Соглашение о неразглашении информации (NDA) | Полное руководство по слияниям и поглощениям
При продаже бизнеса обеспечение конфиденциальности становится первостепенной задачей. Грамотно составленное соглашение о неразглашении (NDA) охватывает множество важных вопросов, включая запрет на переманивание клиентов и различные аспекты процесса продажи. Хотя может показаться заманчивым считать все соглашения о неразглашении стандартными, любые ошибки в процессе переговоров и подписания такого соглашения могут ограничить ваши будущие возможности. В крайних случаях нарушения могут даже привести к катастрофе для вашего бизнеса .
Более того, правильно составленное соглашение о конфиденциальности служит средством установления ожиданий и донесения до потенциальных покупателей того, что вы хорошо подготовлены и профессионально представлены. Это, в свою очередь, отпугивает покупателей от использования бесплодных методов ведения переговоров с продавцом, обладающим сложным подходом к процессу.
В сфере сделок слияния и поглощения заключение соглашения о конфиденциальности (СКИ) является практически стандартной практикой. Однако важно понимать, что СКИ — это лишь один из многих инструментов, имеющихся в вашем распоряжении для обеспечения конфиденциальности на протяжении всего процесса продажи. В этой статье рассматриваются стратегии, которые можно использовать в сочетании с тщательно составленным СКИ как до, так и во время продажи, чтобы обеспечить высокий уровень контроля над вашей конфиденциальной информацией.
Информация, представленная в этой статье, особенно актуальна, если условия соглашения о конфиденциальности имеют решающее значение для продажи вашего бизнеса , особенно при работе с прямыми конкурентами, что сопряжено с неизбежными рисками.
Кроме того, эта статья служит бесценным вводным пособием для любого профессионального консультанта, например, бухгалтера или юриста, стремящегося к всестороннему пониманию роли дипломированных бухгалтеров в более широком контексте процесса продаж, а также сложных нюансов переговоров по соглашению о неразглашении.
Если вы собираетесь выставить свой бизнес на продажу , считайте эту статью обязательной к прочтению.
Темы, охватываемые соглашением о неразглашении
Соглашение о неразглашении информации обычно включает следующие основные компоненты:
- Определение конфиденциальной информации
- Ограничения на использование конфиденциальной информации
- Обязательства, возложенные на получателя
- Стандарты оказания медицинской помощи
- Срок действия соглашения
- Меры по устранению нарушений
- Разрешенные раскрытия информации
- Порядок возврата конфиденциальной информации
- Период раскрытия информации
- Нет никаких обязательств продолжать
- Предоставление прав интеллектуальной собственности не предусмотрено
- Механизмы обеспечения соблюдения
- Применимое законодательство и юрисдикция
- Процесс разрешения споров
В отношении обращения с конфиденциальной информацией покупатель обязуется:
- Использование информации исключительно в целях, изложенных в соглашении.
- Предоставление информации только тем лицам, которые имеют законную необходимость доступа к ней для оценки сделки.
- Прилагаются разумные усилия для обеспечения безопасности информации.
- Обеспечение того, чтобы все стороны, получающие информацию, соблюдали обязательства, ограничивающие ее использование, раскрытие и безопасность на уровне, по меньшей мере, столь же строгом, как это определено в соглашении.
- Не передавать информацию третьим лицам, за исключением случаев, предусмотренных законом, и хранить ее в течение определенного периода, обычно от одного до пяти лет.
- Обеспечение защиты полученной информации с помощью мер предосторожности, по меньшей мере, столь же надежных, как и те, которые используются для защиты собственных данных.
- Воздержание от обратного проектирования или декомпиляции информации.
- Незамедлительно информировать раскрывающую информацию сторону о любых нарушениях или несанкционированных разглашениях.
- Соблюдение всех соответствующих государственных правил и положений, включая законы об экспорте и импорте.
- Прекращение использования информации и ее возврат стороне, предоставившей информацию, по истечении срока действия соглашения о неразглашении.
Важность правильно составленного соглашения о неразглашении конфиденциальной информации
Может показаться заманчивым воспринимать все соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) как стандартные типовые документы. Однако в действительности даже малейшая оплошность во время переговоров и подписания соглашения о неразглашении может иметь далеко идущие последствия на более поздних этапах процесса. В некоторых случаях нарушение конфиденциальности может даже поставить под угрозу само существование вашего бизнеса.
За прошедшие годы формулировки, используемые в соглашениях о конфиденциальности при слияниях и поглощениях, значительно изменились, выйдя за рамки простых положений о конфиденциальности. Вопреки тому, что может подразумевать само название, эти соглашения теперь охватывают широкий спектр важных вопросов, включая запрет на переманивание клиентов и другие тонкости процесса продажи.
Грамотно составленное соглашение о конфиденциальности не только защищает вашу конфиденциальную информацию, но и служит средством установления четких ожиданий с потенциальными покупателями — бесценный элемент в процессе слияний и поглощений. Такое тщательно подготовленное соглашение также демонстрирует покупателям, что ваши интересы хорошо представлены, отпугивая их от использования переговорных тактик, которые вряд ли увенчаются успехом при работе с опытным и надлежащим образом представленным продавцом.
В случаях, когда ваши интересы представляет инвестиционный банкир или консультант по слияниям и поглощениям, у них, как правило, есть готовый шаблон. Учитывая, что большинство консультантов по слияниям и поглощениям в основном представляют интересы продавцов, их шаблоны обычно удобны для продавцов.
Если ваша ситуация уникальна, рекомендуется проконсультироваться с юристом для составления индивидуального соглашения о неразглашении. Хотя большинство покупателей, возможно, не будут выдвигать обширных требований к формулировкам соглашения, вам следует быть готовым к переговорам, поскольку запросы могут различаться.
На практике чаще всего именно сторона, раскрывающая информацию, как правило, продавец в сделках слияния и поглощения, составляет большинство соглашений о неразглашении. Продавцы часто взаимодействуют с несколькими покупателями, и использование единообразных формулировок во всех соглашениях упрощает этот процесс. Важно отметить, что значительная часть соглашений о неразглашении редко выходит за рамки начальной стадии продажи бизнеса (т.е. подписания соглашения и ознакомления с меморандумом о предложении), и нередко в процессе продажи подписываются многочисленные соглашения о неразглашении с потенциальными покупателями.
Процесс
В рынке посредники обычно сначала предоставляют потенциальным покупателям краткую информацию о компании, прежде чем запрашивать подписание соглашения о неразглашении (NDA). Многие покупатели на рынке компаний среднего размера предпочитают оценить пригодность бизнеса, прежде чем соглашаться на условия NDA.
Как правило, и краткий обзор компании, и соглашение о неразглашении информации (NDA) включаются в один документ. Покупателям предлагается подписать соглашение о неразглашении информации, если они хотят получить доступ к конфиденциальному информационному меморандуму (CIM), содержащему конфиденциальные деловые сведения. Учитывая ключевую роль этого документа в продвижении процесса, соглашение о неразглашении информации обычно подписывается на ранней стадии разбирательства.
Когда следует заключать соглашение о конфиденциальности или соглашение о неразглашении информации
Соглашение о неразглашении (NDA) является первоначальным документом сделки, закладывая основу для переговоров и становясь ключевым элементом процесса продажи. В зависимости от характера бизнеса, раскрытие названия и местонахождения компании может быть исключительно деликатным вопросом. Продавцы часто стремятся сохранить эту информацию в тайне до тех пор, пока не убедятся в подлинности и искренности потенциального покупателя.
Основная задача посредника, представляющего продавца, двояка: защита конфиденциальной информации клиента и предоставление потенциальному покупателю достаточной информации для принятия взвешенного решения о приобретении бизнеса . Это, несомненно, требует тонкого баланса.
В случаях, когда сделка по приобретению или продаже бизнеса осуществляется через посредника в сфере слияний и поглощений, подписание соглашения о неразглашении обычно предшествует раскрытию названия компании. И наоборот, если к владельцу напрямую обратился конкурент , подписание соглашения о неразглашении обычно происходит до начала содержательных переговоров или обмена конфиденциальной информацией с покупателем.
Каковы преимущества подписания соглашения о неразглашении информации для покупателя?
Хотя некоторые покупатели могут изначально воспринимать соглашение о неразглашении информации (NDA) как выгодное для продавца, крайне важно понимать, что NDA служит интересам обеих сторон. Хотя продавец получает выгоду от защиты конфиденциальности, покупатель также получает значительные преимущества благодаря NDA. Даже потенциальные покупатели, которые в конечном итоге решат не приобретать бизнес, включая потенциальных конкурентов, обязаны подписать NDA, прежде чем получить доступ к конфиденциальной информации компании.
Подумайте вот о чём: само известие о продаже бизнеса может спровоцировать пересмотр оценок со стороны ключевых клиентов или заинтересованных сторон. В таких случаях соглашение о неразглашении играет ключевую роль в предотвращении потенциальных проблем и соответствует интересам покупателя.
Подписывая соглашение о неразглашении конфиденциальной информации (NDA), покупатель фактически сигнализирует о своем серьезном намерении приобрести бизнес. Важно отметить, что продавец, как правило, неохотно разглашает конфиденциальную и важную информацию без гарантии подписания соглашения о неразглашении конфиденциальной информации. Фактически, большинство продавцов не желают продолжать переговоры с покупателем, который не готов подписать такое соглашение. Готовность продавца к сотрудничеству часто отражает уровень сотрудничества покупателя, подчеркивая взаимовыгодный характер этого важного документа в процессе переговоров.
Виды соглашений о неразглашении
Существует два основных типа соглашений о неразглашении конфиденциальной информации — односторонние и взаимные. Хотя во многих соглашениях о неразглашении конфиденциальной информации их характер не указывается явно, беглое ознакомление с договором поможет различить эти два типа.
- Одностороннее соглашение: В одностороннем, или одностороннем, соглашении только одна сторона несет обязательство по защите и неразглашению конфиденциальной информации. Большинство соглашений о неразглашении в контексте продажи бизнеса относятся к этой категории. В этом случае покупатель выступает в роли получателя, а продавец — в роли раскрывающей стороны, не имея взаимных обязательств по сохранению конфиденциальности.
- Взаимное соглашение: Напротив, двустороннее, или взаимное, соглашение предполагает обмен информацией между обеими сторонами, которая должна оставаться конфиденциальной. Такая форма соглашения часто возникает, когда компании рассматривают возможность создания совместных предприятий или слияний.
Различия в соглашениях о неразглашении информации в зависимости от типа покупателя
Как правило, почти все частные инвестиционные компании охотно соглашаются подписать соглашение о неразглашении информации (NDA).
Напротив, венчурные капиталисты, выступающие в роли финансовых покупателей в сфере спекулятивных возможностей, обычно проявляют нежелание подписывать соглашения о неразглашении. Их нерешительность обусловлена повышенным риском, который может повлечь за собой подписание такого соглашения. Это потенциально может привести к обвинениям в незаконном присвоении коммерческой тайны, если венчурный капиталист самостоятельно получит аналогичную информацию в будущем или непреднамеренно раскроет или использует полученную информацию. Эта основная причина нежелания венчурных капиталистов подписывать соглашения о неразглашении.
Содержание и анализ языка соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA)
Приведенное ниже руководство, хотя и не является исчерпывающим, рассматривает наиболее распространенные проблемы, которые обычно возникают в процессе составления и согласования соглашения о конфиденциальности.
Вводный абзац
Большинство соглашений о конфиденциальности начинаются с вводного абзаца, раздела первостепенной важности, который нельзя упускать из виду. Вот краткое описание ключевых элементов этого абзаца:
[Ключевые слова выделены для ясности] «Настоящее Соглашение заключено между нижеподписавшимся лицом, действующим как в качестве физического лица, так и в качестве представителя своей коммерческой организации, включая ее должностных лиц, директоров, партнеров, акционеров, сотрудников, брокеров, агентов и консультантов (совместно именуемых «Покупатель»), и Продавцом. Покупатель выразил необходимость в получении конкретной информации для оценки и изучения потенциального приобретения, которое может включать передачу активов, акций, долей в партнерстве или иными способами, а также потенциальные слияния или совместные предприятия, касающиеся всех или части интересов Продавца (далее именуемые «Сделка»). Таким образом, стороны соглашаются со следующим: Покупатель обязан не разглашать какую-либо информацию, касающуюся Продавца, [за исключением случаев, когда это требуется по закону], независимо от того, исходит ли она от Продавца или от третьих лиц, действующих от имени Продавца. Это обязательство распространяется на информацию, раскрытую до, во время или после вступления в силу настоящего Соглашения. Покупатель может раскрывать такую информацию исключительно своим сотрудникам, должностным лицам, консультантам или другим аффилированным лицам исключительно с целью оценки Сделки. Кроме того, такие получатели должны в письменной форме прямо согласиться соблюдать условия настоящего Соглашения.
Вот наши наблюдения:
- В представленном тексте Покупатель подписывает соглашение о неразглашении как в качестве физического лица, так и в качестве представителя своей организации. Стоит отметить, что некоторые Покупатели могут стремиться к «индивидуальному» исключению ответственности, что является разумным требованием, особенно для финансовых покупателей, таких как частные инвестиционные группы. Однако это требование может быть сочтено необоснованным, если Покупатель является небольшим частным предприятием с одним владельцем. В таких случаях целесообразно убедиться, что Покупатель подписывает соглашение о неразглашении от имени своей организации и лично.
- Соглашение о неразглашении прямо ограничивает покупателя использованием раскрытой информации исключительно в целях оценки потенциальной сделки. Включение термина «возможная» является преднамеренным, поскольку это позволяет избежать подразумеваемых обязательств между сторонами до заключения официального письменного соглашения.
- Вводный абзац эффективно расширяет сферу действия соглашения о неразглашении информации в двух ключевых аспектах:
1) Участие: Расширяет сферу действия соглашения о неразглашении информации, включая упоминание «третьих сторон», и
2) Временные рамки: Охватывает информацию, раскрытую до подписания соглашения о неразглашении информации, в течение его срока действия или даже после его истечения.
Определение конфиденциальной информации
Определение конфиденциальной информации обычно занимает центральное место в соглашении о неразглашении (NDA), часто располагаясь в первых абзацах и имея различные названия, такие как « Определение оценочного материала », « Конфиденциальная информация » или просто « Информация ».
Стратегическая цель продавца заключается в максимально широком определении понятия конфиденциальной информации. Это достигается путем широкого определения и последующего четкого перечисления исключений в отдельном разделе, обычно озаглавленном «Исключения из конфиденциальной информации». Продавцы стремятся охватить широкий спектр информации, рассматривая следующие аспекты:
- Передано устно или в любой другой форме.
- Независимо от того, какая сторона раскрывает информацию .
- Передается в любое время, как до, так и после заключения соглашения.
- Включая информацию, « полученную » из исходной конфиденциальной информации, такую как анализы, прогнозы или другие обобщения.
Напротив, покупатели используют тактику, чтобы сузить это определение. Они часто используют фразу «в той мере», чтобы избежать классификации целых документов как «конфиденциальной информации» только потому, что они содержат отдельный фрагмент конфиденциальной информации. В качестве альтернативы покупатели могут предпочитать более ограничительное определение, исключая устно переданную информацию или информацию, полученную от третьих лиц, данные, полученные до заключения соглашения, или требуя от продавца явно пометить информацию как «конфиденциальную»
Риск для покупателя, возникающий в результате расширенного определения «конфиденциальной информации», минимален, поскольку основная обязанность заключается в сохранении конфиденциальности . Возможность продавца заявить о нарушении и обосновать ущерб ограничена, и бремя доказывания того, что покупатель действительно раскрыл конфиденциальную информацию, лежит на продавце. Следовательно, в большинстве случаев стороны выбирают расширенное определение, но смягчают его путем явных исключений.
Диапазон информации, которая может подпадать под определение конфиденциальной информации, весьма широк. Он включает в себя практически любую информацию, которой обмениваются стороны: данные, экспертные знания, прототипы, инженерные схемы, программное обеспечение, результаты испытаний, инструменты, системы и спецификации, и это лишь некоторые примеры. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим, но служит для иллюстрации огромного количества элементов, которые могут быть классифицированы как конфиденциальные. Более того, важно понимать, что конфиденциальная информация не обязательно должна ограничиваться письменной формой; она может включать в себя и информацию, передаваемую устно.
Определение конфиденциальной информации иногда становится ключевым моментом в переговорах. Продавцы, как правило, стремятся к более широкому определению, охватывающему «всю информацию, относящуюся к продавцу и раскрытую покупателю». И наоборот, получающая сторона, или покупатель, может сопротивляться принятию на себя ответственности за такое всеобъемлющее определение и стремиться его сузить. Они могут даже настаивать на том, чтобы продавец явно обозначил контент как «конфиденциальный»
Ещё одним спорным моментом может быть вопрос о том, должна ли конфиденциальная информация третьих лиц подпадать под действие тех же принципов конфиденциальности. Получающая сторона может стремиться сузить определение, чтобы избежать «загрязнения» такой информацией. Этого можно достичь следующими способами:
- Ограничивая это только письменными или устными сообщениями, задокументированными в течение определенного периода времени.
- Требуется, чтобы информация была явно помечена как конфиденциальная.
- Указывается, какая информация считается конфиденциальной.
- Указание дат раскрытия информации.
В процессе оценки конфиденциальной информации покупатель может составлять отчеты или сводки на основе предоставленных данных. Определение «конфиденциальной информации» должно явно включать в себя эти производные материалы, часто называемые «производной информацией»
Ввиду относительно невысоких требований, предъявляемых к покупателю соглашением, и бремени доказывания, лежащего на продавце, переговоры о соглашениях о конфиденциальности и неразглашении информации на практике проводятся нечасто. Это контрастирует с такими документами, как письма о намерениях и окончательные соглашения, которые являются предметом интенсивных переговоров.
Примеры:
- «В состав оценочных материалов входят, помимо прочего, Сделка и интеллектуальная собственность Продавца, его продукция, услуги, техническая и деловая информация, а также списки контактов, вместе со всеми анализами, подборками, резюме, заметками и данными [полученной информацией], а также информацией, передаваемой в любой форме – устной, визуальной, письменной или электронной, независимо от того, была ли она предоставлена Покупателю до или после даты настоящего соглашения»
- «Любая информация, касающаяся Продавца, независимо от формы, способа или характера информации, предоставленная Покупателю, а также любые заметки, резюме, подборки, анализы или другие документы, подготовленные Покупателем, в той мере, в которой они содержат или основаны полностью или частично на информации, предоставленной Покупателю»
- о бизнес-планах Раскрывающей стороны (т.е., Продавца) , как существующих, так и будущих, или потенциальных клиентах (включая имена, адреса, потребности и/или любую другую информацию о любом клиенте или потребителе), маркетинге, маркетинговых стратегиях, ценообразовании и финансовой информации, исследованиях, обучении, ноу-хау, операциях, процессах, продуктах, изобретениях, деловой практике, базах данных и содержащейся в них информации, ее ставках заработной платы, марже, наценках, финансах, банковских операциях, бухгалтерской документации, контрактах, соглашениях, руководителях, поставщиках, подрядчиках, сотрудниках, кандидатах, навыках кандидатов, методах продаж, методах маркетинга, затратах, ценах, ценовых структурах, методах расчета и/или определения цен, договорных отношениях, деловых отношениях, вознаграждении, выплачиваемом сотрудникам и/или подрядчикам, и/или других условиях трудоустройства, оценках сотрудников и/или навыках сотрудников.
Типичные проблемы при определении конфиденциальной информации
- Производная информация: «Производная информация» иногда рассматривается отдельно и имеет свой собственный набор ограничений. На практике анализ бизнеса, проводимый покупателями, может тесно переплетаться с их собственными моделями , и они могут захотеть защитить свои права на формулы, методы, прогнозы или другую интеллектуальную собственность от доступа продавца. Часто компромисс достигается путем четкого определения конфиденциальной информации, включающей в себя собственные данные продавца.
- Маркировка: Некоторые соглашения включают требование «маркировки» или «надписей», обязывающее продавца помечать любую информацию, считающуюся конфиденциальной. Однако в эпоху электронного обмена информацией и преимущественно устного обмена данными (например, обсуждения с руководством или интервью с клиентами) это становится непрактичным административным бременем. Продавцы должны решительно выступать против любых чрезмерных требований к маркировке, поскольку они могут замедлить процесс, а время является критически важным фактором при продаже бизнеса .
- Устная информация: В сделках слияния и поглощения значительная часть передаваемой информации распространяется устно, часто в ходе интервью с менеджерами или переговоров с ключевыми заинтересованными сторонами. Поэтому любое определение «конфиденциальной информации» должно явно включать данные, передаваемые устно.
- Обязанность предоставлять информацию: Соглашение не должно налагать на продавца обязанность предоставлять информацию. Хотя опытные покупатели могут запрашивать формулировку, обязывающую продавца предоставлять информацию, предлагаемую другим покупателям, это может быть неразумно, особенно когда речь идет о передаче конфиденциальных данных прямым конкурентам. Договоры, как правило, содержат подразумеваемую обязанность действовать добросовестно, что, как можно утверждать, исключает необходимость в явной обязанности продавца предоставлять информацию. Кроме того, разные наборы информации обычно передаются разным группам покупателей, поэтому продавцу крайне важно сохранять гибкость в определении того, какая информация, когда и кому должна быть раскрыта.
Пример: «Продавец не обязан предоставлять Покупателю конфиденциальную информацию, и Продавец оставляет за собой исключительное право определять характер и объем информации, предоставляемой Покупателю»
- Временные рамки: Покупатель может потребовать исключения информации, полученной до подписания соглашения о неразглашении, или данных, не имеющих отношения к потенциальному приобретению, таких как краткие описания компаний или финансовые данные, предоставленные до подписания соглашения. Хорошо составленное соглашение о неразглашении должно охватывать период, предшествующий его подписанию. Тем не менее, исключения, изложенные в разделе «Исключения» (обсуждаемом в следующем разделе), по-прежнему будут применяться, включая информацию, которая является «общеизвестной или доступной».
Исключения из определения конфиденциальной информации
Исключения из принципа конфиденциальности: После раздела «Определение конфиденциальной информации» обычно следует раздел, в котором конкретно описываются исключения из этого определения. Продавец предпочитает сохранять широкий охват, при этом прозрачно перечисляя эти исключения.
Цель получателя (т.е. покупателя), наоборот, состоит в том, чтобы добиться всеобъемлющих исключений из определения конфиденциальной информации. Типичные исключения из этого определения включают:
- Информация, общеизвестная или уже находившаяся в открытом доступе до момента её раскрытия.
- Информация, которая становится общеизвестной и широко доступной после раскрытия в результате действий, не имеющих отношения к получателю.
- Информация уже находится в распоряжении получателя, без каких-либо сопутствующих ограничений конфиденциальности.
- Информация получена получателем от третьей стороны без нарушения конфиденциальности.
- Информация предоставлена получателем самостоятельно.
Срок раскрытия информации: Иногда информация, не раскрытая в течение определенного срока, также исключается из определения конфиденциальной информации. Для обеспечения защиты всей информации, независимо от того, когда она была раскрыта, продавцу целесообразно включить в договор положения, касающиеся информации, раскрытой до его заключения.
Пример формулировок и пояснения
1. «Информация, уже находящаяся в распоряжении покупателя, при условии, что эта информация не является предметом другого соглашения о конфиденциальности»
- Уточнение: Покупатель может добавить здесь оговорку об осведомленности, например, «насколько ему известно», чтобы предотвратить возможное неразглашение информации в рамках соглашений о конфиденциальности. В качестве альтернативы, более строгое определение может потребовать подтверждения посредством «документальных доказательств».
2. «Информация, доступная или общеизвестная, [за исключением случаев раскрытия информации Покупателем], [за исключением случаев, когда это произошло по вине Покупателя], [за исключением случаев нарушения настоящего Соглашения]».*
- Уточнение: Удаление слова «в целом» из этого утверждения облегчает бремя доказывания для продавца. «Информация, известная общественности» может также включать данные, полученные покупателем от третьей стороны на неконфиденциальной основе.
3. «Информация, разработанная Покупателем без использования конфиденциальной информации» или «Информация, самостоятельно разработанная Покупателем без использования конфиденциальной информации».*
- Уточнение: Большинство продавцов могут счесть этот пункт спорным, поскольку он возлагает на них бремя доказывания. Доказать, что сводки или анализы покупателя были получены независимо, может быть сложно для продавца, особенно если покупатель по-другому структурирует информацию. Кроме того, после того как покупатель поймет данные, он потенциально может намеренно переформулировать их, чтобы исключить из категории «Конфиденциальная информация», что позволит использовать их в конкурентных целях.
«Пояснение к пункту об остаточной информации»
«Покупатель имеет право использовать остаточные доходы, полученные в результате использования любой предоставленной здесь конфиденциальной информации, в любых целях. Под «остаточным доходом» понимается нематериальная информация, сохранившаяся в отсутствие доступа к конфиденциальной информации, включая концепции, идеи, ноу-хау или методы, находящиеся в его невооруженной памяти»
Комментарии:
Пункт о «дополнительных правах» признает, что конфиденциальная информация может храниться не только в письменной форме, но и в памяти покупателя. Он учитывает практическую сложность ожидания от покупателя полного стирания или забывания полученных знаний при принятии стратегических решений. В соответствии с этим пунктом покупатель может использовать общие знания, которые он хранит в своей неподготовленной памяти, не нарушая соглашение о неразглашении. Однако важно отметить, что конкретная, материальная информация (например, программный код) по-прежнему подлежит конфиденциальности.
При работе с прямыми конкурентами и обмене конфиденциальной информацией стоит учитывать сферу действия этого пункта. Целесообразно сотрудничать с юристами для адаптации формулировок к таким случаям, например, исключая права на интеллектуальную собственность или оговаривая, что покупателю не предоставляется лицензия , может дополнительно защитить ваши интересы. В ситуациях с прямыми конкурентами тщательная подготовка к продаже имеет важное значение для обеспечения бесперебойного и безопасного процесса сделки, минимизируя потенциальные риски. Важно понимать, что обмен конфиденциальной информацией иногда неизбежен при продаже конкуренту, но его можно контролировать при тщательном планировании и юридической поддержке.
Разрешенные виды использования
«Ограничения на использование: подробный анализ»
Этот раздел, также называемый «Ограничения на использование», определяет, как покупатель может использовать раскрытую информацию, и, как правило, ограничивает ее использование исключительно оценкой сделки.
«Конфиденциальная информация должна использоваться исключительно в целях оценки потенциального приобретения и не должна служить каким-либо другим целям, включая действия, которые могут быть расценены как наносящие ущерб Продавцу»
Комментарии:
Иногда покупатели возражают против фразы « каким-либо образом наносящей ущерб Продавцу », утверждая, что такая формулировка может быть истолкована широко и запрещает им использовать информацию в конкурентных целях, которые будут считаться наносящими ущерб Продавцу.
Финансовые покупатели, особенно те, чьи портфельные компании работают в той же отрасли, что и продавец, могут счесть эту формулировку чрезмерно ограничительной. Отделить свои знания отрасли от полученной информации становится сложной задачей, особенно при ежегодной оценке многочисленных сделок. Управление множеством соглашений о неразглашении информации по различным портфельным компаниям и отраслям может стать административно обременительным.
На практике риск, связанный с раскрытием информации финансовым покупателям, таким как частные инвестиционные группы (ПИИ), часто ниже по сравнению с раскрытием ее конкурентам, за исключением случаев, когда получатель является руководителем компании из портфеля ПИИ. Руководители ПИИ, как правило, имеют ограниченное участие в повседневной деятельности своих портфельных компаний и в основном находятся в корпоративном офисе.
Следовательно, инвестиционные банкиры часто определяют приоритетность своих покупателей на основе оценки рисков, инициируя контакт с финансовыми инвесторами на ранних этапах процесса из-за снижения рисков. К прямым конкурентам можно обращаться только в том случае, если они, вероятно, предложат более высокую цену. С этими конкурентами обычно начинают работать позже, после уточнения позиционирования и сообщений на основе отзывов от первоначального раунда покупателей. Первоначальные обсуждения с покупателями позволяют выявить и устранить любые недостатки в меморандуме о предложении, повышая его эффективность по мере продвижения процесса продажи.
Определение представителей
«Понимание сферы действия понятия «представители» в соглашениях о конфиденциальности»
Соглашения о конфиденциальности призваны ограничить право покупателя на разглашение конфиденциальной информации третьим лицам. Однако, как правило, существует исключение, позволяющее покупателю делиться этой информацией со своими «представителями» с целью оценки сделки.
В большинстве соглашений о неразглашении информации «Определение представителей» обычно включает сотрудников, должностных лиц, консультантов и аффилированных лиц покупателя. Хотя покупатели, как правило, предпочитают более широкое определение, крайне важно понимать, что такая всеобъемлющая охватка может повлечь за собой повышенную ответственность за любые нарушения, совершенные этими «представителями»
Перед подписанием необходимо тщательно изучить этот раздел. Например, формулировка может включать в себя «источники финансирования». Однако без точного определения «источников финансирования» это потенциально может охватывать любую сторону, предоставляющую любую форму финансирования — будь то долговое или долевое, независимо от суммы. При изобретательной интерпретации это можно использовать для значительного расширения сферы действия соглашения о неразглашении информации, включив в него третьих лиц без их явного согласия.
«Представителями могут быть директора, должностные лица, сотрудники, агенты, аффилированные лица, [потенциальные] источники финансирования или сторонние консультанты»
Как минимум, любое участие третьих лиц должно обязывать их соблюдать условия соглашения о неразглашении, при этом покупатель сохраняет ответственность за любые нарушения со стороны третьих лиц. Кроме того, покупатель несет ответственность за обеспечение соблюдения их представителями условий соглашения.
«Обеспечение конфиденциальности через представителей покупателя»
В качестве альтернативы продавец может выбрать вариант, при котором представители покупателя подпишут отдельное соглашение о неразглашении. Такой подход предоставляет продавцу прямую юридическую возможность предъявить иск к третьим лицам, позволяя ему подавать иски против третьих лиц в дополнение к искам против покупателя. В качестве альтернативы продавец может включить представителя в число подписантов соглашения о неразглашении посредством соглашения о присоединении, достигнув той же цели.
Без отдельного соглашения о неразглашении информации, касающегося третьих лиц или ответственности покупателя за действия третьих лиц, соглашение о неразглашении информации не имеет эффективных средств для предотвращения нарушений, совершенных третьими лицами. По сути, продавец не сможет напрямую обеспечивать соблюдение условий соглашения о неразглашении информации третьими лицами, а покупатель не будет нести никакой ответственности за действия этих третьих лиц, в результате чего ни одна из сторон не будет нести ответственность.
Следовательно, покупатель вправе взять на себя ответственность за действия своих «Представителей» в отсутствие отдельных соглашений о неразглашении или соглашений с этими «Представителями». Кроме того, покупатель должен незамедлительно уведомить продавца в случае любого нарушения конфиденциальности со стороны своих «Представителей», как указано в следующем пункте:
«Покупатель обязуется незамедлительно уведомить Продавца в случае нарушения конфиденциальности с его стороны или со стороны его представителей и оказать Продавцу содействие в устранении такого нарушения»
Во многих соглашениях о конфиденциальности оговаривается, что нарушение, совершенное «представителем» покупателя, будет рассматриваться наравне с нарушением со стороны самого покупателя. Это устанавливает строгую ответственность покупателя за действия его представителей, тем самым побуждая покупателя проявлять высокую степень осторожности при защите конфиденциальной информации продавца.
В некоторых случаях покупатели могут стремиться избежать строгой ответственности за действия своих консультантов. Если консультант играет ключевую роль в процессе продажи, может быть целесообразно попросить стороннего консультанта подписать отдельное соглашение о конфиденциальности. Это позволит продавцу напрямую обеспечить соблюдение соглашения представителем. Как упоминалось ранее, юристы и бухгалтеры по своей природе обязаны соблюдать конфиденциальность, и их профессиональные обязанности часто считаются достаточными.
Конфиденциальность в отношении данной сделки
«Обеспечение конфиденциальности в ходе переговоров»
Как правило, продавцы стремятся предотвратить разглашение покупателями информации о текущих переговорах, что обычно называют «сохранением конфиденциальности сделки». Это включает в себя сокрытие конкретных деталей переговоров, таких как цена бизнеса. И наоборот, покупатели также стремятся удержать продавцов от раскрытия условий сделки другим потенциальным покупателям, что препятствует продавцу добиваться более выгодных предложений.
В большинстве случаев покупатели предпочитают пункт о взаимной конфиденциальности, гарантирующий, что обе стороны обязаны сохранять осмотрительность в отношении сделки. Тем не менее, продавцы должны сохранять за собой право информировать других потенциальных покупателей о своих переговорах с другой стороной, не разглашая конкретных деталей сделки. Вот пример такого пункта:
«Каждая из сторон обязуется не разглашать, за исключением своих представителей, информацию о существовании текущих обсуждений или переговоров, подробности этих переговоров, а также личности участвующих сторон»
«Без предварительного письменного согласия Продавца или в соответствии с требованиями закона вам запрещается разглашать любому лицу: (i) факт проведения расследований, обсуждений или переговоров относительно потенциальной сделки, (ii) любые подробности, условия или соответствующую информацию, касающуюся потенциальной сделки, или (iii) существование настоящего Соглашения»
Стандарты оказания медицинской помощи
«Установление стандартов конфиденциальности»
В каждом соглашении о конфиденциальности должен быть оговорен важнейший аспект: стандарт надлежащей осмотрительности, который обе стороны должны применять для защиты конфиденциальной информации.
Как правило, соглашения о неразглашении конфиденциальной информации предусматривают, что обе стороны должны обращаться с конфиденциальной информацией с той же степенью осторожности, что и со своими собственными конфиденциальными данными. Однако это условие приемлемо только в том случае, если покупатель придерживается строгих стандартов обращения с конфиденциальной информацией.
Поэтому, прежде чем подписывать соглашение о конфиденциальности, целесообразно оценить протоколы покупателя по обеспечению секретности его конфиденциальной информации. Если эти протоколы не соответствуют требованиям или отсутствуют, соглашение о конфиденциальности должно включать в себя четкие положения, такие как ограничение доступа к конфиденциальным данным (например, четкая маркировка как «конфиденциально»).
Разрешенные раскрытия информации
«Обмен информацией и юридические обязательства»
В сфере соглашений о конфиденциальности существуют важнейшие аспекты, касающиеся обмена информацией и юридических обязательств.
В соглашении может быть указано, может ли информация быть раскрыта отдельным третьим сторонам, как правило, представителям покупателя, которым действительно необходим доступ, таким как руководители, юристы и сотрудники. В таких случаях покупателю крайне важно уведомить этих лиц о конфиденциальном характере данных и убедиться, что они подпишут соглашения о неразглашении или примут на себя ответственность за любые нарушения.
Что касается юридических требований, большинство соглашений о неразглашении позволяют покупателю раскрывать конфиденциальную информацию, если это требуется по решению суда, но только в той мере, в какой это необходимо. В ситуациях, когда вступают в силу юридические обязательства, такие как распоряжения государственных органов, продавцы часто предпочитают получать предварительное уведомление. Они также могут включать в соглашение пункт, предписывающий раскрытие информации только после получения письменного заключения от своего юрисконсульта. Продавцы часто изменяют этот пункт, чтобы раскрытие информации было обозначено как «обязательное», а не «запрашиваемое», и могут попытаться сузить объем раскрываемой информации. Такой подход дает продавцу возможность оспорить запрос до раскрытия информации.
Иногда запросы от государственных учреждений могут вызывать вопросы и иметь скрытые политические мотивы. Например, рассмотрим федеральный рейд 1987 года на офисы Эда Торпа, основателя компании Princeton/Newport Partners. Этот инцидент был политически мотивирован Рудольфом Джулиани во время его предвыборной кампании, и обвинения были сняты после достижения им своих политических целей.
«Юридическая информация и важные моменты»
Когда речь идет о раскрытии информации в рамках соглашений о конфиденциальности, выбор между «обязательными» и «рекомендуемыми» стандартами может иметь существенные последствия.
Рассмотрим ситуацию, когда покупатель считает «требование» слишком строгим. В таких случаях «запрашиваемое» может рассматриваться как более разумный стандарт. Он позволяет покупателю сотрудничать с властями, не рискуя получить штрафы или испортить отношения с ними. Вот пример:
«В случае, если какая-либо из сторон обязана по закону раскрыть какую-либо конфиденциальную информацию, такая сторона, в той мере, в какой это разрешено законом, незамедлительно уведомит другую сторону в письменной форме и предоставит такую информацию без какой-либо ответственности»
Кроме того, продавцы могут по своему усмотрению получить юридическое заключение, прежде чем удовлетворить запрос, а покупатели могут изменить формулировку, указав «консультацию с юристом» или «по совету стороннего консультанта». Термин «сторонний» включен в соглашение как предпочтение нейтральной консультации, а не полагаться на юриста покупателя или продавца. В соглашении также должно быть указано, какая сторона несет расходы на получение юридического заключения или консультацию юриста. Как правило, продавцы несут ответственность за покрытие расходов, связанных с обеспечением безопасности своей информации.
Возврат информации
«Защита конфиденциальной информации»
В соглашениях о конфиденциальности часто оговаривается, что по истечении срока раскрытия информации покупатель обязан вернуть всю конфиденциальную информацию, включая любые копии или анализы. Однако в современную цифровую эпоху эффективность этого требования в защите информации продавца вызывает сомнения.
На практике получение и возврат всей конфиденциальной информации может быть сложной задачей, особенно если она была передана третьим лицам, например, представителям покупателя. Многие покупатели могут непреднамеренно не удалить электронные копии, включая электронные письма. Поэтому покупатели часто предпочитают уничтожать информацию, а не пытаться ее вернуть, поскольку это более простой и менее затратный процесс. Хотя многие соглашения о неразглашении содержат пункт о «возврате» информации, на практике это обещание редко выполняется в полной мере. Как правило, соглашения о неразглашении подвергаются проверке только в случае их нарушения.
Вот пример формулировки, касающейся «возврата информации»:
«По требованию Продавца, по любой причине, Покупатель незамедлительно вернет Продавцу или уничтожит всю Конфиденциальную информацию…»
«Покупатель обязуется приложить все разумные коммерчески обоснованные усилия для возврата или уничтожения конфиденциальной информации, хранящейся в электронном виде»
Исключения существуют для покупателей в регулируемых отраслях, где юридические обязательства требуют от них сохранения определенной информации для соблюдения нормативных требований. В таких случаях покупатели могут составлять соглашения об исключении из своего обязательства по возврату или уничтожению информации. Это делается для того, чтобы они могли соблюдать политику хранения документов и соответствия нормативным требованиям или управлять электронной информацией, которая часто архивируется, но которую сложно удалить. Для защиты от потенциального неправомерного использования продавец может предложить конкретные меры предосторожности, например, предоставить продавцу возможность проверить, утвердить или немедленно уведомить о любом запросе до передачи конфиденциальной информации. Например:
«Покупатель может хранить копию Конфиденциальной информации в офисах своих внешних юристов в той мере, в какой это необходимо для защиты в любых судебных разбирательствах, связанных с настоящим Соглашением, или для выполнения юридических или нормативных обязательств и правил хранения документов»
В большинстве случаев «Определение конфиденциальной информации» также включает в себя анализы, подборки и другие модели покупателя (называемые «производной информацией»). Продавец, как правило, соглашается с тем, что покупатель может уничтожить производную информацию, а не вернуть ее, поскольку покупатели обычно неохотно делятся своими собственными аналитическими моделями.
Наконец, стоит отметить различие между «сертификацией» и «уведомлением», причем последнее менее ограничительно для покупателя.
Коммуникации
Во многих случаях продавцы предпочитают сохранять контроль над всеми коммуникациями, связанными со сделкой, и стремятся предотвратить взаимодействие покупателя с третьими сторонами, включая сотрудников, клиентов или поставщиков. Чрезвычайно дотошные покупатели могут попытаться уточнить формулировку, чтобы это положение не стало непреднамеренным скрытым неконкуренции , часто исключая «контакты, осуществляемые в обычном порядке ведения бизнеса». Вот типичный пункт, часто используемый в отношении коммуникаций:
«Вы не имеете права без предварительного письменного согласия Продавца инициировать какие-либо коммуникации с сотрудниками, должностными лицами, директорами, агентами, аффилированными лицами, поставщиками, дистрибьюторами или клиентами Продавца относительно Сделки и Конфиденциальной информации, за исключением случаев, когда такие коммуникации входят в рамки обычной хозяйственной деятельности»
Запрет на переманивание клиентов
Главная задача продавца — предотвратить переманивание покупателем его сотрудников или клиентов. Обычно это достигается с помощью соглашения о неразглашении информации или соглашения о запрете найма (которое касается непосредственно сотрудников), причём первое менее ограничительно для покупателя. Такие соглашения часто имеют ограниченный срок действия или сферу применения, особенно когда речь идёт о ключевых сотрудниках, как показано здесь:
«Покупатель обязуется в течение двух лет с момента подписания настоящего Соглашения не осуществлять активный набор или прием на работу каких-либо сотрудников на руководящие или управленческие должности у Продавца без предварительного письменного согласия Продавца»
Для упрощения соблюдения нормативных требований опытные покупатели стремятся уточнить формулировки, чтобы уменьшить нагрузку по контролю за деятельностью отдела кадров, особенно если они ежегодно оценивают множество потенциальных сделок. Следующее положение направлено на сужение сферы действия пункта о запрете переманивания клиентов:
«Важно отметить, что Покупателю не запрещается использовать общие предложения, не направленные на сотрудников Продавца, привлекать кадровые агентства (при условии, что они избегают конкретных предложений сотрудникам Продавца) или нанимать лиц, которые самостоятельно обращаются к Покупателю без предварительного предложения»
В контексте крупных корпораций раскрытие информации становится проблемой. Как Покупатель может дать указание своему отделу кадров не нанимать сотрудников компании XYZ («Продавец»), не вызывая при этом необоснованных подозрений внутри собственной организации? Такие просьбы потенциально могут вызвать необоснованные вопросы среди сотрудников Покупателя.
Для обеспечения гибкости покупатели могут сузить ограничения, ограничив их лицами, имеющими доступ к конфиденциальной информации. В качестве альтернативы они могут ограничить пункт о запрете переманивания сотрудников только сотрудниками руководящего уровня или применять его исключительно к сотрудникам, представленным покупателю в процессе сделки. Другой подход заключается в замене пункта о «запрете найма» положением о «запрете переманивания», которое позволяет покупателю нанимать сотрудников посредством общего поиска или с помощью кадровых агентств, но запрещает активный подбор персонала.
В случаях, когда продавец имеет дело с группой частных инвестиций, могут возникнуть опасения, что эта группа предложит команде менеджеров продавца более выгодные условия, что потенциально может привести к срыву сделки и поставить ее под угрозу. В таких ситуациях мы рекомендуем включить следующее условие:
«Покупатель обязуется воздерживаться от обсуждений с руководством Продавца относительно условий их после закрытия сделки или до наступления более ранней из следующих дат: (i) получения письменного одобрения от Продавца, или (ii) даты подписания окончательного соглашения между сторонами».
Покупатели также могут стремиться к тому, чтобы соглашение о неразглашении информации носило «двусторонний характер», если продавец предполагает контактировать с сотрудниками покупателя. Это особенно часто встречается, когда покупатель является прямым конкурентом.
Нет обязательств продолжать
Хотя общеизвестно, что Соглашение о конфиденциальности не обязывает стороны к завершению сделки, считается целесообразным прямо указать, что ни одна из сторон не обязана завершать сделку до тех пор, пока не будет официально подписано письменное соглашение. Это обеспечивает абсолютную ясность:
«…до тех пор, пока Продавец и Покупатель не подпишут надлежащим образом письменное соглашение, ни одна из сторон не будет обязана заключать сделку»
Кроме того, обе стороны сохраняют за собой безоговорочное право по своему собственному усмотрению отклонять любые предложения, сделанные другой стороной, и прекращать переговоры в любой момент и по любой причине.
Предоставление прав интеллектуальной собственности запрещено
Включение в соглашения о неразглашении конфиденциальной информации важнейшего пункта крайне важно для предотвращения лицензирования покупателями какой-либо интеллектуальной собственности, содержащейся в конфиденциальной информации. Не менее важно, чтобы в соглашениях о конфиденциальности четко указывалось, что покупателю не предоставляется никаких подразумеваемых лицензий в отношении технологии или информации.
Кроме того, в тексте этих соглашений должно быть четко указано требование о возврате всех материальных носителей информации. Это включает в себя такие элементы, как модели, данные и чертежи, с обязательным их незамедлительным возвратом по запросу и ни при каких обстоятельствах не позднее момента заключения соглашения. Важно подчеркнуть, что покупатель не должен сохранять какие-либо копии этих материалов.
Оговорка об отсутствии точности и гарантий
Пункт об отсутствии гарантий служит четким заявлением продавца о том, что он не предоставляет никаких гарантий относительно точности или полноты информации. Вместо этого, этот пункт способствует открытому обмену информацией, ограничивая ответственность продавца за точность информации до тех пор, пока не будет официально заключено окончательное соглашение, например, договор купли-продажи .
В случае, если покупатель решит приобрести бизнес, продавец, как правило, включает в договор купли-продажи подробные заверения и гарантии. Такая формулировка, понятная покупателю, эффективно отражает позицию продавца в отношении точности информации:
«Продавец прямо заявляет об отсутствии каких-либо гарантий или заверений, явных или подразумеваемых, относительно точности или полноты информации…»
«Покупатель признает и соглашается с тем, что Продавец не несет никакой ответственности перед Покупателем, возникающей в результате использования Конфиденциальной информации или любых ошибок или упущений, содержащихся в ней»
Переговоры о гарантиях и заверениях — это сложный процесс, как правило, развивающийся в ответ на конкретные компромиссы и контекстуальные соображения. На практике продавцы часто предпочитают давать конкретные заверения после того, как установят прочные доверительные отношения с покупателем. Эта фаза построения доверия может включать в себя глубокое понимание опасений покупателя, связанных с финансовой отчетностью или другими вопросами, возможно, посредством обсуждений с генеральными директорами ранее покупателем компаний
В соглашение о неразглашении информации целесообразно включить формулировку, ограничивающую предоставление информации только теми данными, которые будут представлены на последующих этапах, как правило, в окончательном договоре. Однако покупатели могут потребовать включения в соглашение пункта, указывающего на то, что продавец «добросовестно верит» в точность информации, несмотря на любые подразумеваемые обязательства. Нередко продавцы возражают против такой формулировки, либо удаляя её, либо добавляя уточняющие пояснения.
Разрешение споров, принудительное исполнение, средства правовой защиты и возмещение убытков
В соглашении должно быть четко указано, что в случае нарушения покупателем своих обязательств продавец имеет право как на средства правовой защиты, так и на средства правовой защиты. Соглашения о конфиденциальности могут быть сложными для исполнения, а доказательство денежного ущерба может быть затруднительным или недостаточным для адекватной компенсации продавцу. Поэтому продавцы должны сохранять за собой право добиваться средств правовой защиты, которые часто включают получение судебного запрета.
Как правило, при нарушении соглашения о неразглашении информации стандартным юридическим средством защиты является подача иска о возмещении материального ущерба. Для упрощения этого процесса стороны могут заранее договориться о размере ущерба посредством пункта о заранее определенной компенсации за нарушение. Однако из-за конфиденциального характера информации оценка разумного ущерба может быть сложной задачей. Учитывая это, соглашения о неразглашении информации часто включают положения о средствах правовой защиты, таких как временные запретительные приказы и судебные запреты. Эти средства защиты запрещают нарушившей стороне использовать или разглашать конфиденциальную информацию.
Поскольку одной лишь денежной компенсации большинству продавцов может быть недостаточно, включение положений о средствах правовой защиты по праву справедливости становится крайне важным. Стоит отметить, что даже если в соглашении отсутствует конкретная формулировка по этому вопросу, продавцы все равно могут иметь право добиваться судебного запрета. Кроме того, соглашение должно обязывать покупателя незамедлительно сообщать о любых нарушениях или несоблюдении условий соглашения о неразглашении.
Хотя положения о выборе подсудности и о выборе применимого права обычно различаются, они существенно влияют на процесс разрешения споров. Стороны часто заранее договариваются о том, что в случае спора они будут подчиняться юрисдикции и законам указанного штата . По сути, это означает, что если какая-либо из сторон намеревается подать иск, она должна сделать это в штате, указанном в соглашении, и решения суда или арбитра будут регулироваться законами этого штата.
Большинство покупателей охотно соглашаются на включение положений о применении мер справедливого правосудия и судебных запретов, как показано в этом примере:
«Вы признаете, что нарушение настоящего Соглашения причинит Продавцу непоправимый вред, и что денежная компенсация будет недостаточным средством правовой защиты. Следовательно, вы соглашаетесь на принудительное исполнение настоящего Соглашения и даете согласие на вынесение судебного запрета или иного средства правовой защиты в пользу Продавца в качестве средства правовой защиты от такого нарушения, без необходимости доказывать фактический ущерб. Кроме того, вы отказываетесь от любого требования о внесении залога в качестве условия для такого средства правовой защиты. Важно отметить, что это средство правовой защиты не является единственным средством правовой защиты в случае нарушения настоящего Соглашения, а дополняет все другие средства правовой защиты, предусмотренные законом»
Однако арбитраж не является способом получения судебного запрета. В результате очень немногие соглашения о неразглашении информации предлагают возможность разрешения споров посредством арбитража. Типичный пункт, регулирующий этот вопрос, звучит так:
«Денежная компенсация признается недостаточным средством правовой защиты в случае любого нарушения настоящего Соглашения, и поэтому Продавец (и обе стороны) сохраняют за собой право добиваться применения мер справедливого правосудия, включая, помимо прочего, судебные запреты и принудительное исполнение, в качестве средств правовой защиты от таких нарушений. Важно подчеркнуть, что эти средства правовой защиты не являются исключительными мерами, направленными исключительно на устранение нарушений настоящего Соглашения, а дополняют любые другие средства правовой защиты, доступные в соответствии с законом»
Возмещение убытков и судебные издержки
В отсутствие положений о возмещении убытков каждая сторона несет ответственность за оплату услуг в Соединенных Штатах, за исключением Аляски. Важно отметить, что, хотя правило «проигравший платит» является нормой в Канаде, Соединенном Королевстве и многих европейских странах, оно не является обязательным требованием законодательства в США. В Соединенных Штатах стороны должны согласовать такие условия в своем договоре. Покупатели могут быть готовы к включению пункта о «проигравшем платит», но могут колебаться, подписывая положение о «односторонней оплате услуг адвоката», как это показано здесь:
«Покупатель обязуется возместить Продавцу любые убытки, возникшие в результате нарушения настоящего Соглашения, и защитить его от таких убытков»
Срок
Срок действия соглашений о неразглашении информации обычно составляет от одного до пяти лет. Конкретная продолжительность зависит от стратегической важности раскрываемой информации для продавца и от того, насколько быстро эта информация может устареть. Длительность соглашения о неразглашении информации, как правило, соответствует экономическому сроку жизни раскрываемых данных.
Покупатели часто предпочитают более короткие сроки, как правило, от двух до трех лет, чтобы избежать постоянных административных обязанностей, связанных с обеспечением соблюдения и контролем условий соглашения.
Некоторые продавцы могут настаивать на бессрочном сроке действия договора, особенно если ценность конфиденциальной информации сохраняется и после предполагаемой даты расторжения. Этот аргумент может быть убедительным, особенно в отношении интеллектуальной собственности с более длительным сроком действия. В таких случаях могут быть установлены отдельные условия для регулирования различных категорий информации, включая соглашения о неразглашении конфиденциальной информации.
Продавцам следует проявлять осторожность при расторжении соглашения о неразглашении после подписания окончательного договора, поскольку многие сделки в конечном итоге не завершаются . Для решения этой проблемы следует рассмотреть следующий пункт:
«Действие настоящего Соглашения прекращается по истечении пяти лет с даты его подписания или по завершении сделки между сторонами, в зависимости от того, что наступит раньше»
Различные положения
Вот некоторые дополнительные положения, которые обычно встречаются в соглашениях о конфиденциальности:
- Переуступка прав: Рассмотрите возможность переуступки договора купли-продажи новому покупателю или правопреемнику. Без такой переуступки для продавца, вышедшего на пенсию и больше не имеющего заинтересованности в бизнесе, может быть нецелесообразно принудительно исполнять договор купли-продажи в отношении покупателя. В случае продажи акций такая переуступка может быть не нужна.
«Настоящее Соглашение является обязательным для сторон и действует в их интересах, а также в интересах их правопреемников. Любая передача прав по настоящему Соглашению без предварительного письменного согласия другой стороны является недействительной»
- Выбор применимого права и юрисдикции: Большинство продавцов предпочитают, чтобы их деятельность регулировалась законодательством штата, в котором они зарегистрированы. Покупатели обычно соглашаются, если только у них нет значительных рычагов влияния на переговорах. В случаях, когда стороны находятся в разных штатах, они могут выбрать нейтральный штат, где ни одна из сторон не имеет преимущества, связанного с местом регистрации, например, Делавэр или Нью-Йорк. Арбитражные оговорки редко встречаются в договорах купли-продажи, поскольку стороны обычно добиваются исполнения обязательств в натуре, что невозможно при арбитраже. Стороны также могут включить пункт об отказе от права на суд присяжных.
«Настоящее Соглашение регулируется законами штата Аляска. Каждая из сторон настоящим безоговорочно соглашается подчиниться исключительной юрисдикции судов штата Аляска в отношении любых действий, исков или разбирательств, вытекающих из настоящего Соглашения или связанных с ним»
Проблемы, советы и стратегии
- Определение конфиденциальной информации: Проблемы с соглашениями о конфиденциальности часто возникают, когда определение «конфиденциальной информации» слишком широкое, что делает практически невозможным определение ее объема и того, квалифицируется ли определенная информация как конфиденциальная.
- Защита коммерческой тайны: Несмотря на важность соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) для сохранения защиты коммерческой тайны, конфиденциальная информация все еще может подвергаться риску разглашения различными способами. Судебные разбирательства по вопросам коммерческой тайны в открытом суде, где требуется раскрытие информации, также могут создавать неопределенность. Более того, подписание соглашения о неразглашении конфиденциальной информации с контрагентом помогает сохранить статус вашей конфиденциальной информации как коммерческой тайны. Суды, как правило, обеспечивают защиту информации, классифицируемой как «коммерческая тайна». Чтобы информация считалась коммерческой тайной, она должна оставаться конфиденциальной, и если она будет раскрыта третьей стороне, эта сторона должна взять на себя обязательство сохранять ее в тайне. Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации служит таким обязательством, в идеале гарантируя, что ваша коммерческая тайна сохранит общую защиту судов.
- Используйте поэтапное раскрытие информации: для снижения рисков мы рекомендуем поэтапное раскрытие информации, при котором конфиденциальные и важные данные раскрываются постепенно, а не сразу.
- Используйте правильные юридические наименования сторон: крайне важно указывать в любом соглашении точные юридические наименования физических и/или юридических лиц. Неточности в этом отношении могут ослабить вашу позицию, если вам потребуется обеспечить исполнение соглашения.
- При работе с профессиональными консультантами соглашения о неразглашении не требуются: при взаимодействии с лицензированными специалистами, такими как бухгалтеры или юристы, отдельное соглашение о неразглашении обычно не требуется, поскольку они несут обязанность проявлять должную осмотрительность с момента принятия вас в качестве клиента. Эта неявная обязанность соблюдать конфиденциальность заложена в их профессиональной деятельности, что исключает юридическую необходимость в отдельном документе, определяющем конфиденциальность.
- Обеспечение соблюдения соглашений о неразглашении конфиденциальной информации: Обеспечение соблюдения соглашений о неразглашении конфиденциальной информации может представлять собой практическую проблему, поскольку продавец не всегда может быть осведомлен о нарушении соглашения.
Часто задаваемые вопросы о соглашениях о неразглашении
Насколько распространены переговоры о соглашениях о конфиденциальности?
Переговоры об условиях соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) — стандартная практика в большинстве деловых сделок . Первоначально, как правило, обсуждается только первый проект соглашения. Степень переговоров часто зависит от относительной переговорной силы участвующих сторон. Важно отметить, что каждый покупатель, будь то корпоративное лицо или финансовый инвестор, может иметь свои предпочтения относительно формулировок и пунктов соглашения о конфиденциальности, на которые влияют его прошлый опыт сделок и извлеченные уроки. Хотя большинство покупателей могут принять первоначальные условия без изменений, вероятность переговоров, как правило, возрастает, если вы запрашиваете NDA на более позднем этапе процесса сотрудничества.
Какова роль моего юриста и консультанта по слияниям и поглощениям?
У вашего консультанта по слияниям и поглощениям, скорее всего, будет стандартный шаблон соглашения о конфиденциальности, но ваш юрист должен быть привлечен, если у вас есть особые требования. Это включает ситуации, когда вам необходимо защитить коммерческую тайну или если ваша маркетинговая стратегия предполагает взаимодействие с конкурентами .
Подписывают ли консультанты соглашения о неразглашении конфиденциальной информации?
Группы прямых инвестиций (PEG) обычно подписывают соглашения о неразглашении информации (NDA) при изучении потенциальных приобретений. С другой стороны, венчурные капиталисты часто воздерживаются от подписания NDA. Большинство консультантов по слияниям и поглощениям и инвестиционных банкиров готовы подписывать соглашения о неразглашении, хотя некоторые могут считать такие запросы излишними из-за своей неотъемлемой обязанности соблюдать конфиденциальность. Профессионалы в различных областях, включая группы прямых инвестиций, венчурных капиталистов, консультантов по слияниям и поглощениям и инвестиционных банкиров, ставят во главу угла честность и не стали бы заниматься кражей идей. Юристы и бухгалтеры могут иногда подписывать NDA, особенно в исключительных случаях, но, как правило, они связаны подразумеваемой обязанностью соблюдать конфиденциальность, что в большинстве случаев делает дополнительные соглашения о неразглашении излишними.
Ко мне обратился покупатель, потенциально готовый приобрести мою компанию. Стоит ли мне подписывать их «стандартное соглашение о неразглашении»? Насколько вероятно, что они готовы обсуждать условия соглашения?
Важно помнить, что не существует универсального «стандартного соглашения о неразглашении». Перед подписанием любого соглашения о неразглашении рекомендуется тщательно изучить его с помощью юриста. Законные и авторитетные компании, искренне заинтересованные в деловых отношениях, как правило, готовы к обсуждению условий соглашения о неразглашении, чтобы обеспечить справедливость и соответствие интересам обеих сторон.
Соглашения о неразглашении являются односторонними или двусторонними?
Многие соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) представляют собой односторонние соглашения, в первую очередь направленные на ограничение действий одной стороны, как правило, продавца, для защиты конфиденциальной информации. Однако покупатели часто стремятся внести изменения в NDA, особенно когда им необходимо поделиться информацией с продавцом или защитить условия сделки, чтобы предотвратить поиск продавцом более выгодных предложений в другом месте.
Что следует за соглашением о конфиденциальности?
После подписания сторонами соглашения о конфиденциальности и обмена соответствующей информацией обычно подписывается «письмо о заинтересованности» или «письмо о намерениях» (LOI). Этот документ формализует выражение заинтересованности покупателя в переходе к комплексной проверки . После завершения комплексной проверки LOI обычно заменяется окончательным соглашением, таким как договор купли-продажи или договор купли-продажи активов . Окончательное соглашение подписывается на закрытия сделки для ее завершения.
Может ли покупатель раскрыть конкретные условия переговоров после истечения срока действия соглашения о реструктуризации?
Да, если только соглашение о конфиденциальности прямо не запрещает такое разглашение. В качестве альтернативы, соглашение о конфиденциальности может быть структурировано без указания конкретной даты истечения срока действия, хотя многие покупатели могут выразить опасения по поводу долгосрочного мониторинга и соблюдения требований в таких случаях. Стоит отметить, что в некоторых юрисдикциях бессрочные соглашения о конфиденциальности могут быть запрещены.
Заключение
Четкое понимание основных аспектов соглашений о конфиденциальности имеет решающее значение для предотвращения потенциальных проблем, вызванных нечеткими формулировками или неправильным пониманием ключевых условий соглашения.
Важно понимать, что не существует универсального решения, подходящего для любой ситуации, поэтому крайне важно обратиться за профессиональной консультацией, прежде чем предпринимать какие-либо действия. Для повышения юридической силы вашего соглашения о неразглашении информации необходимо тщательно оценить упомянутые выше факторы, особенно при защите интеллектуальной собственности и коммерческой тайны, которые по своей природе представляют собой уникальные проблемы.
