Представители и гарантии при слияниях и поглощениях

Консультант по слияниям и поглощениям или инвестиционный банкир

И ваш адвокат, и ваш консультант по слияниям и поглощениям будут играть ключевую роль в переговорах о представителях и гарантиях. Ваш консультант по слияниям и поглощениям проведет переговоры с покупателем, чтобы сформировать общие аспекты сделки и обеспечить гармоничное согласование всех компонентов структуры сделки. Опытные инвестиционные банкиры подходят к переговорам как к совместным усилиям, стремясь к взаимовыгодным результатам, а не жестко защищая свою позицию. Опытный посредник превосходно раскрывает истинные интересы покупателя и творчески адаптирует сделку для удовлетворения целей обеих сторон.

Большинство фирм, занимающихся слияниями и поглощениями, обычно требуют от продавца возмещения любых судебных исков, возникающих из-за неточной информации или существенного искажения фактов. Многие покупатели могут привлечь консультанта по слияниям и поглощениям к участию в судебных разбирательствах и создать широкую сеть для всех, кто участвует в сделке. Учитывая, что продавец получает большую часть выручки от сделки и является основным источником информации, консультанты по слияниям и поглощениям утверждают, что они не должны нести ответственность за неточности.

Без такого возмещения консультанты по слияниям и поглощениям были бы вынуждены тщательно проверять каждую часть информации, с которой они работают, что было бы обременительно и затрудняло процесс. Хотя требование о возмещении является разумным, степень, в которой продавец должен возмещать консультанту грубую небрежность, является предметом споров. По нашему мнению, консультанты не должны быть защищены от мошенничества или грубой халатности. Однако они должны быть возмещены за проблемы, возникшие из-за неточностей в предоставленной информации. Привлечение инвестиционных банкиров к ответственности за неточную информацию приведет к ненужным сомнениям в отношении владельцев бизнеса, увеличению затрат, задержкам и необходимости более высоких комиссий для компенсации возросшего риска.

Другие специалисты

В зависимости от характера вашего бизнеса и отрасли привлечение специализированных экспертов может существенно повлиять на объем представителей и гарантий. В некоторых случаях степень их участия может помочь снизить риск для покупателя, что приведет к потенциальному сокращению количества представителей и гарантий.

• Экологические соображения: Для предприятий, работающих с опасными материалами или подпадающих под действие экологических норм, разумно нанять консультанта по вопросам окружающей среды. Покупатели часто привлекают экспертов-экологов при приобретении недвижимости, подозреваемой в загрязнении. Многие юрисдикции налагают строгую ответственность на бывших владельцев недвижимости за экологические проблемы, что представляет собой значительный риск. Заблаговременное найм консультанта позволяет заранее выявлять и решать проблемы до того, как они станут проблемой для покупателя.
• Вознаграждения сотрудникам. Вознаграждения работникам представляют собой значительную область риска для покупателей. Продавцам следует сотрудничать с экспертами в этой области задолго до продажи. Крайне важно обеспечить, чтобы активы перевешивали обязательства в пенсионных планах, и обеспечить плавный переход к льготам, включая отсроченные компенсации, участие в прибылях, опционы на акции, а также страхование здоровья и жизни. В большинстве случаев планы прекращают свое действие, при этом продавец обязан выполнить требования по прекращению действия, а сотрудники переходят на планы покупателя.
• Аудит кода. При приобретении компании-разработчика программного обеспечения большинство покупателей выбирают сторонний аудит кода, чтобы оценить чистоту и документацию программного кода. Опытный продавец должен заранее организовать аудит и очистку кода, прежде чем выставлять компанию на продажу. Результаты аудита и улучшения кода можно затем использовать в ходе переговоров, чтобы обеспечить покупателям уверенность в документации, точности и организации кода.

Продажа активов или акций

В каждой сделке возникает фундаментальный вопрос: должна ли она быть структурирована как продажа активов или продажа акций? Этот выбор существенно влияет на объем представителей и гарантий: продажи акций обычно предполагают более широкий охват, чем продажи активов.

Продажа активов

Большинство покупателей предпочитают сделки с активами из-за более низкого риска. При продаже акций покупатель принимает на себя все обязательства продавца, включая условные или неизвестные. Напротив, продажа актива передает только обязательства, явно согласованные в договоре купли-продажи, а также неизбежные последующие обязательства. Следовательно, представители и гарантии, как правило, имеют более узкую сферу применения при продаже активов.

Продажа акций

При приобретении акций покупатель наследует все обязательства продавца, что приводит к более полным представительствам и гарантиям по сравнению со сделками с активами. Более крупные сделки часто используют структуру продажи акций. Здесь продавец предоставляет дополнительные сведения относительно капитализации и принятых обязательств.

Ответственность наследника

Независимо от типа сделки остается возможность возникновения ответственности правопреемника. Этот риск можно частично снизить за счет тщательного представительства и гарантий, условного депонирования и защитных мер, но его невозможно полностью устранить. Некоторые вопросы, такие как вопросы налогообложения или охраны окружающей среды, по своей сути влекут за собой ответственность правопреемника. Напротив, в таких случаях, как дела сотрудников, ответственность преемника можно уменьшить, сводя к минимуму восприятие его как простого продолжения. Если бизнес остается практически одинаковым до и после продажи, суды могут наложить ответственность на правопреемника. Этот сценарий распространен в большинстве сделок слияний и поглощений, что приводит к появлению представителей и гарантий, адаптированных к потенциальным областям ответственности.

Вот эффективные стратегии смягчения ответственности наследника:

• Тщательная комплексная проверка : Покупатель должен провести комплексную комплексную проверку, уделяя особое внимание потенциальным обязательствам-преемникам, связанным с экологическим, налоговым и трудовым законодательством.
• Треугольная структура сбора данных . Рассмотрите возможность использования треугольной структуры сбора данных. При таком подходе организация-покупатель создает дочернюю компанию, а дочерняя компания либо приобретает объект-цель, либо сливается с ней. Такая установка эффективно изолирует обязательства внутри дочерней компании.
• Ясность сделки с активами . В сделках с активами обязательно четко перечислите обязательства, которые берет на себя покупатель, и те, которые оставляет за собой продавец.
• Надежные представители и гарантии . Укрепите заявления и гарантии в договоре купли-продажи для решения потенциальных проблем, связанных с ответственностью правопреемника.
• Компенсация с уменьшенной корзиной : Включите положения о компенсации с уменьшенной корзиной, специально для вопросов, связанных с ответственностью правопреемника.
• Сведите к минимуму непрерывность бизнеса . Чтобы снизить риск того, что суд назовет его «простым продолжением», сведите к минимуму видимость непрерывности бизнеса.
• Поддержание юридического лица продавца : Требовать от продавца, чтобы его предприятие оставалось открытым и осуществляло страхование ответственности как можно дольше. Это особенно важно в таких случаях, как экологические или налоговые вопросы, где ответственность может сохраняться на неопределенный срок. Тщательно сбалансируйте продолжительность, в течение которой организация остается открытой, с учетом потенциальных рисков.

Нарушение финансирования через условное депонирование

В сфере сделок слияний и поглощений принято включать удержание , часто называемое условное депонирование. Этот механизм предполагает резервирование части покупной цены, обычно от 10% до 20%, на хранение нейтральной третьей стороне, агенту условного депонирования. Эта зарезервированная сумма служит гарантией и рассчитана на период от 12 до 24 месяцев. Его основная цель — покрыть любые требования о возмещении ущерба, указанные в договоре купли-продажи. Однако, если в течение этого периода претензий не возникнет, зарезервированные средства незамедлительно передаются продавцу.

Почему необходимо Эскроу?

Эскроу играет жизненно важную роль в обеспечении спокойствия покупателя, гарантируя, что финансовые ресурсы будут легко доступны для покрытия любых непредвиденных расходов, таких как судебные разбирательства или убытки, возникающие в результате несоответствий в заявлениях или гарантиях продавца в рамках договора купли-продажи.

В качестве иллюстрации рассмотрим продажу производственного предприятия, оснащенного дорогостоящим оборудованием. Если продавец заявил, что все оборудование полностью работоспособно и содержится в хорошем состоянии, но вскоре после сделки какое-то оборудование выходит из строя, что указывает на нераскрытое отсроченное техническое обслуживание, покупатель может подать иск о возмещении расходов, связанных с ремонтом или заменой оборудования.

Сумма удержания надежно размещается на счете условного депонирования, которым управляет беспристрастный сторонний агент условного депонирования и регулируется тщательно составленным соглашением об условном депонировании. Обычно для выпуска этих средств требуется взаимное согласие как покупателя, так и продавца. В тех случаях, когда претензий не возникает, депонированные средства в конечном итоге выплачиваются продавцу по завершении согласованного периода условного депонирования.

Есть ли альтернатива эскроу?

Действительно, большинство сделок слияний и поглощений включают в себя ту или иную форму отсрочки платежа, и стоит отметить, что различные механизмы отсрочки платежа также могут служить эффективной альтернативой традиционному условному депонированию. Вот несколько вариантов для рассмотрения:

• Простой вексель. Хорошо структурированный вексель может прямо предоставить покупателю право удержать будущие платежи в случае нарушения, что часто называют «зачетом».
• Выплата: Соглашения о выплате также могут включать положения о праве на компенсацию. Однако крайне важно оценить вероятность того, что продавец действительно получит выплаты, поскольку они могут зависеть от конкретных показателей эффективности.
• Консультационное или трудовое соглашение. Как и в случае с векселями, консультационные или трудовые соглашения могут включать право на компенсацию. Имейте в виду, что в некоторых штатах могут действовать правила, запрещающие зачеты трудовых договоров.

Стоит отметить, что продавцы могут с некоторой неохотой принимать право на компенсацию гарантированных, отсроченных платежей (например, векселей или консультационных соглашений). Это нежелание вызвано опасениями, что предоставление покупателю возможности удерживать платежи может существенно изменить баланс сил в пользу покупателя. Следовательно, продавцы могут счесть традиционные механизмы условного депонирования более сбалансированным и предпочтительным решением.

Каковы основные условия соглашения об условном депонировании?

При определении условий договора условного депонирования учитывайте следующие ключевые аспекты:

• Сумма средств: Обычно условное депонирование в большинстве транзакций составляет от 10% до 20% от общей стоимости покупки. Размер условного депонирования должен быть соизмерим с предполагаемыми рисками, их потенциальным воздействием, а также с тем, включают ли другие механизмы отсрочки платежа также четкое право на зачет.
• Продолжительность: период времени для условного депонирования варьируется, часто от 18 до 24 месяцев. Однако нередко встречаются более короткие периоды продолжительностью 12 месяцев или более длительные, продолжающиеся до 36 месяцев. Многие покупатели предпочитают отчет о прибылях и убытках (P&L) за полный год для оценки всего отчетного периода, отсюда и преобладание 18-месячных периодов. В большинстве случаев двухлетний период условного депонирования оказывается достаточным для выявления потенциальных рисков.
• Условия: В вашем соглашении об условном депонировании должны быть указаны конкретные условия, регулирующие условное депонирование, включая контроль за его выпуском (обычно по взаимному согласию) и механизмы разрешения споров.
• Проценты: четко определите, должны ли какие-либо проценты, начисленные на депонированную сумму, выплачиваться покупателю, продавцу или распределяться заранее определенным образом.

Как обычно разрешаются споры?

Споры, возникающие из договора купли-продажи, будут регулироваться условиями, тщательно изложенными в самом договоре купли-продажи, в сочетании с положениями, изложенными в договоре условного депонирования. Стоит отметить, что в некоторых случаях дополнительные соглашения, такие как соглашения о неконкуренции, могут предусматривать отдельные механизмы разрешения споров.

Координатор по разрешению большинства споров обычно находится в разделе соглашения «Возмещение ущерба». Важно понимать, что не существует универсального стандартизированного положения о возмещении ущерба. Скорее, формулировки, касающиеся возмещения ущерба, могут стать предметом оживленных дебатов между покупателем и продавцом.

В большинстве случаев, если покупатель обнаруживает проблему или нарушение, протокол предписывает, что покупатель должен должным образом уведомить продавца. Впоследствии продавцу может быть предоставлен конкретный срок для устранения проблемы (часто называемый «правом на исправление»), оспорения предполагаемого ущерба или принятия решения о соответствующем возмещении покупателю. Если усилия по разрешению конфликта потерпят неудачу, средства останутся надежно удержанными на условном депонировании, в то время как обе стороны будут усердно стремиться к достижению взаимоприемлемого решения.

Один из ключевых аспектов, заслуживающих рассмотрения, заключается в том, должно ли соглашение об условном депонировании служить исключительно средством защиты права покупателя или покупатель должен иметь возможность использовать дополнительные средства правовой защиты.

Ограничения на представителей и гарантии

Ограничения на заявления и гарантии можно разделить на следующие четыре отдельные группы:

• Определители знаний: Эти ограничения зависят от определения объема знаний продавца, касающихся конкретного предоставляемого заявления или гарантии.
• Периоды выживания. Представители и гарантии имеют срок действия, который часто называют «периодом выживания».
• Корзины (минимумы): Продавцы защищены от претензий по ответственности до тех пор, пока совокупная сумма не превысит заранее определенный порог корзины, что похоже на страховую франшизу.
• Ограничения (максимумы): ответственность продавца ограничена, что означает, что он несет ответственность только за ущерб до заранее определенного максимального предела, также известного как предел.

Квалификаторы знаний

Одним из наиболее простых способов сузить объем заявления или гарантии является использование квалификатора знаний. Этот уточнение ограничивает потенциальную ответственность продавца на основе того, что продавец «знает» о данном заявлении.

Например, если продавец утверждает, что финансовая отчетность компании соответствует общепринятым принципам бухгалтерского учета (GAAP), а покупатель впоследствии обнаруживает отклонение от GAAP, ответственность продавца может быть ограничена. Однако степень ответственности продавца зависит от точного определения понятия «знания», изложенного в договоре купли-продажи.

Важно признать, что продавцы могут не обладать знаниями обо всех аспектах бизнеса, особенно если продавец является отсутствующим владельцем. Поэтому вполне понятно, что продавцы с осторожностью делают заявления относительно областей бизнеса, о которых они могут иметь ограниченную осведомленность. Чтобы решить эту проблему, количество представителей и гарантий часто ограничивается на основе знаний продавца в соответствии с определением договора купли-продажи.

Примеры встроенных определителей знаний включают в себя:

• «Насколько известно Продавцу»
• «По фактическому знанию Продавца»
• «С ведома продавца»

Эти заявления часто предшествуют разделу «Представители и гарантии» в договоре купли-продажи. Например, вы можете встретить такую ​​фразу: «Насколько известно Продавцу, Продавец заявляет и гарантирует, что…». В таких случаях определение знания включается в само утверждение, а не излагается отдельно в разделе «Определения».

Вот несколько примеров определений знания :

• Актуальные знания
• Насколько известно стороне после надлежащего и разумного расследования
• Фактические знания, без каких-либо требований расследования или расследования.
• Фактические знания, которые были бы получены после разумного расследования.
• Конструктивные знания в той степени, в которой такие знания были бы получены путем надлежащего расследования.
• Актуальные знания любого должностного лица компании
• Фактические знания должностных лиц и сотрудников, перечисленных в Приложении XX.

В некоторых договорах купли-продажи «Знания» четко определены и указаны в разделе «Определения» договора купли-продажи. Следовательно, термин «Знания» затем пишется с заглавной буквы по всему соглашению, чтобы указать на его определенное значение в разделе «Определения».

Конкретное определение знаний, изложенное в соглашении, имеет значительные последствия для обеих участвующих сторон. Без какого-либо квалификатора знания продавец потенциально мог бы нести 100% ответственность за любые заявления и гарантии в договоре купли-продажи, независимо от того, был ли продавец осведомлен об их точности или нет.

При сужении определения знания динамика может претерпевать значительные изменения, потенциально возлагая на покупателя бремя доказывания того, что продавец знал, что заявление было ложным в момент его составления. Это также может существенно ограничить права покупателя на возмещение ущерба, перекладывая на покупателя неизвестные риски.

Покупатель будет стремиться расширить объем знаний, включив в него «конструктивные» знания, которые включают информацию, которая должна была быть известна в результате разумного или надлежащего расследования или которая соответствует роли продавца в бизнесе (например, предполагается, что генеральный директор обладает другой уровень знаний по сравнению с техническим директором или директором по маркетингу).

Тем не менее, обеим сторонам важно признать, что неопределенность является неотъемлемым элементом, независимо от их предпочтений. Представители и гарантии не только определяют целостность; они в первую очередь служат правовым механизмом распределения риска.

Особое внимание требуется, когда продавец является отсутствующим владельцем с ограниченными знаниями о бизнесе. В таких случаях определение знания должно соответствовать обстоятельствам. Однако продавцам следует помнить, что определители знаний также служат инструментами распределения рисков. Таким образом, продавцы могут быть вынуждены делать заявления относительно аспектов бизнеса, о которых они обладают ограниченными знаниями.

Напротив, такие сценарии, как выкуп компании менеджментом (MBO), могут предоставить покупателю(ям) более глубокое понимание операций, чем продавцу. В этом случае руководство может быть склонно брать на себя больший риск, хотя внешние источники финансирования, такие как банки или частные инвестиционные компании, могут ограничивать эту готовность.

Определение того, чьи знания имеют значение

Наконец, очень важно указать в соглашении, от чьих знаний зависят представители и гарантии. Полагаются ли они исключительно на знания продавца, или определение включает в себя мнение должностных лиц или других сотрудников?

Если в определение должны быть включены третьи стороны, продавец должен быть готов принять на себя риск, связанный с зависимостью от осведомленности этих внешних сторон. В определенных случаях должностным лицам или ключевым сотрудникам может быть предложено оформить сертификат, в котором они индивидуально подтверждают свою осведомленность о представителях и гарантиях, имеющих отношение к их соответствующим должностям. Например, финансовому директору может быть поручено подписать сертификат, относящийся к любым финансовым заявлениям.

Выживание

Представители и гарантии обычно имеют встроенную дату истечения срока действия. Без специального положения о выживании становится неясным, сохранятся ли они после закрытия сделки, потенциально на них распространяется срок исковой давности, связанный с конкретным нарушением, например, экологическими или налоговыми проблемами. По истечении этого определенного срока ответственность продавца за любые нарушения обычно прекращается, за некоторыми исключениями, такими как целенаправленные или умышленные нарушения или мошенничество.

Покупатели часто предпочитают управлять приобретенным бизнесом в течение как минимум полного года или одного бизнес-цикла, чтобы выявить возможные нарушения. Следовательно, типичный срок жизни представлений колеблется от 18 до 24 месяцев.

Например: «Представительства и гарантии Продавца остаются в силе в течение 18 месяцев после закрытия сделки».

Однако продолжительность периодов выживания может варьироваться в зависимости от типа и характера репрезентации. Вот несколько примеров:

• Интеллектуальная собственность: может продлиться до 36 месяцев.
• Окружающая среда: Может не иметь ограничений по времени.
• Налог: неограниченный или полный срок исковой давности в соответствии с местным законодательством, законодательством штата или федеральным законодательством.
• Трудоустройство : ERISA и вопросы трудоустройства могут варьироваться от двух лет до неограниченного срока.
• Организация и должность: Может быть неограниченной.
• Соблюдение законов: Может быть неограниченным.

Почему представители и гарантии публичных фирм не выдерживают закрытия?

Есть две основные причины:

• Точность информации: Публичные фирмы обязаны подавать периодические отчеты в Комиссию по ценным бумагам и биржам (SEC). Это нормативное требование вселяет уверенность в том, что государственные компании придерживаются более высоких стандартов, что делает их информацию более надежной по сравнению с частными предприятиями.
• Рассредоточенная собственность. Публичные компании имеют рассредоточенную структуру собственности, что затрудняет привлечение отдельных акционеров к ответственности в случае нарушений. В публичных компаниях меньше акционеров, способных возместить ущерб покупателю.

Корзины (Минимум)

Репутации и гарантии почти всегда сопровождаются сопутствующим продуктом — корзиной, которая действует как минимальный порог, который необходимо преодолеть, прежде чем продавец понесет ответственность. Думайте об этом как о страховой франшизе.

В разделе о возмещении ущерба в договоре купли-продажи излагаются правила на случай возникновения спора, и в нем вы найдете пункт, определяющий корзину (иногда называемую «Ограничениями суммы»). До тех пор, пока претензии не превысят этот порог, продавец остается защищенным от ответственности. По сути, корзина устанавливает минимальные убытки, которые покупатель должен покрыть, прежде чем наступит ответственность продавца.

Например: в большинстве сделок M&A вы столкнетесь с корзиной, установленной в размере 0,75% от покупной цены. В сделке на сумму 10 миллионов долларов корзина под 0,75% будет эквивалентна 75 000 долларов. Таким образом, продавец не будет привлечен к ответственности до тех пор, пока совокупная сумма претензий не превысит 75 000 долларов.

Вот почему корзина является неотъемлемой частью процесса:

• Поощрение ответственности покупателя. Как и страховая франшиза, корзина мотивирует покупателя разделить риск. Если бы корзина была установлена ​​на нулевом уровне, у покупателя могло бы возникнуть искушение предъявить множество тривиальных претензий, которым было бы нечего терять.
• Признание несовершенства. Он признает, что ни одна сделка не является безупречной. Стороны признают, что проблемы возникнут, соглашаясь не обострять проблемы до тех пор, пока они не преодолеют значительный порог. Это упрощает транзакцию, гарантируя, что будут рассматриваться только существенные претензии.
• Повышение эффективности: фильтруя мелкие претензии, вы оптимизируете процесс, делая его более эффективным. Это позволяет обеим сторонам сосредоточиться на существенных вопросах.
• Поощрение осмотрительности: корзина подталкивает покупателя к проведению тщательной комплексной проверки, поскольку он заинтересован в выявлении любых потенциальных проблем до того, как они станут существенными.

Примеры положений:

• «Обязательство Продавца по возмещению убытков перед Покупателем возникает только тогда, когда совокупная сумма всех требований о возмещении ущерба против Покупателя превышает Корзину, которая составляет 50 000 долларов США».
• «Продавец принимает на себя ответственность только после того, как общий ущерб превысит 100 000 долларов США, и только на сумму, превышающую 100 000 долларов США. Однако это положение исключает претензии по разделам x и xx (например, налоговые, экологические и т. д.), нарушения, известные Продавцу до даты представления, или умышленные нарушения договоренностей или обязательств. И Продавец, и акционеры несут солидарную ответственность за весь ущерб, возникший в результате таких нарушений».
• «Ни Продавец, ни Покупатель не несут ответственности за возмещение до тех пор, пока совокупный ущерб, понесенный Возмещаемой стороной, не превысит сто тысяч долларов (100 000 долларов США) («Корзина»). После превышения Корзины Возмещаемая сторона имеет право на возмещение всех Убытков, включая суммы до Корзины и любого превышения. Этот пункт не применяется к Убыткам, связанным с налогами или государственными органами, а также к заявлениям о преднамеренном мошенничестве или умышленном искажении фактов в отношении нарушения заявлений или гарантий в настоящем Соглашении».

Корзина с чаевыми и корзина без чаевых:

Чаевые корзина:

• В случае корзины чаевых, если корзина превышена, продавец должен полностью возместить покупателю все убытки.
  • Например, при корзине стоимостью 100 000 долларов и претензии на 101 000 долларов продавец возместит покупателю 101 000 долларов, а не только 100 000 долларов.

Без чаевых:

• При использовании корзины с франшизой или без чаевых продавец возмещает покупателю только суммы, превышающие сумму корзины.
  • В предыдущем примере с корзиной на сумму 100 000 долларов и претензией на 101 000 долларов продавец возместит покупателю только 1000 долларов.

Разделение франшизы

В некоторых соглашениях обе стороны обязаны разделить убытки в пределах суммы франшизы.

Например, если действует франшиза в размере 100 000 долларов США и возникает убыток в размере 101 000 долларов США, покупатель внесет 50 000 долларов США, а продавец внесет 51 000 долларов США.

Это положение обязывает покупателя взять на себя значительную часть любых убытков, поощряя тщательную комплексную проверку для минимизации потенциальных потерь. Одновременно это стимулирует продавца помочь смягчить меньшие потери от имени покупателя. Такой подход в некоторой степени отговаривает покупателей от использования корзины чаевых для возмещения «франшизы».

Размер корзины

Типичный размер корзины составляет 0,75% от общей стоимости покупки. Естественно, покупатели выступают за максимально низкую корзину, в то время как продавцы стремятся к более высокой сумме.

Некоторые заявления и гарантии часто исключаются из корзины. К ним обычно относятся вопросы, связанные с сотрудниками, экологические проблемы, организационные вопросы, право собственности на активы или налоговые вопросы, как указано в следующем пункте:

«Настоящий раздел не будет применяться к претензиям по разделам x и xx (например, налоговым, экологическим и т. д.)…»

Кроме того, корзина может быть признана недействительной, если продавец допустит умышленное нарушение, или она может быть ограничена на основании ведома продавца (как это определено в соглашении). Однако многие продавцы оспаривают эту формулировку, поскольку определение «умышленных» нарушений может быть субъективным и привести к дорогостоящим спорам.

Пример: «Настоящий раздел не будет применяться к любому нарушению, о котором Продавцу было известно до даты, когда были сделаны заявления, или к любому преднамеренному нарушению какого-либо соглашения или обязательства».

Крышки (Максимум)

Ограничение представляет собой максимальный уровень ответственности, который продавец может взять на себя перед покупателем. В большинстве транзакций лимит обычно составляет от 10% до 20% от общей покупной цены бизнеса. Как только этот предел превышен, ответственность продавца за ущерб перед покупателем, как правило, прекращается, за некоторыми незначительными исключениями (например, случаи мошенничества).

Для конкретных заявлений и гарантий ограничения можно установить выше или оставить неограниченными. Обычно они включают в себя:

• Интеллектуальная собственность (ИС)
• Право собственности на активы
• Сотрудники имеют значение
• Вознаграждения работникам, ERISA
• Экологические проблемы
• Налоговые вопросы
• Организационные вопросы

Например: «Общая сумма убытков, возмещаемых Покупателем в результате любого нарушения этих заявлений и гарантий, не должна превышать 35 000 долларов США».

Общие рекомендации

Вот краткая справочная таблица с общими рекомендациями по корзинам, кепкам и периодам выживания.

Возмещение ущерба и средства правовой защиты

Если после заключения сделки возникает вопрос, стороны обращаются к разделам «Компенсация» и «Общие» договора купли-продажи, чтобы определить, как будет решаться спор.

Раздел «Компенсация» обычно охватывает следующие пункты:

• Стороны : Разъясняется, кто несет ответственность за возмещение ущерба. Кто участвует в возмещении ущерба покупателю: один акционер или все акционеры? Если в проекте участвуют несколько акционеров, несут ли они солидарную ответственность? Возмещает ли покупатель также ущерб продавцу?
• Объем : Здесь описывается, что подпадает под возмещение. Это часто включает в себя нарушение заявлений и гарантий, нарушение соглашений, несоблюдение законов и обязательств, связанных с активами. Переговоры часто вращаются вокруг специфики объема работ. Некоторые соглашения могут включать отдельные средства правовой защиты, не предусмотренные разделом о возмещении убытков, например соглашения о неконкуренции.
• Средства правовой защиты : определяет, является ли возмещение исключительным средством правовой защиты или доступны другие средства правовой защиты.
• Срок действия : определяет, как долго обязательства по соглашению, такие как заявления, гарантии и соглашения, остаются в силе.
• Ограничения : он устанавливает финансовые лимиты, такие как корзины и верхние пределы, на обязательства по возмещению убытков.
• Эскроу : определяет, будет ли часть покупной цены храниться на условном депонировании, включая сумму, продолжительность и условия условного депонирования.
• Право на зачет : исследует, имеет ли покупатель право на зачет в отношении таких обязательств, как вексель или консультационные соглашения.
• Процесс возмещения : Подробно описывается, как обрабатываются претензии о возмещении, включая роль возмещающей стороны в защите иска.

Раздел «Общие положения» договора купли-продажи обычно охватывает:

Вопросы, связанные со спорами:

• Юрисдикция : рассматриваются варианты разрешения споров, включая судебные разбирательства, арбитраж, посредничество, суд присяжных и многое другое. Он охватывает выбор суда, выбор посредников или арбитров, правила посредничества или арбитража, ответственность за расходы, доступные средства правовой защиты, окончательность решений и связанные с этим аспекты.
• Правоприменение : могут предусматриваться дополнительные средства правовой защиты, такие как конкретное исполнение или судебный запрет.
• Отказ от права : часто утверждается, что права являются совокупными и что неиспользование права не является отказом.
• Применимое право : указывает, закон какого штата регулирует соглашение.

Определение источника возмещения:

Крайне важно определить источник возмещения в вашем соглашении. Вопросы, которые следует рассмотреть, включают:

• Кто несет ответственность за предоставление компенсации?
• Если в компании-продавце несколько акционеров, все ли акционеры несут ответственность за возмещение ущерба покупателю или только мажоритарные акционеры?
• Несет ли сама продающая организация ответственность за возмещение ущерба покупателю?

Как правило, в большинстве случаев большинство продающих акционеров несут ответственность за личное возмещение ущерба покупателю. Чтобы связать продающего акционера положениями о возмещении ущерба, он должен либо подписать договор купли-продажи напрямую, либо предоставить «присоединение». Это связано с тем, что после даты закрытия продающая организация часто прекращает свое существование. Если оно сохраняется, его активы обычно распределяются между акционерами, оставляя минимальные ресурсы для потенциальных требований о возмещении убытков.

Чтобы упростить задачу для покупателя и избежать преследования нескольких акционеров, обычно используется условное депонирование. Если имеется множество продающих акционеров, продавцам рекомендуется ограничить свою ответственность «несколько» (индивидуальной) ответственностью, а не «солидарной» ответственностью.

Порядок и особенности возмещения ущерба:

Положение о возмещении ущерба должно также охватывать следующие аспекты:

• Определение доступных средств правовой защиты в случае нарушения.
• Описание процесса разрешения спора, который часто начинается с письменной жалобы. Если стороны не могут решить вопрос, в соглашении должен быть прописан порядок разрешения спора.
• Решение процессуальных аспектов исков о возмещении ущерба.
• Определение участия сторон в судопроизводстве.
• Определение требований к уведомлению.
• Установление контроля за защитой претензий третьих лиц.
• Разъяснение методов сбора требований о возмещении ущерба, включая любые ограничения, связанные с суммами условного депонирования.
• Изложение прав обеих сторон на доступ к информации.
• Определение суброгационного права.
• Разъяснение того, является ли возмещение исключительным средством правовой защиты.
• Учет влияния страховых поступлений на обязательства по возмещению ущерба.
• Рассмотрение вопроса о том, является ли бездействие в связи с нарушением отказом от прав.
• Определение выбора адвоката для защиты исков и распределение контроля над защитой и связанными с ней гонорарами.

Компенсация покупателя

В дополнение к возмещению ущерба продавцу стандартной практикой является ответное обязательство покупателя по возмещению убытков. Обычно они включают в себя обязательства покупателя, такие как обеспечение непрерывной занятости и льгот для ключевого персонала со стороны продавца. Более того, покупатель может также взять на себя ответственность за возмещение продавцу потенциальных экологических обязательств или непогашенной кредиторской задолженности.

Вот образец формулировки возмещения ущерба:

Покупатель твердо обязуется возмещать убытки, защищать, охранять и освобождать от ответственности акционеров, Продавца, а также любых должностных лиц, директоров, акционеров, представителей, аффилированных лиц, правопреемников, правопреемников, а также нынешних и бывших сотрудников Продавца, каждый в пределах их соответствующие роли, от, против и относительно:

• (а) Любой и весь ущерб, понесенный, понесенный или оплаченный Продавцом или любыми другими сторонами, имеющими право на возмещение Продавцом, прямо или косвенно вытекающий из:
  • (i) Любое нарушение гарантий, предоставленных Покупателем в настоящем Соглашении или в любом Приложении или сертификате, предоставленном Покупателем или от его имени в связи с настоящим Соглашением.
  • (ii) Невыполнение Покупателем каких-либо обязательств или соглашений, изложенных в настоящем Соглашении.
  • (iii) Право собственности на приобретенные Активы или ведение бизнеса Покупателем после Даты закрытия.
• (b) Любые и все убытки, связанные с любым из вышеперечисленных обстоятельств или исполнением настоящего раздела.

Образец положения о возмещении ущерба

Каждый из Продавцов и Акционеров коллективно и индивидуально обязуется возмещать ущерб, защищать и освобождать от ответственности Покупателя, а также любых должностных лиц, директоров, акционеров, представителей, аффилированных лиц, правопреемников, правопреемников, а также нынешних и бывших сотрудников Покупатель, исключительно в пределах своих полномочий (именуемых «Стороны, освобождаемые Покупателем»), от, против и в отношении:

• (a) Все обязательства, претензии, убытки, ущерб, штрафные санкции, основания для исков, судебные иски, административные разбирательства, требования, судебные решения, выплаты по урегулированию, штрафы, а также издержки и расходы (включая, помимо прочего, разумные гонорары адвокатов, командировочные расходы, гонорары свидетелей-экспертов и выплаты любого вида и характера), совместно именуемые «Ущерб», понесенные, понесенные, понесенные или оплаченные Покупателем или любой другой стороной, возмещаемой Покупателем, прямо или косвенно в результате:
  • (i) Любое введение в заблуждение или нарушение гарантии, сделанные Продавцом или любым Акционером в настоящем Соглашении, или в любом Приложении или сертификате, предоставленном Продавцом или любым Акционером в связи с настоящим Соглашением.
  • (ii) Невыполнение каких-либо обязательств или соглашений, изложенных в настоящем Соглашении, Продавцом или любым Акционером.
  • (iii) Бизнес, операции или Активы Продавца до Даты закрытия, а также действия или бездействие директоров, должностных лиц, акционеров, сотрудников или агентов Продавца до Даты закрытия (за исключением Принятых обязательств).
  • (iv) Исключенные обязательства.
• (b) Любые убытки, связанные с вышеуказанными обстоятельствами или исполнением настоящего раздела.

Процедура уведомления ; Претензии: Если Возмещающая сторона в течение разумного периода времени после получения Уведомления о претензии не берет на себя защиту какой-либо претензии третьей стороны, Возмещаемая сторона имеет право (с последующим уведомлением Возмещающей стороны) взять на себя ответственность за защиту. , урегулирование или компромисс по Претензии Третьего лица за счет и на риск Возмещающей стороны.

Вот упрощенная формулировка возмещения: «Продавец возместит, защитит и защитит Покупателя от любых финансовых потерь, юридической ответственности, ущерба или расходов, возникших в результате нарушений заявлений и гарантий, упомянутых выше».

Обзор процесса

В этом разделе описывается роль заявлений и гарантий в более широком процессе покупки или продажи бизнеса.

Смена позиций власти

В процессе покупки или продажи бизнеса важно понимать, как меняется баланс сил между покупателем и продавцом по мере развития сделки. Естественно, обе стороны будут стремиться к выгодным условиям, когда они одержат верх, и будут стремиться защитить свои позиции, когда у них будет меньше переговорных сил.

Первоначально продавец обычно имеет преимущество. Однако это преимущество быстро переходит к покупателю после подписания письма о намерениях (LOI). До LOI продавец может вести переговоры с несколькими потенциальными покупателями. Тем не менее, как только соглашение о намерениях выполнено, продавец, как правило, обязан вести переговоры исключительно с одним покупателем, особенно если соглашение о намерениях включает положение о запрете покупок, что является общепринятым. Эта эксклюзивность значительно снижает переговорные рычаги продавца с момента подписания соглашения о намерениях до закрытия сделки.

Соглашение о неразглашении

Прежде чем покупатель получит доступ к подробной информации о компании, ему обычно необходимо подписать соглашение о конфиденциальности или неразглашении (NDA) . После подписания настоящего соглашения о неразглашении покупателю предоставляется доступ к Меморандуму о конфиденциальной информации продавца (CIM) .

Большинство соглашений о неразглашении включают пункт, который ограничивает заявления продавца тем, что прямо указано в договоре купли-продажи. Другие могут включать положение, которое в общих чертах касается надежности информации, предоставляемой продавцом покупателю, ограничивая конкретные заявления теми, которые прямо указаны в договоре купли-продажи, как показано ниже:

«Вы признаете, что Продавец включил в материалы Конфиденциальной информации информацию, которую Компания считает достоверной для вашей оценки. Однако ни Компания, ни ее агенты, представители или сотрудники не делают каких-либо явных или подразумеваемых заявлений или гарантий относительно точности или полноты этой информации. Исключительная ответственность Компании за заявления и гарантии лежит в рамках любого окончательного соглашения о приобретении, которое она может заключить».

Условия использования

Иногда покупатель может представить продавцу список условий Основная цель перечня условий — рационализировать дискуссии, сосредоточив внимание на фундаментальных условиях сделки, а не углубляясь в сложные юридические формулировки, которые обычно встречаются в соглашениях о намерениях. Такой подход экономит обеим сторонам драгоценное время, обеспечивая согласование ключевых условий, прежде чем предпринимать значительные усилия по согласованию точной формулировки LOI.

В перечне условий может содержаться общая ссылка на заявления и гарантии, которые в конечном итоге будут включены в договор купли-продажи, как показано в следующем примере:

«Предлагаемые условия, регулирующие сделку купли-продажи, зависят от: Переговоров и исполнения окончательного соглашения, в котором излагаются заявления и гарантии обеих сторон, соглашения и любые обычные положения для сделок такого рода».

Письмо о намерениях

Как только покупатель будет готов расширить предложение, он отправит письмо о намерениях (LOI). Продавцы, часто стремящиеся начать сделку и дойти до финиша, могут поторопиться подписать соглашение о намерениях. Соблазнительно подумать: «Мы почти у цели, осталось пройти еще несколько ярдов». Но подождите, когда вы принимаете LOI, вы на самом деле находитесь только на 30-ярдовой линии, а впереди целых 70 ярдов.

Подписание Соглашения о намерениях знаменует собой начало интенсивного процесса комплексной проверки. К сожалению, многие продавцы недооценивают проблемы, которые ждут их на оставшихся 70 ярдах. Путь от LOI до закрытия может занять несколько месяцев или даже дольше, и менее половины компаний успешно достигают конечной зоны.

Этот этап имеет решающее значение для продавцов, и их влияние на переговоры уменьшается, как только подписано соглашение о намерениях. Однако на этом этапе продавцы часто становятся взволнованными и нетерпеливыми, поспешно подписывая соглашение о намерениях, как только цена будет согласована, иногда упуская из виду другие важные условия. Здесь важно проявлять осторожность, поскольку Соглашение о намерениях содержит важные положения, которые будут регулировать отношения между сторонами до завершения сделки.

В большинстве случаев большинство условий Соглашения о намерениях не имеют обязательной силы, за исключением некоторых, таких как положения о конфиденциальности и исключительности. Кроме того, в LOI обычно описываются сроки подготовки договора купли-продажи и указывается, что договор купли-продажи будет включать заявления, гарантии, обязательства и обычные формулировки о возмещении ущерба, адаптированные к размеру и характеру сделки.

Хотя LOI не охватывает весь объем заявлений и гарантий, стороны могут принять решение рассмотреть потенциально спорные моменты в LOI, чтобы предотвратить любые споры, нарушающие условия сделки, в дальнейшем. Вашему адвокату желательно иметь доступ к исследованиям по вопросам сделок слияний и поглощений, опубликованным Американской ассоциацией адвокатов, которые дают представление об обычных условиях сделок вашего размера и типа.

Разумно обсуждать спорные вопросы на этапе LOI, а не откладывать их на более поздний этап сделки. Если консультант по слияниям и поглощениям предвидит потенциальные препятствия, он будет работать над согласованием исчерпывающих формулировок заранее, прежде чем будет подписано соглашение о намерениях. Этот упреждающий подход предпочтительнее, чем тратить значительное время и ресурсы на переговоры с покупателем только для того, чтобы в последнюю минуту столкнуться с нарушителями сделки. Отсрочка этих обсуждений дает покупателю существенное преимущество на переговорах, даже если его требования необоснованны.

Вот пример формулировок, которые можно включить в LOI для отражения заявлений и гарантий, как в окончательном соглашении, так и в самом LOI:

«Покупатель незамедлительно подготовит и доставит Продавцу, не позднее, чем через 10 дней после завершения комплексной проверки Покупателя, всеобъемлющее Соглашение о покупке (именуемое «Соглашение о покупке»). Настоящее Соглашение о покупке будет охватывать стандартные условия, обычные для сделок такого рода, включая типичные заявления, гарантии, обязательства и возмещение убытков. Также будут включены любые дополнительные условия, необходимые для проверки комплексной проверки. Заявления в отношении Компании, как правило, остаются в силе в течение трех лет после закрытия. Однако по некоторым вопросам, таким как экологические, налоговые, ERISA и вопросы прав собственности, срок их действия может продлиться на более длительный срок, а в некоторых случаях и на неопределенный срок».

Кроме того, вот формулировка LOI, в которой рассматриваются заявления и гарантии, сделанные в самом LOI:

«Принятие Продавцом условий, изложенных в настоящем Письме, служит заявлением и гарантией того, что Продавец не заключал каких-либо обязательных соглашений или не принимал на себя обязательств, касающихся транзакций, упомянутых в настоящем документе. Продавец настоящим обязуется возместить и оградить Покупателя от любых убытков, претензий, ущерба, обязательств (включая действия или разбирательства, инициированные или угрожающие в связи с этими вопросами), а также связанных с ними расходов, возникающих или связанных с любым нарушением вышеупомянутых заявлений и гарантий. . Эти обязательства Компании и Продавца сохранятся, даже если действие настоящего Письма будет прекращено, и останутся в силе независимо от того, будет ли заключено окончательное соглашение».

Ключевые элементы списка условий: предлагаемая сделка покупки в соответствии с этими изложенными условиями зависит от конкретных условий, включая переговоры и выполнение всеобъемлющего соглашения, в котором излагаются заявления и гарантии обеих сторон, а также обычные условия и другие положения, типичные для сделок. такого рода.

Юридическая экспертиза

Объем заявлений и гарантий (представителей и гарантий), которые предлагает покупатель, зависит от результатов его комплексной проверки.

Аналогичным образом, на тщательность комплексной проверки покупателя влияет степень готовности продавца предоставить заверения.

Крайне важно понимать, что представители и гарантии должны дополнять комплексную проверку, а не заменять ее. И наоборот, комплексная проверка не должна рассматриваться как замена надежных представителей и гарантий. Эти два аспекта должны действовать в тандеме.

Важно признать, что комплексная проверка не может выявить все проблемы в бизнесе. Всегда есть вероятность, что что-то ускользнет во время этого процесса. Представители и гарантии служат защитой, обеспечивая защиту от проблем, которые могут ускользнуть от обнаружения в ходе комплексной проверки.

Более того, комплексная проверка должна быть улицей с двусторонним движением. Хотя комплексная проверка обычно проводится в отношении продавца, продавец также должен провести комплексную проверку в отношении покупателя, особенно если продавец предоставляет кредит или принимает акции покупателя в рамках сделки.

Объем комплексной проверки, а также представителей и гарантий неразрывно связан с типом и размером бизнеса. Например, промышленному предприятию потребуется отдельная система комплексной проверки, а также представительства и гарантии по сравнению с технологическим бизнесом. Независимо от типа бизнеса, комплексная проверка, представительства и гарантии должны органично дополнять друг друга.

Составление договора купли-продажи

Адвокат покупателя обычно берет на себя ведущую роль в составлении договора купли-продажи после проведения процедуры комплексной проверки. Заявления и гарантии (представительства и гарантии) в договоре купли-продажи обычно излагаются утвердительно, со всеми исключениями или оговорками, подробно описанными в таблицах раскрытия информации.

Поскольку обычно покупатель инициирует подготовку договора купли-продажи, первоначальный проект покупателя задает тон переговорам. Сильно смещенный проект в пользу покупателя часто приводит к спорным и длительным переговорам. И наоборот, более сбалансированный первоначальный проект, как правило, ускоряет процесс и способствует более плавным переговорам.

Важно осознавать, что первый проект договора купли-продажи, составленный покупателем, включая представителей и гарантии, служит как инструментом раскрытия информации, так и средством распределения рисков между покупателем и продавцом. Если у покупателя есть сомнения относительно каких-либо аспектов бизнеса, заявление, охватывающее эту область, заставит продавца раскрыть любые исключения. В этом смысле договор купли-продажи действует как механизм определения распределения рисков между сторонами.

Иногда некоторые продавцы могут использовать тактику откладывания графика раскрытия информации до заключительного этапа переговоров. Эта стратегия может иметь разные результаты: либо в пользу продавца, либо против него, и ее следует тщательно оценить перед внедрением.

Договор купли-продажи и его компоненты

Документ, завершенный и подписанный на заключительном этапе, широко известен как Соглашение о покупке, хотя он также может иметь следующие названия:

• Окончательное соглашение о покупке (DPA) – общий термин, охватывающий соглашение о покупке.
• Соглашение о покупке активов (APA) – используется при продаже активов.
• Соглашение о покупке акций (SPA) – используется при продаже акций.

Структура и содержание договора купли-продажи в первую очередь зависят от того, принимает ли сделка форму продажи актива или акций. В большинстве случаев договоры купли-продажи для сделок на рынке ниже среднего обычно занимают от 20 до 50 страниц, не считая графиков и приложений.

Договор купли-продажи включает в себя несколько ключевых пунктов или разделов:

• Цена и условия
• Заверения и гарантии
• Ковенанты. Это могут быть как позитивные, так и негативные обязательства, налагаемые на покупателя и продавца как до, так и после закрытия сделки.
• Условия – это непредвиденные обстоятельства, которые должны быть выполнены, прежде чем стороны будут юридически обязаны закрыть сделку.
• Положения о возмещении ущерба
• Прочие положения

Дополнительно договор купли-продажи может включать в себя различные экспонаты, такие как:

• Графики раскрытия информации. В них описываются исключения из заявлений и гарантий.
• Купчая (в случае продажи актива)
• Соглашения о переуступке – используются для передачи контрактов, авторских прав, товарных знаков, патентов и т. д.
• Простой вексель
• Соглашение о безопасности
• Соглашения между кредиторами/субординации
• Трудовые соглашения
• Консалтинговые соглашения
• Соглашения о неконкуренции
• Соглашения о неразглашении
• Соглашение об условном депонировании
• Соглашение о выплате

Стороны, участвующие в договоре купли-продажи

Те, кто подписывает соглашение, считаются его участниками. Когда продавец подписывает соглашение в качестве должностного лица корпорации, он, как правило, в большинстве случаев огражден от личной ответственности за нарушение соглашения.

Во многих случаях продающая организация прекращает свое существование после закрытия. Следовательно, большинство покупателей настаивают на том, чтобы мажоритарные акционеры продающей компании подписывали договор купли-продажи как физические лица (а не должностные лица корпорации). Альтернативно, часть покупной цены может быть зарезервирована на условном депонировании для покрытия обязательств по возмещению убытков. Акционеры также могут подписать соглашение о присоединении, которое связывает их договором купли-продажи.

Заветы

Ковенанты представляют собой обязательства совершать определенные действия или воздерживаться от них и редко вызывают споры в рамках договоров купли-продажи. Они разграничивают обязанности сторон от подписания соглашения до его закрытия, а иногда и после него. Хотя в некоторых договорах купли-продажи обязательства сочетаются с заявлениями и гарантиями, мы рекомендуем хранить их отдельно, чтобы сохранить ясность.

Вот пример формулировки соглашения: «До закрытия Продавец будет продолжать вести бизнес в обычном режиме и прилагать все усилия для поддержания позитивных отношений с поставщиками, клиентами, арендодателем и другими участвующими сторонами».

Как упоминалось ранее, заветы могут быть либо утвердительными (обещание что-то сделать), либо отрицательными (обещание не делать что-то). Наиболее важное соглашение обычно обязывает продавца поддерживать бизнес-операции в обычном режиме до закрытия, требуя его одобрения для любых существенных изменений, таких как приобретение нового оборудования, найм персонала или изменение условий вознаграждения сотрудников.

Предварительные соглашения вступают в силу, когда договор купли-продажи подписывается до даты закрытия. Они диктуют, как будет управляться бизнес в период между подписанием и закрытием. В тех случаях, когда подписание и закрытие происходят одновременно, предварительное заключение соглашений зачастую не требуется. Однако стороны могут включать в себя после закрытия сделки, особенно если часть сделки финансирует продавец. Эти соглашения могут включать в себя усилия по получению необходимых согласий, облегчению закрытия сделки, обязательному обмену информацией в ходе комплексной проверки или запрету продавцу вести переговоры с другими сторонами (пример негативного соглашения).

Соглашения после заключения сделки часто требуют от покупателя предоставить предложения о работе определенному числу сотрудников продавца и предоставить этим сотрудникам конкретные льготы. Они также могут обязать продавца оказать помощь в взыскании непогашенной дебиторской задолженности. Стоит отметить, что только ковенанты, заключенные после закрытия, остаются в силе после самого закрытия.

Условия

Условия, часто называемые непредвиденными обстоятельствами, представляют собой предварительные условия, которые должны быть выполнены до того, как стороны будут обязаны завершить сделку. Когда договор купли-продажи подписывается до закрытия, в него включаются условия, определяющие эти требования. Как только все условия будут выполнены, можно будет закрыть сделку. Этот раздел иногда также называют «прекращение действия». Обычно в нем описывается ряд условий, которые должны быть выполнены для продолжения закрытия.

Важно отметить, что условия не сохраняются после закрытия. Напротив, заявления и гарантии (R&W) остаются в силе после закрытия сделки. Это различие имеет значение для участвующих сторон, поскольку раздел исследований и работ остается жизненно важным в течение нескольких лет после закрытия (обычно от 18 до 24 месяцев). И наоборот, большинство других разделов договора купли-продажи не имеют дальнейшего значения после завершения его закрытия.

Нарушение условия освобождает стороны от обязательства закрыть сделку, но вряд ли приведет к возможности возбудить судебный иск. В большинстве случаев единственным средством правовой защиты в случае нарушения условий является право отказаться от сделки, часто называемое «правом на расторжение». Хотя плата за прекращение сделки является обычным явлением в сделках слияний и поглощений с участием публичных компаний, она нечаста в сделках на среднем рынке. Правила и процессы существенно различаются для частных и государственных компаний.

Одним из важнейших условий закрытия сделки является существенная точность заявлений и гарантий (R&W). По сути, каждое представление служит условием закрытия. Это приводит к усложнению времени. В договоре купли-продажи часто оговаривается, что перед закрытием R&W должны быть точными. Однако, когда продавец раскрывает исключение в графиках раскрытия информации, возникает важный вопрос: считаются ли R&W по-прежнему точными? Такая сложность не является редкостью в сделках слияний и поглощений, и стороны должны продолжать продвигаться к закрытию сделки, несмотря на эти серые зоны.

Успешное проведение сделки слияния и поглощения на среднем рынке требует определенного уровня доверия с обеих сторон, учитывая, что не все непредвиденные обстоятельства могут быть исчерпывающе задокументированы в соглашениях. Фактически, попытка охватить все мыслимые сценарии только продлевает транзакцию и снижает вероятность ее закрытия. Время может нанести ущерб сделкам, независимо от того, тратится ли оно на мелочи или используется для эффективного продвижения к заключению. Опытный консультант может дать ценные советы о том, когда следует полагаться на доверие, а когда оформлять соглашения в письменной форме.

Второй вопрос, который следует рассмотреть, заключается в том, что произойдет, если покупатель узнает о нарушении до даты закрытия, но решит продолжить закрытие, несмотря на это нарушение.

Например, если продавец заявил, что все запасы подлежат продаже, но покупатель обнаруживает, что часть их не подлежит продаже, и все же решает закрыть сделку, сохраняет ли покупатель право позднее подать в суд на продавца за нарушение заявлений?

Хотя подробности будут изложены в договоре купли-продажи, в большинстве случаев покупатель будет по договору обязан завершить закрытие и, скорее всего, ему будет запрещено подавать в суд на продавца за нарушение заявлений и гарантий, которые были известны как неточные до заключения сделки.

Как правило, продавцы предпочитают предоставлять покупателям право расторгнуть сделку только в случае существенных неточностей в заявлениях и гарантиях. С другой стороны, покупатели часто стремятся получить более широкие права, даже в случае несущественных неточностей в этих заявлениях. Кроме того, закрытие обычно зависит от условий соглашений. Если продавец не сможет вести бизнес в соответствии с соглашением, у покупателя может быть возможность уйти.

Таким образом, доверьте своему адвокату разобраться с юридическими тонкостями, пока вы будете сосредоточены на управлении своим бизнесом. Позвольте им разобраться в технических аспектах, пока вы управляете курсом.

Вот некоторые условия, которые должны быть выполнены сторонами для продолжения закрытия:

• Продавец должен выполнить все обязательства, указанные в договоре купли-продажи.
• Все заявления и гарантии, сделанные продавцом, должны оставаться верными на дату закрытия.
• Все необходимые одобрения и согласия продавца должны быть предоставлены покупателю.
• Все необходимые действия по передаче интеллектуальной собственности покупателю должны быть совершены.
• Активы бизнеса должны быть свободны от каких-либо обременений.
• Необходимо получить все существенные согласия третьих сторон.
• В бизнесе не должно было произойти «существенного неблагоприятного изменения» (MAC) — термина, введенного после финансового кризиса 2008–2009 годов, который выходит за рамки данной статьи.
• Все указанные в договоре купли-продажи документы, такие как векселя или соглашения о неконкуренции, должны быть доставлены соответствующим сторонам.

Вот заявление, которое обеспечивает точность повторений и гарантий при закрытии:

«Заверения и гарантии, сделанные Продавцом и Акционерами в настоящем соглашении или любом прилагаемом Приложении, остаются верными и точными во всех существенных отношениях на Дату закрытия, как если бы они были сделаны в это время».

Когда завершается процедура комплексной проверки? Что делать, если между подписанием соглашения и фактическим закрытием сделки произойдут непредвиденные события?

Простой и экономически эффективный ответ — ознакомиться с договором купли-продажи. Однако более сложный и зачастую дорогостоящий ответ, который предпочитают юристы, — «это зависит».

После подписания договора купли-продажи (хотя большинство из них подписывается при закрытии сделки или после него), он берет на себя ответственность за регулирование обязательства покупателя продолжить работу, особенно с помощью «условий, предшествующих заключению сделки». Многие договоры купли-продажи содержат пункт «Существенное неблагоприятное изменение/эффект» (MAC/MAE), в котором описываются условия, позволяющие покупателю расторгнуть соглашение. Целью пункта MAC является распределение риска между продавцом в случае значительного спада или катастрофических происшествий, влияющих на бизнес в период между его подписанием и закрытием. По сути, если какие-либо обязательства нарушены, условия закрытия не выполнены или заявления и гарантии не соответствуют действительности при закрытии, покупатель не обязан завершать сделку.

Если происходит событие, которое делает заявление неверным, продавец должен незамедлительно сообщить об этом покупателю. Например, это может привести к потере крупного клиента или судебному иску. Некоторые соглашения о покупке могут обязывать покупателя немедленно уведомить продавца при обнаружении нарушения и требовать от покупателя либо расторгнуть соглашение, либо отказаться от нарушения и приступить к его закрытию. Без такого обязательства покупатель может скрыть эту информацию и раскрыть ее в последний момент в качестве тактики ведения переговоров. Вот пример такого положения:

«Продавец должен незамедлительно уведомить Покупателя в письменной форме о любых изменениях фактов и обстоятельств, которые могут сделать любые заявления и гарантии, сделанные Продавцом здесь, существенно неточными или вводящими в заблуждение».

Пример языка прекращения действия для продавца:

Настоящее Соглашение может быть расторгнуто в любое время до Завершения сделки Продавцом, если Покупатель (i) не сможет в каком-либо существенном отношении выполнить какое-либо из своих обязательств, содержащихся в настоящем документе, которые должны быть выполнены не позднее Даты закрытия, (ii) существенно нарушает любое из своих заявлений, гарантий или обязательств, содержащихся в настоящем документе, при условии, что такое неисполнение или нарушение не устранено в течение 30 дней после того, как Продавец уведомил Покупателя о своем намерении расторгнуть настоящее соглашение.

Обрушение

Условие «снижения» требует от покупателя и продавца подтверждения заявлений и гарантий в процессе закрытия сделки. Это требование вступает в силу, если между подписанием договора купли-продажи и фактическим его закрытием существует разрыв во времени. По сути, заявления и гарантии должны быть не только точными на дату подписания договора купли-продажи, но и оставаться точными (во всех существенных аспектах) с этой даты до закрытия.

Если в заявлениях и гарантиях произошли существенные изменения и договор купли-продажи включает условие, согласно которому они должны быть верными на момент закрытия сделки, у покупателя может быть возможность расторгнуть сделку. Цель условия снижения — переложить ответственность за эффективность бизнеса до его закрытия на продавца. Покупатель хочет получить гарантию того, что компания, которую он приобретает, по сути, будет той же самой компанией на момент закрытия сделки. Для решения проблемы существенности в условии снижения могут быть указаны собственные пороговые значения существенности, отличные от ограничений возмещения. Существенность может быть выражена конкретным числом или, чаще, качественно, например:

«…за исключением неточностей, которые, по отдельности или в совокупности, не будут иметь существенных неблагоприятных последствий».

Существенность может оцениваться на индивидуальной или совокупной основе. Как правило, все заявления и гарантии должны быть в целом точными, чтобы закрытие было продолжено. В некоторых случаях несколько несущественных неточностей, если рассматривать их вместе, могут стать существенными.

«Каждое из заявлений и гарантий продавца в настоящем Соглашении должно быть полностью правдивым и правильным (без учета какой-либо «существенности» или аналогичных оговорок, изложенных в нем) на дату настоящего Соглашения и на Дату закрытия, как если бы они были сделаны на Дату закрытия, за исключением любых неточностей, которые по отдельности или в совокупности не вызвали или не вызвали бы существенного неблагоприятного эффекта».

Чувствуете себя немного подавленным? Это нормально. Это подчеркивает важность того, чтобы во время таких переговоров полагаться на рекомендации, опыт, знания, суждения и объективность вашего адвоката. Хотя вам следует понимать фундаментальную механику сделки, именно для решения подобных вопросов вы нанимаете адвокатов. Если сейчас вам это кажется сложным, представьте, что вы пытаетесь разобраться в этом в вихре одного из самых значительных и эмоционально заряженных событий в вашей жизни. Именно поэтому так важно инвестировать в лучших советников, которые вы можете себе позволить.

Уровень, до которого должны возрасти неточности в заявлениях и гарантиях, является вопросом суждения, независимо от того, сколько усилий ваш адвокат прикладывает для уточнения точного языка. В бизнесе при покупке или продаже компании всегда существует определенная неопределенность, и лекарством от нее является доверие. Даже если у вас нет полного доверия к другой стороне, вы должны действовать с определенной степенью доверия и готовности двигаться вперед, признавая при этом определенный уровень риска. Вот пример положения, касающегося существенности:

«Все основные заявления и гарантии Цели в настоящем Соглашении должны быть полностью правдивыми и правильными, за исключением заявлений и гарантий в Разделе X, несоблюдение которых не приведет к увеличению общей суммы вознаграждения, необходимой для быть оплачено Покупателем в соответствии со статьей X настоящего Соглашения в размере более 100 000 долларов США».

Закрытие

Как только условия закрытия будут выполнены, закрытие может быть продолжено.

В большинстве случаев закрытие — это плавный и цельный процесс — простая формальность, которая означает успешное завершение всех предшествующих усилий. Это событие отличается своим обычным характером, однако оно занимает важное место в путешествии — напоминание о тщательном планировании и переговорах, которые привели к этому моменту. В идеале закрытие — это ничем не примечательное мероприятие, лишенное сюрпризов и неудач.

После закрытия

После закрытия обе стороны имеют общий интерес в обеспечении плавного переходного периода. Они также связаны своими договорными обязательствами после закрытия сделки, если таковые существуют. Руководствуясь этими обязательствами, они работают вместе, чтобы поддерживать точность торговых представителей и гарантий после завершения сделки.

Например, если продавец заявил, что дебиторская задолженность подлежит взысканию, в интересах продавца помочь покупателю получить эту дебиторскую задолженность после закрытия сделки, способствуя плавному переходу.

Однако для продавца настоящее закрытие наступает, когда:

• Они выполнили свои переходные обязанности.
• Корректировки после закрытия, такие как оценка оборотного капитала, подлежат расчету.
• Все причитающиеся платежи получены.
• Периоды выплат, если применимо, завершились.
• Условия трудового и консультационного договора соблюдены.
• Срок возмещения прошел.

Хотя закрытие может принести чувство выполненного долга, продавцу важно сохранять усердие, пока не будут достигнуты эти ключевые этапы. Возможно, окончательного момента завершения не наступит, но однажды вы проснетесь и поймете, что успешно выполнили все свои обязательства. Поздравляем! В этот момент самая значительная сделка в вашей жизни будет позади.

Образцы заявлений, гарантий и соглашений

Представители продавца и гарантии

Вот краткий обзор (хотя и не исчерпывающий) типичных заявлений и гарантий, предоставляемых Продавцом:

Одобрения Для транзакции не требуется никаких разрешений или уведомлений, за исключением случаев, указанных в описании. Активы (право собственности на активы, право собственности, состояние, обременения и т. д.)

• На активы продавца нет залогов, за исключением тех, которые раскрыты соответствующим сторонам или разрешены в соответствии с соглашением.
• Продаваемое предприятие бесспорно владеет активами, указанными в списке от хх/хх/ххх, и эти активы при закрытии сделки будут свободны от каких-либо претензий третьих лиц.
• Продавец однозначно владеет продаваемыми активами, и после закрытия эти активы будут свободны от каких-либо претензий третьих лиц.
• Насколько известно продавцу, материальные активы находятся и останутся после закрытия сделки в хорошем рабочем состоянии.
• Насколько известно продавцу, предприятие обладает всеми активами, необходимыми для его хозяйственной деятельности.
• Насколько известно продавцу, передаваемые активы включают в себя все активы, необходимые для деловых операций продавца.
• Никаких судебных решений, претензий, залогов или текущих судебных разбирательств против продавца, бизнеса или продаваемых активов не существует, и на момент закрытия сделки их не ожидается.
• Продавец имеет четкое и действительное право собственности на все активы.
• Насколько известно продавцу, коммерческая и финансовая информация, предоставленная покупателю согласно финансовому отчету от xx/xx/xxxx, является точной.
• Материальные активы находятся в удовлетворительном рабочем состоянии с учетом обычного износа, за исключением случаев, подтвержденных документально. Полномочия Продавец должным образом организован и квалифицирован в своей юридической юрисдикции для ведения бизнеса и имеет хорошую репутацию. Брокеры и агенты Продавец не взимает комиссию за поиск или брокерское вознаграждение, за исключением случаев, оговоренных отдельно.

Иски (решения, претензии, залоговые права, судебные разбирательства)

• В отношении предприятия или его активов отсутствуют текущие или ожидаемые судебные решения, претензии, залоговые права или судебные разбирательства.

Контракты

• Продавец не нарушает никаких договоров, переданных покупателю.
• В настоящее время предприятие не нарушает какие-либо договоры и не ожидается, что оно будет нарушать какие-либо договоры.
• Насколько известно продавцу, текущих или ожидаемых нарушений каких-либо контрактов нет.

Корпоративный статус

• Предприятие является и будет на момент закрытия [корпорацией/компанией с ограниченной ответственностью] с хорошей репутацией в соответствии с законодательством штата _______.
• Продавец является и будет на момент закрытия сделки [корпорацией/компанией с ограниченной ответственностью] с хорошей репутацией в соответствии с законодательством штата _______. Продавец также обладает необходимыми полномочиями для выполнения обязательств, изложенных в настоящем договоре купли-продажи.
• Передаваемые [акции/доли ООО] представляют собой всю выпущенную [акцию/долю ООО] предприятия. Никакие дополнительные [акции/доли ООО] не будут выпущены до закрытия, и при закрытии эти [акции/доли ООО] будут свободны от каких-либо претензий со стороны любых других сторон, кроме продавца(ов).
• Продавец является корпорацией, должным образом организованной и имеющей хорошую репутацию в соответствии с законодательством штата _______. Продавец имеет необходимые полномочия для ведения бизнеса, владения или сдачи в аренду своих активов, заключения настоящего Соглашения и выполнения его условий. Предоставленные копии Свидетельства о регистрации и Устава Компании являются точными и неизмененными. Продавец не имеет дочерних компаний или прямых или косвенных интересов (включая владение акциями) в какой-либо корпорации, обществе с ограниченной ответственностью или товариществе.

Клиенты

• Продавец не получал никаких письменных уведомлений от своих крупнейших клиентов о намерении прекратить или значительно сократить свой бизнес, за исключением случаев, подтвержденных документально.

Сотрудники

• Заемщик не несет каких-либо обязательств в соответствии с Законом о пенсионном обеспечении сотрудников (ERISA).

Труд и равная занятость

• В Комиссии по равным возможностям трудоустройства (EEOC) не проводятся текущие забастовки профсоюзов или обвинения, находящиеся на рассмотрении.

Относящийся к окружающей среде

• Насколько известно продавцу, продавец полностью соблюдает и будет соблюдать при закрытии сделки все экологические законы. Кроме того, в помещениях предприятия нет и не будет на момент закрытия никаких опасных материалов, которые потенциально могут привести к будущим обязательствам в соответствии с экологическим законодательством.
• Предприятие соблюдает и будет соблюдать все экологические законы. Кроме того, в помещениях предприятия нет опасных материалов, и их не будет при закрытии, что может повлечь за собой будущие обязательства по экологическому законодательству.
• Продавец соблюдает все экологические законы и правила, а его производственные площадки полностью свободны от какого-либо загрязнения окружающей среды, постановлений о восстановлении или санкций, наложенных каким-либо руководящим органом. Продавец имеет все необходимые экологические разрешения, необходимые для эксплуатации объекта, за исключением случаев, указанных ранее.

Финансы

• Финансовая отчетность Продавца соответствует общепринятым принципам бухгалтерского учета (GAAP), предлагая полное и существенно точное представление о финансовом положении бизнеса.

Инвентарь

• Насколько известно продавцу, все товары в наличии на момент закрытия сделки являются неиспользованными и имеют товарное качество.
• Запасы состоят из предметов, пригодных для обычной курсовой продажи, отвечающих стандартам качества и соответствия назначению. Оценка основана на наименьшей из двух величин: себестоимости или рыночной стоимости с использованием подхода «первым поступило — первым продано» (FIFO), при этом соответствующие резервы учитываются на случай устаревания, как было указано ранее.

Интеллектуальная собственность (ИС): товарные знаки, патенты и т. д.

• Продавцу неизвестны какие-либо незаконченные претензии, и он не получил информацию о таких претензиях против владения или использования интеллектуальной собственности (ИС).
• Интеллектуальная собственность Продавца не нарушает права интеллектуальной собственности других лиц. Кроме того, к компании не предъявлено никаких невыполненных претензий по поводу нарушения прав интеллектуальной собственности до закрытия, а также каких-либо нарушений, связанных с интеллектуальной собственностью Продавца до закрытия, за исключением случаев, задокументированных ранее.

Законы (соответствие, разрешения и лицензии)

• Насколько известно продавцу, продавец в настоящее время соблюдает и будет продолжать соблюдать все законы, постановления и положения, относящиеся к деятельности бизнеса.
• Продавец тщательно соблюдал все законы во всех существенных аспектах, за исключением случаев, о которых сообщалось ранее. Более того, Продавец обладает всеми важными одобрениями и разрешениями, необходимыми для ведения бизнеса, каждое из которых остается действительным и эффективным.

Обязательства (отсутствие нераскрытых обязательств, отсутствие нераскрытых обязательств)

• На продавца не возлагается никаких нераскрытых обязательств.

Судебные разбирательства

• В настоящее время не ведется никаких судебных процессов, которые могли бы оказать существенное негативное влияние на заемщика в случае принятия неблагоприятного решения, за исключением случаев, о которых сообщалось ранее.
• Насколько известно продавцу, не существует каких-либо незавершенных или угрожающих судебных исков или правительственных расследований, которые могли бы повлиять на сделку, за исключением ранее задокументированных случаев.

Существенное неблагоприятное изменение/эффект (MAC/MAE)

• С определенной даты не произошло никаких существенных неблагоприятных изменений в общем бизнесе или финансовом состоянии бизнеса, за исключением случаев, отмеченных ранее.

Операции

• Насколько известно продавцу, нынешнее использование коммерческих помещений соответствует законам о зонировании. Кроме того, в настоящее время коммерческие помещения отвечают всем соответствующим требованиям по охране труда, безопасности и доступности для инвалидов и находятся и останутся на момент закрытия в отличном состоянии.

Налоги

• На момент закрытия сделки продавец незамедлительно уплатит все причитающиеся налоги, влияющие на бизнес и его активы.
• Продавец старательно и своевременно выполнил все налоговые обязательства.

Всеобъемлющий

• Любой факт, касающийся Продавца, который может существенно и отрицательно повлиять на состояние, активы, обязательства, операции, финансовые результаты или перспективы Продавца, был должным образом раскрыт Покупателю в письменной форме.
• Вся информация, предоставленная Продавцом и Акционерами в отношении Продавца, Активов и Бизнеса, включая заявления и гарантии в настоящем Соглашении и прилагаемых Приложениях, а также вся другая информация, предоставленная Покупателю в ходе расследования деятельности Продавца, не является и не будет по состоянию на дату закрытия содержать какие-либо ложные существенные утверждения или упускать какие-либо существенные факты, необходимые для предотвращения искажения фактов.

Представители покупателя

Заявления и гарантии покупателя:

• Финансовая отчетность, представленная в банк заемщиком, является достоверной.
• Компания Покупателя является надлежащим образом организованной организацией, действительно существующей и имеющей хорошую репутацию, что свидетельствует о ее статусе стабильного бизнеса.
• Покупатель обладает полномочиями и законным правом подписать договор купли-продажи.
• Покупатель является должным образом организованным, квалифицированным для ведения бизнеса в пределах своей юридической юрисдикции и имеет хорошую репутацию.
• Покупатель не нарушает свои корпоративные руководящие документы и не будет вызывать каких-либо залогов или неисполнения обязательств, за исключением случаев, когда это раскрыто.
• Покупатель не несет никаких комиссий за поиск или брокеров, за исключением случаев, о которых сообщалось ранее.
• Юридическая экспертиза:
  • Покупатель имел возможность связаться с Продавцом для обсуждения целевого бизнеса.
  • Все запрошенные материалы и информация были предоставлены к разумному удовлетворению Покупателя.
  • Покупатель провел независимую экспертизу, расследование, анализ и оценку приобретенных активов и целевого бизнеса, включая оценку их стоимости.
  • Покупатель провел комплексную проверку, включая всестороннюю проверку активов, обязательств, бухгалтерских книг, записей и контрактов.
• Покупатель физически осмотрел материальные активы [добавьте «предприятия» для продажи предприятия] и арендованные помещения, проверив точность заявлений Продавца. Покупатель доволен состоянием материальных активов и помещений.
• Насколько известно Покупателю, деловая и финансовая информация в финансовом отчете от xx/xx/xxxx, предоставленном Покупателем Продавцу, является точной.
• Покупателем является (и на момент закрытия сделки будет) [партнерство/корпорация/компания с ограниченной ответственностью] с хорошей репутацией в соответствии с законодательством штата _______, обладающая полномочиями выполнять обязательства, изложенные в настоящем договоре купли-продажи.

Заключение

Легенда американского бейсбола Йоги Берра однажды сказал: «Это еще не конец, пока все не закончится». Мы хотели бы добавить: «Но даже тогда это может быть еще не конец». Это, безусловно, справедливо в отношении торговых представителей и гарантий, о чем свидетельствует пример прерывания отпуска во введении.

Если вы дошли до этого момента в статье, вы понимаете, что представители и гарантии являются одними из немногих компонентов договора купли-продажи, которые сохраняются после закрытия и могут вызвать проблемы, если не обращаться с ними осторожно.

Решение? Будьте бдительны. Будьте внимательны.

Продавцу крайне важно тщательно проверять заявления, а не просто подписывать их без проверки. Они не являются шаблонными; они значительны. Нарушение репутации или гарантии, преднамеренное или непреднамеренное, может сорвать сделку или привести к финансовым последствиям. Излишне говорить, что ни один из этих исходов не является благоприятным.

Я надеюсь, что информация в этой статье поможет вам избежать ловушек, возникающих из-за недостаточной подготовки при работе с представителями и гарантиями, важнейшим, но часто недооцениваемым аспектом сделки. Подводя итог нашей дискуссии, приведем краткую шпаргалку. Более подробное объяснение этих ключевых моментов можно найти в статье выше.

Резюме R&W: только факты

*Вдохновлен сержантом. Джо Фрайдей из сериала «Облава»

Вот сокращенная версия предыдущего раздела о представителях и гарантиях, представленная в простом формате. Подробные объяснения каждой категории можно найти в соответствующих разделах выше.

Цели представителей и гарантий

Почему представители и гарантии? Думайте о них как о клее, который скрепляет сделку — или нет. Вот три основные цели представителей и гарантий:

• Раскрытие информации: Представители и гарантии требуют от продавца предоставить покупателю полную информацию. Они охватывают то, что может быть упущено во время комплексной проверки.
• Распределение рисков: представители и гарантии служат механизмом распределения рисков (как известных, так и неизвестных) между сторонами в отношении событий, которые обнаруживаются после закрытия. Они также служат для покупателя основой для будущих исков в соответствии с пунктом «Возмещение ущерба». На рынке покупателя роль представителей и гарантий в распределении рисков в значительной степени выгодна покупателям, и наоборот.
• Условия закрытия: Представители и гарантии служат условием закрытия. Если R&W не соответствуют действительности на дату закрытия, покупатель может отказаться от закрытия.

Схема типичного договора купли-продажи

Вот основные компоненты договора купли-продажи:

Ключевые термины:

• Цена
• Вознаграждение (акции, денежные средства, долг, доходы и т. д.)
• Распределение цены для целей налогообложения
• Структура сделки (продажа активов или акций)
• Разное: расходы, уведомления, юрисдикция, регулирующее право, делимость, уступка, отказ от прав и т. д.

Условия и соглашения (не переживайте закрытие):

• Условия: события, которые должны произойти до закрытия объекта (например, финансирование, одобрение арендодателя и т. д.). Общим условием закрытия является то, что представители и гарантии должны быть действительными на дату закрытия — это называется «снижением».
• Ковенанты: обязанности сторон в течение периода между подписанием договора купли-продажи и его закрытием (например, продавец соглашается вести бизнес в обычном режиме, продавец соглашается сохранить определенный процент сотрудников, выполнить невыполненные заказы на закупку и т. д.). Они редко обсуждаются.

Защита, предоставляемая покупателю (пережить после закрытия):

• Представительства и гарантии: Обещания и раскрытия информации, сделанные каждой стороной (например, продавец уплатил все причитающиеся налоги; нет невыполненных судебных разбирательств и т. д.), которые служат «гарантиями» или «страховкой» для каждой стороны в случае, если представление позже оказывается неправдой. Исследования и разработки составляют большую часть содержания договора купли-продажи и значительно различаются в зависимости от типа бизнеса (например, производство будет иметь проблемы с окружающей средой и сотрудниками, а технологические компании будут иметь проблемы с интеллектуальной собственностью). Представители и гарантии сформулированы утвердительно, а исключения перечислены в «Графиках раскрытия информации».
• Квалификаторы знаний и существенности: Если продавец не уверен на 100 % в отношении заявления, такое заявление должно содержать квалификатор знаний, например, «насколько известно продавцу» или «насколько известно продавцу».
• Исключения: Исключения документированы в таблицах раскрытия информации.
• Периоды выживания: Срок действия R&W обычно истекает через 18–24 месяца.

Компенсация: регулирует разрешение споров и обязательство покрывать расходы в случае нарушения контракта. Обычно для возмещения удерживается от 10% до 15% покупной цены, при этом лимиты устанавливаются корзинами (минимумами) и лимитами (максимумами).

• Корзина (Минимум): это минимальные пороговые значения, аналогичные страховой франшизе, которые должны быть активированы. Средний размер составляет 0,75% от стоимости покупки. Корзины могут быть опрокидывающимися или не опрокидывающимися, либо франшиза может быть разделена между покупателем и продавцом.
• Ограничение (максимум): это максимальный предел возмещения, обычно составляющий в среднем от 10% до 20% от покупной цены.
• Стороны: Покупатель ищет защиты у различных сторон, включая акционеров и ключевых менеджеров. В случаях с несколькими акционерами им следует избегать соглашения о «солидарной ответственности».
• Объем: Что входит в сферу возмещения?
• Средства правовой защиты: Является ли возмещение ущерба исключительным средством разрешения споров?
• Процесс возмещения ущерба: Как обрабатываются претензии по возмещению ущерба?

Счет условного депонирования (обычно не является отдельным разделом в договоре купли-продажи):

• Сумма денег: Обычно составляет от 10% до 20% от покупной цены, в зависимости от потенциальных рисков.
• Период времени: Обычно занимает от 18 до 24 месяцев.
• Условия: Контроль над его выпуском (обычно взаимный) и разрешение споров.
• Проценты: определение того, кто получает проценты на удерживаемую сумму условного депонирования.

Переговорный процесс

Роль представителей и гарантий в переговорном процессе

• Комплексная проверка: объем и специфика представительств и гарантий зависят от результатов комплексной проверки. Крайне важно подготовить договор купли-продажи наряду с комплексной проверкой, чтобы ускорить переговоры по языку.
• Адвокат покупателя: Адвокат покупателя составляет проект договора купли-продажи, включая стандартный набор представителей и гарантий, основанных на потенциальных рисках.
• Адвокат продавца. Адвокат продавца указывает исключения из правил и гарантий в графиках раскрытия информации.
• Переговоры. Представители и гарантии являются ключевым моментом во время переговоров по соглашению о покупке, особенно если продавец намерен уйти в отставку без сохраняющихся обязательств. Объем переговоров зависит от первоначального проекта адвоката покупателя и переговорной позиции каждой стороны, зависящей от рыночных условий. Покупатели часто стремятся получить расширенную эксклюзивность, чтобы укрепить свои позиции.
• LOI и соглашение о покупке: Представители и гарантии полностью подробно описаны в соглашении о покупке, а не в письме о намерениях (LOI). Переговоры по LOI предшествуют комплексной проверке, поэтому детали будут неясны позднее. Таким образом, происходят две переговоры — одна по LOI, а другая по соглашению о покупке.
• Содержание: В договорах купли-продажи содержится больше заявлений продавцов, поскольку на карту поставлено больше покупателей.
• Выживание. Представители и гарантии обычно сохраняются после закрытия сделки, оказывая влияние на обе стороны в течение многих лет. Другие элементы договора купли-продажи заключаются при закрытии. Сделки публично торгуемых компаний предполагают участие представителей и гарантий, которые не действуют после закрытия.
• Закрытие: Для продавцов «истинное закрытие» следует определенным критериям:
• • Выполнение переходных обязательств
  • Корректировки после закрытия (например, оборотный капитал)
  • Получение полной оплаты
  • Завершение периодов заработка
  • Удовлетворение условий трудового и консультационного договора
  • Завершение периода возмещения

Цели сторон

Давайте кратко изложим различные цели покупателя и продавца в отношении представителей и гарантий. Неудивительно, что эти цели часто расходятся.

Объем переговоров

Ниже вы найдете список факторов, которые могут повлиять на объем переговоров относительно представителей и гарантий.

Навыки и позиция ведения переговоров

• Навыки ведения переговоров каждой стороны
• Переговорные позиции и переговорная сила каждой стороны.

Легальная структура

• Структура сделки (продажа активов или акций) — представители и гарантии в сделках с акциями более полные, чем в сделках с активами.

Финансовая устойчивость и надежность продавца

• Финансовая устойчивость продавца для возмещения ущерба покупателю. Если группа акционеров рассредоточена и организация-продавец прекратит свое существование после закрытия, покупатель будет искать другие меры защиты сделки, такие как условное депонирование.
• Оценка покупателя и восприятие характера продавца

Промышленность

• Знание покупателя о вашем бизнесе и отрасли
• Характер бизнеса и его отрасль. Предприятия с более высокими рисками будут подвергаться более строгим исследованиям и разработкам.
• Восприятие покупателем рисков бизнеса

Юридическая экспертиза

• Масштаб проблем, обнаруженных в ходе комплексной проверки
• Способность покупателя провести тщательную комплексную проверку. Чем более тщательная комплексная проверка, тем теоретически слабее могут быть исследования и разработки.

Советы по ведению переговоров о представителях и гарантиях

Эффективное управление представительствами и гарантиями включает в себя несколько ключевых стратегий:

• Поймите цель: помните, что исследования и разработки не направлены на достижение совершенства. Они существуют для того, чтобы оградить покупателя от нераскрытых значительных рисков, выходящих за рамки обычных деловых операций.
• Сосредоточьтесь на прошлом: исследования и разработки в первую очередь относятся к прошлым событиям и не должны давать гарантий относительно будущего.
• Формируйте позитивные отношения: поддержание хороших отношений с покупателем после закрытия сделки может помочь более гладко решить проблемы.
• Будьте гибкими: будьте готовы к переговорам и иногда уступайте по определенным вопросам. Споры обходятся дорого, даже если вы выиграете.
• Ключ к прозрачности: никогда не уступайте молча ни в чем во время переговоров.
• Используйте матрицу возмещения: используйте матрицу для оценки положений о возмещении ущерба.
• Раскройте мотивацию: поймите, почему покупатели предлагают конкретные исследования и разработки, и напрямую решайте их проблемы.
• Будьте осторожны с финансовыми заявлениями. Прежде чем подписывать заявления, связанные с бухгалтерским учетом или финансовыми вопросами, убедитесь в точности, попросив своего CPA просмотреть их.

Советы по ограничению риска для продавца

Вот практические методы минимизации ответственности продавца в отношении представителей и гарантий:

• Точный язык: точная настройка формулировок для каждого представления отдельно.
• Индивидуальная ответственность: Ограничить «солидарную» ответственность.
• Определители знаний. Включите уточнения, например «насколько известно продавцу».
• Финансовые гарантии: Уменьшите финансовые риски за счет:
  • Увеличение франшизы (корзины), необходимой для выплаты претензии.
  • Ограничение максимальной выплаты.
  • Уменьшение суммы залога.
• Временные ограничения: Сократите период выживания и продолжительность условного депонирования.
• Пределы возмещения: Ограничьте возмещение на основании заявления или гарантии.
• Типы ущерба: Ограничьте возмещение фактическими потерями, а не штрафными или спекулятивными убытками.
• Самострахование: Требуйте от покупателя самострахования от конкретных рисков.

Дополнительные стратегии:

• Предпродажная комплексная проверка: инициируйте тщательную предпродажную комплексную проверку, чтобы активно выявлять и решать проблемы до начала процесса продажи.
• Опытная команда: привлеките опытного переговорщика, например инвестиционного банкира или консультанта по слияниям и поглощениям, для эффективного ведения переговоров.
• Подход к аукциону: выберите стратегию аукциона, чтобы укрепить свою позицию на переговорах. Переговоры с несколькими потенциальными покупателями расширяют ваши возможности.
• Доверие имеет значение: сохраняйте последовательное и заслуживающее доверия поведение на протяжении всего процесса.
• Включения основных этапов: укажите важные этапы в Соглашении о намерениях (LOI), включая сроки завершения комплексной проверки и подготовки/подписания договора купли-продажи.
• Изучите альтернативы. Рассмотрите альтернативы депонированию части покупной цены, такие как компенсация векселем продавца, вознаграждение или консультационное соглашение с правами на компенсацию.
• Страхование представителей и гарантий. Продавцы могут снизить потенциальную ответственность за нарушения в ходе исследований и работ, обеспечив страхование. Затраты обычно варьируются от 4% до 8% от суммы покрытия и зависят от различных факторов, таких как объем НИОКР, отрасль, франшиза и срок покрытия.
• Страхование покупателя: Продавцы могут потребовать от покупателей получить страховку от страховых рисков. Продавцы также могут сохранить свою существующую политику, особенно если она основана на претензиях, а не на событиях.

Советы по найму консультантов, которые помогут заключить договор купли-продажи

• Экспертиза: при выборе профессионального консультанта отдавайте предпочтение реальному опыту покупки и продажи компаний. Узнайте об их недавнем участии в сделках слияний и поглощений за последние три года и об их конкретной роли в этих сделках.
• Роль консультанта: уточните роль, которую ваш консультант намерен играть в вашей ситуации. Некоторые консультанты предпочитают второстепенную роль, в то время как другие преуспевают в прямом участии. Приведите роль своего адвоката или бухгалтера в соответствие с вашим уровнем опыта. Если вы новичок в продаже бизнеса, будьте готовы к тому, что ваш консультант возьмет на себя практическую роль.
• Согласование рисков: убедитесь, что толерантность к риску выбранного вами консультанта соответствует вашей собственной. Хотя адвокаты и бухгалтеры, как правило, консервативны, решающее значение имеет поиск консультанта с склонностью к риску, соответствующей вашим предпочтениям.
• Адвокат: Ваш адвокат будет играть решающую роль в переговорах по соглашению о покупке, защищая ваши законные интересы на протяжении всей сделки.
• Бухгалтер: Ваш бухгалтер проведет финансовую комплексную проверку, исследуя финансовые и налоговые последствия договора купли-продажи, а также согласовывая любые финансовые вопросы и гарантии.
• Консультант по слияниям и поглощениям: Ваш консультант по слияниям и поглощениям будет обсуждать важные аспекты сделки, создавая общую структуру сделки. Большинство фирм, занимающихся слияниями и поглощениями, могут потребовать от продавца возмещения ущерба для защиты от судебных исков, вызванных неточной информацией или существенным искажением фактов.
• Экология: Если ваш бизнес работает с опасными материалами или сталкивается с экологическими нормами, рассмотрите возможность найма консультанта по вопросам окружающей среды.
• Льготы сотрудникам: Для плавного перехода на льготы проконсультируйтесь с экспертами задолго до продажи, чтобы убедиться, что активы превышают обязательства. В большинстве случаев планы льгот будут прекращены, при этом продавец выполнит требования о прекращении, а сотрудники перейдут на план покупателя.
• Аудит кода. При приобретении компаний-разработчиков программного обеспечения покупатели часто привлекают третью сторону для аудита кода, чтобы обеспечить чистый и хорошо документированный код программного обеспечения.
• Предпродажная комплексная проверка: запросите предпродажную комплексную проверку у своих консультантов. Такой упреждающий подход может сократить количество представителей и гарантий, что принесет пользу вашей сделке в целом.

Примеры заявлений, которые могут попросить продавца сделать:

• Продавец уверенно поддерживает актуальные налоговые платежи.
• Никакие судебные решения, претензии, залоговые права или судебные разбирательства не оспаривают статус продавца.
• Продавец гарантирует максимальную точность информации, предоставляемой покупателю, включая точные финансовые данные.
• Как корпорация с хорошей репутацией, продавец обладает непоколебимыми полномочиями для участия в этой сделке.
• Передаваемые активы охватывают весь бизнес, содержатся в безупречном состоянии и совершенно не обременены залогами, обременениями, залогами или претензиями.
• Продавец неукоснительно соблюдает все применимые законы, включая лицензирование, разрешения, правила зонирования, экологические стандарты и многое другое.
• Инвентарь не только достаточный, но и находится в первозданном, пригодном для продажи состоянии.
• Продавец тщательно выполняет все договорные обязательства и не допускает невыполнения каких-либо обязательств.
• Опасным веществам нет места в бизнес-операциях.
• Вся дебиторская задолженность является подлинной, возникает в ходе обычной деятельности и не содержит каких-либо компенсационных претензий.
• Не существует нераскрытых обязательств, текущих судебных разбирательств, судебных постановлений или решений.
• Никаких скрытых трудовых, консультационных, бонусных или других соглашений с сотрудниками или третьими лицами не существует.
• Продавец открыто и с непоколебимой уверенностью раскрывает все существенные факты, которые могут повлиять на решение покупателя о приобретении бизнеса.