Представители и гарантии при слияниях и поглощениях

Консультант по слияниям и поглощениям или инвестиционный банкир

И ваш юрист, и ваш консультант по слияниям и поглощениям будут играть ключевую роль в переговорах по гарантиям и заверениям. Ваш консультант по слияниям и поглощениям будет участвовать в обсуждениях с покупателем, чтобы сформировать основные аспекты сделки и обеспечить гармоничное соответствие всех компонентов структуры сделки. Опытные инвестиционные банкиры подходят к переговорам как к совместной работе, стремясь к взаимовыгодным результатам, а не к жесткой защите своей позиции. Опытный посредник превосходно умеет выявлять истинные опасения покупателя и творчески адаптировать сделку для удовлетворения целей обеих сторон.

Большинство фирм, занимающихся слияниями и поглощениями, обычно требуют от продавца возмещения убытков в случае любых судебных исков, возникающих в результате предоставления неточной информации или существенного искажения фактов. Многие покупатели могут привлекать консультанта по слияниям и поглощениям к судебным разбирательствам и охватывать широкий круг лиц, участвующих в сделке. Учитывая, что продавец получает большую часть выручки от сделки и является основным источником информации, консультанты по слияниям и поглощениям утверждают, что они не должны нести ответственность за неточности.

Без такой гарантии возмещения убытков консультанты по слияниям и поглощениям были бы вынуждены тщательно проверять каждую обрабатываемую ими информацию, что было бы обременительно и препятствовало бы процессу. Хотя требование о возмещении убытков является разумным, вопрос о том, в какой степени продавец должен защищать консультанта от грубой халатности, является предметом дискуссии. На наш взгляд, консультанты не должны быть защищены от мошенничества или грубой халатности. Однако они должны быть защищены от проблем, возникающих из-за неточностей в предоставленной информации. Возложение ответственности на инвестиционных банкиров за неточную информацию привело бы к ненужным сомнениям в решениях владельцев бизнеса, увеличению затрат, задержкам и необходимости повышения комиссионных сборов для покрытия возросшего риска.

Другие специалисты

В зависимости от специфики вашего бизнеса и отрасли, привлечение специализированных экспертов может существенно повлиять на объем гарантийных заверений. В некоторых случаях степень их участия может помочь снизить риски для покупателя, что может привести к потенциальному сокращению объема гарантийных заверений.

• Экологические аспекты: Для предприятий, работающих с опасными материалами или подпадающих под действие экологических норм, целесообразно нанять консультанта по вопросам охраны окружающей среды. Покупатели часто привлекают экспертов по охране окружающей среды при приобретении недвижимости, подозреваемой в загрязнении. Во многих юрисдикциях на бывших владельцев недвижимости возлагается строгая ответственность за экологические проблемы, что представляет собой существенный риск. Привлечение консультанта заранее позволяет заблаговременно выявлять и решать проблемы до того, как они станут предметом беспокойства покупателя.
• Льготы для сотрудников: Льготы для сотрудников представляют собой существенный риск для покупателей. Продавцам следует заблаговременно до продажи сотрудничать с экспертами в этой области. Крайне важно обеспечить, чтобы активы превышали обязательства в пенсионных планах, и обеспечить беспрепятственный переход льгот, включая отложенные выплаты, участие в прибыли, опционы на акции, а также медицинское и страхование жизни. В большинстве случаев планы будут прекращены, и продавец будет обязан выполнить требования по их прекращению, в то время как сотрудники перейдут на планы покупателя.
• Аудит кода: При приобретении -разработчика программного обеспечения большинство покупателей предпочитают провести независимый аудит кода, чтобы оценить чистоту и документированность кода. Опытный продавец должен заблаговременно организовать аудит и очистку кода до выставления компании на продажу . Результаты аудита и улучшения кода затем можно использовать в ходе переговоров, чтобы убедить покупателей в документации, точности и организации кода.

Продажа активов против продажи акций

В каждой сделке возникает фундаментальный вопрос: следует ли ее структурировать как продажу активов или как продажу акций? Этот выбор существенно влияет на объем гарантий и заверений, при этом продажа акций, как правило, предполагает более широкое покрытие, чем продажа активов.

Продажа активов

Большинство покупателей предпочитают сделки с активами из-за меньшего риска. При продаже акций покупатель принимает на себя все обязательства продавца, включая условные или неизвестные. В отличие от этого, при продаже активов передаются только обязательства, прямо оговоренные в договоре купли-продажи, а также неизбежные обязательства правопреемника. Следовательно, гарантии и заверения, как правило, имеют более узкую сферу действия при продаже активов.

Продажа акций

При приобретении акций покупатель наследует все обязательства продавца, что приводит к более полным гарантиям и заверениям по сравнению со сделками с активами. Крупные сделки часто проходят по схеме продажи акций. В этом случае продавец предоставляет дополнительные гарантии относительно капитализации и принятых на себя обязательств.

Ответственность правопреемника

Независимо от типа сделки, ответственность правопреемника остается возможной. Этот риск можно частично снизить с помощью тщательно составленных гарантий, эскроу-счетов и защитных мер, но полностью исключить его невозможно. Некоторые вопросы, такие как налоговые или экологические проблемы, по своей сути влекут за собой ответственность правопреемника. В отличие от этого, в случаях, когда речь идет о вопросах, касающихся сотрудников, ответственность правопреемника может быть уменьшена за счет минимизации восприятия сделки как простого продолжения. Если бизнес остается существенно похожим до и после продажи, суды могут наложить ответственность правопреемника. Такой сценарий распространен в большинстве сделок слияния и поглощения , что приводит к составлению гарантий, адаптированных для решения потенциальных проблемных областей.

Вот эффективные стратегии для снижения ответственности правопреемника:

• Тщательная комплексная проверка : Покупатель должен провести всестороннюю комплексную проверку, уделяя особое внимание потенциальным обязательствам правопреемника, связанным с экологическим, налоговым и трудовым законодательством.
• Треугольная структура приобретения : Рассмотрите возможность использования треугольной структуры приобретения. В этом подходе компания-покупатель создает дочернюю компанию, которая либо приобретает целевую компанию, либо объединяется с ней. Такая схема эффективно изолирует обязательства внутри дочерней компании.
• Четкость условий сделки с активами : В сделках с активами обязательно четко указывайте обязательства, которые принимает на себя покупатель, и те, которые сохраняет продавец.
• Надежные заверения и гарантии : Усильте заверения и гарантии в договоре купли-продажи, чтобы устранить потенциальные проблемы, которые могут повлечь за собой ответственность правопреемника.
• Возмещение убытков с уменьшенным объемом возмещения : Включите положения о возмещении убытков с уменьшенным объемом возмещения, специально касающиеся вопросов, связанных с ответственностью правопреемника.
• Минимизация обеспечения непрерывности бизнеса : Чтобы снизить риск того, что суд назовет вашу компанию «простым продолжением деятельности», сведите к минимуму видимость обеспечения непрерывности бизнеса.
• Поддержание деятельности юридического лица продавцом : Требуйте от продавца, чтобы его юридическое лицо оставалось открытым и имело страхование ответственности как можно дольше. Это особенно важно в случаях, когда речь идет об экологических или налоговых проблемах, где ответственность может сохраняться неограниченно долго. Тщательно взвесьте продолжительность работы юридического лица с потенциальными связанными с этим рисками.

Финансирование нарушений через эскроу-счет

В сфере сделок слияния и поглощения обычно используется механизм резервирования , часто называемый эскроу. Этот механизм предполагает зарезервирование части покупной цены, как правило, от 10% до 20%, на хранение у нейтральной третьей стороны — эскроу-агента. Эта зарезервированная сумма служит гарантией на период, обычно от 12 до 24 месяцев. Ее основная цель — покрытие любых претензий по возмещению убытков, указанных в договоре купли-продажи. Однако, если в течение этого периода не возникнет никаких претензий, зарезервированные средства незамедлительно перечисляются продавцу.

Почему необходимо оформление эскроу-счета?

Эскроу-счета играют жизненно важную роль, обеспечивая покупателю душевное спокойствие и гарантируя наличие финансовых ресурсов для покрытия любых непредвиденных расходов, таких как судебные разбирательства или убытки, возникшие в результате несоответствий в заявлениях или гарантиях продавца в договоре купли-продажи.

Для иллюстрации рассмотрим продажу производственного предприятия, оснащенного дорогостоящим оборудованием. Если продавец утверждал, что все оборудование полностью исправно и находится в хорошем состоянии, но вскоре после сделки выходит из строя какой-либо элемент оборудования, выявляя неучтенные затраты на техническое обслуживание, покупатель может подать иск о возмещении расходов, связанных с ремонтом или заменой оборудования.

Сумма, удерживаемая в счет погашения задолженности, надежно размещается на эскроу-счете, управляемом беспристрастным сторонним эскроу-агентом и регулируемом тщательно составленным эскроу-соглашением. Как правило, высвобождение этих средств требует взаимного согласия покупателя и продавца. В случаях, когда претензий не возникает, средства на эскроу-счете в конечном итоге выплачиваются продавцу по истечении согласованного периода депонирования.

Существуют ли альтернативы эскроу-счету?

Действительно, большинство сделок слияния и поглощения включают в себя ту или иную форму отсрочки платежа, и стоит отметить, что различные механизмы отсрочки платежа могут также служить эффективной альтернативой традиционным эскроу-счетам. Вот несколько вариантов, которые стоит рассмотреть:

• Вексель: Хорошо составленный вексель может прямо предоставлять покупателю право удерживать будущие платежи в случае нарушения договора, что часто называют «взаимозачетом».
• Дополнительные выплаты: Соглашения о дополнительных выплатах также могут включать положения о праве зачета. Однако крайне важно оценить вероятность фактического получения продавцом дополнительных выплат, поскольку они могут зависеть от конкретных показателей эффективности.
• Договор на оказание консультационных или трудовых услуг: Подобно векселям, договоры на оказание консультационных или трудовых услуг могут включать право зачета. Следует помнить, что в некоторых штатах могут действовать правила, запрещающие зачет взаимных требований по трудовым договорам.

Стоит отметить, что продавцы могут с некоторой неохотой соглашаться на право зачета гарантированных отложенных платежей (таких как векселя или консультационные соглашения). Эта неготовность проистекает из опасений, что предоставление покупателю возможности удерживать платежи может существенно изменить баланс сил в пользу покупателя. Следовательно, продавцы могут счесть традиционные эскроу-счета более сбалансированным и предпочтительным решением.

Каковы основные условия соглашения об условном депонировании?

При определении условий соглашения об условном депонировании учитывайте следующие ключевые аспекты:

• Размер средств: Как правило, в большинстве сделок размер эскроу-счета составляет от 10% до 20% от общей цены покупки. Размер эскроу-счета должен соответствовать предполагаемым рискам, их потенциальному влиянию, а также тому, предусматривают ли другие механизмы отсрочки платежей четкое право зачета.
• Продолжительность: Срок действия эскроу-счета варьируется и часто составляет от 18 до 24 месяцев. Однако нередко встречаются и более короткие периоды — 12 месяцев, или более длительные, достигающие 36 месяцев. Многие покупатели предпочитают отчет о прибылях и убытках за полный год, чтобы оценить весь отчетный период, отсюда и распространенность 18-месячных сроков. В большинстве случаев двухлетнего эскроу-срока оказывается достаточно для выявления потенциальных рисков.
• Условия: В вашем соглашении об условном депонировании должны быть указаны конкретные условия, регулирующие депонирование, включая контроль за высвобождением средств (как правило, по взаимному согласию) и механизмы разрешения споров.
• Проценты: Четко определите, должны ли начисленные проценты по депонированной сумме выплачиваться покупателю, продавцу или распределяться между сторонами в заранее оговоренном порядке.

Как обычно разрешаются споры?

Споры, возникающие из договора купли-продажи, будут регулироваться условиями, подробно изложенными в самом договоре купли-продажи, в сочетании с положениями, изложенными в соглашении об условном депонировании. Стоит отметить, что в некоторых случаях дополнительные соглашения, такие как соглашения о неконкуренции, могут предусматривать отдельные механизмы разрешения споров.

Основной вопрос при разрешении большинства споров обычно кроется в разделе «Возмещение убытков» соглашения. Важно понимать, что не существует общепринятого стандартизированного положения о возмещении убытков. Скорее, формулировки, касающиеся возмещения убытков, могут стать предметом оживленных споров между покупателем и продавцом.

В большинстве случаев, если покупатель обнаруживает проблему или нарушение, согласно протоколу, он обязан надлежащим образом уведомить продавца. Впоследствии продавцу может быть предоставлен определенный срок для устранения проблемы (часто называемый «правом на исправление»), оспаривания предполагаемого ущерба или возмещения покупателю соответствующих убытков. Если попытки урегулирования не увенчаются успехом, средства останутся надежно хранящимися на эскроу-счете, пока обе стороны будут прилагать все усилия для достижения взаимоприемлемого решения.

Одним из ключевых аспектов, заслуживающих рассмотрения, является вопрос о том, должно ли соглашение об условном депонировании служить исключительно средством защиты прав покупателя, или же покупатель должен иметь возможность использовать дополнительные средства защиты.

Ограничения в отношении гарантий и услуг представителей

Ограничения в отношении заверений и гарантий можно разделить на следующие четыре отдельные группы:

• Ограничения по уровню знаний: Эти ограничения зависят от определения степени осведомленности продавца относительно конкретного заявления или гарантии, предоставляемой продавцом.
• Срок действия гарантий: Гарантии и заявления имеют срок действия, который часто называют «периодом действия гарантий».
• Минимальные суммы покупок (корзины): Продавцы защищены от претензий по ответственности до тех пор, пока совокупная сумма не превысит заранее установленный пороговый уровень для корзины покупок, аналогичный франшизе по страховке.
• Ограничения (максимальные пределы): Ответственность продавца ограничена, что означает, что он несет ответственность за ущерб только в пределах заранее установленного максимального предела, также известного как ограничение.

Квалификаторы знаний

Один из самых простых способов сузить сферу действия заявления или гарантии — это использование уточнения, ограничивающего степень осведомленности. Это уточнение ограничивает потенциальную ответственность продавца в зависимости от того, что продавец «знает» о данном заявлении.

Например, если продавец утверждает, что финансовая отчетность компании соответствует общепринятым принципам бухгалтерского учета (GAAP), а покупатель впоследствии обнаруживает отклонение от GAAP, ответственность продавца может быть ограничена. Однако степень ответственности продавца зависит от точного определения понятия «знание», как оно указано в договоре купли-продажи.

Важно понимать, что продавцы могут не обладать знаниями обо всех аспектах бизнеса, особенно если продавец является отсутствующим владельцем. Поэтому вполне понятно, что продавцы проявляют осторожность, делая заявления относительно тех областей бизнеса, о которых они могут быть мало осведомлены. Для решения этой проблемы гарантии и заверения часто ограничиваются знаниями продавца, как это определено в договоре купли-продажи.

Примеры встроенных квалификаторов знаний включают:

• «Насколько известно продавцу»
• «По имеющейся у продавца информации»
• «По информации продавца»

Эти заявления часто предшествуют разделу «Заверения и гарантии» в договоре купли-продажи. Например, вы можете встретить фразу типа: «Насколько известно Продавцу, Продавец заявляет и гарантирует, что…». В таких случаях определение понятия «знание» содержится в самом заявлении, а не излагается отдельно в разделе «Определения».

Вот несколько примеров определений знания :

• Фактические знания
• Наилучшие знания стороны, полученные после надлежащего и разумного расследования
• Фактические знания, без необходимости каких-либо запросов или расследований
• Фактические знания, которые можно было бы получить после проведения разумного расследования
• Конструктивное знание в той мере, в какой такое знание можно было бы получить путем надлежащего исследования
• Достоверная информация о любом должностном лице компании
• Фактические сведения об должностных лицах и сотрудниках, перечисленных в Приложении XX

В некоторых договорах купли-продажи термин «Знания» четко определяется и указывается в разделе «Определения». Следовательно, термин «Знания» в дальнейшем пишется с заглавной буквы по всему договору, чтобы отразить его определенное значение в разделе «Определения».

Конкретное определение понятия «знание», как оно изложено в соглашении, имеет существенные последствия для обеих сторон. Без каких-либо оговорок относительно знания продавец потенциально может нести 100% ответственность за любые заявления и гарантии, содержащиеся в договоре купли-продажи, независимо от того, знал ли он об их точности или нет.

Сужение определения понятия «знание» может существенно изменить динамику процесса, потенциально возложив на покупателя бремя доказывания того, что продавец знал о ложности заявления в момент его предоставления. Это также может существенно ограничить права покупателя на возмещение убытков, перекладывая на него неизвестные риски.

Покупатель будет стремиться расширить объем знаний, включив в него «конструктивные» знания, к которым относится информация, которая должна была быть известна в результате разумного или надлежащего исследования, или которая соответствует роли продавца в бизнесе (например, предполагается, что генеральный директор обладает иным уровнем знаний, чем технический директор или директор по маркетингу).

Тем не менее, обеим сторонам крайне важно понимать, что неопределенность является неотъемлемым элементом, независимо от их предпочтений. Гарантии и заверения не только оценивают добросовестность; они в первую очередь служат правовым механизмом распределения рисков.

Особое внимание следует уделить случаям, когда продавец является отсутствующим владельцем с ограниченными знаниями о бизнесе. В таких случаях определение понятия «знание» должно соответствовать обстоятельствам. Однако продавцам следует помнить, что критерии знания также служат инструментами распределения рисков. Таким образом, продавцы могут быть вынуждены делать заявления относительно тех аспектов бизнеса, о которых они обладают ограниченными знаниями.

Напротив, выкуп компании менеджментом частные инвестиционные компании, могут накладывать ограничения на эту готовность.

Определение того, чьи знания имеют значение

Наконец, крайне важно указать, чьими знаниями руководствуются заверения и гарантии, указанные в соглашении. Основываются ли они исключительно на знаниях продавца, или же определение включает в себя информацию от руководителей или других сотрудников?

Если в определение включаются третьи стороны, продавец должен быть готов принять на себя риски, связанные с зависимостью от знаний этих внешних сторон. В некоторых случаях от должностных лиц или ключевых сотрудников может потребоваться подписание сертификата, подтверждающего их осведомленность о гарантиях и заверениях, относящихся к их соответствующим должностям. Например, от финансового директора может потребоваться подписание сертификата, касающегося любых финансовых заявлений.

Выживание

Гарантии и заверения обычно имеют установленный срок действия. Без конкретного положения о сохранении действия гарантий становится неясным, сохранят ли они свою силу после завершения сделки, и, возможно, будут подлежать исковой давности, связанной с конкретным нарушением, например, в случае экологических или налоговых нарушений. По истечении этого установленного срока ответственность продавца за любые нарушения обычно прекращается, за некоторыми исключениями, такими как умышленные или преднамеренные нарушения или мошенничество.

Покупатели часто предпочитают эксплуатировать приобретенный бизнес в течение как минимум одного полного года или одного бизнес-цикла, чтобы выявить любые возможные нарушения. Следовательно, типичный срок действия гарантий составляет от 18 до 24 месяцев.

Например: «Гарантии и заверения Продавца остаются в силе в течение 18 месяцев после закрытия сделки»

Однако продолжительность периодов выживания может варьироваться в зависимости от типа и характера представления. Вот несколько примеров:

• Защита интеллектуальной собственности: срок действия может составлять до 36 месяцев.
• Экологические факторы: Может не иметь временных ограничений.
• Налог: неограниченный или на весь срок исковой давности в соответствии с местным, региональным или федеральным законодательством.
• Трудовые отношения : Сроки исковой давности по вопросам, связанным с ERISA и трудовыми отношениями, могут составлять от двух лет до неограниченного срока.
• Организационная структура и должность: Может быть неограниченным количеством.
• Соблюдение законов: может быть неограниченным.

Почему гарантии и заверения публичных компаний не сохраняются после закрытия сделки?

Есть две основные причины:

• Точность информации: Публичные компании обязаны периодически представлять отчеты в Комиссию по ценным бумагам и биржам (SEC). Это нормативное требование внушает уверенность в том, что публичные компании придерживаются более высоких стандартов, что делает их информацию более надежной по сравнению с частными компаниями.
• Распределенная структура собственности: В публичных компаниях структура собственности распределена, что затрудняет привлечение к ответственности отдельных акционеров в случае нарушения договора. В публичных компаниях меньше акционеров, которые могли бы возместить убытки покупателю.

Корзины (минимум)

Гарантии и обязательства почти всегда сопровождаются дополнительным условием – «корзиной», которая действует как минимальный порог, который должен быть преодолен, прежде чем продавец станет ответственным. Это можно сравнить с франшизой по страховке.

В разделе договора купли-продажи, посвященном возмещению убытков, изложены правила на случай возникновения спора, и в нем вы найдете пункт, определяющий «сумму возмещения» (иногда называемую «ограничениями по сумме»). До тех пор, пока сумма претензий не превысит этот порог, продавец остается защищенным от ответственности. По сути, эта сумма устанавливает минимальный ущерб, который должен понести покупатель, прежде чем возникнет ответственность продавца.

Например: в большинстве сделок слияния и поглощения вы столкнетесь с оценкой активов в размере 0,75% от цены покупки. В сделке на 10 миллионов 0,75% от этой суммы будет эквивалентно 75 000 долларов. Таким образом, продавец не будет нести ответственность до тех пор, пока совокупная сумма претензий не превысит 75 000 долларов.

Вот почему корзина является неотъемлемой частью процесса:

• Поощрение ответственности покупателя: подобно франшизе по страховке, «корзина рисков» мотивирует покупателя разделить риски. Если бы «корзина рисков» была установлена ​​на уровне нуля, покупатель мог бы поддаться искушению подать множество незначительных заявок на возмещение, не имея при этом никаких рисков.
• Признание несовершенства: признается, что ни одна сделка не бывает безупречной. Стороны соглашаются с тем, что проблемы будут возникать, и договариваются не поднимать вопросы до тех пор, пока они не достигнут существенного порога. Это упрощает сделку, гарантируя, что будут рассматриваться только существенные претензии.
• Повышение эффективности: Отсеивание незначительных претензий оптимизирует процесс, делая его более эффективным. Это позволяет обеим сторонам сосредоточиться на важных вопросах.
• Побуждение к тщательной проверке: Такой подход подталкивает покупателя к проведению тщательной проверки, поскольку он заинтересован в выявлении любых потенциальных проблем до того, как они станут существенными.

Примеры пунктов договора:

• Обязательство продавца по возмещению убытков перед Покупателем возникает только тогда, когда совокупная сумма всех требований по возмещению убытков к Покупателю превышает сумму, указанную в Корзине, которая составляет 50 000 долларов США.
• «Продавец принимает на себя ответственность только после того, как общая сумма ущерба превысит 100 000 долларов США, и исключительно за сумму, превышающую 100 000 долларов США. Однако это положение исключает претензии в соответствии с разделами x и xx (например, налоговые, экологические и т. д.), нарушения, известные Продавцу до даты заявления, или умышленные нарушения обязательств. И Продавец, и акционеры несут солидарную ответственность за весь ущерб, возникший в результате таких нарушений»
• «Ни Продавец, ни Покупатель не несут ответственности за возмещение убытков до тех пор, пока совокупный ущерб, понесенный Стороной, получающей возмещение, не превысит сто тысяч долларов США (100 000 долларов США) («Корзина»). После превышения суммы, указанной в Корзине, Сторона, получающая возмещение, имеет право на возмещение всех убытков, включая суммы, не превышающие сумму, указанную в Корзине, и любые излишне причитающиеся суммы. Данный пункт не применяется к убыткам, связанным с налогами или оценками государственных органов, а также к претензиям о преднамеренном мошенничестве или умышленном введении в заблуждение относительно нарушения гарантий или заверений в настоящем Соглашении»

Корзина с опрокидыванием и без опрокидывания:

Корзина чаевых:

• В условиях «опрокидывающей корзины» (при превышении установленного лимита) продавец обязан полностью возместить покупателю все убытки.
  • Например, если стоимость корзины составляет 100 000 долларов, а сумма претензии — 101 000 долларов, продавец возместит покупателю 101 000 долларов, а не только 100 000.

Без чаевых:

• При наличии франшизы или корзины без чаевых продавец возмещает покупателю только суммы, превышающие сумму корзины.
  • В предыдущем примере, при стоимости корзины в 100 000 долларов и претензии в 101 000 долларов, продавец возместил бы покупателю только 1000 долларов.

Разделение франшизы

В некоторых соглашениях обе стороны обязаны разделить убытки в пределах суммы, подлежащей вычету.

Например, если установлена ​​франшиза в размере 100 000 долларов, и произошел убыток в размере 101 000 долларов, покупатель внесет 50 000 долларов, а продавец — 51 000 долларов.

Это положение обязывает покупателя взять на себя значительную часть любых убытков, поощряя тщательную проверку для минимизации потенциальных потерь. Одновременно оно стимулирует продавца помогать покупателю смягчать меньшие убытки. Такой подход в некоторой степени препятствует покупателям использовать механизм «переплаты» для возмещения «франшизы»

Размер корзины

Обычно размер корзины составляет 0,75% от общей стоимости покупки. Естественно, покупатели выступают за минимально возможную сумму корзины, в то время как продавцы стремятся к большей.

Некоторые заверения и гарантии часто исключаются из этого списка. Как правило, к ним относятся вопросы, касающиеся сотрудников, экологических проблем, организационных вопросов, прав собственности на активы или налоговых вопросов, как указано в следующем пункте:

«Настоящий раздел не применяется к претензиям, предъявляемым в соответствии с разделами x и xx (например, налоговым, экологическим и т. д.)…»

Кроме того, договор может быть признан недействительным, если продавец умышленно нарушил условия соглашения, или может быть ограничен в связи с осведомленностью продавца (как это определено в соглашении). Однако многие продавцы оспаривают эту формулировку, поскольку определение «умышленных» нарушений может быть субъективным и приводить к дорогостоящим спорам.

Пример: «Настоящий раздел не применяется к любым нарушениям, о которых Продавец знал до даты предоставления заверений, а также к любым умышленным нарушениям каких-либо обязательств или договоренностей»

Ограничения (максимальные)

Ограничение представляет собой максимальный уровень ответственности, который продавец может взять на себя перед покупателем. В большинстве сделок ограничение обычно составляет от 10% до 20% от общей покупной цены бизнеса. После превышения этого ограничения ответственность продавца за причиненный покупателю ущерб, как правило, прекращается, за некоторыми незначительными исключениями (например, в случаях мошенничества).

Для конкретных заверений и гарантий предельные значения могут быть установлены выше или оставлены неограниченными. Обычно это включает в себя:

• Интеллектуальная собственность (ИС)
• Право собственности на активы
• Вопросы, касающиеся сотрудников
• Льготы для сотрудников, ERISA
• Экологические проблемы
• Налоговые вопросы
• Организационные вопросы

Например: «Общая сумма убытков, подлежащих возмещению Покупателем в результате любого нарушения данных заверений и гарантий, не должна превышать 35 000 долларов США»

Общие руководящие принципы

Здесь представлена ​​краткая справочная таблица с общими рекомендациями по выбору корзин, крышек и периодов выживания.

Общие положения о возмещении убытков для инвестиционных портфелей, лимитов и периодов действия гарантий
	Корзина	Ограничение (% от покупной цены)	Период выживания
Право собственности на активы	Никто	100%	Без ограничений
Налоги	Никто	100%	Без ограничений
Организация	Никто	100%	Без ограничений
Сотрудник, ERISA	от 0,75% до 1,0%	20%	24–36 месяцев
IP	от 0,75% до 1,0%	20%	24–36 месяцев
Относящийся к окружающей среде	от 0,75% до 1,0%	от 10% до 100%	24–36 месяцев
Все остальные	от 0,75% до 1,0%	от 10% до 20%	18–24 месяца

---

Возмещение убытков и средства правовой защиты

Когда после заключения сделки возникает проблема, стороны обращаются к разделам «Возмещение убытков» и «Общие положения» договора купли-продажи, чтобы определить порядок разрешения спора.

В разделе «Возмещение убытков» обычно рассматриваются следующие пункты:

• Стороны : В документе уточняется, кто несет ответственность за возмещение убытков. Один ли акционер или все акционеры, участвующие в возмещении убытков покупателю? Если участвует несколько акционеров, несут ли они солидарную ответственность? Обязателен ли покупатель также возмещать убытки продавцу?
• Область действия : В этом разделе описывается, что подпадает под действие положений о возмещении убытков. Часто это включает нарушения гарантий и заверений, нарушения условий соглашения, несоблюдение законодательства и обязательства, связанные с активами. Переговоры часто вращаются вокруг конкретных деталей этой области действия. Некоторые соглашения могут включать отдельные средства правовой защиты, не охваченные разделом о возмещении убытков, например, соглашения о неконкуренции.
• Средства правовой защиты : В нем определяется, является ли возмещение убытков единственным средством правовой защиты или же доступны и другие средства правовой защиты.
• Сохранение действия обязательств : Этот пункт определяет, как долго обязательства, предусмотренные соглашением, такие как заверения, гарантии и обязательства, остаются в силе.
• Ограничения : В нем устанавливаются финансовые лимиты, такие как корзины и верхние пределы, на обязательства по возмещению убытков.
• Эскроу : Определяет, будет ли часть покупной цены храниться на эскроу-счете, включая сумму, срок и условия эскроу.
• Право зачета : Рассматривается вопрос о наличии у покупателя права зачета в отношении таких обязательств, как вексель или договоры на оказание консультационных услуг.
• Процесс возмещения убытков : Подробно описывает порядок рассмотрения претензий по возмещению убытков, включая роль стороны, предоставляющей возмещение, в защите от претензии.

В разделе «Общие положения» договора купли-продажи, как правило, рассматриваются следующие вопросы:

Вопросы, связанные со спорами:

• Юрисдикция : Рассматриваются варианты разрешения споров, включая судебное разбирательство, арбитраж, медиацию, суд присяжных и многое другое. Охватываются вопросы выбора форума, выбора медиаторов или арбитров, правил медиации или арбитража, распределения расходов, доступных средств правовой защиты, окончательности решений и другие связанные аспекты.
• Принудительное исполнение : Может предусматривать дополнительные средства правовой защиты, такие как исполнение обязательств в натуре или судебный запрет.
• Отказ от права : Часто указывается, что права являются кумулятивными и что неиспользование права не является отказом от права.
• Применимое право : Указывает, законодательство какого штата регулирует данное соглашение.

Определение источника возмещения убытков:

Крайне важно определить источник возмещения убытков в вашем соглашении. Следует рассмотреть следующие вопросы:

• Кто несет ответственность за предоставление компенсаций?
• продающей компании несколько акционеров , несут ли все акционеры ответственность за возмещение убытков покупателю, или только мажоритарные акционеры?
• Несет ли продавец ответственность за возмещение убытков покупателю?

Как правило, в большинстве случаев ответственность за личное возмещение убытков покупателю несут акционеры, осуществляющие продажу. Чтобы обязать акционера, осуществляющего продажу, выполнить условия пункта о возмещении убытков, он должен либо подписать договор купли-продажи напрямую, либо предоставить «присоединившееся» лицо. Это связано с тем, что после даты закрытия сделки продающая компания часто прекращает свое существование. Если же она продолжает существовать, ее активы обычно распределяются между акционерами, оставляя минимальные ресурсы для потенциальных требований о возмещении убытков.

Для упрощения процесса для покупателя и во избежание необходимости добиваться согласия от множества акционеров обычно используются эскроу-счета. Если продавцов много, им целесообразно ограничить свою ответственность «индивидуальной» ответственностью, а не «солидарной» ответственностью.

Процедуры и особенности возмещения убытков:

Пункт о возмещении убытков также должен охватывать следующие аспекты:

• Определение доступных средств правовой защиты в случае нарушения.
• В соглашении должен быть изложен порядок разрешения споров, часто начинающийся с письменной жалобы. Если стороны не могут разрешить спор самостоятельно, порядок разрешения споров должен быть прописан в соглашении.
• Рассмотрение процессуальных аспектов требований о возмещении убытков.
• Определение роли сторон в судебном разбирательстве.
• Уточнение требований к уведомлениям.
• Установление контроля над защитой от претензий третьих лиц.
• Уточнение методов взыскания компенсационных требований, включая любые ограничения, связанные с суммами, депонируемыми на эскроу-счете.
• Изложение прав обеих сторон на доступ к информации.
• Определение прав суброгации.
• Уточнение, является ли возмещение убытков единственным средством правовой защиты.
• Рассмотрение влияния страховых выплат на обязательства по возмещению убытков.
• Рассмотрение вопроса о том, является ли бездействие в отношении нарушения отказом от права на предъявление претензий.
• Определение оптимального адвоката для защиты по искам и распределение контроля над защитой и связанными с ней гонорарами.

Возмещение убытков покупателю

Помимо гарантий продавца, покупатель, как правило, также берет на себя обязательства по возмещению убытков. Обычно это включает в себя такие обещания покупателя, как обеспечение сохранения рабочих мест и льгот для ключевого персонала со стороны продавца. Кроме того, покупатель может также взять на себя ответственность за возмещение продавцу убытков в связи с потенциальными экологическими обязательствами или непогашенной кредиторской задолженностью.

Вот пример формулировки соглашения о возмещении убытков:

Покупатель твердо обязуется возместить убытки, защитить и освободить от ответственности Акционеров, Продавца, а также любых должностных лиц, директоров, акционеров, представителей, аффилированных лиц, правопреемников, наследников и нынешних и бывших сотрудников Продавца, каждого в рамках его соответствующих ролей, от любых претензий, касающихся:

• (а) Любые убытки, понесенные, причиненные или уплаченные Продавцом или любыми другими сторонами, имеющими право на возмещение убытков со стороны Продавца, прямо или косвенно вытекающие из:
  • (i) Любое нарушение гарантий, предоставленных Покупателем в настоящем Соглашении, или в любом Приложении или сертификате, предоставленном Покупателем или от его имени в связи с настоящим Соглашением.
  • (ii) Невыполнение Покупателем каких-либо обязательств или условий, изложенных в настоящем Соглашении.
  • (iii) Право собственности на приобретенные активы или управление бизнесом Покупателем после даты закрытия сделки.
• (b) Любые убытки, связанные с любыми из вышеуказанных обстоятельств или с применением положений настоящего раздела.

Пример пункта о возмещении убытков

Каждый из Продавцов и Акционеров коллективно и индивидуально обязуется возместить убытки, защитить и освободить от ответственности Покупателя, а также любых должностных лиц, директоров, акционеров, представителей, аффилированных лиц, правопреемников, наследников и нынешних и бывших сотрудников Покупателя, исключительно в рамках своих соответствующих полномочий (далее именуемые «Стороны, подлежащие возмещению убытков Покупателем»), от, против и в отношении:

• (а) Все обязательства, претензии, убытки, ущерб, штрафные убытки, основания для исков, судебные разбирательства, административные процедуры, требования, судебные решения, платежи по мировым соглашениям, штрафы, а также издержки и расходы (включая, помимо прочего, разумные гонорары адвокатов, командировочные расходы, гонорары экспертов и расходы любого рода и характера), совместно именуемые «Ущерб», понесенные, возникшие или оплаченные Покупателем или любой другой Стороной, подлежащей возмещению убытков, прямо или косвенно являющиеся результатом:
  • (i) Любое искажение фактов или нарушение гарантий, допущенное Продавцом или любым Акционером в настоящем Соглашении, или в любом Приложении или сертификате, предоставленном Продавцом или любым Акционером в связи с настоящим Соглашением.
  • (ii) Невыполнение продавцом или любым акционером каких-либо обязательств или соглашений, изложенных в настоящем Соглашении.
  • (iii) Деятельность, операции или активы Продавца до даты закрытия сделки, а также действия или бездействие директоров, должностных лиц, акционеров, сотрудников или агентов Продавца до даты закрытия сделки (за исключением принятых на себя обязательств).
  • (iv) Исключенные обязательства.
• (b) Любые убытки, связанные с вышеуказанными обстоятельствами или применением настоящего раздела.

Порядок уведомления ; Претензии: Если Сторона, предоставляющая возмещение, в разумные сроки после получения уведомления о претензии не принимает на себя защиту по какой-либо претензии третьей стороны, Сторона, получающая возмещение, имеет право (с дополнительным уведомлением Стороны, предоставляющей возмещение) взять на себя защиту, урегулирование или компромисс по претензии третьей стороны за счет и на риск Стороны, предоставляющей возмещение.

Вот упрощенная формулировка о возмещении убытков: «Продавец обязуется возместить, защитить и оградить Покупателя от любых финансовых потерь, юридической ответственности, ущерба или расходов, возникших в результате нарушений вышеупомянутых заверений и гарантий».

Обзор процесса

В этом разделе описывается роль заверений и гарантий в более широком процессе купли-продажи бизнеса .

Смена позиций власти

В процессе купли- продажи бизнеса крайне важно понимать, как меняется баланс сил между покупателем и продавцом по мере развития сделки. Естественно, обе стороны будут стремиться к выгодным условиям, когда у них есть преимущество, и к защите своих позиций, когда у них меньше возможностей для ведения переговоров.

Первоначально продавец, как правило, находится в более выгодном положении. Однако это преимущество быстро переходит к покупателю после подписания письма о намерениях (LOI). До подписания LOI продавец может вести переговоры с несколькими потенциальными покупателями. Тем не менее, после подписания LOI продавец, как правило, обязан вести переговоры исключительно с одним покупателем, особенно если LOI включает пункт о запрете поиска другого покупателя, что является распространенной практикой. Эта эксклюзивность значительно снижает переговорные возможности продавца с момента подписания LOI до закрытия сделки.

Соглашение о неразглашении

Прежде чем покупатель получит доступ к подробной информации о компании, ему, как правило, необходимо подписать соглашение о конфиденциальности или неразглашении информации (NDA) конфиденциальному информационному меморандуму (CIM) продавца .

В большинстве соглашений о неразглашении информации содержится пункт, ограничивающий заявления продавца тем, что прямо указано в договоре купли-продажи. В других соглашениях может быть предусмотрено положение, в общих чертах касающееся достоверности информации, предоставленной продавцом покупателю, ограничивая конкретные заявления теми, которые прямо указаны в договоре купли-продажи, как показано ниже:

«Вы подтверждаете, что Продавец включил в конфиденциальные информационные материалы информацию, которую Компания считает достоверной для вашей оценки. Однако ни Компания, ни кто-либо из ее агентов, представителей или сотрудников не дают никаких явных или подразумеваемых заверений или гарантий относительно точности или полноты этой информации. Единственная ответственность Компании за заверения и гарантии лежит в рамках любого окончательного соглашения о приобретении, которое она может заключить»

Условия использования

В некоторых случаях покупатель может представить предварительное соглашение (term sheet) до отправки официального письма о намерениях (Letter of Intent, LOI). Основная цель предварительного соглашения — упростить обсуждения, сосредоточившись на основных условиях сделки, а не на сложных юридических формулировках, обычно встречающихся в LOI. Такой подход экономит обеим сторонам ценное время, обеспечивая согласованность ключевых условий до того, как потребуется приложить значительные усилия для согласования точной формулировки LOI.

В предварительном соглашении могут содержаться общие указания на заверения и гарантии, которые в конечном итоге будут включены в договор купли-продажи, как показано в следующем примере:

«Предложенные условия, регулирующие сделку купли-продажи, зависят от: заключения и подписания окончательного соглашения, в котором будут изложены заверения и гарантии обеих сторон, обязательства и любые общепринятые положения для сделок такого рода»

Письмо о намерениях

Как только покупатель готов сделать предложение, он подает письмо о намерениях (Letter of Intent, LOI). Продавцы, часто стремясь как можно быстрее начать сделку и довести ее до конца, могут поспешить с подписанием LOI. Заманчиво думать: «Мы почти у цели, осталось всего несколько шагов». Но подождите, когда вы принимаете LOI, вы на самом деле находитесь только на 30-ярдовой линии, а впереди еще целых 70 ярдов.

Подписание письма о намерениях знаменует начало интенсивного процесса комплексной проверки. К сожалению, многие продавцы недооценивают трудности, которые ждут их на оставшихся 70 ярдах. Путь от письма о намерениях до закрытия сделки может занять несколько месяцев или даже больше, и менее половины компаний успешно доходят до финишной черты.

Этот этап имеет решающее значение для продавцов, и их переговорные возможности уменьшаются сразу после подписания письма о намерениях. Однако на этом этапе продавцы часто проявляют волнение и нетерпение, поспешно подписывая письмо о намерениях, как только цена согласована, иногда упуская из виду другие важные условия. Здесь крайне важно проявлять осторожность, поскольку письмо о намерениях содержит важные положения, которые будут регулировать отношения между сторонами до завершения сделки.

В большинстве случаев большая часть условий в письме о намерениях не имеет обязательной юридической силы, за исключением некоторых, таких как положения о конфиденциальности и эксклюзивности. Кроме того, в письме о намерениях обычно указываются сроки подготовки договора купли-продажи и уточняется, что договор купли-продажи будет включать в себя заверения, гарантии, обязательства и стандартные положения о возмещении убытков, адаптированные к масштабу и характеру сделки.

Хотя письмо о намерениях не охватывает весь объем заверений и гарантий, стороны могут по своему усмотрению включить в него потенциально спорные моменты, чтобы предотвратить возможные разногласия, которые могут сорвать сделку в будущем. Вашему адвокату рекомендуется ознакомиться с исследованиями M&A Deal Points Studies, опубликованными Американской ассоциацией юристов, которые содержат информацию о стандартных условиях сделок вашего масштаба и типа.

Разумнее обсуждать спорные вопросы на этапе подписания письма о намерениях, а не откладывать их на более поздний этап сделки. Если консультант по слияниям и поглощениям предвидит потенциальные проблемы, он будет работать над согласованием всеобъемлющих формулировок заранее, до подписания письма о намерениях. Такой проактивный подход предпочтительнее, чем вкладывать значительное время и ресурсы в переговоры с покупателем, чтобы в последний момент столкнуться с препятствиями. Откладывание этих обсуждений дает покупателю существенные рычаги влияния на переговорах, даже если его требования необоснованны.

Вот пример формулировки, которую можно включить в письмо о намерениях для разъяснения заверений и гарантий, как в окончательном соглашении, так и в самом письме о намерениях:

«Покупатель незамедлительно подготовит и передаст Продавцу, не позднее чем через 10 дней после завершения Покупателем проверки юридической чистоты сделки, всеобъемлющий договор купли-продажи (далее именуемый «Договор купли-продажи»). Настоящий Договор купли-продажи будет включать стандартные условия, принятые для сделок такого рода, включая типичные заверения, гарантии, обязательства и положения о возмещении убытков. В него также будут включены любые дополнительные условия, необходимые в результате проверки юридической чистоты сделки. Заверения, касающиеся Компании, как правило, остаются в силе в течение трех лет после закрытия сделки. Однако по некоторым пунктам, таким как вопросы экологии, налогообложения, ERISA и права собственности, срок их действия может быть продлен на более длительный срок, а в некоторых случаях — на неопределенный срок»

Кроме того, вот формулировка из письма о намерениях, касающаяся заверений и гарантий, содержащихся в самом письме:

«Принятие Продавцом условий, изложенных в настоящем Письме, служит подтверждением и гарантией того, что Продавец не заключал никаких обязывающих соглашений или не принимал на себя никаких обязательств, касающихся упомянутых в настоящем документе сделок. Продавец настоящим обязуется возместить Покупателю любые убытки, претензии, ущерб, обязательства (включая иски или судебные разбирательства, инициированные или угрожающие в связи с этими вопросами), а также связанные с ними расходы, возникающие в результате или в связи с любым нарушением вышеупомянутого подтверждения и гарантии. Эти обязательства Компании и Продавца сохранятся даже в случае расторжения настоящего Письма и останутся в силе независимо от того, будет ли заключено окончательное соглашение»

Ключевые элементы предварительного соглашения: Предлагаемая сделка купли-продажи на изложенных условиях зависит от выполнения определенных условий, включая согласование и заключение всеобъемлющего соглашения, в котором изложены заверения и гарантии обеих сторон, а также обычные обязательства и другие положения, типичные для сделок такого рода.

Юридическая экспертиза

Объем заверений и гарантий, предлагаемых покупателем, зависит от результатов проведенной им комплексной проверки.

Аналогичным образом, тщательность проверки, проводимой покупателем, зависит от того, насколько продавец готов предоставить гарантии.

Крайне важно понимать, что заверения и гарантии должны дополнять комплексную проверку, а не заменять её. И наоборот, комплексная проверка не должна рассматриваться как замена надёжным заверениям и гарантиям. Эти два аспекта должны работать в тандеме.

Важно понимать, что комплексная проверка может не выявить все проблемы в бизнесе. Всегда существует вероятность того, что что-то может ускользнуть от внимания в процессе проверки. Гарантии и заверения служат своего рода защитой, обеспечивая защиту от проблем, которые могут остаться незамеченными при проведении комплексной проверки.

Кроме того, комплексная проверка должна быть двусторонней. Хотя комплексная проверка обычно проводится в отношении продавца, продавец также должен проводить комплексную проверку в отношении покупателя, особенно если продавец предоставляет кредит или принимает акции покупателя в рамках сделки.

Объем как комплексной проверки, так и гарантийных заверений неразрывно связан с типом и размером бизнеса. Например, промышленное предприятие потребует совершенно иной системы комплексной проверки и гарантийных заверений по сравнению с технологическим бизнесом. Независимо от типа бизнеса, комплексная проверка и гарантийные заверения должны органично дополнять друг друга.

Составление договора купли-продажи

Как правило, юрист покупателя берет на себя ведущую роль в составлении договора купли-продажи после начала процесса комплексной проверки. В договоре купли-продажи обычно прямо указываются все заверения и гарантии, а любые исключения или оговорки подробно описываются в приложениях к нему.

Поскольку обычно подготовку договора купли-продажи инициирует покупатель, первоначальный проект, представленный покупателем, задает тон переговорам. Проект, сильно предвзятый в пользу покупателя, часто приводит к спорным и затяжным переговорам. И наоборот, более сбалансированный первоначальный проект, как правило, ускоряет процесс и способствует более гладким переговорам.

Важно понимать, что первый проект договора купли-продажи, подготовленный покупателем, включая заверения и гарантии, служит одновременно инструментом раскрытия информации и средством распределения рисков между покупателем и продавцом. Если у покупателя есть сомнения относительно каких-либо аспектов бизнеса, заверение, охватывающее эту область, обяжет продавца раскрыть любые исключения. В этом смысле договор купли-продажи выступает в качестве механизма определения распределения рисков между сторонами.

Иногда некоторые продавцы могут использовать тактику сокрытия графиков раскрытия информации до заключительных этапов переговоров. Эта стратегия может иметь различные результаты, как в пользу продавца, так и против него, и ее следует тщательно оценить перед применением.

Договор купли-продажи и его составляющие

Документ, оформленный и подписанный на заключительном этапе сделки, обычно называется договором купли-продажи, хотя он также может называться следующими именами:

• Окончательное соглашение о купле-продаже (DPA) – общий термин, охватывающий договор купли-продажи.
• Соглашение о приобретении активов (APA) – используется при продаже активов.
• Соглашение о покупке акций (SPA) – используется при продаже акций.

Структура и содержание договора купли-продажи в первую очередь зависят от того, осуществляется ли сделка в форме продажи активов или акций. В большинстве случаев договоры купли-продажи для сделок с компаниями среднего и малого бизнеса обычно занимают от 20 до 50 страниц, не считая приложений и документов.

Договор купли-продажи включает в себя несколько ключевых пунктов или разделов:

• Цена и условия
• Заявления и гарантии
• Обязательства – это могут быть как утвердительные, так и отрицательные обязательства, налагаемые на покупателя и продавца как до, так и после закрытия сделки.
• Условия – это непредвиденные обстоятельства, которые должны быть выполнены до того, как стороны будут юридически обязаны завершить сделку.
• Пункты о возмещении убытков
• Различные положения

Кроме того, договор купли-продажи может включать различные приложения, такие как:

• Приложения к документам – в них изложены исключения из положений о гарантиях и заверениях.
• Договор купли-продажи (в случае продажи активов)
• Соглашения о передаче прав – используются для передачи контрактов, авторских прав, товарных знаков, патентов и т. д.
• Вексель
• Соглашение о безопасности
• Соглашения между кредиторами/субординации
• Трудовые договоры
• Консультационные соглашения
• Соглашения о неконкуренции
• Соглашения о неразглашении
• Соглашение об условном депонировании
• Соглашение о выплатах в зависимости от результатов деятельности

Стороны, участвующие в договоре купли-продажи

Сторонами соглашения считаются те, кто его подписывает. Если продавец подписывает соглашение как должностное лицо корпорации, то в большинстве случаев он освобождается от личной ответственности за нарушения соглашения.

Во многих случаях продающая компания прекращает свое существование после завершения сделки. Следовательно, большинство покупателей настаивают на том, чтобы мажоритарные акционеры продающей компании подписали договор купли-продажи как физические лица (а не как должностные лица корпорации). В качестве альтернативы, часть покупной цены может быть зарезервирована на эскроу-счете для покрытия обязательств по возмещению убытков. Акционеры также могут по желанию подписать соглашение о присоединении, которое обязывает их соблюдать условия договора купли-продажи.

Заветы

Обязательства представляют собой обязательства по выполнению или воздержанию от конкретных действий, и они редко становятся причиной споров в договорах купли-продажи. Они определяют обязанности сторон с момента подписания договора до его завершения, а иногда и после него. Хотя в некоторых договорах купли-продажи обязательства сочетаются с заверениями и гарантиями, мы рекомендуем разделять их для обеспечения ясности.

Вот пример формулировки соглашения: «До закрытия сделки Продавец будет продолжать вести бизнес в обычном режиме и прилагать все усилия для поддержания позитивных отношений с поставщиками, клиентами, арендодателем и другими заинтересованными сторонами»

Как уже упоминалось, соглашения могут быть как утвердительными (обещание что-либо сделать), так и отрицательными (обещание чего-либо не делать). Наиболее существенное соглашение, как правило, обязывает продавца поддерживать обычную деятельность предприятия до закрытия сделки, требуя его одобрения на любые существенные изменения, такие как приобретение нового оборудования, найм персонала или изменение системы оплаты труда сотрудников.

Предварительные соглашения вступают в силу, когда договор купли-продажи подписывается до даты закрытия сделки. Они определяют порядок управления бизнесом в период между подписанием и закрытием сделки. В случаях, когда подписание и закрытие сделки происходят одновременно, предварительные соглашения часто не требуются. Однако стороны могут включать в после закрытия сделки, особенно если продавец финансирует часть сделки. Эти соглашения могут касаться усилий по получению необходимых согласий, содействия закрытию сделки, обязательного обмена информацией в ходе комплексной проверки или ограничения возможности продавца вести переговоры с другими сторонами (пример негативного соглашения).

Соглашения, заключаемые после закрытия сделки, часто обязывают покупателя предложить работу определенному числу сотрудников продавца и предоставить им конкретные льготы. Они также могут обязывать продавца оказывать помощь во взыскании непогашенной дебиторской задолженности. Стоит отметить, что только соглашения, заключаемые после закрытия сделки, остаются в силе после ее завершения .

Условия

Условия, часто называемые непредвиденными обстоятельствами, — это предварительные условия, которые должны быть выполнены до того, как стороны станут обязаны завершить сделку. Когда договор купли-продажи подписывается до закрытия сделки, в него включаются условия, определяющие эти требования. После выполнения всех условий может состояться закрытие сделки. Этот раздел иногда также называют «расторжением». Обычно в нем излагается ряд условий, которые должны быть выполнены для продолжения закрытия сделки.

Важно отметить, что условия сделки не сохраняются после ее завершения. В отличие от них, гарантии и заверения (ЗЗ) остаются в силе и после завершения сделки. Это различие имеет важное значение для участвующих сторон, поскольку раздел о гарантиях и заверениях остается в силе в течение нескольких лет после завершения сделки (обычно от 18 до 24 месяцев). Напротив, большинство других разделов договора купли-продажи не имеют дальнейшего значения после завершения сделки.

Нарушение условия сделки освобождает стороны от обязанности завершить сделку, но вряд ли даст им возможность подать иск. В большинстве случаев единственным средством защиты от нарушения условия является право отказаться от сделки, часто называемое «правом на расторжение». Хотя штрафы за расторжение сделки распространены в сделках слияния и поглощения с участием публичных компаний, они также часто встречаются в сделках на среднем рынке. Правила и процедуры существенно различаются для частных и публичных компаний .

Одним из важнейших условий закрытия сделки является существенная точность заверений и гарантий (ЗГ). По сути, каждое заверение служит условием закрытия сделки. Это создает временные сложности. В договоре купли-продажи часто оговаривается, что ЗГ должны быть точными до закрытия сделки. Однако, когда продавец раскрывает исключение в приложениях к документам, возникает важный вопрос: считаются ли ЗГ по-прежнему точными? Эта сложность не редкость в сделках слияния и поглощения, и сторонам необходимо продолжать продвижение к закрытию сделки, несмотря на эти неясности.

Успешное проведение сделок слияния и поглощения на среднем рынке требует высокого уровня доверия с обеих сторон, при этом необходимо понимать, что не все непредвиденные обстоятельства могут быть исчерпывающе задокументированы в соглашениях. На самом деле, попытка охватить все возможные сценарии только затягивает сделку и снижает вероятность ее завершения. Время может сыграть решающую роль в сделках, будь то трата на мелочи или на эффективное продвижение к закрытию. Опытный консультант может дать ценные рекомендации о том, когда следует полагаться на доверие, а когда необходимо формализовать соглашения в письменной форме.

Второй вопрос, который следует рассмотреть, — что произойдет, если покупатель узнает о нарушении до даты закрытия сделки, но решит завершить сделку, несмотря на это нарушение.

Например, если продавец заверил, что весь товар пригоден для продажи, но покупатель обнаруживает, что часть его не подлежит продаже, и все же решает заключить сделку, сохраняет ли покупатель право подать в суд на продавца за нарушение этого заверения в дальнейшем?

Хотя конкретные детали будут указаны в договоре купли-продажи, в большинстве случаев покупатель будет связан договорными обязательствами по завершению сделки и, вероятно, не сможет подать в суд на продавца за нарушение заявлений и гарантий, которые, как известно, были неточными до закрытия сделки.

Как правило, продавцы предпочитают предоставлять покупателям право расторгнуть сделку только в случаях существенных неточностей в заявлениях и гарантиях. С другой стороны, покупатели часто стремятся к более широким правам, даже в случае несущественных неточностей в этих заявлениях. Кроме того, закрытие сделки обычно зависит от выполнения условий соглашения. Если продавец не будет вести бизнес в соответствии с договоренностью, покупатель может иметь право отказаться от сделки.

В заключение, доверьте юридические тонкости своему адвокату, а вы сосредоточьтесь на управлении своим бизнесом . Пусть он разбирается в технических аспектах, а вы контролируйте ситуацию.

Вот некоторые условия, которые должны быть выполнены сторонами для завершения сделки:

• Продавец должен выполнить все обязательства, указанные в договоре купли-продажи.
• Все заявления и гарантии, предоставленные продавцом, должны оставаться точными на дату закрытия сделки.
• Все необходимые согласования и разрешения от продавца должны быть предоставлены покупателю.
• Все необходимые действия для передачи интеллектуальной собственности покупателю должны быть завершены.
• Активы предприятия должны быть свободны от каких-либо обременений.
• Необходимо получить согласие всех необходимых третьих лиц.
• Компания не должна была столкнуться с «существенными неблагоприятными изменениями» (Material Adverse Change, MAC), термином, введенным после финансового кризиса 2008-2009 годов, который выходит за рамки данной статьи.
• Все указанные в договоре купли-продажи документы, такие как векселя или соглашения о неконкуренции, должны быть переданы соответствующим сторонам.

Вот заявление, гарантирующее точность заверений и гарантий при заключении сделки:

«Заявления и гарантии, сделанные Продавцом и Акционерами в настоящем соглашении или любом прилагаемом Приложении, остаются достоверными и точными во всех существенных аспектах на Дату закрытия сделки, как если бы они были сделаны в это время»

Когда завершается процесс комплексной проверки? Что произойдет, если между подписанием соглашения и фактическим завершением сделки произойдут непредвиденные события?

Простой и экономичный ответ — ознакомиться с договором купли-продажи. Однако более сложный и зачастую дорогостоящий ответ, предпочитаемый юристами, звучит так: «зависит от обстоятельств»

После подписания договора купли-продажи (хотя большинство из них подписываются во время или после закрытия сделки) он регулирует обязательства покупателя по продолжению сделки, особенно посредством «условий, предшествующих закрытию сделки». Многие договоры купли-продажи содержат пункт о «существенных неблагоприятных изменениях/последствиях» (MAC/MAE), в котором изложены условия, позволяющие покупателю расторгнуть договор. Цель пункта MAC — переложить риск на продавца в случае значительных спадов или катастрофических событий, затрагивающих бизнес в период между подписанием и закрытием сделки. По сути, если какие-либо обязательства нарушены, условия закрытия сделки не выполнены или заявления и гарантии не соответствуют действительности на момент закрытия сделки, покупатель не обязан завершать сделку.

Если произойдет событие, делающее заявление ложным, продавец должен незамедлительно уведомить покупателя. Например, это может быть потеря крупного клиента или судебный иск. Некоторые договоры купли-продажи могут обязывать покупателя немедленно уведомить продавца об обнаружении нарушения и требовать от покупателя либо расторгнуть договор, либо отказаться от претензий по поводу нарушения и завершить сделку. Без такого обязательства покупатель может скрыть эту информацию и раскрыть ее в последний момент в качестве тактики ведения переговоров . Вот пример такого положения:

«Продавец обязан незамедлительно уведомить Покупателя в письменной форме о любых изменениях фактов и обстоятельств, которые могут сделать какие-либо из заявлений и гарантий, сделанных Продавцом в настоящем документе, существенно неточными или вводящими в заблуждение»

Пример текста соглашения о расторжении договора с продавцом:

Настоящее Соглашение может быть расторгнуто Продавцом в любое время до закрытия сделки, если Покупатель (i) существенно не выполнит какие-либо из своих обязательств, содержащихся в настоящем Соглашении, которые должны быть выполнены до или в день закрытия сделки, (ii) существенно нарушит какие-либо из своих заверений, гарантий или обязательств, содержащихся в настоящем Соглашении, при условии, что такое невыполнение или нарушение не будет устранено в течение 30 дней после того, как Продавец уведомит Покупателя о своем намерении расторгнуть настоящее Соглашение.

Свержение

Условие «подтверждения гарантий» обязывает как покупателя, так и продавца подтвердить свои заявления и гарантии в процессе закрытия сделки . Это требование вступает в силу, если между подписанием договора купли-продажи и фактическим закрытием сделки существует временной промежуток. По сути, заявления и гарантии должны быть точными не только на дату подписания договора купли-продажи, но и оставаться точными (во всех существенных аспектах) с этой даты до закрытия сделки.

Если в заявлениях и гарантиях происходят существенные изменения, и договор купли-продажи включает условие, согласно которому они должны быть выполнены к моменту закрытия сделки, покупатель может иметь право расторгнуть сделку. Цель условия о существенности заключается в том, чтобы переложить ответственность за результаты деятельности компании до закрытия сделки на продавца. Покупатель стремится получить гарантии того, что приобретаемая им компания останется по сути той же самой компанией к моменту закрытия сделки. Для определения существенности условие о существенности может устанавливать собственные пороговые значения существенности, отличные от ограничений по возмещению убытков. Существенность может быть выражена в виде конкретного числа или, чаще, качественно, например:

«…за исключением неточностей, которые, как можно было бы разумно предположить, не окажут существенного негативного влияния ни по отдельности, ни в совокупности»

Существенность может оцениваться как по отдельным пунктам, так и в совокупности. Как правило, для завершения сделки все заявления и гарантии должны быть существенно точными в совокупности. В некоторых случаях множественные несущественные неточности, рассматриваемые вместе, могут стать существенными.

«Каждое из заявлений и гарантий продавца, содержащихся в настоящем Соглашении, должно быть полностью правдивым и точным (без учета каких-либо оговорок о «существенности» или аналогичных оговорок, изложенных в нем) на дату настоящего Соглашения и на дату закрытия сделки, как если бы они были сделаны в дату закрытия сделки, за исключением любых неточностей, которые по отдельности или в совокупности не вызвали или не вызовут существенного негативного влияния»

Чувствуете себя немного растерянными? Это нормально. Это подчеркивает важность опоры на руководство, опыт, экспертизу, рассудительность и объективность вашего адвоката во время таких переговоров. Хотя вы должны понимать основные механизмы сделки, именно для решения подобных вопросов и нанимают адвокатов. Если сейчас вам это кажется сложным, представьте, каково будет разобраться в этом в вихре одной из самых значимых и эмоционально напряженных сделок в вашей жизни. Именно поэтому инвестиции в лучших консультантов, которых вы можете себе позволить, крайне важны.

Уровень неточности в заявлениях и гарантиях должен быть установлен на основе экспертной оценки, независимо от того, сколько усилий ваш адвокат приложит к точной формулировке. В бизнесе всегда присутствует определенная степень неопределенности при покупке или продаже компании, и ее устранением является доверие. Даже если вы не полностью доверяете другой стороне, вы должны действовать с определенной степенью доверия и готовностью двигаться вперед, признавая при этом определенный уровень риска. Вот пример пункта, касающегося существенности:

«Все основные заверения и гарантии Целевой компании, содержащиеся в настоящем Соглашении, должны быть полностью достоверными и правильными, за исключением заверений и гарантий, указанных в Разделе X, несоответствие которым не приведет к увеличению общей суммы вознаграждения, подлежащей уплате Покупателем в соответствии со статьей X настоящего Соглашения, более чем на 100 000 долларов США»

Закрытие

После выполнения всех условий закрытия сделки, она может быть завершена.

В большинстве случаев завершение сделки проходит гладко и без проблем — всего лишь формальность, знаменующая собой успешное завершение всех предыдущих усилий. Это событие, отличающееся своей обыденностью, тем не менее, занимает важное место на пути к цели — напоминание о тщательном планировании и переговорах, которые привели к этому моменту. В идеале, завершение сделки должно быть ничем не примечательным, без неожиданностей и препятствий.

После закрытия

После завершения сделки обе стороны заинтересованы в обеспечении плавного переходного периода . Они также связаны своими договорными обязательствами, действующими после закрытия сделки, если таковые имеются. Руководствуясь этими обязательствами, они совместно работают над обеспечением точности заверений и гарантий после завершения сделки.

Например, если продавец заявил, что дебиторская задолженность подлежит взысканию, в интересах продавца оказать покупателю помощь в ее взыскании после закрытия сделки, обеспечив тем самым беспрепятственный переход.

Однако для продавца настоящее завершение сделки наступает, когда:

• Они выполнили свои переходные обязанности.
• После закрытия сделки производятся корректировки, такие как оценка оборотного капитала.
• Все причитающиеся платежи получены.
• Периоды выплаты дополнительных вознаграждений, если таковые имелись, завершились.
• Условия трудового и консультационного соглашения соблюдены.
• Срок действия гарантийного обязательства истек.

Хотя завершение сделки может принести чувство удовлетворения, продавцу крайне важно сохранять бдительность до достижения этих ключевых этапов. Возможно, окончательного момента завершения не будет, но однажды вы проснетесь и поймете, что успешно выполнили все свои обязательства. Поздравляем! В этот момент самая значимая сделка в вашей жизни будет уже позади.

Примеры заявлений, гарантий и обязательств

Представители продавца и гарантии

Ниже приведён краткий (хотя и не исчерпывающий) обзор типичных заверений и гарантий, предоставляемых продавцом:

Согласования. Для данной сделки не требуется никаких согласований или уведомлений, за исключением случаев, оговоренных отдельно. Активы (право собственности, состояние, обременения и т. д.)

• На активы продавца не наложены никакие обременения, за исключением тех, которые были раскрыты соответствующим сторонам или разрешены в соответствии с соглашением.
• Продаваемая организация, несомненно, владеет активами, указанными в списке от xx/xx/xxxx, и эти активы будут свободны от любых претензий третьих лиц после закрытия сделки.
• Продавец является безоговорочным владельцем продаваемых активов, и после завершения сделки эти активы будут свободны от любых претензий третьих лиц.
• Насколько известно продавцу, материальные активы находятся и останутся на момент закрытия сделки в исправном состоянии.
• По имеющейся у продавца информации, компания обладает всеми активами, необходимыми для осуществления своей коммерческой деятельности.
• Передаваемые активы включают в себя все активы, необходимые для ведения бизнеса продавца, насколько это известно продавцу.
• В отношении продавца, бизнеса или продаваемых активов отсутствуют какие-либо судебные решения, претензии, залоги или текущие судебные разбирательства, и на момент закрытия сделки их появление не ожидается.
• Продавец обладает неоспоримым и действительным правом собственности на все активы.
• Предоставленная покупателю деловая и финансовая информация, согласно финансовой отчетности от xx/xx/xxxx, является точной, насколько это известно продавцу.
• Материальные активы находятся в удовлетворительном рабочем состоянии, за исключением случаев, указанных в документации. Полномочия: Продавец надлежащим образом организован и имеет право вести бизнес в своей юрисдикции , а также находится в хорошем состоянии. Брокеры и агенты: Продавец не обязан выплачивать комиссионные за посредничество или брокерские услуги, за исключением случаев, оговоренных отдельно.

Иски (судебные решения, претензии, залоги, судебные разбирательства)

• В отношении организации или ее активов отсутствуют текущие или ожидаемые судебные решения, претензии, залоги или судебные разбирательства.

Контракты

• Продавец не нарушает никаких договоров, переданных покупателю.
• В настоящее время данная организация не нарушает и, как ожидается, не будет нарушать какие-либо контракты.
• Насколько известно продавцу, в настоящее время нет и не ожидается никаких нарушений каких-либо договоров.

Корпоративный статус

• Данная организация является и будет являться на момент закрытия сделки [корпорацией/обществом с ограниченной ответственностью], находящимся в надлежащем состоянии в соответствии с законодательством штата _______.
• Продавец является и будет являться на момент закрытия сделки [корпорацией/обществом с ограниченной ответственностью], находящимся в надлежащем состоянии в соответствии с законодательством штата _______. Продавец также обладает необходимыми полномочиями для выполнения обязательств, изложенных в настоящем договоре купли-продажи.
• Передаваемые [акции/доли в ООО] представляют собой все выпущенные [акции/доли в ООО] организации. До закрытия сделки дополнительные [акции/доли в ООО] выпускаться не будут, и на момент закрытия сделки эти [акции/доли в ООО] будут свободны от любых претензий со стороны других сторон, за исключением продавца (продавцов).
• Продавец является корпорацией, должным образом организованной и находящейся в надлежащем состоянии в соответствии с законодательством штата _______. Продавец обладает необходимыми полномочиями для ведения своей деятельности, владения или аренды своих активов, заключения настоящего Соглашения и выполнения его условий. Предоставленные копии Устава и Правил компании являются точными и неизмененными. Продавец не имеет дочерних компаний или прямых или косвенных интересов (включая владение акциями) в какой-либо корпорации, обществе с ограниченной ответственностью или товариществе.

Клиенты

• Продавец не получал никаких письменных уведомлений от своих крупнейших клиентов, указывающих на намерение прекратить или существенно сократить объем бизнеса, за исключением случаев, когда это задокументировано.

Сотрудники

• Заемщик не несет никакой ответственности в соответствии с Законом о гарантиях пенсионного обеспечения работников (ERISA).

Трудовые отношения и равные возможности трудоустройства

• В настоящее время в Комиссии по обеспечению равных возможностей в сфере занятости (EEOC) нет текущих забастовок профсоюзов и не рассматривается никаких жалоб.

Относящийся к окружающей среде

• Насколько известно продавцу, он полностью соблюдает и будет соблюдать на момент закрытия сделки все природоохранные законы. Кроме того, на территории предприятия отсутствуют и не будут отсутствовать на момент закрытия сделки опасные материалы, которые могли бы повлечь за собой будущую ответственность в соответствии с природоохранным законодательством.
• Предприятие полностью соблюдает и будет соблюдать все природоохранные законы. Кроме того, на территории предприятия отсутствуют и не будут присутствовать на момент закрытия сделки опасные материалы, которые могли бы повлечь за собой будущую ответственность в соответствии с природоохранным законодательством.
• Продавец соблюдает все природоохранные законы и правила, а его производственные площадки полностью свободны от любого экологического загрязнения, предписаний о рекультивации или штрафов, наложенных любыми регулирующими органами. Продавец обладает всеми необходимыми экологическими разрешениями, требуемыми для эксплуатации объекта, за исключением случаев, оговоренных ранее.

Финансы

• Финансовая отчетность продавца соответствует общепринятым принципам бухгалтерского учета (GAAP) и представляет собой полное и в значительной степени точное отражение финансового положения компании.

Инвентаризация

• Насколько известно продавцу, все товары, находящиеся на складе, являются и будут на момент закрытия сделки неиспользованными и пригодными для продажи.
• Товарные запасы состоят из товаров, пригодных для обычной продажи, соответствующих стандартам качества и пригодности для использования по назначению. Оценка производится на основе наименьшей из двух величин: себестоимости или рыночной стоимости , с использованием метода «первым поступил — первым выбыл» (FIFO), при этом, как было указано ранее, учитываются соответствующие резервы на случай устаревания.

Интеллектуальная собственность (ИС): товарные знаки, патенты и т. д.

• Продавец не располагает информацией о каких-либо незавершенных претензиях и не получал сведений о таких претензиях в отношении права собственности или использования интеллектуальной собственности (ИС).
• Интеллектуальная собственность продавца не нарушает права интеллектуальной собственности других лиц. Кроме того, до закрытия сделки к компании не предъявлялись никакие претензии по поводу нарушения прав интеллектуальной собственности, а также не было никаких нарушений, связанных с интеллектуальной собственностью продавца, за исключением случаев, задокументированных ранее.

Законодательство (соблюдение требований, разрешения и лицензии)

• Насколько известно продавцу, в настоящее время он соблюдает и будет продолжать соблюдать все законы, постановления и правила, относящиеся к деятельности предприятия.
• Продавец неукоснительно соблюдал все законы во всех существенных аспектах, за исключением случаев, о которых сообщалось ранее. Кроме того, Продавец обладает всеми необходимыми разрешениями и согласованиями для ведения бизнеса, и все они остаются действительными.

Обязательства (отсутствие нераскрытых обязательств, отсутствие нераскрытых обязательств)

• Продавец не имеет скрытых обязательств.

Судебные разбирательства

• В настоящее время нет текущих судебных разбирательств, которые могли бы оказать существенное негативное влияние на заемщика в случае неблагоприятного решения, за исключением случаев, о которых сообщалось ранее.
• Насколько известно продавцу, в настоящее время нет никаких незавершенных или ожидаемых судебных разбирательств или угроз судебных расследований со стороны государственных органов, которые могли бы повлиять на сделку, за исключением случаев, ранее задокументированных.

Существенные неблагоприятные изменения/последствия (MAC/MAE)

• С момента наступления определенной даты не наблюдалось существенных негативных изменений в общем состоянии бизнеса или его финансовом положении, за исключением случаев, отмеченных ранее.

Операции

• Насколько известно продавцу, текущее использование коммерческих помещений соответствует зонированию. Кроме того, коммерческие помещения в настоящее время отвечают всем соответствующим требованиям охраны здоровья, безопасности и доступности для людей с ограниченными возможностями и находятся и останутся в отличном состоянии на момент закрытия сделки.

Налоги

• К моменту закрытия сделки продавец незамедлительно уплатит все причитающиеся налоги, относящиеся к бизнесу и его активам.
• Продавец добросовестно и своевременно выполнял все налоговые обязательства.

Чехол для всего

• Любые факты, касающиеся Продавца, которые могут существенно и негативно повлиять на состояние, активы, обязательства, деятельность, финансовые результаты или перспективы Продавца, были надлежащим образом раскрыты Покупателю в письменной форме.
• Вся информация, предоставленная Продавцом и Акционерами относительно Продавца, Активов и Бизнеса, включая заявления и гарантии, содержащиеся в настоящем Соглашении и прилагаемых Приложениях, а также вся другая информация, предоставленная Покупателю в ходе его проверки Продавца, не содержит и не будет содержать на дату закрытия сделки каких-либо ложных существенных заявлений или умалчивать какие-либо существенные факты, необходимые для предотвращения искажения информации.

Представители покупателей

Заявления и гарантии покупателя:

• Представленная заемщиком в банк финансовая отчетность является достоверной.
• Компания покупателя является надлежащим образом зарегистрированным юридическим лицом, законно существующим и находящимся в хорошем состоянии, что свидетельствует о ее статусе стабильного бизнеса.
• Покупатель обладает полномочиями и законным правом на заключение договора купли-продажи.
• Покупатель надлежащим образом организован, имеет право вести бизнес в своей правовой юрисдикции и находится в хорошем состоянии.
• Покупатель не нарушает свои учредительные документы и не допустит наложения каких-либо залогов или неисполнения обязательств, за исключением случаев, о которых было сообщено.
• Покупатель не несет никаких комиссионных сборов за посредничество или брокерские услуги, за исключением случаев, оговоренных ранее.
• Юридическая экспертиза:
  • Покупатель имел возможность связаться с продавцом для обсуждения целевого бизнеса.
  • Все запрошенные материалы и информация предоставлены в разумных пределах, удовлетворяющих требованиям Покупателя.
  • Покупатель провел независимую экспертизу, расследование, анализ и оценку приобретенных активов и целевого бизнеса, включая оценку их стоимости.
  • Покупатель провел комплексную проверку, включающую всесторонний анализ активов, обязательств, бухгалтерской отчетности, документов и контрактов.
• Покупатель лично осмотрел материальные активы [добавьте «организации» при продаже организации] и арендованные помещения, подтвердив достоверность заявлений Продавца. Покупатель удовлетворен состоянием материальных активов и помещений.
• Насколько известно Покупателю, деловая и финансовая информация, содержащаяся в финансовой отчетности от xx/xx/xxxx, предоставленной Покупателем Продавцу, является достоверной.
• Покупатель является (и будет являться на момент закрытия сделки) [партнерством/корпорацией/обществом с ограниченной ответственностью], находящимся в надлежащем состоянии в соответствии с законодательством штата _______, и обладающим полномочиями для выполнения обязательств, изложенных в настоящем договоре купли-продажи.

Заключение

Легенда американского бейсбола Йоги Берра, как известно, сказал: «Всё не кончено, пока не кончено». Мы бы хотели добавить: «Но даже тогда всё может быть ещё не кончено». Это, безусловно, справедливо и для гарантий и обязательств, как показывает пример с прерыванием отпуска, приведённый во введении.

Если вы дочитали статью до этого момента, значит, вы понимаете, что заверения и гарантии являются одними из немногих компонентов договора купли-продажи, которые сохраняются и после закрытия сделки, потенциально вызывая проблемы, если к ним не подойти с должной осмотрительностью.

Решение? Будьте бдительны. Оставайтесь внимательными.

Продавцу крайне важно тщательно изучить все заверения и не подписывать их бездумно. Это не просто шаблонные документы; они имеют важное значение. Нарушение заверения или гарантии, будь то преднамеренное или непреднамеренное, может сорвать сделку или привести к финансовым последствиям. Разумеется, ни один из этих исходов не является благоприятным.

Надеюсь, информация в этой статье поможет вам избежать ошибок, возникающих из-за недостаточной подготовки при работе с гарантиями и заверениями – критически важным, но часто недооцениваемым аспектом сделки. Вкратце, вот краткая шпаргалка. Для более подробного объяснения этих ключевых моментов, пожалуйста, обратитесь к статье выше.

Краткий обзор R&W: Только факты

*Вдохновлено образом сержанта Джо Фрайдея из телесериала «Драгнет»

Ниже представлена ​​сокращенная версия предыдущего раздела о гарантиях и услугах, изложенная в виде простого списка. Для получения подробных пояснений по каждой категории, пожалуйста, обратитесь к соответствующим разделам выше.

Цели гарантий и заверений

Зачем нужны гарантии и заверения? Рассматривайте их как тот клей, который скрепляет сделку — или разрушает её. Вот три основные цели гарантий и заверений:

• Уведомление: Гарантии и заверения обязывают продавца предоставить покупателю полную информацию. Они покрывают то, что может быть упущено в ходе комплексной проверки.
• Распределение рисков: Гарантии и заверения служат механизмом распределения рисков (как известных, так и неизвестных) между сторонами в отношении событий, которые выявляются после закрытия сделки. Они также служат основанием для будущих судебных исков со стороны покупателя в соответствии с пунктом «О возмещении убытков». На рынке покупателя роль гарантий и заверений в распределении рисков в значительной степени благоприятствует покупателям, и наоборот.
• Условие закрытия сделки: Гарантии и заверения являются условием закрытия сделки. Если на дату закрытия сделки Гарантии и заверения не будут выполнены, покупатель может отказаться от закрытия сделки.

Типовой план договора купли-продажи

Вот основные составляющие договора купли-продажи:

Ключевые термины:

• Цена покупки
• В качестве вознаграждения (акции, денежные средства, долг, выплаты по результатам деятельности и т. д.)
• Распределение цены для целей налогообложения
• Структура сделки (продажа активов или акций)
• Разное: расходы, уведомления, юрисдикция, применимое право, делимость положений, переуступка прав, отказ от прав и т. д.

Условия и положения (не сохраняют силу после закрытия сделки):

• Условия: События, которые должны произойти до того, как сделка может состояться (например, получение финансирования, одобрение арендодателя и т. д.). Распространенным условием закрытия сделки является то, что заверения и гарантии должны быть выполнены на дату закрытия сделки — это называется «дополнением условий».
• Обязательства: Обязанности сторон в период между подписанием договора купли-продажи и закрытием сделки (например, продавец обязуется вести бизнес в обычном режиме, продавец обязуется сохранить определенный процент сотрудников, выполнить невыполненные заказы на покупку и т. д.). Эти обязательства редко оговариваются в ходе переговоров.

Защита, предоставляемая покупателю (сохраняется после завершения сделки):

• Заверения и гарантии: Обещания и заявления, сделанные каждой из сторон (например, продавец уплатил все причитающиеся налоги; нет незавершенных судебных разбирательств и т. д.), которые служат «гарантиями» или «страховкой» для каждой стороны в случае, если какое-либо заявление впоследствии окажется неверным. Заверения и гарантии составляют большую часть содержания договора купли-продажи и значительно различаются в зависимости от типа бизнеса (например, производственные компании будут иметь дело с экологическими проблемами и проблемами сотрудников, а технологические компании — с проблемами интеллектуальной собственности). Заверения и гарантии формулируются в утвердительной форме, а исключения перечислены в «Приложениях к раскрытию информации».
• Уточнения относительно осведомленности и существенности: Если продавец не уверен на 100% в каком-либо заявлении, это заявление должно содержать уточнение относительно осведомленности, например, «насколько известно продавцу» или «насколько известно продавцу».
• Исключения: Исключения указаны в таблицах раскрытия информации.
• Срок действия: Срок действия разрешений R&W обычно истекает через 18-24 месяца.

Возмещение убытков: Этот пункт регулирует разрешение споров и обязательство покрывать расходы в случае нарушения договора. Как правило, от 10% до 15% от покупной цены депонируется на эскроу-счет для возмещения убытков, при этом устанавливаются лимиты (минимумы) и ограничения (максимумы).

• Минимальный размер корзины покупок: это минимальные пороговые значения, аналогичные страховой франшизе, которые должны быть достигнуты. Средний размер составляет 0,75% от цены покупки. Корзины могут быть с чаевыми или без чаевых, или же франшиза может быть разделена между покупателем и продавцом.
• Максимальный размер компенсации: это максимальный предел возмещения убытков, обычно составляющий от 10% до 20% от покупной цены.
• Стороны сделки: Покупатель стремится к защите интересов различных сторон, включая акционеров и ключевых руководителей. В случаях с несколькими акционерами им следует избегать согласия на «солидарную ответственность».
• Сфера действия: Что входит в сферу действия возмещения убытков?
• Средства правовой защиты: Является ли возмещение убытков единственным средством правовой защиты в спорах?
• Процесс возмещения убытков: Как обрабатываются претензии по возмещению убытков?

Эскроу-счет (обычно не является отдельным разделом в договоре купли-продажи):

• Сумма денег: Обычно составляет от 10% до 20% от покупной цены, в зависимости от потенциальных рисков.
• Период времени: Обычно составляет от 18 до 24 месяцев.
• Условия: Контроль над процессом освобождения от ответственности (как правило, взаимный) и разрешение споров.
• Проценты: Определение того, кто получает проценты на сумму, находящуюся на эскроу-счете.

Процесс переговоров

Роль гарантий и заверений в процессе переговоров

• Комплексная проверка: Объем и конкретные условия гарантий и заверений зависят от результатов комплексной проверки. Крайне важно подготовить договор купли-продажи одновременно с проведением комплексной проверки, чтобы ускорить процесс согласования формулировок.
• Юрист покупателя: Юрист покупателя составляет договор купли-продажи, включая стандартный набор заверений и гарантий, основанных на потенциальных рисках.
• Адвокат продавца: Адвокат продавца указывает на исключения из гарантий и заверений, указанных в приложениях к документам, раскрывающих информацию.
• Переговоры: Гарантии и заверения являются ключевым моментом в ходе переговоров по договору купли-продажи, особенно если продавец стремится уйти на пенсию, не имея остаточных обязательств. Масштаб переговоров зависит от первоначального проекта, подготовленного юристом покупателя, и от переговорной позиции каждой из сторон, на которую влияют рыночные условия. Покупатели часто стремятся к расширению эксклюзивных прав для укрепления своей позиции.
• LOI) против договора купли-продажи: Заверения и гарантии подробно изложены в договоре купли-продажи, а не в письме о намерениях (LOI). Переговоры по LOI предшествуют комплексной проверке, поэтому конкретные детали становятся ясными только позже. Следовательно, происходят два этапа переговоров — один по LOI, а другой по договору купли-продажи.
• Содержание: В договорах купли-продажи содержится больше заверений продавца, поскольку покупатели имеют больше оснований для своих претензий .
• Сохранение действия гарантий: Как правило, гарантии и заверения остаются в силе и после закрытия сделки, влияя на обе стороны в течение многих лет. Другие элементы договора купли-продажи прекращают свое действие после закрытия сделки. В сделках с компаниями, акции которых торгуются на бирже, гарантии и заверения не сохраняются после закрытия сделки.
• Завершение сделки: Для продавцов «настоящее завершение сделки» определяется по определенным критериям:
• • Выполнение переходных обязательств
  • Рассмотрение вопросов, связанных с корректировками после закрытия сделки (например, оборотного капитала)
  • Получение полной оплаты
  • Завершение периодов получения прибыли
  • Выполнение условий трудового и консультационного договоров
  • Завершение периода возмещения убытков

Цели сторон

Давайте кратко обозначим различные цели покупателя и продавца в отношении гарантий и заверений. Неудивительно, что эти цели часто расходятся.

	Продавец	Покупатель
Цена покупки	Максимизировать	Свести к минимуму
Первоначальный взнос наличными	Максимизировать	Свести к минимуму
Налоги	Уплачивайте минимальные налоги	Максимально используйте возможности налогового вычета
Выплаты по результатам деятельности	Свести к минимуму	Максимизировать
Эскроу	Свести к минимуму	Максимизировать
Р&Вс	Сузить область действия	Максимизировать масштаб
Возмещение убытков	Сведите к минимуму ограничения и периоды выживания	Максимально увеличить лимиты и продолжительность выживания

Объем переговоров

Ниже вы найдете список факторов, которые могут повлиять на объем переговоров относительно гарантий и заверений.

Навыки ведения переговоров и осанка

• Навыки ведения переговоров каждой из сторон
• Переговорные позиции и переговорная сила каждой из сторон

Правовая структура

• Структура сделки (продажа активов или акций) — гарантии и заверения в сделках с акциями более полные, чем в сделках с активами.

Финансовая устойчивость и надежность продавца

• Финансовая состоятельность продавца для обеспечения гарантий покупателю — Если группа акционеров распадется, и компания-продавец прекратит свое существование после закрытия сделки, покупатель будет добиваться принятия других мер защиты сделки, таких как депонирование средств.
• Оценка и восприятие покупателем характера продавца

Промышленность

• Знание покупателем вашего бизнеса и отрасли
• Характер бизнеса и отрасль, в которой он ведется — к предприятиям с более высоким уровнем риска будут применяться более строгие правила и условия.
• Восприятие покупателем рисков бизнеса

Юридическая экспертиза

• Масштаб проблем, выявленных в ходе комплексной проверки
• Способность покупателя провести тщательную комплексную проверку — чем тщательнее комплексная проверка, тем слабее могут быть, теоретически, гарантии и заверения.

Советы по ведению переговоров с представителями и по гарантиям

Эффективная работа в сфере гарантийного обслуживания включает в себя несколько ключевых стратегий :

• Поймите цель: помните, что гарантии и заверения не направлены на достижение совершенства. Они существуют для того, чтобы защитить покупателя от нераскрытых, существенных рисков, выходящих за рамки обычной деловой деятельности.
• Сосредоточьтесь на прошлом: заявления и утверждения в первую очередь касаются прошлых событий и не должны давать гарантий относительно будущего.
• Создавайте позитивные отношения: поддержание хороших взаимоотношений с покупателем после завершения сделки может помочь более плавно разрешить возникающие проблемы.
• Будьте гибкими: будьте готовы к переговорам и иногда к уступкам по определенным пунктам. Споры обходятся дорого, даже если вы выиграете.
• Прозрачность – залог успеха: никогда не уступайте молча во время переговоров.
• Используйте матрицу возмещения убытков: примените матрицу для оценки положений о возмещении убытков.
• Раскройте мотивацию: поймите, почему покупатели предлагают те или иные услуги и напрямую отвечайте на их вопросы.
• Будьте осторожны с финансовыми заявлениями: прежде чем подписывать заявления, касающиеся бухгалтерского учета или финансовых вопросов, убедитесь в их точности, попросив вашего сертифицированного бухгалтера проверить их.

Советы по ограничению рисков для продавца

Вот несколько практических методов, позволяющих минимизировать ответственность продавца в отношении гарантий и заверений:

• Точная формулировка: Доработайте формулировки для каждого варианта представления информации отдельно.
• Индивидуальная ответственность: Ограничьте солидарную ответственность.
• Уточнения к информации: Используйте такие уточнения, как «насколько известно продавцу».
• Финансовые гарантии: Снизьте финансовые риски путем:
  • Увеличение суммы франшизы (суммы выплат), необходимой для получения страхового возмещения.
  • Ограничение максимальной суммы выплаты.
  • Уменьшение суммы, депонированной на эскроу-счете.
• Временные ограничения: сократить период действия договора купли-продажи и срок его депонирования.
• Ограничения на возмещение убытков: Ограничьте возмещение убытков на основании осведомленности о заверении или гарантии.
• Виды возмещения убытков: Возмещение должно распространяться только на фактические убытки, а не на штрафные или спекулятивные убытки.
• Самострахование: Требование к покупателю самостоятельно застраховаться от определенных рисков.

Дополнительные стратегии:

• Предпродажная комплексная проверка: Проведите тщательную предпродажную комплексную проверку, чтобы заблаговременно выявить и устранить проблемы до начала процесса продажи.
• Опытная команда: Привлеките квалифицированного переговорщика, например, инвестиционного банкира или консультанта по слияниям и поглощениям, для эффективного ведения переговоров.
• Аукционный подход: Выберите аукционную стратегию, чтобы укрепить свою переговорную позицию. Переговоры с несколькими потенциальными покупателями повышают ваши рычаги влияния.
• Доверие имеет значение: на протяжении всего процесса сохраняйте последовательное и заслуживающее доверия поведение.
• Включение ключевых этапов: Укажите в письме о намерениях (LOI) ключевые этапы, включая сроки завершения комплексной проверки и подготовки/подписания договора купли-продажи.
• Изучите альтернативы: рассмотрите альтернативы депонированию части покупной цены, такие как взаимозачет с помощью векселя продавца, соглашение о выплате вознаграждения в зависимости от результатов деятельности или консультационное соглашение с правом взаимозачета.
• Страхование гарантий и заверений: Продавцы могут снизить потенциальную ответственность за нарушения гарантий и заверений, оформив страховой полис. Стоимость обычно составляет от 4% до 8% от суммы страхового покрытия и зависит от различных факторов, таких как объем гарантий и заверений, отрасль, франшиза и срок действия страхового покрытия.
• Страхование покупателя: Продавцы могут потребовать от покупателей оформления страхования от рисков, подлежащих страхованию. Продавцы также могут сохранить свои существующие полисы, особенно если они основаны на возмещении убытков, а не на наступлении страхового случая.

Советы по найму консультантов для помощи в переговорах по договору купли-продажи

• Экспертиза: При выборе профессионального консультанта отдавайте приоритет реальному опыту в сфере покупки и продажи компаний. Узнайте об их недавнем участии в сделках слияния и поглощения за последние три года и об их конкретных ролях в этих сделках.
• Роль консультанта: Уточните, какую роль ваш консультант намерен играть в вашей ситуации. Некоторые консультанты предпочитают оставаться в тени, в то время как другие преуспевают в непосредственном участии. Согласуйте роль вашего юриста или бухгалтера с вашим уровнем опыта. Если вы новичок в продаже бизнеса , будьте готовы к тому, что ваш консультант будет играть активную роль.
• Согласование рисков: Убедитесь, что допустимый уровень риска выбранного вами консультанта соответствует вашему собственному. Хотя юристы и бухгалтеры, как правило, консервативны, крайне важно найти консультанта, чья склонность к риску соответствует вашим предпочтениям.
• Адвокат: Ваш адвокат сыграет решающую роль в переговорах по договору купли-продажи, защищая ваши законные интересы на протяжении всей сделки.
• Бухгалтер: Ваш бухгалтер проведет финансовую проверку, изучив финансовые и налоговые аспекты договора купли-продажи, а также согласует любые финансовые гарантии и заверения.
• Консультант по слияниям и поглощениям: Ваш консультант по слияниям и поглощениям будет вести переговоры по основным аспектам сделки, разрабатывая общую структуру сделки. Большинство фирм, занимающихся слияниями и поглощениями, могут потребовать от продавца возмещения убытков для защиты от судебных исков, возникающих в результате предоставления неточной информации или существенного искажения фактов.
• Экологические аспекты: Если ваш бизнес связан с опасными материалами или сталкивается с экологическими нормами, рассмотрите возможность найма консультанта по вопросам охраны окружающей среды.
• Льготы для сотрудников: Для плавной передачи льгот проконсультируйтесь с экспертами заблаговременно до продажи, чтобы убедиться, что активы превышают обязательства. В большинстве случаев планы льгот будут прекращены, при этом продавец выполнит требования по прекращению действия, а сотрудники перейдут на план покупателя.
• Аудит кода: При приобретении компаний-разработчиков программного обеспечения покупатели часто привлекают стороннюю организацию для проведения аудита кода, чтобы убедиться в его чистоте и хорошей документации.
• Предпродажная комплексная проверка: Запросите у своих консультантов предпродажную комплексную проверку. Такой проактивный подход может сократить объем гарантий и заверений, что пойдет на пользу всей сделке.

Примеры заявлений, которые могут быть запрошены у продавца:

• Продавец уверен в своевременной уплате налогов.
• Никакие судебные решения, претензии, залоги или разбирательства не оспаривают статус продавца.
• Продавец гарантирует максимальную точность информации, предоставляемой покупателю, включая точные финансовые данные.
• Будучи юридически добросовестной корпорацией, продавец обладает неоспоримыми полномочиями для совершения данной сделки.
• Передаваемые активы охватывают весь бизнес, находятся в безупречном состоянии и полностью свободны от залогов, обременений, обязательств или претензий.
• Продавец неукоснительно соблюдает все применимые законы, касающиеся лицензирования, разрешений, правил зонирования, экологических стандартов и многого другого.
• Товарный запас не только обширен, но и находится в безупречном состоянии, пригодном для продажи.
• Продавец неукоснительно выполняет все договорные обязательства и не допускает просрочки ни по одному из них.
• Опасным веществам нет места в коммерческой деятельности.
• Вся дебиторская задолженность является подлинной, возникла в ходе обычной хозяйственной деятельности и не имеет каких-либо зачетных требований.
• Отсутствуют какие-либо нераскрытые обязательства, текущие судебные разбирательства, постановления или решения суда.
• Никаких скрытых трудовых, консультационных, бонусных или иных соглашений с сотрудниками или третьими лицами не существует.
• Продавец с непоколебимой уверенностью раскрывает все существенные факты, которые могут повлиять на решение покупателя о приобретении бизнеса.