah Tanggal Penutupan.
• (b) Segala kerugian yang berkaitan dengan salah satu keadaan di atas atau penegakan Bagian ini.

Contoh Klausul Ganti Rugi

Masing-masing Penjual dan Pemegang Saham secara kolektif dan individual berkomitmen untuk mengganti kerugian, membela, melindungi, dan membebaskan Pembeli, serta setiap pejabat, direktur, pemegang saham, perwakilan, afiliasi, penerima pengalihan, penerus hak, dan karyawan Pembeli saat ini dan sebelumnya, semata-mata dalam kapasitas masing-masing (disebut sebagai “Pihak yang Dilindungi Pembeli”), dari, terhadap, dan terkait dengan:

• (a) Semua kewajiban, klaim, kerugian, kerusakan, ganti rugi hukuman, penyebab tindakan, gugatan, proses administrasi, tuntutan, putusan, pembayaran penyelesaian, penalti, dan biaya serta pengeluaran (termasuk, tetapi tidak terbatas pada, biaya pengacara yang wajar, biaya perjalanan, biaya saksi ahli, dan pengeluaran dalam segala bentuk dan sifatnya) yang secara kolektif disebut sebagai “Kerugian,” yang diderita, dialami, dikeluarkan, atau dibayarkan oleh Pembeli atau Pihak yang Dilindungi Pembeli lainnya secara langsung atau tidak langsung yang diakibatkan oleh:
  • (i) Setiap pernyataan keliru atau pelanggaran jaminan yang dilakukan oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun dalam Perjanjian ini, atau dalam Jadwal atau sertifikat apa pun yang diberikan oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun sehubungan dengan Perjanjian ini.
  • (ii) Kegagalan untuk memenuhi setiap perjanjian atau kesepakatan yang diuraikan dalam Perjanjian ini oleh Penjual atau Pemegang Saham mana pun.
  • (iii) Usaha, operasi, atau Aset Penjual sebelum Tanggal Penutupan, atau tindakan atau kelalaian direktur, pejabat, pemegang saham, karyawan, atau agen Penjual sebelum Tanggal Penutupan (kecuali untuk Kewajiban yang Diasumsikan).
  • (iv) Kewajiban yang Dikecualikan.
• (b) Kerugian apa pun yang terkait dengan keadaan di atas atau penegakan Bagian ini.

Prosedur Pemberitahuan ; Klaim: Jika Pihak Pemberi Ganti Rugi, dalam waktu yang wajar setelah menerima Pemberitahuan Klaim, gagal untuk mengambil alih pembelaan atas Klaim Pihak Ketiga mana pun, Pihak Penerima Ganti Rugi berhak (dengan pemberitahuan lebih lanjut kepada Pihak Pemberi Ganti Rugi) untuk mengambil alih pembelaan, penyelesaian, atau kompromi atas Klaim Pihak Ketiga tersebut, dengan biaya dan risiko ditanggung oleh Pihak Pemberi Ganti Rugi.

Berikut adalah bahasa ganti rugi yang disederhanakan: “Penjual akan mengganti kerugian, membela, dan melindungi Pembeli dari setiap kerugian finansial, tanggung jawab hukum, kerusakan, atau biaya yang timbul akibat pelanggaran pernyataan dan jaminan yang disebutkan di atas.”

Gambaran Umum Proses

Bagian ini menguraikan peran pernyataan dan jaminan dalam proses yang lebih luas yaitu jual beli bisnis .

Pergeseran Posisi Kekuasaan

Dalam proses jual beli bisnis , sangat penting untuk menyadari bagaimana keseimbangan kekuatan bergeser antara pembeli dan penjual seiring berjalannya transaksi. Secara alami, kedua pihak akan mencari persyaratan yang menguntungkan ketika mereka berada di posisi yang lebih unggul dan berupaya melindungi posisi mereka ketika kekuatan tawar-menawar mereka lebih rendah.

Pada awalnya, penjual biasanya memiliki posisi tawar yang lebih tinggi. Namun, keuntungan ini dengan cepat beralih ke pembeli setelah penandatanganan surat pernyataan niat (Letter of Intent/LOI). Sebelum LOI ditandatangani, penjual dapat melakukan negosiasi dengan beberapa calon pembeli. Namun, setelah LOI ditandatangani, penjual biasanya terikat untuk bernegosiasi secara eksklusif dengan satu pembeli, terutama jika LOI tersebut mencakup klausul "tidak menawarkan kepada pihak lain" (no-shop clause), yang merupakan hal yang umum. Eksklusivitas ini secara signifikan mengurangi daya tawar penjual sejak saat penandatanganan LOI hingga penutupan transaksi.

Perjanjian Kerahasiaan

Sebelum pembeli mendapatkan akses ke informasi rinci tentang suatu perusahaan, mereka biasanya perlu menandatangani perjanjian kerahasiaan atau perjanjian tidak mengungkapkan informasi (NDA) Memorandum Informasi Rahasia (CIM) penjual .

Sebagian besar perjanjian kerahasiaan (NDA) menyertakan klausul yang membatasi pernyataan penjual hanya pada apa yang secara eksplisit tercantum dalam perjanjian pembelian. Yang lain mungkin menyertakan ketentuan yang secara luas membahas keandalan informasi yang diberikan oleh penjual kepada pembeli, membatasi pernyataan spesifik hanya pada yang secara eksplisit dinyatakan dalam perjanjian pembelian, seperti yang dicontohkan di bawah ini:

“Anda mengakui bahwa Penjual telah menyertakan informasi dalam materi Informasi Rahasia, yang menurut Perusahaan dapat diandalkan untuk evaluasi Anda. Namun, baik Perusahaan maupun agen, perwakilan, atau karyawannya tidak memberikan pernyataan atau jaminan tersurat maupun tersirat mengenai keakuratan atau kelengkapan informasi ini. Tanggung jawab tunggal Perusahaan atas pernyataan dan jaminan terletak pada perjanjian akuisisi definitif apa pun yang mungkin ditandatanganinya.”

Lembar Istilah

Terkadang, pembeli mungkin memberikan lembar persyaratan (term sheet) kepada penjual sebelum menyerahkan Surat Pernyataan Niat (Letter of Intent/LOI) formal. Tujuan utama lembar persyaratan ini adalah untuk menyederhanakan diskusi, dengan fokus pada ketentuan transaksi mendasar daripada membahas bahasa hukum yang rumit yang biasanya terdapat dalam LOI. Pendekatan ini menghemat waktu berharga bagi kedua belah pihak dengan memastikan keselarasan pada ketentuan-ketentuan utama sebelum melakukan upaya ekstensif untuk menegosiasikan kata-kata yang tepat dalam LOI.

Lembar persyaratan dapat mencakup referensi umum terhadap pernyataan dan jaminan yang pada akhirnya akan dimasukkan ke dalam perjanjian pembelian, seperti yang ditunjukkan dalam contoh berikut:

“Syarat-syarat yang diusulkan untuk mengatur transaksi pembelian bergantung pada: Negosiasi dan penandatanganan perjanjian definitif yang menguraikan pernyataan dan jaminan kedua belah pihak, ketentuan, dan ketentuan umum lainnya untuk transaksi semacam ini.”

Surat Niat

Begitu pembeli siap mengajukan penawaran, mereka akan mengirimkan Surat Pernyataan Niat (Letter of Intent/LOI). Penjual, yang seringkali ingin segera memulai transaksi dan mencapai garis finish, mungkin akan terburu-buru menandatangani LOI. Sangat menggoda untuk berpikir, “Kita hampir sampai, hanya tinggal beberapa meter lagi.” Tetapi, tunggu dulu, ketika Anda menerima LOI, Anda sebenarnya baru berada di garis 30 yard, dengan jarak 70 yard lagi di depan.

Penandatanganan LOI menandai dimulainya proses uji tuntas yang intensif. Sayangnya, banyak penjual meremehkan tantangan yang ada di depan dalam 70 yard terakhir. Perjalanan dari LOI hingga penutupan dapat berlangsung selama beberapa bulan atau bahkan lebih lama, dan kurang dari setengah perusahaan berhasil mencapai garis finis.

Fase ini sangat penting bagi penjual, dan daya tawar mereka berkurang segera setelah LOI ditandatangani. Namun, penjual seringkali menjadi terlalu bersemangat dan tidak sabar selama tahap ini, terburu-buru menandatangani LOI setelah harga disepakati, terkadang mengabaikan ketentuan penting lainnya. Sangat penting untuk berhati-hati di sini karena LOI berisi ketentuan penting yang akan mengatur hubungan antara para pihak hingga kesepakatan diselesaikan.

Dalam kebanyakan kasus, sebagian besar ketentuan dalam LOI bersifat tidak mengikat, kecuali beberapa ketentuan tertentu, seperti klausul kerahasiaan dan eksklusivitas. Selain itu, LOI biasanya menguraikan jangka waktu untuk mempersiapkan perjanjian pembelian dan menetapkan bahwa perjanjian pembelian akan mencakup pernyataan, jaminan, perjanjian, dan bahasa ganti rugi yang lazim yang disesuaikan dengan ukuran dan sifat transaksi.

Meskipun LOI (Letter of Intent) tidak mencakup seluruh cakupan pernyataan dan jaminan, para pihak dapat memilih untuk membahas hal-hal yang berpotensi menimbulkan perselisihan dalam LOI untuk mencegah perselisihan yang dapat menggagalkan kesepakatan di kemudian hari. Disarankan agar pengacara Anda memiliki akses ke Studi Poin Kesepakatan M&A yang diterbitkan oleh American Bar Association, yang menawarkan wawasan tentang ketentuan umum untuk transaksi dengan ukuran dan jenis seperti transaksi Anda.

Lebih bijaksana untuk menegosiasikan isu-isu yang kontroversial selama tahap LOI (Letter of Intent) daripada menundanya hingga tahap selanjutnya dalam transaksi. Jika penasihat M&A mengantisipasi potensi kendala, mereka akan berupaya menegosiasikan bahasa yang komprehensif di muka sebelum LOI ditandatangani. Pendekatan proaktif ini lebih baik daripada menginvestasikan waktu dan sumber daya yang signifikan dalam negosiasi dengan pembeli hanya untuk menghadapi hal-hal yang menggagalkan kesepakatan di menit-menit terakhir. Menunda diskusi ini memberi pembeli daya tawar yang substansial, bahkan jika tuntutan mereka tidak masuk akal.

Berikut contoh kalimat yang dapat dimasukkan ke dalam LOI untuk membahas pernyataan dan jaminan, baik dalam perjanjian definitif maupun yang tercantum dalam LOI itu sendiri:

“Pembeli akan segera menyiapkan dan menyerahkan kepada Penjual, selambat-lambatnya 10 hari setelah selesainya Peninjauan Uji Tuntas Pembeli, Perjanjian Pembelian yang komprehensif (selanjutnya disebut sebagai 'Perjanjian Pembelian'). Perjanjian Pembelian ini akan mencakup syarat dan ketentuan standar yang lazim untuk transaksi semacam ini, termasuk pernyataan, jaminan, perjanjian, dan ganti rugi yang umum. Setiap ketentuan tambahan yang diperlukan oleh Peninjauan Uji Tuntas juga akan disertakan. Pernyataan mengenai Perusahaan umumnya akan tetap berlaku selama tiga tahun setelah penutupan. Namun, untuk hal-hal tertentu, seperti masalah lingkungan, pajak, ERISA, dan hak milik, masa berlakunya dapat diperpanjang untuk jangka waktu yang lebih lama, dan dalam beberapa kasus, tanpa batas waktu.”

Selain itu, berikut adalah redaksi LOI yang membahas pernyataan dan jaminan yang tercantum dalam LOI itu sendiri:

“Penerimaan Penjual atas syarat dan ketentuan yang diuraikan dalam Surat ini berfungsi sebagai pernyataan dan jaminan bahwa Penjual belum terlibat dalam perjanjian yang mengikat atau menerima komitmen apa pun terkait dengan transaksi yang disebutkan di sini. Penjual dengan ini berkomitmen untuk mengganti kerugian dan melindungi Pembeli dari segala kerugian, klaim, kerusakan, kewajiban (termasuk tindakan atau proses yang dimulai atau diancam sehubungan dengan hal-hal ini), dan biaya terkait yang timbul dari atau berkaitan dengan pelanggaran pernyataan dan jaminan tersebut di atas. Komitmen oleh Perusahaan dan Penjual ini akan tetap berlaku meskipun Surat ini diakhiri dan akan tetap berlaku terlepas dari apakah perjanjian definitif ditandatangani atau tidak.”

Unsur-Unsur Utama dari Lembar Persyaratan: Transaksi pembelian yang diusulkan berdasarkan persyaratan yang diuraikan ini bergantung pada kondisi-kondisi tertentu, termasuk negosiasi dan penandatanganan perjanjian komprehensif yang menguraikan pernyataan dan jaminan kedua belah pihak, beserta ketentuan dan persyaratan umum lainnya yang lazim untuk transaksi jenis ini.

Uji kelayakan

Luasnya representasi dan jaminan (reps & warranties) yang diajukan pembeli bergantung pada temuan uji tuntas mereka.

Demikian pula, ketelitian uji tuntas pembeli dipengaruhi oleh sejauh mana penjual bersedia memberikan pernyataan.

Penting untuk memahami bahwa pernyataan dan jaminan harus melengkapi uji tuntas, bukan sebagai pengganti. Sebaliknya, uji tuntas tidak boleh dianggap sebagai pengganti pernyataan dan jaminan yang kuat. Kedua aspek ini harus berjalan beriringan.

Penting untuk mengakui bahwa uji tuntas mungkin tidak mengungkap setiap masalah dalam suatu bisnis. Selalu ada kemungkinan sesuatu terlewatkan selama proses ini. Representasi dan garansi berfungsi sebagai pengaman, menawarkan perlindungan untuk masalah yang mungkin luput dari deteksi selama uji tuntas.

Selain itu, uji tuntas (due diligence) seharusnya merupakan proses dua arah. Meskipun uji tuntas biasanya dilakukan pada penjual, penjual juga harus melakukan uji tuntas pada pembeli, terutama jika penjual memberikan kredit atau menerima saham pembeli sebagai bagian dari kesepakatan.

Cakupan uji tuntas (due diligence) dan pernyataan & jaminan (reps & warranty) pada dasarnya terkait dengan jenis dan ukuran bisnis. Misalnya, perusahaan industri akan memerlukan kerangka kerja uji tuntas dan pernyataan & jaminan yang berbeda dibandingkan dengan bisnis berbasis teknologi. Terlepas dari jenis bisnisnya, uji tuntas dan pernyataan & jaminan harus saling melengkapi dengan sempurna.

Menyusun Perjanjian Pembelian

Pengacara pembeli biasanya memimpin penyusunan perjanjian pembelian setelah proses uji tuntas (due diligence) dimulai. Pernyataan dan jaminan (representations and warranties/reps & warranties) dalam perjanjian pembelian biasanya dinyatakan secara tegas, dengan pengecualian atau kualifikasi yang dirinci dalam jadwal pengungkapan (disclosure schedules).

Karena biasanya pembeli yang memulai penyusunan perjanjian jual beli, draf awal dari pembeli menentukan arah negosiasi. Draf yang sangat memihak pembeli seringkali menyebabkan negosiasi yang alot dan berlarut-larut. Sebaliknya, draf awal yang lebih seimbang cenderung mempercepat proses dan mendorong negosiasi yang lebih lancar.

Penting untuk menyadari bahwa draf pertama perjanjian pembelian dari pembeli, termasuk pernyataan dan jaminan, berfungsi sebagai alat pengungkapan dan sarana alokasi risiko antara pembeli dan penjual. Jika pembeli memiliki ketidakpastian tentang aspek bisnis apa pun, pernyataan yang mencakup area tersebut akan memaksa penjual untuk mengungkapkan pengecualian apa pun. Dalam hal ini, perjanjian pembelian bertindak sebagai mekanisme untuk mendefinisikan pembagian risiko antara para pihak.

Terkadang, beberapa penjual mungkin menggunakan taktik menahan jadwal pengungkapan hingga tahap akhir negosiasi. Strategi ini dapat memiliki hasil yang beragam, baik menguntungkan penjual maupun merugikan mereka, dan harus dievaluasi dengan cermat sebelum diterapkan.

Perjanjian Pembelian dan Komponen-Komponennya

Dokumen yang diselesaikan dan ditandatangani pada tahap penutupan umumnya dikenal sebagai Perjanjian Pembelian, meskipun mungkin juga disebut dengan nama-nama berikut:

• Perjanjian Pembelian Pasti (Definitive Purchase Agreement/DPA) – istilah umum yang mencakup perjanjian pembelian.
• Perjanjian Pembelian Aset /APA) – digunakan dalam penjualan aset.
• Perjanjian Pembelian Saham (Stock Purchase Agreement/SPA) – digunakan dalam penjualan saham.

Struktur dan isi perjanjian pembelian terutama bergantung pada apakah transaksi tersebut berbentuk penjualan aset atau saham. Dalam kebanyakan kasus, perjanjian pembelian untuk transaksi pasar menengah ke bawah biasanya berkisar antara 20 hingga 50 halaman, tidak termasuk lampiran dan tambahan.

Perjanjian jual beli mencakup beberapa klausul atau bagian penting:

• Harga dan Ketentuan
• Pernyataan dan Jaminan
• Perjanjian – Ini bisa berupa komitmen afirmatif atau negatif yang dikenakan pada pembeli dan penjual, baik sebelum maupun sesudah penutupan transaksi.
• Syarat dan Ketentuan – Ini adalah persyaratan yang harus dipenuhi sebelum para pihak secara hukum wajib untuk menyelesaikan kesepakatan.
• Klausul Ganti Rugi
• Ketentuan Lain-lain

Selain itu, perjanjian pembelian dapat mencakup berbagai lampiran, seperti:

• Jadwal Pengungkapan – Ini menguraikan pengecualian terhadap pernyataan dan jaminan.
• Surat Jual Beli (dalam kasus penjualan aset)
• Perjanjian Pengalihan – Digunakan untuk mentransfer kontrak, hak cipta, merek dagang, paten, dll.
• Promes
• Perjanjian Keamanan
• Perjanjian Antar Kreditur/Subordinasi
• Perjanjian Kerja
• Perjanjian Konsultasi
• Perjanjian Non-Persaingan
• Perjanjian Kerahasiaan
• Perjanjian Escrow
• Perjanjian Pembayaran Tambahan

Pihak-Pihak yang Terlibat dalam Perjanjian Pembelian

Mereka yang menandatangani perjanjian dianggap sebagai pihak dalam perjanjian tersebut. Ketika penjual menandatangani perjanjian sebagai pejabat perusahaan, mereka biasanya terlindungi dari tanggung jawab pribadi atas pelanggaran perjanjian dalam sebagian besar kasus.

Dalam banyak kasus, entitas penjual berhenti beroperasi setelah penutupan transaksi. Akibatnya, sebagian besar pembeli bersikeras agar pemegang saham mayoritas dari entitas penjual menandatangani perjanjian pembelian sebagai individu (bukan sebagai pejabat perusahaan). Sebagai alternatif, sebagian dari harga pembelian dapat dicadangkan dalam rekening escrow untuk menutupi kewajiban ganti rugi. Pemegang saham juga dapat memilih untuk menandatangani perjanjian penggabungan, yang mengikat mereka pada perjanjian pembelian.

Perjanjian

Klausul-klausul dalam perjanjian jual beli merupakan komitmen untuk melakukan atau menahan diri dari tindakan tertentu, dan jarang menimbulkan perselisihan dalam perjanjian pembelian. Klausul-klausul ini menetapkan tanggung jawab para pihak sejak penandatanganan perjanjian hingga penutupan transaksi, dan terkadang bahkan setelahnya. Meskipun beberapa perjanjian pembelian menggabungkan klausul-klausul dalam perjanjian jual beli dengan pernyataan dan jaminan, kami menyarankan untuk memisahkannya agar tetap jelas.

Berikut contoh redaksi perjanjian: “Hingga penutupan transaksi, Penjual akan terus menjalankan bisnisnya seperti biasa dan berupaya sebaik mungkin untuk menjaga hubungan baik dengan pemasok, pelanggan, pemilik gedung, dan pihak-pihak terkait lainnya.”

Seperti yang telah disebutkan sebelumnya, perjanjian dapat bersifat afirmatif (berjanji untuk melakukan sesuatu) atau negatif (berjanji untuk tidak melakukan sesuatu). Perjanjian yang paling signifikan biasanya mewajibkan penjual untuk mempertahankan operasional bisnis seperti biasa hingga penutupan transaksi, dan memerlukan persetujuan mereka untuk setiap perubahan signifikan, seperti pengadaan peralatan baru, perekrutan staf, atau perubahan pengaturan kompensasi karyawan.

Klausul pra-penutupan berlaku ketika perjanjian pembelian ditandatangani sebelum tanggal penutupan. Klausul ini mengatur bagaimana bisnis akan dikelola selama periode antara penandatanganan dan penutupan. Dalam kasus di mana penandatanganan dan penutupan terjadi secara bersamaan, pra-penutupan seringkali tidak diperlukan. Namun, para pihak dapat menyertakan pasca-penutupan , terutama jika penjual membiayai sebagian dari kesepakatan tersebut. Klausul ini dapat mencakup upaya untuk mengamankan persetujuan yang diperlukan, memfasilitasi penutupan transaksi, mewajibkan pembagian informasi selama uji tuntas, atau membatasi penjual untuk bernegosiasi dengan pihak lain (contoh klausul negatif).

Perjanjian pasca-penutupan seringkali mengharuskan pembeli untuk memberikan tawaran pekerjaan kepada sejumlah karyawan penjual dan memberikan tunjangan khusus kepada karyawan tersebut. Perjanjian tersebut juga dapat mewajibkan penjual untuk membantu menagih piutang yang belum dibayar. Perlu dicatat bahwa hanya perjanjian pasca-penutupan yang tetap berlaku setelah penutupan transaksi itu sendiri.

Kondisi

Syarat, yang sering disebut sebagai kontingensi, adalah prasyarat yang harus dipenuhi sebelum para pihak berkewajiban untuk menyelesaikan transaksi. Ketika perjanjian pembelian ditandatangani sebelum penutupan, syarat-syarat disertakan untuk menentukan persyaratan ini. Setelah semua syarat terpenuhi, penutupan dapat dilakukan. Bagian ini terkadang juga disebut sebagai "pengakhiran". Biasanya, bagian ini menguraikan serangkaian syarat yang harus dipenuhi untuk melanjutkan penutupan.

Penting untuk dicatat bahwa syarat dan ketentuan tidak berlaku lagi setelah penutupan transaksi. Sebaliknya, pernyataan dan jaminan (R&W) tetap berlaku setelah penutupan transaksi. Perbedaan ini penting bagi pihak-pihak yang terlibat, karena bagian R&W tetap vital selama beberapa tahun setelah penutupan transaksi (biasanya 18 hingga 24 bulan). Sebaliknya, sebagian besar bagian lain dari perjanjian pembelian tidak lagi memiliki implikasi setelah penutupan transaksi selesai.

Pelanggaran suatu syarat memberikan para pihak keringanan dari kewajiban untuk menyelesaikan transaksi, tetapi kecil kemungkinannya untuk menimbulkan opsi memulai gugatan. Dalam kebanyakan kasus, satu-satunya solusi untuk pelanggaran syarat adalah hak untuk membatalkan transaksi, yang sering disebut sebagai "hak penghentian". Meskipun biaya penghentian umum terjadi dalam transaksi M&A yang melibatkan perusahaan publik, hal itu jarang terjadi dalam transaksi pasar menengah. Aturan dan prosesnya sangat berbeda untuk perusahaan swasta dan publik .

Salah satu syarat penting untuk penutupan transaksi adalah keakuratan materiil dari pernyataan dan jaminan (R&W). Pada dasarnya, setiap pernyataan berfungsi sebagai syarat untuk penutupan transaksi. Hal ini menimbulkan komplikasi waktu. Perjanjian pembelian sering kali menetapkan bahwa R&W harus akurat sebelum penutupan transaksi. Namun, pertanyaan penting muncul ketika penjual mengungkapkan pengecualian dalam jadwal pengungkapan: Apakah R&W masih dianggap akurat? Kompleksitas ini bukanlah hal yang tidak biasa dalam transaksi M&A, dan para pihak harus terus maju menuju penutupan transaksi meskipun ada area abu-abu ini.

Keberhasilan dalam menavigasi transaksi M&A pasar menengah membutuhkan tingkat kepercayaan dari kedua belah pihak, dengan menyadari bahwa tidak setiap kemungkinan dapat didokumentasikan secara menyeluruh dalam perjanjian. Bahkan, upaya untuk mencakup setiap skenario yang mungkin terjadi hanya akan memperpanjang transaksi dan mengurangi kemungkinan penutupan. Waktu dapat merugikan kesepakatan, baik itu dihabiskan untuk hal-hal kecil maupun digunakan untuk secara efisien menuju penutupan. Penasihat yang berpengalaman dapat memberikan panduan berharga tentang kapan harus mengandalkan kepercayaan dan kapan harus meresmikan perjanjian secara tertulis.

Pertanyaan kedua yang perlu dipertimbangkan adalah apa yang terjadi jika pembeli mengetahui adanya pelanggaran sebelum tanggal penutupan transaksi tetapi memilih untuk melanjutkan penutupan meskipun ada pelanggaran tersebut.

Sebagai contoh, jika penjual menyatakan bahwa semua inventaris dapat dijual, tetapi pembeli menemukan bahwa sebagian dari inventaris tersebut tidak dapat dijual, dan tetap memutuskan untuk menyelesaikan transaksi, apakah pembeli tetap berhak untuk menuntut penjual karena melanggar pernyataan tersebut di kemudian hari?

Meskipun detailnya akan diuraikan dalam perjanjian pembelian, dalam kebanyakan kasus, pembeli akan terikat secara kontraktual untuk menyelesaikan penutupan transaksi dan kemungkinan besar akan dilarang untuk menuntut penjual karena melanggar pernyataan dan jaminan yang diketahui tidak akurat sebelum penutupan.

Secara umum, penjual lebih suka memberikan hak kepada pembeli untuk mengakhiri transaksi hanya dalam kasus ketidakakuratan material dalam pernyataan dan jaminan. Di sisi lain, pembeli seringkali mencari hak yang lebih luas, bahkan untuk ketidakakuratan yang tidak material dalam pernyataan tersebut. Selain itu, penutupan transaksi biasanya bergantung pada perjanjian. Jika penjual gagal menjalankan bisnis sesuai kesepakatan, pembeli mungkin memiliki pilihan untuk membatalkan transaksi.

Singkatnya, percayakan pengacara Anda untuk menangani seluk-beluk hukum sementara Anda tetap fokus pada pengelolaan bisnis Anda . Biarkan mereka menangani aspek teknis sementara Anda mengarahkan jalannya bisnis.

Berikut beberapa syarat yang harus dipenuhi agar para pihak dapat melanjutkan proses penutupan transaksi:

• Penjual harus telah memenuhi semua kewajiban yang tercantum dalam perjanjian pembelian.
• Semua pernyataan dan jaminan yang diberikan oleh penjual harus tetap akurat pada tanggal penutupan transaksi.
• Segala persetujuan dan izin yang diperlukan dari penjual harus diberikan kepada pembeli.
• Semua tindakan yang diperlukan untuk mentransfer hak kekayaan intelektual kepada pembeli harus telah diselesaikan.
• Aset bisnis harus bebas dari segala beban atau tanggungan.
• Semua persetujuan penting dari pihak ketiga harus diperoleh.
• Bisnis tersebut seharusnya tidak mengalami “Perubahan Merugikan Material” (Material Adverse Change/MAC), sebuah istilah yang diperkenalkan setelah krisis keuangan 2008-2009, yang berada di luar cakupan artikel ini.
• Semua dokumen yang ditentukan dalam perjanjian pembelian, seperti surat perjanjian hutang atau perjanjian non-kompetisi, harus diserahkan kepada pihak-pihak yang bersangkutan.

Berikut adalah pernyataan yang menjamin keakuratan pernyataan dan jaminan pada saat penutupan transaksi:

“Pernyataan dan jaminan yang dibuat oleh Penjual dan Pemegang Saham dalam perjanjian ini atau Lampiran apa pun akan tetap benar dan akurat dalam semua hal material pada Tanggal Penutupan, seolah-olah dibuat pada saat itu.”

Kapan proses uji tuntas berakhir? Bagaimana jika terjadi peristiwa tak terduga antara penandatanganan perjanjian dan penutupan transaksi sebenarnya?

Jawaban yang sederhana dan hemat biaya adalah dengan merujuk pada perjanjian pembelian. Namun, jawaban yang lebih kompleks dan, seringkali, lebih mahal yang lebih disukai oleh para profesional hukum adalah "tergantung"

Setelah perjanjian pembelian ditandatangani (meskipun sebagian besar ditandatangani pada atau setelah penutupan), perjanjian tersebut mengatur kewajiban pembeli untuk melanjutkan proses, terutama melalui "syarat-syarat sebelum penutupan". Banyak perjanjian pembelian memuat klausul "Perubahan/Dampak Merugikan Material" (MAC/MAE) yang menguraikan kondisi yang memungkinkan pembeli untuk mengakhiri perjanjian. Tujuan klausul MAC adalah untuk mengalokasikan risiko kepada penjual jika terjadi penurunan signifikan atau insiden bencana yang memengaruhi bisnis antara penandatanganan dan penutupan. Pada intinya, jika ada perjanjian yang dilanggar, syarat-syarat penutupan tidak terpenuhi, atau pernyataan dan jaminan tidak benar pada saat penutupan, pembeli tidak berkewajiban untuk menyelesaikan transaksi.

Jika terjadi suatu peristiwa yang membuat suatu pernyataan menjadi tidak benar, penjual harus segera memberi tahu pembeli. Misalnya, ini bisa melibatkan kehilangan pelanggan utama atau menghadapi tuntutan hukum. Perjanjian pembelian tertentu mungkin mewajibkan pembeli untuk segera memberi tahu penjual setelah menemukan pelanggaran dan mengharuskan pembeli untuk mengakhiri perjanjian atau mengabaikan pelanggaran tersebut dan melanjutkan penutupan transaksi. Tanpa kewajiban tersebut, pembeli mungkin menahan informasi ini dan mengungkapkannya pada saat-saat terakhir sebagai taktik negosiasi . Berikut contoh ketentuan tersebut:

“Penjual wajib segera memberitahukan kepada Pembeli secara tertulis mengenai setiap perubahan fakta dan keadaan yang dapat menyebabkan pernyataan dan jaminan yang dibuat oleh Penjual di sini menjadi tidak akurat atau menyesatkan secara material.”

Contoh Bahasa Klausul Penghentian Kontrak untuk Penjual:

Perjanjian ini dapat diakhiri kapan saja sebelum Penutupan oleh Penjual jika Pembeli (i) gagal secara material untuk melaksanakan salah satu kewajibannya yang tercantum di sini yang wajib dilaksanakan pada atau sebelum Tanggal Penutupan, (ii) secara material melanggar salah satu pernyataan, jaminan, atau perjanjiannya yang tercantum di sini, dengan ketentuan bahwa kegagalan atau pelanggaran tersebut tidak diperbaiki dalam waktu 30 hari setelah Penjual memberikan pemberitahuan kepada Pembeli tentang niatnya untuk mengakhiri perjanjian ini.

Menjatuhkan

Syarat "penegasan kembali" mengharuskan baik pembeli maupun penjual untuk menegaskan kembali pernyataan dan jaminan selama proses penutupan transaksi . Persyaratan ini berlaku jika ada jeda waktu antara penandatanganan perjanjian pembelian dan penutupan transaksi sebenarnya. Pada dasarnya, pernyataan dan jaminan tidak hanya harus akurat pada tanggal penandatanganan perjanjian pembelian, tetapi juga harus tetap akurat (dalam semua aspek material) dari tanggal tersebut hingga penutupan transaksi.

Jika terdapat perubahan signifikan dalam pernyataan dan jaminan, dan perjanjian pembelian mencakup ketentuan yang menyatakan bahwa hal tersebut harus tetap benar pada saat penutupan transaksi, pembeli mungkin memiliki opsi untuk membatalkan transaksi. Tujuan dari ketentuan "bring-down" adalah untuk mengalihkan tanggung jawab atas kinerja bisnis sebelum penutupan transaksi kepada penjual. Pembeli mencari jaminan bahwa perusahaan yang mereka akuisisi pada dasarnya akan tetap sama pada saat penutupan transaksi. Untuk mengatasi masalah materialitas, ketentuan "bring-down" dapat menetapkan ambang batas materialitasnya sendiri, yang berbeda dari batasan ganti rugi. Materialitas dapat dinyatakan sebagai angka tertentu atau, lebih sering, secara kualitatif, seperti:

“…kecuali untuk ketidakakuratan yang secara wajar tidak dapat diharapkan akan memiliki, baik secara individual maupun gabungan, dampak buruk yang material.”

Materialitas dapat dinilai secara individual atau agregat. Secara umum, semua pernyataan dan jaminan harus akurat secara material secara agregat agar penutupan transaksi dapat dilanjutkan. Dalam beberapa kasus, beberapa ketidakakuratan yang tidak material, jika dipertimbangkan bersama, dapat menjadi material.

“Setiap pernyataan dan jaminan penjual dalam Perjanjian ini harus sepenuhnya benar dan tepat (tanpa mempertimbangkan 'materialitas' atau kualifikasi serupa yang tercantum di dalamnya) pada tanggal Perjanjian ini dan pada Tanggal Penutupan, seolah-olah dibuat pada Tanggal Penutupan, kecuali untuk ketidakakuratan apa pun yang, baik secara individual maupun secara keseluruhan, belum menyebabkan atau tidak akan menyebabkan dampak buruk yang material.”

Merasa sedikit kewalahan? Tidak apa-apa. Ini menggarisbawahi pentingnya mengandalkan bimbingan, pengalaman, keahlian, penilaian, dan objektivitas pengacara Anda selama negosiasi tersebut. Meskipun Anda harus memahami mekanisme dasar transaksi, masalah seperti inilah yang seharusnya Anda serahkan kepada pengacara. Jika Anda merasa rumit sekarang, bayangkan mencoba memahaminya di tengah hiruk pikuk salah satu transaksi paling signifikan dan penuh emosi dalam hidup Anda. Itulah mengapa berinvestasi pada penasihat terbaik yang mampu Anda bayar sangat penting.

Tingkat toleransi terhadap ketidakakuratan dalam pernyataan dan jaminan adalah masalah pertimbangan, terlepas dari seberapa besar upaya pengacara Anda dalam menyempurnakan bahasa yang tepat. Dalam bisnis, selalu ada tingkat ketidakpastian saat membeli atau menjual perusahaan, dan solusinya adalah kepercayaan. Bahkan jika Anda tidak memiliki kepercayaan penuh pada pihak lain, Anda harus melanjutkan dengan tingkat kepercayaan dan kesiapan untuk bergerak maju sambil mengakui beberapa tingkat risiko. Berikut contoh klausul yang membahas materialitas:

“Semua pernyataan dan jaminan mendasar oleh Target dalam Perjanjian ini harus sepenuhnya benar dan tepat, kecuali untuk pernyataan dan jaminan dalam Bagian X, di mana kegagalan untuk menjadi benar dan tepat tidak akan mengakibatkan peningkatan total pertimbangan yang harus dibayar oleh Pembeli berdasarkan Pasal X Perjanjian ini lebih dari $100.000.”

Penutupan

Setelah persyaratan penutupan terpenuhi, proses penutupan dapat dilanjutkan.

Dalam kebanyakan kasus, penutupan transaksi berjalan lancar dan tanpa hambatan—sekadar formalitas yang menandakan keberhasilan puncak dari semua upaya sebelumnya. Ini adalah peristiwa yang ditandai oleh sifatnya yang biasa, namun memegang tempat penting dalam perjalanan—sebagai pengingat akan perencanaan dan negosiasi yang cermat yang mengarah ke titik ini. Idealnya, penutupan transaksi berjalan tanpa masalah, tanpa kejutan atau hambatan.

Pasca Penutupan

Setelah penutupan transaksi, kedua belah pihak memiliki kepentingan bersama untuk memastikan masa transisi . Mereka juga terikat oleh komitmen kontraktual pasca-penutupan, jika ada. Termotivasi oleh kewajiban-kewajiban ini, mereka bekerja sama untuk menjaga keakuratan pernyataan dan jaminan setelah penutupan transaksi.

Sebagai contoh, jika penjual menyatakan bahwa piutang tersebut dapat ditagih, maka demi kepentingan terbaik penjual, ia akan membantu pembeli dalam menagih piutang tersebut setelah penutupan transaksi, sehingga tercipta transisi yang lancar.

Namun, bagi penjual, penutupan transaksi yang sesungguhnya terjadi ketika:

• Mereka telah menyelesaikan tanggung jawab transisi mereka.
• Penyesuaian pasca penutupan, seperti penilaian modal kerja, diselesaikan.
• Semua pembayaran yang jatuh tempo telah diterima.
• Periode pembayaran tambahan (earnout), jika berlaku, telah berakhir.
• Persyaratan perjanjian kerja dan konsultasi telah dipenuhi.
• Masa ganti rugi telah berakhir.

Meskipun penutupan transaksi dapat memberikan rasa puas, sangat penting bagi penjual untuk tetap tekun hingga tahapan-tahapan penting ini tercapai. Mungkin tidak akan ada momen penutupan yang pasti, tetapi suatu hari nanti, Anda akan bangun dan menyadari bahwa Anda telah berhasil memenuhi semua kewajiban Anda. Selamat! Pada saat itu, transaksi terpenting dalam hidup Anda akan dengan nyaman berada di belakang Anda.

Contoh Pernyataan, Jaminan & Perjanjian

Perwakilan Penjual & Garansi

Berikut adalah gambaran singkat (meskipun tidak lengkap) tentang pernyataan dan jaminan umum yang diberikan oleh Penjual:

Persetujuan Tidak diperlukan persetujuan atau pemberitahuan apa pun untuk transaksi ini, kecuali sebagaimana diuraikan. Aset (Hak Milik atas Aset, Kepemilikan, Kondisi, Beban, dll.)

• Tidak ada hak gadai atas aset penjual, kecuali yang diungkapkan kepada pihak-pihak terkait atau diizinkan sesuai dengan perjanjian.
• Entitas yang dijual tersebut secara tidak terbantahkan memiliki aset-aset yang tercantum dalam daftar tertanggal xx/xx/xxxx, dan aset-aset ini akan bebas dari klaim pihak ketiga mana pun setelah penutupan transaksi.
• Penjual secara mutlak memiliki aset yang dijual, dan setelah penutupan transaksi, aset-aset ini akan bebas dari klaim pihak ketiga mana pun.
• Sepengetahuan penjual, aset berwujud tersebut berada dalam kondisi dan keadaan berfungsi baik, dan akan tetap demikian hingga penutupan transaksi.
• Sejauh yang diketahui oleh penjual, entitas tersebut memiliki semua aset yang diperlukan untuk operasional bisnisnya.
• Aset yang dialihkan mencakup semua aset yang dibutuhkan untuk operasional bisnis penjual, sejauh yang diketahui oleh penjual.
• Tidak ada putusan pengadilan, klaim, hak gadai, atau proses hukum yang sedang berlangsung terhadap penjual, bisnis, atau aset yang dijual, dan tidak ada yang diperkirakan akan terjadi pada saat penutupan transaksi.
• Penjual memiliki hak kepemilikan yang jelas dan sah atas semua aset.
• Informasi bisnis dan keuangan yang diberikan kepada pembeli, sebagaimana tercantum dalam laporan keuangan tertanggal xx/xx/xxxx, adalah akurat, sejauh pengetahuan penjual.
• Aset berwujud dalam kondisi kerja yang memuaskan, dengan memperhitungkan keausan wajar, kecuali sebagaimana didokumentasikan. Otoritas Penjual telah terorganisasi dan memenuhi syarat di yurisdiksi hukumnya untuk menjalankan bisnis dan memiliki reputasi baik. Broker dan Agen Penjual tidak berkewajiban membayar biaya pencari atau broker, kecuali sebagaimana ditentukan.

Klaim (Putusan, Klaim, Hak Tanggungan, Proses Hukum)

• Tidak ada putusan, klaim, hak gadai, atau proses hukum yang sedang berlangsung atau diperkirakan akan terjadi terhadap entitas atau asetnya.

Kontrak

• Penjual tidak melanggar kontrak apa pun yang dialihkan kepada pembeli.
• Entitas tersebut saat ini tidak melanggar kontrak apa pun dan tidak diperkirakan akan melanggar kontrak di masa mendatang.
• Sepanjang pengetahuan penjual, tidak ada pelanggaran kontrak yang terjadi saat ini atau yang diperkirakan akan terjadi.

Status Perusahaan

• Entitas tersebut, dan akan tetap demikian pada saat penutupan, sebagai [korporasi/perseroan terbatas] yang berstatus baik menurut hukum Negara Bagian _______.
• Penjual adalah, dan akan tetap menjadi, [perusahaan/perseroan terbatas] yang berstatus baik menurut hukum Negara Bagian _______. Penjual juga memiliki wewenang yang diperlukan untuk memenuhi kewajiban yang diuraikan dalam perjanjian penjualan ini.
• Saham/kepentingan LLC yang dialihkan mewakili keseluruhan saham/kepentingan LLC yang diterbitkan oleh entitas tersebut. Tidak ada saham/kepentingan LLC tambahan yang akan diterbitkan sebelum penutupan, dan pada saat penutupan, saham/kepentingan LLC ini akan bebas dari klaim apa pun dari pihak lain kecuali penjual.
• Penjual adalah sebuah korporasi, yang didirikan secara sah dan dalam keadaan baik menurut hukum Negara Bagian _______. Penjual memiliki wewenang yang diperlukan untuk menjalankan bisnisnya, memiliki atau menyewa asetnya, melaksanakan Perjanjian ini, dan memenuhi ketentuan-ketentuannya. Salinan Akta Pendirian dan Anggaran Dasar Perusahaan yang diberikan adalah akurat dan tidak diubah. Penjual tidak memiliki anak perusahaan atau kepentingan langsung atau tidak langsung (termasuk kepemilikan saham) di korporasi, perseroan terbatas, atau kemitraan mana pun.

Pelanggan

• Penjual belum menerima pemberitahuan tertulis apa pun dari pelanggan terbesarnya yang menunjukkan niat untuk menghentikan atau mengurangi bisnis mereka secara signifikan, kecuali yang telah didokumentasikan.

Karyawan

• Peminjam tidak dikenakan kewajiban apa pun berdasarkan Undang-Undang Jaminan Pendapatan Pensiun Karyawan (ERISA).

Ketenagakerjaan dan Kesempatan Kerja yang Setara

• Tidak ada pemogokan serikat pekerja yang sedang berlangsung atau tuntutan yang tertunda di hadapan Komisi Kesempatan Kerja yang Setara (EEOC).

Lingkungan

• Sepengetahuan penjual, penjual telah dan akan sepenuhnya mematuhi semua hukum lingkungan pada saat penutupan transaksi. Lebih lanjut, tidak ada dan tidak akan ada bahan berbahaya di lokasi usaha yang berpotensi menimbulkan kewajiban di masa mendatang berdasarkan hukum lingkungan pada saat penutupan transaksi.
• Entitas ini, dan akan tetap, sepenuhnya mematuhi semua hukum lingkungan. Selain itu, tidak ada bahan berbahaya di lokasi bisnis, dan tidak akan ada pada saat penutupan, yang dapat mengakibatkan kewajiban di masa mendatang berdasarkan hukum lingkungan.
• Penjual mematuhi semua hukum dan peraturan lingkungan, dan lokasi operasionalnya sepenuhnya bebas dari kontaminasi lingkungan, perintah remediasi, atau sanksi yang dikenakan oleh otoritas pemerintah mana pun. Penjual memiliki semua izin lingkungan yang diperlukan untuk pengoperasian lokasi, kecuali yang telah diungkapkan sebelumnya.

Keuangan

• Laporan keuangan penjual mematuhi prinsip-prinsip akuntansi yang diterima secara umum (GAAP), memberikan gambaran yang lengkap dan akurat secara material tentang kondisi keuangan bisnis.

Inventaris

• Sepengetahuan penjual, semua barang dalam inventaris barang dagangan, baik saat penutupan transaksi maupun saat penutupan, masih belum digunakan dan berkualitas layak jual.
• Persediaan terdiri dari barang-barang yang sesuai untuk penjualan rutin, memenuhi standar kualitas dan kesesuaian tujuan. Penilaian didasarkan pada nilai terendah antara biaya atau harga pasar , menggunakan pendekatan first-in, first-out (FIFO), dengan cadangan yang sesuai untuk mengantisipasi keusangan, sebagaimana telah diungkapkan sebelumnya.

Hak Kekayaan Intelektual (HKI): Merek Dagang, Paten, dll.

• Penjual tidak mengetahui adanya klaim yang tertunda dan belum menerima informasi mengenai klaim tersebut terhadap kepemilikan atau penggunaan kekayaan intelektual (KI).
• Hak Kekayaan Intelektual (HKI) Penjual tidak melanggar hak kekayaan intelektual pihak lain. Lebih lanjut, tidak ada klaim yang belum terselesaikan terhadap perusahaan atas pelanggaran HKI sebelum penutupan transaksi, maupun pelanggaran apa pun yang melibatkan HKI Penjual sebelum penutupan transaksi, kecuali yang telah didokumentasikan sebelumnya.

Hukum (Kepatuhan, Izin, dan Lisensi)

• Sepanjang pengetahuan penjual, penjual saat ini mematuhi, dan akan terus mematuhi, semua hukum, peraturan, dan ketentuan yang relevan dengan operasional bisnis.
• Penjual telah dengan cermat mematuhi semua hukum dalam semua hal yang penting, kecuali yang telah diungkapkan sebelumnya. Selain itu, Penjual memiliki semua persetujuan dan izin penting yang diperlukan untuk usaha tersebut, yang semuanya tetap berlaku dan efektif.

Kewajiban (Tidak Adanya Kewajiban yang Tidak Diungkapkan, Tidak Ada Kewajiban yang Tidak Diungkapkan)

• Tidak ada kewajiban tersembunyi yang dibebankan kepada penjual.

Proses pengadilan

• Tidak ada tuntutan hukum yang sedang berlangsung yang menimbulkan dampak buruk signifikan bagi peminjam jika diputuskan secara tidak menguntungkan, kecuali sebagaimana telah diungkapkan sebelumnya.
• Sepengetahuan penjual, tidak ada tindakan hukum yang sedang berlangsung atau yang mengancam, atau penyelidikan pemerintah, yang dapat memengaruhi transaksi ini, kecuali yang telah didokumentasikan sebelumnya.

Perubahan/Efek Merugikan Material (MAC/MAE)

• Tidak ada perubahan merugikan yang signifikan pada kondisi bisnis atau keuangan secara keseluruhan sejak tanggal tertentu, kecuali yang telah disebutkan sebelumnya.

Operasi

• Sejauh yang diketahui penjual, penggunaan tempat usaha saat ini sesuai dengan peraturan zonasi. Selain itu, tempat usaha tersebut saat ini memenuhi semua persyaratan kesehatan, keselamatan, dan akses bagi penyandang disabilitas yang relevan, dan akan tetap dalam kondisi sangat baik pada saat penutupan transaksi.

Pajak

• Pada saat penutupan transaksi, penjual akan segera melunasi semua pajak terutang yang memengaruhi bisnis dan asetnya.
• Penjual telah dengan tekun memenuhi semua kewajiban pajak tepat waktu.

Cakupan Semua

• Segala fakta yang berkaitan dengan Penjual yang dapat berdampak signifikan dan merugikan terhadap kondisi, aset, kewajiban, operasional, hasil keuangan, atau prospek Penjual telah diungkapkan kepada Pembeli secara tertulis.
• Semua informasi yang dibagikan oleh Penjual dan Pemegang Saham mengenai Penjual, Aset, dan Bisnis, termasuk pernyataan dan jaminan dalam Perjanjian ini dan Lampiran Jadwal, beserta semua informasi lain yang diberikan kepada Pembeli selama penyelidikan mereka terhadap Penjual, tidak, dan tidak akan pada tanggal penutupan, mengandung pernyataan material yang salah atau menghilangkan fakta material yang diperlukan untuk mencegah kesalahan penyajian.

Perwakilan Pembeli

Pernyataan dan Jaminan Pembeli:

• Laporan keuangan yang diserahkan peminjam kepada bank adalah akurat.
• Perusahaan pembeli adalah badan hukum yang terorganisir dengan baik, berstatus sah, dan memiliki reputasi yang baik, yang menunjukkan statusnya sebagai bisnis yang stabil.
• Pembeli memiliki wewenang dan hak hukum untuk melaksanakan perjanjian pembelian.
• Pembeli terorganisasi dengan baik, memenuhi syarat untuk menjalankan bisnis di yurisdiksi hukumnya, dan dalam keadaan baik.
• Pembeli tidak melanggar dokumen tata kelola perusahaannya dan tidak akan menyebabkan adanya hak gadai atau wanprestasi, kecuali sebagaimana yang telah diungkapkan.
• Pembeli tidak menanggung biaya perantara atau makelar, kecuali sebagaimana telah diungkapkan sebelumnya.
• Uji Tuntas:
  • Pembeli telah memiliki kesempatan untuk berinteraksi dengan Penjual untuk membahas bisnis yang ditargetkan.
  • Semua materi dan informasi yang diminta telah diberikan hingga memuaskan pembeli.
  • Pembeli telah melakukan pemeriksaan, investigasi, analisis, dan evaluasi independen terhadap aset yang dibeli dan bisnis target, termasuk penilaian nilainya.
  • Pembeli telah melakukan uji tuntas, termasuk peninjauan komprehensif atas aset, kewajiban, pembukuan, catatan, dan kontrak.
• Pembeli telah secara fisik memeriksa aset berwujud [tambahkan “dari entitas” untuk penjualan entitas] dan tempat yang disewa, memverifikasi keakuratan pernyataan Penjual. Pembeli puas dengan kondisi aset berwujud dan tempat tersebut.
• Sepengetahuan Pembeli, informasi bisnis dan keuangan dalam laporan keuangan tertanggal xx/xx/xxxx, yang diberikan oleh Pembeli kepada Penjual, adalah akurat.
• Pembeli adalah (dan pada saat penutupan transaksi akan tetap menjadi) [persekutuan/korporasi/perseroan terbatas] yang berstatus baik menurut hukum Negara Bagian _______, dan memiliki wewenang untuk memenuhi kewajiban yang diuraikan dalam perjanjian jual beli ini.

Kesimpulan

Legenda bisbol Amerika, Yogi Berra, terkenal dengan ucapannya, “Belum berakhir sampai benar-benar berakhir.” Kami ingin menambahkan, “Tetapi bahkan setelah itu, mungkin belum berakhir.” Hal ini tentu berlaku untuk pernyataan dan garansi, seperti yang ditunjukkan oleh contoh gangguan liburan di bagian pengantar.

Jika Anda telah sampai pada bagian ini dalam artikel, Anda memahami bahwa pernyataan dan jaminan adalah salah satu dari sedikit komponen perjanjian pembelian yang tetap berlaku setelah penutupan transaksi, dan berpotensi menimbulkan masalah jika tidak ditangani dengan hati-hati.

Solusinya? Waspada. Tetap fokus.

Sebagai penjual, sangat penting untuk meninjau pernyataan-pernyataan tersebut secara menyeluruh dan tidak hanya menandatanganinya tanpa pemeriksaan. Pernyataan-pernyataan tersebut bukanlah sekadar kalimat standar; pernyataan-pernyataan tersebut sangat penting. Pelanggaran terhadap pernyataan atau jaminan, baik disengaja maupun tidak disengaja, dapat menggagalkan kesepakatan atau menyebabkan konsekuensi finansial. Tentu saja, kedua hasil tersebut tidak menguntungkan.

Saya harap informasi dalam artikel ini dapat membantu Anda menghindari jebakan yang timbul akibat kurangnya persiapan saat berurusan dengan pernyataan dan garansi, aspek penting namun sering diremehkan dalam sebuah transaksi. Untuk meringkas diskusi kita, berikut adalah lembar contekan yang ringkas. Untuk penjelasan yang lebih mendalam tentang poin-poin penting ini, silakan merujuk ke artikel di atas.

Rekap R&W: Fakta-Fakta Penting

*Terinspirasi oleh Sersan Joe Friday dari serial TV “Dragnet”

Berikut adalah versi ringkas dari bagian sebelumnya tentang perwakilan & garansi, disajikan dalam format poin-poin yang mudah dipahami. Untuk penjelasan rinci tentang setiap kategori, silakan lihat bagian yang sesuai di atas.

Tujuan dari Pernyataan dan Jaminan

Mengapa ada pernyataan dan jaminan? Anggap saja itu sebagai perekat yang menyatukan sebuah kesepakatan — atau sebaliknya. Berikut adalah tiga tujuan utama dari pernyataan dan jaminan:

• Pengungkapan: Pernyataan dan jaminan mengharuskan penjual untuk memberikan pengungkapan penuh kepada pembeli. Hal ini mencakup hal-hal yang mungkin terlewatkan selama uji tuntas.
• Alokasi Risiko: Pernyataan dan jaminan berfungsi sebagai mekanisme untuk mengalokasikan risiko (baik yang diketahui maupun yang tidak diketahui) antara para pihak untuk peristiwa yang terungkap setelah penutupan transaksi. Hal ini juga menjadi dasar bagi pembeli untuk mengajukan gugatan di masa mendatang berdasarkan klausul "Ganti Rugi". Dalam pasar pembeli, peran pernyataan dan jaminan dalam alokasi risiko sangat menguntungkan pembeli, dan sebaliknya.
• Syarat Penutupan Transaksi: Pernyataan dan jaminan (reply & warranties) menjadi syarat penutupan transaksi. Jika pernyataan dan jaminan tersebut tidak benar pada tanggal penutupan, pembeli dapat menolak untuk menyelesaikan transaksi.

Contoh Garis Besar Perjanjian Pembelian

Berikut adalah komponen-komponen utama dari perjanjian pembelian:

Istilah Kunci:

• Harga pembelian
• Imbalan (saham, uang tunai, hutang, pembayaran tambahan, dll.)
• Alokasi harga untuk keperluan pajak
• Struktur transaksi (penjualan aset vs. penjualan saham)
• Lain-lain: Biaya, pemberitahuan, yurisdiksi, hukum yang berlaku, keterpisahan, pengalihan, pengesampingan, dll.

Syarat & Ketentuan (Tidak Berlaku Setelah Penutupan Transaksi):

• Syarat: Peristiwa yang harus terjadi sebelum penutupan transaksi dapat dilakukan (misalnya, pembiayaan, persetujuan pemilik properti, dll.). Syarat umum untuk penutupan transaksi adalah bahwa pernyataan dan jaminan harus benar pada tanggal penutupan — disebut "penetapan harga".
• Klausul Perjanjian: Tanggung jawab para pihak selama periode antara penandatanganan perjanjian pembelian dan penutupan transaksi (misalnya, penjual setuju untuk menjalankan bisnis seperti biasa, penjual setuju untuk mempertahankan persentase karyawan tertentu, memenuhi pesanan pembelian yang belum terpenuhi, dll.). Klausul ini jarang dinegosiasikan.

Perlindungan yang Diberikan kepada Pembeli (Berlaku Setelah Penutupan Transaksi):

• Pernyataan dan Jaminan: Janji dan pengungkapan yang dibuat oleh masing-masing pihak (misalnya, penjual telah membayar semua pajak yang jatuh tempo; tidak ada litigasi yang tertunda, dll.), yang berfungsi sebagai "jaminan" atau "asuransi" bagi masing-masing pihak jika suatu pernyataan kemudian terbukti tidak benar. Pernyataan dan jaminan merupakan sebagian besar isi dalam perjanjian pembelian dan sangat bervariasi berdasarkan jenis bisnis (misalnya, perusahaan manufaktur akan memiliki masalah lingkungan dan karyawan, sementara perusahaan teknologi memiliki masalah kekayaan intelektual). Pernyataan dan jaminan dirumuskan secara afirmatif, dan pengecualian tercantum dalam "Jadwal Pengungkapan".
• Kualifikasi Pengetahuan & Materialitas: Jika penjual tidak 100% yakin mengenai suatu pernyataan, pernyataan tersebut harus memuat kualifikasi pengetahuan seperti “sejauh pengetahuan penjual” atau “sepengetahuan penjual”.
• Pengecualian: Pengecualian didokumentasikan dalam jadwal pengungkapan.
• Masa Berlaku: R&W biasanya berakhir setelah 18-24 bulan.

Ganti Rugi: Ini mengatur penyelesaian sengketa dan kewajiban untuk menanggung biaya atas pelanggaran kontrak. Biasanya, 10% hingga 15% dari harga pembelian dititipkan untuk ganti rugi, dengan batasan yang ditetapkan oleh keranjang (minimum) dan batas atas (maksimum).

• Keranjang (Minimum): Ini adalah ambang batas minimum, mirip dengan biaya pertanggungan asuransi, yang harus dipenuhi. Ukuran rata-ratanya adalah 0,75% dari harga pembelian. Keranjang dapat berupa tip atau tidak tip, atau biaya pertanggungan dapat dibagi antara pembeli dan penjual.
• Batas Maksimum: Ini adalah batas maksimum untuk ganti rugi, biasanya rata-rata 10% hingga 20% dari harga pembelian.
• Pihak-pihak: Pembeli mencari perlindungan dari berbagai pihak, termasuk pemegang saham dan manajer kunci. Dalam kasus dengan banyak pemegang saham, mereka harus menghindari kesepakatan "tanggung jawab bersama dan tanggung jawab secara terpisah".
• Cakupan: Apa saja yang termasuk dalam cakupan ganti rugi?
• Upaya hukum: Apakah ganti rugi merupakan satu-satunya upaya hukum untuk menyelesaikan perselisihan?
• Proses Ganti Rugi: Bagaimana klaim ganti rugi ditangani?

Rekening Escrow (biasanya bukan bagian terpisah dalam perjanjian pembelian):

• Jumlah Uang: Biasanya berkisar antara 10% hingga 20% dari harga pembelian, tergantung pada potensi risiko.
• Jangka Waktu: Biasanya berlangsung selama 18 hingga 24 bulan.
• Syarat: Kontrol atas perilisannya (biasanya bersama) dan penyelesaian sengketa.
• Bunga: Penentuan siapa yang menerima bunga atas jumlah dana yang ditahan dalam rekening escrow.

Proses Negosiasi

Peran Perwakilan dan Jaminan dalam Proses Negosiasi

• Uji Tuntas: Luas dan detail dari pernyataan dan jaminan bergantung pada temuan uji tuntas. Sangat penting untuk menyiapkan perjanjian pembelian bersamaan dengan uji tuntas untuk mempercepat negosiasi bahasa.
• Pengacara Pembeli: Pengacara pembeli menyusun perjanjian pembelian, termasuk serangkaian pernyataan dan jaminan standar berdasarkan potensi risiko.
• Pengacara Penjual: Pengacara penjual mengidentifikasi pengecualian terhadap pernyataan dan jaminan dalam jadwal pengungkapan.
• Negosiasi: Jaminan dan pernyataan merupakan fokus utama selama negosiasi perjanjian jual beli, terutama jika penjual bertujuan untuk pensiun tanpa kewajiban yang berkepanjangan. Lingkup negosiasi bergantung pada draf awal pengacara pembeli dan posisi tawar masing-masing pihak, yang dipengaruhi oleh kondisi pasar. Pembeli seringkali mencari perpanjangan eksklusivitas untuk memperkuat posisi mereka.
• LOI vs. Perjanjian Pembelian: Pernyataan dan jaminan dirinci sepenuhnya dalam perjanjian pembelian, bukan dalam surat pernyataan niat (LOI). Negosiasi LOI mendahului uji tuntas, sehingga detailnya tidak jelas hingga nanti. Oleh karena itu, terjadi dua negosiasi — satu untuk LOI dan satu lagi untuk perjanjian pembelian.
• Isi: Perjanjian pembelian memuat lebih banyak pernyataan dari penjual karena pembeli memiliki lebih banyak kepentingan yang dipertaruhkan .
• Keberlangsungan: Jaminan dan pernyataan biasanya tetap berlaku setelah penutupan transaksi, memengaruhi kedua belah pihak selama bertahun-tahun. Unsur-unsur lain dari perjanjian pembelian berakhir pada saat penutupan. Transaksi perusahaan publik melibatkan jaminan dan pernyataan yang tidak berlanjut setelah penutupan.
• Penutupan: Bagi penjual, "penutupan sebenarnya" mengikuti kriteria tertentu:
• • Memenuhi kewajiban transisi
  • Menangani penyesuaian pasca penutupan (misalnya, modal kerja)
  • Menerima pembayaran penuh
  • Penyelesaian periode pembayaran tambahan
  • Pemenuhan persyaratan perjanjian kerja dan konsultasi
  • Kesimpulan dari periode ganti rugi

Tujuan Para Pihak

Mari kita uraikan secara ringkas tujuan berbeda dari pembeli dan penjual terkait pernyataan dan garansi. Tidak mengherankan jika tujuan-tujuan ini seringkali berbeda.

	Penjual	Pembeli
Harga Pembelian	Maksimalkan	Memperkecil
Uang Muka Tunai	Maksimalkan	Memperkecil
Pajak	Bayar Pajak Minimum	Maksimalkan Pengurangan Pajak
Pembayaran tambahan	Memperkecil	Maksimalkan
Escrow	Memperkecil	Maksimalkan
R&Ws	Minimalkan Lingkup	Maksimalkan Cakupan
Ganti rugi	Minimalkan batasan & periode bertahan hidup	Maksimalkan batasan & periode bertahan hidup

Lingkup Negosiasi

Di bawah ini, Anda akan menemukan daftar faktor-faktor yang dapat memengaruhi ruang lingkup negosiasi terkait perwakilan dan garansi.

Keterampilan dan Sikap Bernegosiasi

• Kemampuan negosiasi masing-masing pihak
• Posisi negosiasi dan kekuatan tawar-menawar masing-masing pihak

Struktur Hukum

• Struktur transaksi (penjualan aset vs. saham) — jaminan dan klausul dalam transaksi saham lebih komprehensif daripada dalam transaksi aset.

Kekuatan Keuangan & Kredibilitas Penjual

• Kekuatan finansial penjual untuk mengganti kerugian pembeli — Jika kelompok pemegang saham terpecah, dan entitas penjual akan berhenti beroperasi setelah penutupan transaksi, pembeli akan mencari langkah-langkah perlindungan transaksi lainnya, seperti escrow.
• Penilaian dan persepsi pembeli terhadap karakter penjual

Industri

• Pengetahuan pembeli tentang bisnis dan industri Anda
• Sifat bisnis dan industrinya — Bisnis dengan risiko lebih tinggi akan dikenakan persyaratan dan jaminan (R&W) yang lebih ketat.
• Persepsi pembeli terhadap risiko bisnis

Uji kelayakan

• Luasnya masalah yang ditemukan selama uji tuntas
• Kemampuan pembeli untuk melakukan uji tuntas yang menyeluruh — Secara teori, semakin menyeluruh uji tuntas yang dilakukan, semakin lemah jaminan dan pernyataan yang diberikan.

Tips untuk Negosiasi Reputasi & Garansi

Menavigasi ranah Representasi & Garansi secara efektif melibatkan beberapa strategi kunci :

• Pahami Tujuannya: Ingatlah bahwa Jaminan dan Garansi (R&W) bukan tentang mencapai kesempurnaan. Jaminan dan garansi ada untuk melindungi pembeli dari risiko signifikan yang tidak diungkapkan di luar operasi bisnis normal.
• Fokus pada Masa Lalu: R&W (Responsible and Warnings) terutama berkaitan dengan peristiwa masa lalu dan tidak boleh memberikan jaminan tentang masa depan.
• Membangun Hubungan Positif: Mempertahankan hubungan baik dengan pembeli setelah transaksi selesai dapat membantu menyelesaikan masalah dengan lebih lancar.
• Bersikaplah Fleksibel: Bersiaplah untuk bernegosiasi dan sesekali mengalah pada poin-poin tertentu. Perselisihan itu mahal, bahkan jika Anda menang.
• Transparansi adalah Kunci: Jangan pernah diam-diam mengalah dalam suatu poin selama negosiasi.
• Gunakan Matriks Ganti Rugi: Manfaatkan matriks untuk menilai ketentuan ganti rugi.
• Mengungkap Motivasi: Pahami mengapa pembeli mengusulkan R&W (Responsibility and Warranty/Persyaratan dan Ketentuan) tertentu dan tanggapi kekhawatiran mereka secara langsung.
• Berhati-hatilah dengan Pernyataan Keuangan: Sebelum menandatangani pernyataan terkait akuntansi atau keuangan, pastikan keakuratannya dengan meminta akuntan publik (CPA) Anda untuk meninjaunya.

Tips untuk Membatasi Risiko Penjual

Berikut adalah metode praktis untuk meminimalkan tanggung jawab penjual terkait pernyataan dan garansi:

• Bahasa yang Tepat: Sempurnakan susunan kata untuk setiap representasi secara terpisah.
• Tanggung Jawab Perorangan: Batasi tanggung jawab "bersama dan tanggung jawab masing-masing".
• Penekanan Pengetahuan: Sertakan penegasan seperti "sejauh pengetahuan penjual."
• Perlindungan Keuangan: Kurangi risiko keuangan dengan cara:
  • Menaikkan jumlah deductible (batas klaim) yang dibutuhkan untuk pembayaran klaim.
  • Membatasi pembayaran maksimum.
  • Mengurangi jumlah dana jaminan.
• Batasan Waktu: Persingkat periode kelangsungan hidup dan durasi penjaminan.
• Batasan Ganti Rugi: Batasi ganti rugi berdasarkan pengetahuan tentang suatu pernyataan atau jaminan.
• Jenis Kerugian: Batasi ganti rugi hanya pada kerugian aktual, bukan ganti rugi hukuman atau spekulatif.
• Asuransi Mandiri: Mewajibkan pembeli untuk menanggung sendiri risiko-risiko tertentu.

Strategi Tambahan:

• Uji Tuntas Pra-Penjualan: Lakukan uji tuntas pra-penjualan secara menyeluruh untuk secara proaktif mengidentifikasi dan menyelesaikan masalah sebelum memasuki proses penjualan.
• Tim Berpengalaman: Libatkan negosiator yang terampil, seperti bankir investasi atau penasihat M&A, untuk memimpin negosiasi secara efektif.
• Pendekatan Lelang: Pilih strategi lelang untuk memperkuat posisi tawar Anda. Bernegosiasi dengan banyak calon pembeli akan meningkatkan daya tawar Anda.
• Kredibilitas Penting: Pertahankan sikap yang konsisten dan dapat dipercaya sepanjang proses.
• Pencantuman Tonggak Penting: Sebutkan tonggak penting dalam Surat Pernyataan Niat (Letter of Intent/LOI), termasuk tenggat waktu penyelesaian uji tuntas dan persiapan/penandatanganan perjanjian pembelian.
• Jelajahi Alternatif: Pertimbangkan alternatif selain menahan sebagian harga pembelian dalam rekening escrow, seperti mengimbangi dengan surat utang penjual, pembayaran bertahap, atau perjanjian konsultasi dengan hak pengimbangan.
• Asuransi Jaminan dan Pernyataan: Penjual dapat mengurangi potensi tanggung jawab dari pelanggaran Jaminan dan Pernyataan dengan mengamankan asuransi. Biaya biasanya berkisar antara 4% hingga 8% dari jumlah pertanggungan dan bergantung pada berbagai faktor seperti cakupan Jaminan dan Pernyataan, industri, deductible, dan jangka waktu pertanggungan.
• Asuransi Pembeli: Penjual dapat meminta pembeli untuk mendapatkan asuransi untuk risiko yang dapat diasuransikan. Penjual juga dapat mempertahankan polis yang sudah ada, terutama jika polis tersebut berbasis klaim dan bukan berbasis kejadian.

Tips untuk Mempekerjakan Penasihat untuk Membantu Negosiasi Perjanjian Pembelian

• Keahlian: Saat memilih penasihat profesional, prioritaskan pengalaman nyata dalam membeli dan menjual perusahaan. Tanyakan tentang keterlibatan mereka baru-baru ini dalam transaksi M&A selama tiga tahun terakhir dan peran spesifik mereka dalam kesepakatan tersebut.
• Peran Penasihat: Klarifikasi peran yang ingin dimainkan penasihat Anda dalam situasi Anda. Beberapa penasihat lebih suka berperan di belakang layar, sementara yang lain lebih menyukai keterlibatan langsung. Sesuaikan peran pengacara atau akuntan Anda dengan tingkat pengalaman Anda. Jika Anda baru pertama kali menjual bisnis , bersiaplah agar penasihat Anda mengambil peran aktif.
• Keselarasan Risiko: Pastikan toleransi risiko penasihat yang Anda pilih sesuai dengan toleransi risiko Anda sendiri. Meskipun pengacara dan akuntan cenderung konservatif, menemukan penasihat dengan selera risiko yang sejalan dengan preferensi Anda sangat penting.
• Pengacara: Pengacara Anda akan memainkan peran penting dalam menegosiasikan perjanjian pembelian, melindungi kepentingan hukum Anda selama proses transaksi.
• Akuntan: Akuntan Anda akan memimpin uji tuntas keuangan, memeriksa implikasi keuangan dan pajak dalam perjanjian pembelian, dan menegosiasikan setiap pernyataan dan jaminan terkait keuangan.
• Penasihat M&A: Penasihat M&A Anda akan menegosiasikan aspek-aspek tingkat tinggi dari transaksi, merancang struktur kesepakatan secara keseluruhan. Sebagian besar firma M&A mungkin meminta ganti rugi dari penjual untuk melindungi dari tindakan hukum yang diakibatkan oleh informasi yang tidak akurat atau kesalahan penyajian material.
• Lingkungan: Jika bisnis Anda menangani bahan berbahaya atau menghadapi peraturan lingkungan, pertimbangkan untuk menyewa konsultan lingkungan.
• Tunjangan Karyawan: Untuk kelancaran transisi tunjangan, konsultasikan dengan para ahli jauh sebelum penjualan untuk memastikan aset melebihi kewajiban. Dalam kebanyakan kasus, rencana tunjangan akan dihentikan, dengan penjual memenuhi persyaratan penghentian dan karyawan beralih ke rencana pembeli.
• Audit Kode: Dalam akuisisi perusahaan perangkat lunak, pembeli sering kali melibatkan pihak ketiga untuk melakukan audit kode guna memastikan kode perangkat lunak yang bersih dan terdokumentasi dengan baik.
• Uji Tuntas Pra-Penjualan: Mintalah uji tuntas pra-penjualan dari penasihat Anda. Pendekatan proaktif ini dapat mengurangi ruang lingkup pernyataan dan jaminan, sehingga menguntungkan kesepakatan Anda secara keseluruhan.

Contoh Pernyataan yang Mungkin Diminta dari Penjual:

• Penjual dengan percaya diri menjaga pembayaran pajaknya tetap tepat waktu.
• Tidak ada putusan, klaim, hak gadai, atau proses hukum yang menantang status penjual.
• Penjual menjamin keakuratan informasi yang diberikan kepada pembeli, termasuk data keuangan yang tepat.
• Sebagai sebuah korporasi yang memiliki reputasi baik, penjual memiliki wewenang yang tak tergoyahkan untuk melakukan transaksi ini.
• Aset yang dialihkan mencakup keseluruhan bisnis, dipelihara dengan sempurna, dan sepenuhnya bebas dari hak gadai, beban, jaminan, atau klaim.
• Penjual dengan teguh mematuhi semua hukum yang berlaku, termasuk perizinan, izin, peraturan zonasi, standar lingkungan, dan banyak lagi.
• Persediaan barang tidak hanya melimpah tetapi juga dalam kondisi prima dan layak jual.
• Penjual dengan cermat memenuhi semua kewajiban kontraktual dan tetap bebas dari wanprestasi atas komitmen apa pun.
• Zat berbahaya tidak memiliki tempat dalam kegiatan usaha.
• Semua piutang usaha adalah asli, timbul dalam kegiatan usaha normal, dan tanpa klaim penyeimbang apa pun.
• Tidak ada kewajiban yang tidak diungkapkan, proses hukum yang sedang berlangsung, perintah pengadilan, atau putusan.
• Tidak ada perjanjian kerja, konsultasi, bonus, atau perjanjian tersembunyi lainnya dengan karyawan atau pihak ketiga.
• Penjual secara transparan mengungkapkan semua fakta penting yang dapat memengaruhi keputusan pembeli untuk mengakuisisi bisnis tersebut dengan keyakinan yang teguh.