Соглашение о неразглашении информации (NDA) | Полное руководство по слияниям и поглощениям

Защита конфиденциальности занимает центральное место, когда вы продаете свой бизнес. Хорошо составленное соглашение о неразглашении информации (NDA) решает множество важных вопросов, включая отказ от вымогательства и различные аспекты процесса продаж. Хотя может показаться заманчивым считать все соглашения о неразглашении стандартными, любые ошибки во время переговоров и выполнения соглашения о неразглашении потенциально могут ограничить ваши будущие возможности. В крайних случаях нарушения могут даже обернуться катастрофой для вашего бизнеса .

Более того, правильно составленное соглашение о конфиденциальности служит средством формирования ожиданий и информирования потенциальных покупателей о том, что вы хорошо подготовлены и профессионально представлены. Это, в свою очередь, удерживает покупателей от применения бесплодной тактики переговоров в отношении продавца, который обладает изощренным подходом к процессу.

В сфере сделок M&A заключение соглашения о конфиденциальности (СО) является практически стандартной практикой. Однако важно понимать, что центр сертификации — это лишь один из многих инструментов, имеющихся в вашем распоряжении для обеспечения конфиденциальности на протяжении всего процесса продажи. В этой статье рассматриваются стратегии, которые можно использовать в сочетании с тщательно созданным центром сертификации как до, так и во время продажи, чтобы обеспечить высокую степень контроля над вашей конфиденциальной информацией.

Идеи, изложенные в этой статье, имеют особую актуальность, если условия соглашения о конфиденциальности имеют решающее значение для продажи вашего бизнеса , особенно при работе с прямыми конкурентами, что сопряжено с неизбежными рисками.

Кроме того, эта статья служит бесценным пособием для любого профессионального консультанта, например бухгалтера или юриста, стремящегося получить всестороннее понимание роли центров сертификации в более широком контексте процесса продаж, а также сложных нюансов переговоров по NDA.

Если вы собираетесь выставить свой бизнес на продажу , обязательно прочтите эту статью.

Темы, охватываемые соглашением о неразглашении

Соглашение о неразглашении обычно включает в себя следующие основные компоненты:

• Определение конфиденциальной информации
• Ограничения на использование конфиденциальной информации
• Обязанности, возлагаемые на получателя
• Стандарты ухода
• Срок действия соглашения
• Средства правовой защиты в случае нарушения
• Разрешенное раскрытие информации
• Процедуры возврата конфиденциальной информации
• Период раскрытия информации
• Нет обязательств продолжать
• Отсутствие предоставления прав интеллектуальной собственности
• Механизмы обеспечения соблюдения
• Применимое законодательство и юрисдикция
• Процесс разрешения споров

В отношении обращения с конфиденциальной информацией покупатель обязуется:

• Использование информации исключительно для целей, указанных в соглашении.
• Раскрытие информации только лицам, имеющим законную потребность в доступе к ней для оценки транзакции.
• Принятие разумных мер для обеспечения безопасности информации.
• Обеспечение того, чтобы все стороны, получающие информацию, соблюдали обязательства, ограничивающие ее использование, раскрытие и безопасность на уровне, по крайней мере, столь же строгом, как определено в соглашении.
• Не передавать информацию третьим лицам, если это не предусмотрено законом, и хранить ее в течение определенного периода, обычно от одного до пяти лет.
• Защита полученной информации с помощью мер предосторожности, по крайней мере, таких же надежных, как те, которые используются для защиты собственных данных.
• Воздержание от обратного проектирования или декомпиляции информации.
• Своевременное информирование раскрывающей стороны о любых нарушениях или несанкционированном раскрытии информации.
• Соблюдение всех соответствующих государственных правил и постановлений, включая законы об экспорте и импорте.
• Прекращение использования информации и возврат ее раскрывающей стороне после прекращения действия Соглашения о неразглашении.

Важность правильно составленного соглашения о неразглашении

Может возникнуть соблазн воспринимать все NDA или соглашения о конфиденциальности (CA) как стандартные шаблонные документы. Однако реальность такова, что даже малейший надзор во время переговоров и исполнения соглашения о неразглашении может иметь далеко идущие последствия на более поздних стадиях процесса. В некоторых неудачных случаях нарушение конфиденциальности может даже поставить под угрозу само существование вашего бизнеса.

За прошедшие годы формулировки, используемые в соглашениях о конфиденциальности при слияниях и поглощениях, значительно изменились, выйдя за рамки простых положений о конфиденциальности. Вопреки тому, что следует из названия, эти соглашения теперь охватывают широкий спектр важных вопросов, включая отказ от вымогательства и другие тонкости процесса продаж.

Хорошо составленное соглашение о конфиденциальности не только защищает вашу конфиденциальную информацию, но и служит средством установления четких ожиданий потенциальных покупателей — бесценный элемент в процессе слияний и поглощений. Такое тщательно подготовленное соглашение также сообщает покупателям , что вы хорошо представлены, удерживая их от использования тактики переговоров, которая вряд ли приведет к успеху с опытным, должным образом представленным продавцом.

В тех случаях, когда вас представляет инвестиционный банкир или консультант по слияниям и поглощениям, они обычно имеют в своем распоряжении шаблон. Учитывая, что большинство консультантов по слияниям и поглощениям в основном представляют продавцов, их шаблоны обычно удобны для продавцов.

Если ваши обстоятельства уникальны, рекомендуется проконсультироваться со своим адвокатом для составления индивидуального соглашения о неразглашении. Хотя большинство покупателей не могут задавать подробные запросы относительно языка соглашения, вы должны быть готовы к переговорам, поскольку запросы могут различаться.

На практике большинство соглашений о неразглашении составляет сторона, раскрывающая информацию, обычно продавец в сделках слияний и поглощений. Продавцы часто сотрудничают с несколькими покупателями, а использование единых формулировок в соглашениях упрощает процесс. Важно отметить, что значительная часть соглашений о неразглашении редко выходит за рамки начальной стадии продажи бизнеса (т. е. подписания соглашения о неразглашении и рассмотрения меморандума о предложении), и нередко на протяжении всего периода продажи с потенциальными покупателями заключаются многочисленные соглашения о неразглашении информации. процесс.

Процесс

При сделках на среднем рынке посредники обычно сначала предоставляют потенциальным покупателям тизерный профиль, прежде чем запрашивать подписание соглашения о неразглашении информации (NDA). Многие покупатели среднего бизнеса предпочитают оценить пригодность бизнеса, прежде чем соглашаться на условия NDA.

Обычно и тизер-профиль, и соглашение о неразглашении включены в один и тот же документ. Покупателям предлагается одобрить NDA, если они хотят получить доступ к Меморандуму о конфиденциальной информации (CIM), содержащему конфиденциальную деловую информацию. Учитывая ключевую роль, которую этот документ играет в продвижении процесса, соглашение о неразглашении обычно заключается на ранней стадии разбирательства.

Когда заключать соглашение о конфиденциальности или NDA

Соглашение о неразглашении информации (NDA) играет ведущую роль в качестве первого документа в сделке, создавая основу для переговоров и становясь краеугольным камнем в процессе продаж. В зависимости от характера бизнеса раскрытие названия и местоположения компании может быть исключительно деликатным вопросом. Продавцы часто стремятся сохранить эту информацию до тех пор, пока не будут уверены в подлинности и искренности потенциального покупателя.

Основная цель посредника, представляющего продавца, двоякая: защитить конфиденциальную информацию своего клиента и предоставить достаточную информацию, позволяющую потенциальному покупателю принять обоснованное решение о ведении бизнеса . Это, без сомнения, требует тонко настроенного балансирующего действия.

В тех случаях, когда бизнес осуществляется при посредничестве или представлении посредника в сфере слияний и поглощений, подписание соглашения о неразглашении обычно предшествует раскрытию названия бизнеса. И наоборот, если к владельцу напрямую обратился конкурент , соглашение о неразглашении обычно заключается до начала предметных обсуждений или обмена конфиденциальной информацией с покупателем.

Каковы преимущества подписания соглашения о неразглашении для покупателя?

Хотя некоторые покупатели могут изначально воспринимать Соглашение о неразглашении (NDA) как преимущество для продавца, важно признать, что NDA служит интересам обеих участвующих сторон. Хотя продавец получает выгоду от защиты конфиденциальности, покупатель также получает значительные преимущества благодаря NDA. Даже потенциальные покупатели, которые в конечном итоге решают не покупать бизнес, включая потенциальных конкурентов, должны подписать соглашение о неразглашении, прежде чем получить доступ к конфиденциальной информации компании.

Подумайте вот о чем: простое сообщение о том, что бизнес выставлен на продажу, может спровоцировать переоценку его стоимости со стороны ключевых клиентов или заинтересованных сторон. В таких случаях соглашение о неразглашении информации играет ключевую роль в предотвращении потенциальных сбоев, а также соответствует интересам покупателя.

Ставя свою подпись под соглашением о неразглашении, покупатель фактически сигнализирует о своем серьезном намерении приобрести бизнес. Важно отметить, что продавец, как правило, не решается разглашать конфиденциальную и важную информацию без подписания соглашения о неразглашении. Фактически, большинство продавцов не желают переходить к дальнейшим обсуждениям с покупателем, который не желает заключать соглашение о конфиденциальности. Готовность продавца к сотрудничеству часто отражает уровень сотрудничества покупателя, подчеркивая симбиотический характер этого важного документа в переговорном процессе.

Типы соглашений о неразглашении

Существует два основных типа соглашений о неразглашении: односторонние и взаимные. Хотя во многих соглашениях о неразглашении прямо не указывается их характер, краткое прочтение контракта может помочь отличить их друг от друга.

• Одностороннее: в одностороннем или одностороннем соглашении только одна сторона несет обязательство защищать и не раскрывать конфиденциальную информацию. Большинство соглашений о неразглашении в контексте продаж бизнеса подпадают под эту категорию. Здесь покупатель берет на себя роль получателя, а продавец выступает в качестве раскрывающей стороны без каких-либо взаимных обязательств по конфиденциальности.
• Взаимное: И наоборот, двустороннее или взаимное соглашение предполагает обмен обеими сторонами информацией, которая должна оставаться конфиденциальной. Эта форма соглашения обычно возникает, когда компании рассматривают возможность создания совместных предприятий или слияний.

Различия в соглашениях о неразглашении по типам покупателей

Согласно общепринятой практике, почти все частные инвестиционные компании охотно соглашаются подписать соглашение о неразглашении информации (NDA).

И наоборот, венчурные капиталисты, которые действуют как финансовые покупатели в сфере спекулятивных возможностей, обычно проявляют нежелание подписывать соглашения о неразглашении. Их колебания проистекают из повышенного риска, который может повлечь за собой подписание соглашения о неразглашении. Это потенциально может привести к обвинениям в незаконном присвоении коммерческой тайны, если венчурный капиталист (ВК) самостоятельно разработает подобную информацию в будущем или непреднамеренно раскроет или воспользуется общей информацией. Эта центральная проблема является основной причиной нежелания венчурных капиталистов заключать соглашения о неразглашении.

Содержание и анализ языка NDA

Приведенное ниже руководство, хотя и не является исчерпывающим по своему охвату, в нем подробно рассматриваются распространенные проблемы, которые обычно возникают в процессе разработки и согласования соглашения о конфиденциальности.

Вводный абзац

Большинство соглашений о конфиденциальности начинаются с вводного абзаца, раздела первостепенной важности, который нельзя упускать из виду. Вот разбивка ключевых элементов в этом абзаце:

[Ключевые слова выделены для ясности] «Настоящее Соглашение заключено и заключено нижеподписавшимися, действующими как в индивидуальном качестве, так и в качестве представителя своего юридического лица, включая его должностных лиц, директоров, партнеров, акционеров, сотрудников, брокеров, агентов и консультанты (совместно именуемые «Покупатель») и Продавец. Покупатель выразил потребность в конкретной информации для оценки и изучения потенциального приобретения, которое может включать в себя передачу активов, акций, долей партнерства или других средств, а также потенциальные слияния или совместные предприятия, затрагивающие все или часть интересов Продавца. (именуемое «Транзакция»). Таким образом, стороны пришли к следующему: Покупатель обязан не раскрывать какую-либо информацию, касающуюся Продавца, [за исключением случаев, предусмотренных законом], независимо от того, исходит ли она от Продавца или третьих лиц, действующих от имени Продавца. Это обязательство распространяется на информацию, раскрытую до, во время или после окончания срока действия настоящего Соглашения. Покупатель может раскрывать такую ​​информацию исключительно своим сотрудникам, должностным лицам, консультантам или другим аффилированным лицам исключительно с целью оценки Сделки. Кроме того, такие получатели должны явно в письменной форме согласиться соблюдать условия настоящего Соглашения».

Вот наши наблюдения:

• На указанном языке Покупатель подписывает соглашение о неразглашении как в личном качестве, так и в качестве представителя своей организации. Стоит отметить, что некоторые покупатели могут попытаться объявить забастовку «индивидуально» , чтобы ограничить личную ответственность, что является разумным требованием, особенно для финансовых покупателей, таких как группы прямых инвестиций. Однако этот запрос может быть сочтен необоснованным, если Покупателем является небольшая частная компания с одним владельцем. В таких случаях рекомендуется обеспечить подписание Покупателем Соглашения о неразглашении от имени своей организации и лично.
• Соглашение о неразглашении прямо ограничивает Покупателя использованием раскрываемой информации исключительно с целью оценки потенциальной Сделки. Включение термина «возможно» является намеренным, поскольку оно позволяет избежать каких-либо обязательств между сторонами до тех пор, пока не будет заключено официальное письменное соглашение.
• Вводный абзац эффективно расширяет сферу действия Соглашения о неразглашении в двух ключевых аспектах:

1) Участие: оно расширяет сферу действия соглашения о неразглашении, включая ссылку на «третьи стороны», и
2) временные рамки: оно охватывает информацию, раскрытую до исполнения соглашения о неразглашении, в течение его срока действия или даже после его истечения.

Определение конфиденциальной информации

Определение конфиденциальной информации обычно занимает центральное место в соглашении о неразглашении (NDA), которое часто находится в первых параграфах и имеет различные названия, такие как « Определение оценочного материала », « Конфиденциальная информация » или просто « Информация ».

Стратегическая цель продавца заключается в максимально широком определении объема конфиденциальной информации. Это достигается путем его широкого определения, а затем явной каталогизации исключений в отдельном разделе, обычно называемом «Исключения из конфиденциальной информации». Продавцы стремятся охватить широкий спектр, учитывая информацию:

• Передается устно или в любой форме.
• Независимо от раскрывающей стороны .
• Передается в любое время, до или после заключения соглашения.
• Включая информацию, « полученную » из исходной конфиденциальной информации, такой как анализы, прогнозы или другие объединения.

Напротив, покупатели используют тактику, чтобы сузить это определение. Они часто используют фразу «в той степени», чтобы избежать отнесения целых документов к «конфиденциальной информации» просто потому, что они содержат отдельный фрагмент конфиденциального контента. В качестве альтернативы покупатели могут предпочесть более строгое определение, исключающее устную информацию или информацию третьих лиц, данные, полученные до заключения соглашения, или предписывающее продавцу явно маркировать информацию как «конфиденциальную».

Подверженность покупателя риску, возникающему из-за обширного определения «конфиденциальной информации», минимальна, поскольку основным обязательством является сохранение конфиденциальности . Возможность продавца заявить о нарушении и обосновать ущерб ограничена, поскольку на продавце лежит бремя доказывания того, что покупатель действительно раскрыл конфиденциальную информацию. Следовательно, в большинстве случаев стороны выбирают расширительное определение, но смягчают его за счет явных исключений.

Спектр информации, которая может подпадать под категорию конфиденциальной информации, весьма обширен. Он охватывает практически любую информацию, которой обмениваются стороны: данные, опыт, прототипы, инженерные схемы, программное обеспечение, результаты испытаний, инструменты, системы и спецификации, и это лишь некоторые из них. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим, но служит для иллюстрации огромного количества информации, которая может заслуживать классификации как конфиденциальная. Более того, важно осознавать, что конфиденциальная информация не должна ограничиваться письменной формой; он также может охватывать информацию, передаваемую устно.

Определение конфиденциальной информации иногда становится центральной темой переговоров. Продавцы обычно стремятся к более широкому охвату, охватывающему «всю информацию, относящуюся к продавцу, раскрываемую покупателю». И наоборот, принимающая сторона или покупатель может не принять на себя бремя такого всеобъемлющего определения и попытаться сузить его. Они могут даже настаивать на том, чтобы продавец явно помечал контент как «конфиденциальный».

Еще одним предметом разногласий может быть вопрос о том, должна ли конфиденциальная информация третьих лиц подпадать под ту же зону конфиденциальности. Принимающая сторона может попытаться сузить определение, чтобы избежать любого «загрязнения» такой информацией. Этого можно достичь путем:

• Ограничение его письменными раскрытиями или устными раскрытиями, которые документированы в течение определенного периода времени.
• Требование, чтобы информация была явно помечена как конфиденциальная.
• Подробное описание того, какая информация считается конфиденциальной.
• Указание дат раскрытия.

Во время оценки конфиденциальной информации покупатель может создавать отчеты или сводки на основе предоставленных данных. Определение «конфиденциальной информации» должно четко охватывать эти производные материалы, часто называемые «производной информацией».

Из-за относительно низких требований, предъявляемых к покупателю по соглашению, и бремени доказывания, лежащего на продавце, переговоры по соглашениям о конфиденциальности и неразглашении на практике встречаются редко. Это контрастирует с такими документами, как письма о намерениях и окончательные соглашения, которые тщательно обсуждаются.

Примеры:

1. «Материалы для оценки включают, помимо прочего, Сделку и интеллектуальную собственность Продавца, продукты, услуги, техническую и деловую информацию и списки контактов, а также все анализы, компиляции, резюме, примечания и данные [полученную информацию] и информацию, передаваемую в любой форме. устное, визуальное, письменное или электронное, а также было ли оно предоставлено Покупателю до или после даты настоящего соглашения».
2. «Любая информация, касающаяся Продавца, независимо от формы, способа или характера информации, которая предоставляется Покупателю, а также любые примечания, резюме, компиляции, анализы или другие документы, подготовленные Покупателем, в той степени, в которой они содержат или основаны в целом или часть информации, предоставленной Покупателю».
3. бизнес-планы Раскрывающей стороны (т. е. Продавца) , нынешних, будущих или потенциальных клиентов (включая имена, адреса, потребности и/или любую другую информацию, касающуюся любого клиента или потребителя), маркетинг, маркетинговые стратегии, цены и финансовую информацию. , исследования, обучение, ноу-хау, операции, процессы, продукты, изобретения, деловая практика, базы данных и содержащаяся в них информация, ставки заработной платы, маржа, надбавки, финансы, банковское дело, книги, записи, контракты, соглашения, принципы, продавцы, поставщики, подрядчики, сотрудники, кандидаты, набор навыков кандидатов, методы продаж, методы маркетинга, затраты, цены, структуры цен, методы расчета и/или определения цен, договорные отношения, деловые отношения, вознаграждение, выплачиваемое сотрудникам и/или подрядчиков и/или другие условия найма, оценки сотрудников и/или набор навыков сотрудников.

Общие проблемы определения конфиденциальной информации

• Производная информация: «Производная информация» иногда рассматривается отдельно со своим собственным набором ограничений. На практике анализ бизнеса покупателями может оказаться неразрывно связанным с их собственными моделями , и они могут захотеть защитить свои права на формулы, методы, прогнозы или другую интеллектуальную собственность от досягаемости продавца. Зачастую компромиссный вариант достигается путем явного определения конфиденциальной информации, включающей в себя данные, являющиеся собственностью продавца.
• Маркировка: некоторые соглашения включают требование «маркировки» или «легендирования», требующее, чтобы продавец маркировал любую информацию, считающуюся конфиденциальной. Однако в эпоху электронного обмена информацией и преимущественно устного обмена информацией (например, обсуждения с руководством или опросы клиентов) это становится непрактичным административным бременем. Продавцы должны категорически возражать против любых чрезмерных требований к легендированию, поскольку они могут замедлить процесс, а время является решающим фактором при продаже бизнеса .
• Устная информация. При сделках слияний и поглощений значительная часть общей информации передается в устной форме, часто посредством интервью с менеджерами или переговоров с ключевыми заинтересованными сторонами. Таким образом, любое определение «конфиденциальной информации» должно явно охватывать данные, передаваемые в устной форме.
• Обязательство предоставлять информацию: Соглашение не должно налагать на продавца обязательство предоставлять информацию. Хотя искушенные покупатели могут потребовать формулировку, обязывающую продавца предоставлять информацию, предлагаемую другим покупателям, это может быть неразумно, особенно когда это предполагает обмен конфиденциальными данными с прямыми конкурентами. Контракты обычно предусматривают подразумеваемую обязанность добросовестности, которая, как можно утверждать, сводит на нет необходимость явного обязательства продавца предоставлять информацию. Кроме того, разные наборы информации обычно передаются разным группам покупателей, поэтому продавцу важно сохранять гибкость в определении того, какая, когда и кому информация должна быть раскрыта.

Пример: «Продавец не обязан предоставлять Покупателю конфиденциальную информацию, и Продавец оставляет за собой единоличное усмотрение определять характер и объем информации, предоставляемой Покупателю».

• Временные рамки: Покупатель может попытаться исключить информацию, полученную до заключения соглашения о неразглашении, или данные, не связанные с потенциальным приобретением, например, тизерные профили или финансовые подробности до заключения соглашения о неразглашении. Хорошо составленное соглашение о неразглашении должно охватывать период, предшествующий его подписанию. Тем не менее, исключения, изложенные в разделе «Исключения» (обсуждаемые в следующем разделе), по-прежнему будут применяться, включая информацию, которая «публично известна или доступна».

Исключения из определения конфиденциальной информации

Исключения из конфиденциальности. После «Определения конфиденциальной информации» обычно находится раздел, в котором конкретно описываются исключения из этого определения. Продавец предпочитает сохранять широкий объем и при этом прозрачно перечислять эти исключения.

Целью получателя (т. е. покупателя), наоборот, является обеспечение всеобъемлющих исключений из определения конфиденциальной информации. Типичные исключения из этого определения включают:

• Информация общеизвестна или уже находилась в общественном достоянии до момента раскрытия.
• Информация, которая становится общеизвестной и широко доступной после раскрытия в результате действий, не связанных с получателем.
• Информация уже находится в распоряжении получателя без каких-либо сопутствующих ограничений конфиденциальности.
• Информация получена получателем от третьего лица без нарушения конфиденциальности.
• Информация самостоятельно разработана получателем.

Период раскрытия. Иногда информация, не раскрытая в течение определенного периода раскрытия, также исключается из определения конфиденциальной информации. Чтобы обеспечить защиту всей информации, независимо от того, когда она была раскрыта, продавцу разумно включить формулировки, охватывающие информацию, раскрытую до заключения соглашения.

Примеры формулировок и пояснения

1. «Информация уже находится в распоряжении покупателя при условии, что эта информация не подпадает под действие другого соглашения о конфиденциальности».

• Пояснение: Покупатель может рассмотреть возможность добавления сюда «оговорки о знаниях», например «насколько известно покупателю», чтобы защититься от потенциальных соглашений о неразглашении конфиденциальности. В качестве альтернативы, более строгое определение может потребовать доказательства посредством «документальных свидетельств».

2. «Информация, доступная или общеизвестная общественности, [кроме как в результате раскрытия Покупателем] [кроме как по вине Покупателя] [кроме как в результате нарушения настоящего Соглашения]»*

• Пояснение: удаление слова «в целом» из этого утверждения облегчает бремя доказывания продавца. «Информация, известная общественности» может также включать данные, которые покупатель получает от третьей стороны на неконфиденциальной основе.

3. «Информация, разработанная Покупателем без использования конфиденциальной информации» или «Информация, разработанная Покупателем самостоятельно без использования Конфиденциальной информации».*

• Пояснение: Большинству продавцов это положение может показаться спорным, поскольку оно возлагает на них бремя доказывания. Продемонстрировать, что сводки или анализы покупателя были получены независимо, может оказаться непростой задачей для продавца, особенно если покупатель реструктурирует информацию по-другому. Более того, как только покупатель поймет данные, он потенциально может намеренно переформулировать их, исключив из категории «Конфиденциальная информация», что позволит использовать их в конкурентных целях.

«Положение об остаточной информации: разъяснение»

«Покупателю разрешается использовать остатки, полученные в результате использования любой Конфиденциальной информации, представленной в настоящем документе, для любых целей. «Остатки» относятся к нематериальной информации, сохраняемой при отсутствии доступа к Конфиденциальной информации, включая концепции, идеи, ноу-хау или методы в их памяти без посторонней помощи».

Комментарии:

Положение об «остатках» признает, что конфиденциальная информация также может храниться в памяти покупателя не только в письменной форме. Он признает практическую сложность ожидания того, что покупатель полностью сотрет или забудет полученные знания при принятии стратегических решений. В соответствии с этим пунктом покупатель может использовать общие знания, которые он сохраняет в своей памяти без посторонней помощи, не нарушая NDA. Однако важно отметить, что конкретная материальная информация (например, код программного обеспечения) по-прежнему подлежит конфиденциальности.

Стоит учитывать сферу действия этого пункта при общении с прямыми конкурентами и обмене конфиденциальной информацией. Сотрудничество с юрисконсультом для адаптации формулировок к таким случаям, например, исключение прав интеллектуальной собственности или положение о том, что покупателю не предоставляется лицензия Кроме того, использование таких стратегий, как ограничение доступа к конфиденциальным данным или предоставление их только на более поздних этапах транзакции, может дополнительно защитить ваши интересы. В ситуациях с участием прямых конкурентов необходима тщательная подготовка к продаже, чтобы обеспечить плавный и безопасный процесс сделки и минимизировать потенциальные риски. Важно признать, что обмен конфиденциальной информацией иногда неизбежен при продаже конкуренту, но с ним можно справиться при тщательном планировании и юридических инструкциях.

Разрешенное использование

«Ограничения на использование: более пристальный взгляд»

Этот раздел, также называемый «Ограничениями на использование», определяет, как покупатель может использовать раскрытую информацию, и обычно ограничивает ее использование исключительно оценкой транзакции.

«Конфиденциальная информация должна использоваться исключительно с целью оценки потенциального приобретения и не должна служить какой-либо другой цели, включая действия, которые считаются наносящими ущерб Продавцу».

Комментарии:

Иногда у покупателей возникают возражения относительно фразы « каким-либо образом наносящей ущерб Продавцу », поскольку они могут утверждать, что такая формулировка может быть истолкована в широком смысле как запрет на использование информации в конкурентных целях, что будет считаться наносящим ущерб Продавцу.

Финансовые покупатели, особенно те, чьи портфельные компании работают в той же отрасли, что и продавец, могут счесть эту формулировку чрезмерно ограничительной. Отделить отраслевые знания от полученной информации становится непросто, особенно когда они ежегодно оценивают многочисленные транзакции. Управление множеством соглашений о неразглашении информации в различных портфельных компаниях и отраслях может стать административно обременительным.

На практике риск, связанный с раскрытием информации финансовым покупателям, таким как группы прямых инвестиций (PEG), часто ниже по сравнению с раскрытием ее конкурентам, если только получатель не является руководителем портфельной компании PEG. Руководители PEG обычно ограниченно участвуют в повседневной деятельности своих портфельных компаний и в основном находятся в корпоративном офисе.

Следовательно, инвестиционные банкиры часто расставляют приоритеты в своем покупателей на основе оценки риска, инициируя контакт с финансовыми покупателями на ранних этапах процесса из-за снижения риска. К прямым конкурентам можно обращаться только в том случае, если они могут предложить более высокую цену. Эти конкуренты обычно подключаются к процессу позже, после уточнения позиционирования и сообщений на основе отзывов первых покупателей. Первоначальные обсуждения с покупателями служат для выявления и устранения любых недостатков в меморандуме о предложении, усиливая его силу по мере продвижения процесса продаж.

Определение представителей

«Понимание сферы действия «представителей» в соглашениях о конфиденциальности»

Соглашения о конфиденциальности служат для ограничения покупателем разглашения конфиденциальной информации внешним сторонам. Однако обычно предоставляемое исключение позволяет покупателю делиться этой информацией со своими «Представителями» с целью оценки сделки.

В большинстве соглашений о неразглашении «Определение представителей» обычно включает сотрудников, должностных лиц, консультантов и аффилированных лиц покупателя. Хотя покупатели обычно предпочитают более широкое определение, важно понимать, что такая инклюзивность может подвергнуть их повышенной ответственности за любые нарушения, совершенные этими «Представителями».

Перед подписанием необходимо тщательно изучить этот раздел. Например, формулировка может включать «источники финансирования». Однако без точного определения «источников финансирования» это потенциально может охватывать любую сторону, предоставляющую любую форму финансирования — будь то долг или акционерный капитал, независимо от суммы. При изобретательной интерпретации это можно использовать для значительного расширения сферы действия NDA, включив в него третьих лиц без явного согласия.

«К представителям относятся директора, должностные лица, сотрудники, агенты, филиалы, [потенциальные] источники финансирования или сторонние консультанты».

По крайней мере, любое участие третьих сторон должно обязывать их соблюдать условия NDA, при этом покупатель сохраняет за собой ответственность за любые нарушения со стороны третьих сторон. При этом покупатель несет ответственность за обеспечение соблюдения условий договора своими представителями.

«Обеспечение конфиденциальности через представителей покупателя»

В качестве альтернативы продавец может предложить представителям покупателя подписать отдельное соглашение о неразглашении. Этот подход предоставляет продавцу возможность прямого обращения в суд против третьих лиц, позволяя ему возбуждать судебные иски против третьего лица в дополнение к судебному иску против покупателя. Альтернативно, продавец может включить представителя в качестве лица, подписавшего NDA, посредством соглашения о присоединении, достигая той же цели.

Без отдельного соглашения о неразглашении с участием третьих сторон или ответственности покупателя за действия третьих лиц у соглашения о неразглашении нет средств для эффективного устранения нарушений, совершенных третьими лицами. По сути, продавец не сможет напрямую обеспечить соблюдение условий соглашения о неразглашении в отношении третьих лиц, а покупатель не будет нести ответственности за действия этих третьих сторон, не оставляя ни одну из сторон подотчетной.

Следовательно, для покупателя разумно принять на себя ответственность за действия своих «Представителей», если отдельные соглашения о неразглашении или соглашения о сотрудничестве с этими «Представителями» не заключены. Кроме того, покупатель должен взять на себя обязательство незамедлительно уведомлять продавца в случае любого нарушения конфиденциальности его «Представителями», как указано в следующем пункте:

«Покупатель соглашается незамедлительно информировать Продавца в случае нарушения конфиденциальности им самим или его представителями и будет помогать Продавцу устранить нарушение».

Многие соглашения о конфиденциальности предусматривают, что нарушение, совершенное «Представителем» покупателя, будет рассматриваться наравне с нарушением, совершенным покупателем. Это устанавливает для покупателя строгую ответственность за действия его представителей, тем самым стимулируя покупателя проявлять высокую степень осторожности при сохранении конфиденциальной информации продавца.

В некоторых случаях покупатели могут стремиться избежать строгой ответственности за действия своих консультантов. Если консультант играет ключевую роль в процессе продаж, возможно, будет разумно попросить стороннего консультанта подписать отдельное соглашение о конфиденциальности. Это позволяет продавцу напрямую обеспечить соблюдение соглашения в отношении представителя. Как упоминалось ранее, адвокаты и бухгалтеры по своей сути соблюдают обязанности конфиденциальности, и их профессиональные обязательства часто считаются достаточными.

Конфиденциальность сделки