Добро пожаловать в нашу базу знаний
< Все темы
Распечатать

Соглашение о неразглашении информации (NDA) | Полное руководство по слияниям и поглощениям

Опубликовано 2 сентября 2023 г.
Обновлено 2 сентября 2023 г.
Автор: CBGabriel

Защита конфиденциальности занимает центральное место, когда вы продаете свой бизнес. Хорошо составленное соглашение о неразглашении информации (NDA) решает множество важных вопросов, включая отказ от вымогательства и различные аспекты процесса продаж. Хотя может показаться заманчивым считать все соглашения о неразглашении стандартными, любые ошибки во время переговоров и выполнения соглашения о неразглашении потенциально могут ограничить ваши будущие возможности. В крайних случаях нарушения могут даже обернуться катастрофой для вашего бизнеса.

Более того, правильно составленное соглашение о конфиденциальности служит средством формирования ожиданий и информирования потенциальных покупателей о том, что вы хорошо подготовлены и профессионально представлены. Это, в свою очередь, удерживает покупателей от применения бесплодной тактики переговоров в отношении продавца, который обладает изощренным подходом к процессу.

В сфере сделок M&A заключение соглашения о конфиденциальности (СО) является практически стандартной практикой. Однако важно понимать, что центр сертификации — это лишь один из многих инструментов, имеющихся в вашем распоряжении для обеспечения конфиденциальности на протяжении всего процесса продажи. В этой статье рассматриваются стратегии, которые можно использовать в сочетании с тщательно созданным центром сертификации как до, так и во время продажи, чтобы обеспечить высокую степень контроля над вашей конфиденциальной информацией.

Идеи, изложенные в этой статье, имеют особую актуальность, если условия соглашения о конфиденциальности имеют решающее значение для продажи вашего бизнеса, особенно при работе с прямыми конкурентами, что сопряжено с неизбежными рисками.

Кроме того, эта статья служит бесценным пособием для любого профессионального консультанта, например бухгалтера или юриста, стремящегося получить всестороннее понимание роли центров сертификации в более широком контексте процесса продаж, а также сложных нюансов переговоров по NDA.

Если вы собираетесь выставить свой бизнес на продажу, обязательно прочтите эту статью.

Темы, охватываемые соглашением о неразглашении

Соглашение о неразглашении обычно включает в себя следующие основные компоненты:

  • Определение конфиденциальной информации
  • Ограничения на использование конфиденциальной информации
  • Обязанности, возлагаемые на получателя
  • Стандарты ухода
  • Срок действия соглашения
  • Средства правовой защиты в случае нарушения
  • Разрешенное раскрытие информации
  • Процедуры возврата конфиденциальной информации
  • Период раскрытия информации
  • Нет обязательств продолжать
  • Отсутствие предоставления прав интеллектуальной собственности
  • Механизмы обеспечения соблюдения
  • Применимое законодательство и юрисдикция
  • Процесс разрешения споров

В отношении обращения с конфиденциальной информацией покупатель обязуется:

  • Использование информации исключительно для целей, указанных в соглашении.
  • Раскрытие информации только лицам, имеющим законную потребность в доступе к ней для оценки транзакции.
  • Принятие разумных мер для обеспечения безопасности информации.
  • Обеспечение того, чтобы все стороны, получающие информацию, соблюдали обязательства, ограничивающие ее использование, раскрытие и безопасность на уровне, по крайней мере, столь же строгом, как определено в соглашении.
  • Не передавать информацию третьим лицам, если это не предусмотрено законом, и хранить ее в течение определенного периода, обычно от одного до пяти лет.
  • Защита полученной информации с помощью мер предосторожности, по крайней мере, таких же надежных, как те, которые используются для защиты собственных данных.
  • Воздержание от обратного проектирования или декомпиляции информации.
  • Своевременное информирование раскрывающей стороны о любых нарушениях или несанкционированном раскрытии информации.
  • Соблюдение всех соответствующих государственных правил и постановлений, включая законы об экспорте и импорте.
  • Прекращение использования информации и возврат ее раскрывающей стороне после прекращения действия Соглашения о неразглашении.

Важность правильно составленного соглашения о неразглашении

Может возникнуть соблазн воспринимать все NDA или соглашения о конфиденциальности (CA) как стандартные шаблонные документы. Однако реальность такова, что даже малейший надзор во время переговоров и исполнения соглашения о неразглашении может иметь далеко идущие последствия на более поздних стадиях процесса. В некоторых неудачных случаях нарушение конфиденциальности может даже поставить под угрозу само существование вашего бизнеса.

За прошедшие годы формулировки, используемые в соглашениях о конфиденциальности при слияниях и поглощениях, значительно изменились, выйдя за рамки простых положений о конфиденциальности. Вопреки тому, что следует из названия, эти соглашения теперь охватывают широкий спектр важных вопросов, включая отказ от вымогательства и другие тонкости процесса продаж.

Хорошо составленное соглашение о конфиденциальности не только защищает вашу конфиденциальную информацию, но и служит средством установления четких ожиданий потенциальных покупателей — бесценный элемент в процессе слияний и поглощений. Такое тщательно подготовленное соглашение также сообщает покупателям , что вы хорошо представлены, удерживая их от использования тактики переговоров, которая вряд ли приведет к успеху с опытным, должным образом представленным продавцом.

В тех случаях, когда вас представляет инвестиционный банкир или консультант по слияниям и поглощениям, они обычно имеют в своем распоряжении шаблон. Учитывая, что большинство консультантов по слияниям и поглощениям в основном представляют продавцов, их шаблоны обычно удобны для продавцов.

Если ваши обстоятельства уникальны, рекомендуется проконсультироваться со своим адвокатом для составления индивидуального соглашения о неразглашении. Хотя большинство покупателей не могут задавать подробные запросы относительно языка соглашения, вы должны быть готовы к переговорам, поскольку запросы могут различаться.

На практике большинство соглашений о неразглашении составляет сторона, раскрывающая информацию, обычно продавец в сделках слияний и поглощений. Продавцы часто сотрудничают с несколькими покупателями, а использование единых формулировок в соглашениях упрощает процесс. Важно отметить, что значительная часть соглашений о неразглашении редко выходит за рамки начальной стадии продажи бизнеса (т. е. подписания соглашения о неразглашении и рассмотрения меморандума о предложении), и нередко на протяжении всего периода продажи с потенциальными покупателями заключаются многочисленные соглашения о неразглашении информации. процесс.

Процесс

При сделках на среднем рынке посредники обычно сначала предоставляют потенциальным покупателям тизерный профиль, прежде чем запрашивать подписание соглашения о неразглашении информации (NDA). Многие покупатели среднего бизнеса предпочитают оценить пригодность бизнеса, прежде чем соглашаться на условия NDA.

Обычно и тизер-профиль, и соглашение о неразглашении включены в один и тот же документ. Покупателям предлагается одобрить NDA, если они хотят получить доступ к Меморандуму о конфиденциальной информации (CIM), содержащему конфиденциальную деловую информацию. Учитывая ключевую роль, которую этот документ играет в продвижении процесса, соглашение о неразглашении обычно заключается на ранней стадии разбирательства.

Когда заключать соглашение о конфиденциальности или NDA

Соглашение о неразглашении информации (NDA) играет ведущую роль в качестве первого документа в сделке, создавая основу для переговоров и становясь краеугольным камнем в процессе продаж. В зависимости от характера бизнеса раскрытие названия и местоположения компании может быть исключительно деликатным вопросом. Продавцы часто стремятся сохранить эту информацию до тех пор, пока не будут уверены в подлинности и искренности потенциального покупателя.

Основная цель посредника, представляющего продавца, двоякая: защитить конфиденциальную информацию своего клиента и предоставить достаточную информацию, позволяющую потенциальному покупателю принять обоснованное решение о ведении бизнеса. Это, без сомнения, требует тонко настроенного балансирующего действия.

В тех случаях, когда бизнес осуществляется при посредничестве или представлении посредника в сфере слияний и поглощений, подписание соглашения о неразглашении обычно предшествует раскрытию названия бизнеса. И наоборот, если к владельцу напрямую обратился конкурент , соглашение о неразглашении обычно заключается до начала предметных обсуждений или обмена конфиденциальной информацией с покупателем.

Каковы преимущества подписания соглашения о неразглашении для покупателя?

Хотя некоторые покупатели могут изначально воспринимать Соглашение о неразглашении (NDA) как преимущество для продавца, важно признать, что NDA служит интересам обеих участвующих сторон. Хотя продавец получает выгоду от защиты конфиденциальности, покупатель также получает значительные преимущества благодаря NDA. Даже потенциальные покупатели, которые в конечном итоге решают не покупать бизнес, включая потенциальных конкурентов, должны подписать соглашение о неразглашении, прежде чем получить доступ к конфиденциальной информации компании.

Подумайте вот о чем: простое сообщение о том, что бизнес выставлен на продажу, может спровоцировать переоценку его стоимости со стороны ключевых клиентов или заинтересованных сторон. В таких случаях соглашение о неразглашении информации играет ключевую роль в предотвращении потенциальных сбоев, а также соответствует интересам покупателя.

Ставя свою подпись под соглашением о неразглашении, покупатель фактически сигнализирует о своем серьезном намерении приобрести бизнес. Важно отметить, что продавец, как правило, не решается разглашать конфиденциальную и важную информацию без подписания соглашения о неразглашении. Фактически, большинство продавцов не желают переходить к дальнейшим обсуждениям с покупателем, который не желает заключать соглашение о конфиденциальности. Готовность продавца к сотрудничеству часто отражает уровень сотрудничества покупателя, подчеркивая симбиотический характер этого важного документа в переговорном процессе.

Типы соглашений о неразглашении

Существует два основных типа соглашений о неразглашении: односторонние и взаимные. Хотя во многих соглашениях о неразглашении прямо не указывается их характер, краткое прочтение контракта может помочь отличить их друг от друга.

  • Одностороннее: в одностороннем или одностороннем соглашении только одна сторона несет обязательство защищать и не раскрывать конфиденциальную информацию. Большинство соглашений о неразглашении в контексте продаж бизнеса подпадают под эту категорию. Здесь покупатель берет на себя роль получателя, а продавец выступает в качестве раскрывающей стороны без каких-либо взаимных обязательств по конфиденциальности.
  • Взаимное: И наоборот, двустороннее или взаимное соглашение предполагает обмен обеими сторонами информацией, которая должна оставаться конфиденциальной. Эта форма соглашения обычно возникает, когда компании рассматривают возможность создания совместных предприятий или слияний.

Различия в соглашениях о неразглашении по типам покупателей

Согласно общепринятой практике, почти все частные инвестиционные компании охотно соглашаются подписать соглашение о неразглашении информации (NDA).

И наоборот, венчурные капиталисты, которые действуют как финансовые покупатели в сфере спекулятивных возможностей, обычно проявляют нежелание подписывать соглашения о неразглашении. Их колебания проистекают из повышенного риска, который может повлечь за собой подписание соглашения о неразглашении. Это потенциально может привести к обвинениям в незаконном присвоении коммерческой тайны, если венчурный капиталист (ВК) самостоятельно разработает подобную информацию в будущем или непреднамеренно раскроет или воспользуется общей информацией. Эта центральная проблема является основной причиной нежелания венчурных капиталистов заключать соглашения о неразглашении.

Содержание и анализ языка NDA

Приведенное ниже руководство, хотя и не является исчерпывающим по своему охвату, в нем подробно рассматриваются распространенные проблемы, которые обычно возникают в процессе разработки и согласования соглашения о конфиденциальности.

Вводный абзац

Большинство соглашений о конфиденциальности начинаются с вводного абзаца, раздела первостепенной важности, который нельзя упускать из виду. Вот разбивка ключевых элементов в этом абзаце:

[Ключевые слова выделены для ясности] «Настоящее Соглашение заключено и заключено нижеподписавшимися, действующими как в индивидуальном качестве, так и в качестве представителя своего юридического лица, включая его должностных лиц, директоров, партнеров, акционеров, сотрудников, брокеров, агентов и консультанты (совместно именуемые «Покупатель») и Продавец. Покупатель выразил потребность в конкретной информации для оценки и изучения потенциального приобретения, которое может включать в себя передачу активов, акций, долей партнерства или других средств, а также потенциальные слияния или совместные предприятия, затрагивающие все или часть интересов Продавца. (именуемое «Транзакция»). Таким образом, стороны пришли к следующему: Покупатель обязан не раскрывать какую-либо информацию, касающуюся Продавца, [за исключением случаев, предусмотренных законом], независимо от того, исходит ли она от Продавца или третьих лиц, действующих от имени Продавца. Это обязательство распространяется на информацию, раскрытую до, во время или после окончания срока действия настоящего Соглашения. Покупатель может раскрывать такую ​​информацию исключительно своим сотрудникам, должностным лицам, консультантам или другим аффилированным лицам исключительно с целью оценки Сделки. Кроме того, такие получатели должны явно в письменной форме согласиться соблюдать условия настоящего Соглашения».

Вот наши наблюдения:

  • На указанном языке Покупатель подписывает соглашение о неразглашении как в личном качестве, так и в качестве представителя своей организации. Стоит отметить, что некоторые покупатели могут попытаться объявить забастовку «индивидуально», чтобы ограничить личную ответственность, что является разумным требованием, особенно для финансовых покупателей, таких как группы прямых инвестиций. Однако этот запрос может быть сочтен необоснованным, если Покупателем является небольшая частная компания с одним владельцем. В таких случаях рекомендуется обеспечить подписание Покупателем Соглашения о неразглашении от имени своей организации и лично.
  • Соглашение о неразглашении прямо ограничивает Покупателя использованием раскрываемой информации исключительно с целью оценки потенциальной Сделки. Включение термина «возможно» является намеренным, поскольку оно позволяет избежать каких-либо обязательств между сторонами до тех пор, пока не будет заключено официальное письменное соглашение.
  • Вводный абзац эффективно расширяет сферу действия Соглашения о неразглашении в двух ключевых аспектах:

1) Участие: оно расширяет сферу действия соглашения о неразглашении, включая ссылку на «третьи стороны», и
2) временные рамки: оно охватывает информацию, раскрытую до исполнения соглашения о неразглашении, в течение его срока действия или даже после его истечения.

Определение конфиденциальной информации

Определение конфиденциальной информации обычно занимает центральное место в соглашении о неразглашении (NDA), которое часто находится в первых параграфах и имеет различные названия, такие как « Определение оценочного материала », « Конфиденциальная информация » или просто « Информация ».

Стратегическая цель продавца заключается в максимально широком определении объема конфиденциальной информации. Это достигается путем его широкого определения, а затем явной каталогизации исключений в отдельном разделе, обычно называемом «Исключения из конфиденциальной информации». Продавцы стремятся охватить широкий спектр, учитывая информацию:

  • Передается устно или в любой форме.
  • Независимо от раскрывающей стороны .
  • Передается в любое время, до или после заключения соглашения.
  • Включая информацию, « полученную » из исходной конфиденциальной информации, такой как анализы, прогнозы или другие объединения.

Напротив, покупатели используют тактику, чтобы сузить это определение. Они часто используют фразу «в той степени», чтобы избежать отнесения целых документов к «конфиденциальной информации» просто потому, что они содержат отдельный фрагмент конфиденциального контента. В качестве альтернативы покупатели могут предпочесть более строгое определение, исключающее устную информацию или информацию третьих лиц, данные, полученные до заключения соглашения, или предписывающее продавцу явно маркировать информацию как «конфиденциальную».

Подверженность покупателя риску, возникающему из-за обширного определения «конфиденциальной информации», минимальна, поскольку основным обязательством является сохранение конфиденциальности. Возможность продавца заявить о нарушении и обосновать ущерб ограничена, поскольку на продавце лежит бремя доказывания того, что покупатель действительно раскрыл конфиденциальную информацию. Следовательно, в большинстве случаев стороны выбирают расширительное определение, но смягчают его за счет явных исключений.

Спектр информации, которая может подпадать под категорию конфиденциальной информации, весьма обширен. Он охватывает практически любую информацию, которой обмениваются стороны: данные, опыт, прототипы, инженерные схемы, программное обеспечение, результаты испытаний, инструменты, системы и спецификации, и это лишь некоторые из них. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим, но служит для иллюстрации огромного количества информации, которая может заслуживать классификации как конфиденциальная. Более того, важно осознавать, что конфиденциальная информация не должна ограничиваться письменной формой; он также может охватывать информацию, передаваемую устно.

Определение конфиденциальной информации иногда становится центральной темой переговоров. Продавцы обычно стремятся к более широкому охвату, охватывающему «всю информацию, относящуюся к продавцу, раскрываемую покупателю». И наоборот, принимающая сторона или покупатель может не принять на себя бремя такого всеобъемлющего определения и попытаться сузить его. Они могут даже настаивать на том, чтобы продавец явно помечал контент как «конфиденциальный».

Еще одним предметом разногласий может быть вопрос о том, должна ли конфиденциальная информация третьих лиц подпадать под ту же зону конфиденциальности. Принимающая сторона может попытаться сузить определение, чтобы избежать любого «загрязнения» такой информацией. Этого можно достичь путем:

  • Ограничение его письменными раскрытиями или устными раскрытиями, которые документированы в течение определенного периода времени.
  • Требование, чтобы информация была явно помечена как конфиденциальная.
  • Подробное описание того, какая информация считается конфиденциальной.
  • Указание дат раскрытия.

Во время оценки конфиденциальной информации покупатель может создавать отчеты или сводки на основе предоставленных данных. Определение «конфиденциальной информации» должно четко охватывать эти производные материалы, часто называемые «производной информацией».

Из-за относительно низких требований, предъявляемых к покупателю по соглашению, и бремени доказывания, лежащего на продавце, переговоры по соглашениям о конфиденциальности и неразглашении на практике встречаются редко. Это контрастирует с такими документами, как письма о намерениях и окончательные соглашения, которые тщательно обсуждаются.

Примеры:

  1. «Материалы для оценки включают, помимо прочего, Сделку и интеллектуальную собственность Продавца, продукты, услуги, техническую и деловую информацию и списки контактов, а также все анализы, компиляции, резюме, примечания и данные [полученную информацию] и информацию, передаваемую в любой форме. устное, визуальное, письменное или электронное, а также было ли оно предоставлено Покупателю до или после даты настоящего соглашения».
  2. «Любая информация, касающаяся Продавца, независимо от формы, способа или характера информации, которая предоставляется Покупателю, а также любые примечания, резюме, компиляции, анализы или другие документы, подготовленные Покупателем, в той степени, в которой они содержат или основаны в целом или часть информации, предоставленной Покупателю».
  3. «Все бизнес-планы Раскрывающей стороны (т. е. Продавца), настоящих или будущих или потенциальных клиентов (включая имена, адреса, потребности и/или любую другую информацию, касающуюся любого клиента или потребителя), маркетинг, маркетинговые стратегии, ценообразование и финансовые информация, исследования, обучение, ноу-хау, операции, процессы, продукты, изобретения, деловая практика, базы данных и содержащаяся в них информация, ставки заработной платы, маржа, надбавки, финансы, банковское дело, книги, записи, контракты, соглашения, принципы , продавцы, поставщики, подрядчики, сотрудники, кандидаты, набор навыков кандидатов, методы продаж, методы маркетинга, затраты, цены, структуры цен, методы расчета и / или определения цен, договорные отношения, деловые отношения, вознаграждение, выплачиваемое сотрудникам и / или подрядчиков, и/или другие условия найма, оценки сотрудников и/или набор навыков сотрудников».

Общие проблемы определения конфиденциальной информации

  • Производная информация: «Производная информация» иногда рассматривается отдельно со своим собственным набором ограничений. На практике анализ бизнеса покупателями может оказаться неразрывно связанным с их собственными моделями, и они могут захотеть защитить свои права на формулы, методы, прогнозы или другую интеллектуальную собственность от досягаемости продавца. Зачастую компромиссный вариант достигается путем явного определения конфиденциальной информации, включающей в себя данные, являющиеся собственностью продавца.
  • Маркировка: некоторые соглашения включают требование «маркировки» или «легендирования», требующее, чтобы продавец маркировал любую информацию, считающуюся конфиденциальной. Однако в эпоху электронного обмена информацией и преимущественно устного обмена информацией (например, обсуждения с руководством или опросы клиентов) это становится непрактичным административным бременем. Продавцы должны категорически возражать против любых чрезмерных требований к легендированию, поскольку они могут замедлить процесс, а время является решающим фактором при продаже бизнеса.
  • Устная информация. При сделках слияний и поглощений значительная часть общей информации передается в устной форме, часто посредством интервью с менеджерами или переговоров с ключевыми заинтересованными сторонами. Таким образом, любое определение «конфиденциальной информации» должно явно охватывать данные, передаваемые в устной форме.
  • Обязательство предоставлять информацию: Соглашение не должно налагать на продавца обязательство предоставлять информацию. Хотя искушенные покупатели могут потребовать формулировку, обязывающую продавца предоставлять информацию, предлагаемую другим покупателям, это может быть неразумно, особенно когда это предполагает обмен конфиденциальными данными с прямыми конкурентами. Контракты обычно предусматривают подразумеваемую обязанность добросовестности, которая, как можно утверждать, сводит на нет необходимость явного обязательства продавца предоставлять информацию. Кроме того, разные наборы информации обычно передаются разным группам покупателей, поэтому продавцу важно сохранять гибкость в определении того, какая, когда и кому информация должна быть раскрыта.

Пример: «Продавец не обязан предоставлять Покупателю конфиденциальную информацию, и Продавец оставляет за собой единоличное усмотрение определять характер и объем информации, предоставляемой Покупателю».

  • Временные рамки: Покупатель может попытаться исключить информацию, полученную до заключения соглашения о неразглашении, или данные, не связанные с потенциальным приобретением, например, тизерные профили или финансовые подробности до заключения соглашения о неразглашении. Хорошо составленное соглашение о неразглашении должно охватывать период, предшествующий его подписанию. Тем не менее, исключения, изложенные в разделе «Исключения» (обсуждаемые в следующем разделе), по-прежнему будут применяться, включая информацию, которая «публично известна или доступна».

Исключения из определения конфиденциальной информации

Исключения из конфиденциальности. После «Определения конфиденциальной информации» обычно находится раздел, в котором конкретно описываются исключения из этого определения. Продавец предпочитает сохранять широкий объем и при этом прозрачно перечислять эти исключения.

Целью получателя (т. е. покупателя), наоборот, является обеспечение всеобъемлющих исключений из определения конфиденциальной информации. Типичные исключения из этого определения включают:

  • Информация общеизвестна или уже находилась в общественном достоянии до момента раскрытия.
  • Информация, которая становится общеизвестной и широко доступной после раскрытия в результате действий, не связанных с получателем.
  • Информация уже находится в распоряжении получателя без каких-либо сопутствующих ограничений конфиденциальности.
  • Информация получена получателем от третьего лица без нарушения конфиденциальности.
  • Информация самостоятельно разработана получателем.

Период раскрытия. Иногда информация, не раскрытая в течение определенного периода раскрытия, также исключается из определения конфиденциальной информации. Чтобы обеспечить защиту всей информации, независимо от того, когда она была раскрыта, продавцу разумно включить формулировки, охватывающие информацию, раскрытую до заключения соглашения.

Примеры формулировок и пояснения

1. «Информация уже находится в распоряжении покупателя при условии, что эта информация не подпадает под действие другого соглашения о конфиденциальности».

  • Пояснение: Покупатель может рассмотреть возможность добавления сюда «оговорки о знаниях», например «насколько известно покупателю», чтобы защититься от потенциальных соглашений о неразглашении конфиденциальности. В качестве альтернативы, более строгое определение может потребовать доказательства посредством «документальных свидетельств».

2. «Информация, доступная или общеизвестная общественности, [кроме как в результате раскрытия Покупателем] [кроме как по вине Покупателя] [кроме как в результате нарушения настоящего Соглашения]»*

  • Пояснение: удаление слова «в целом» из этого утверждения облегчает бремя доказывания продавца. «Информация, известная общественности» может также включать данные, которые покупатель получает от третьей стороны на неконфиденциальной основе.

3. «Информация, разработанная Покупателем без использования конфиденциальной информации» или «Информация, разработанная Покупателем самостоятельно без использования Конфиденциальной информации».*

  • Пояснение: Большинству продавцов это положение может показаться спорным, поскольку оно возлагает на них бремя доказывания. Продемонстрировать, что сводки или анализы покупателя были получены независимо, может оказаться непростой задачей для продавца, особенно если покупатель реструктурирует информацию по-другому. Более того, как только покупатель поймет данные, он потенциально может намеренно переформулировать их, исключив из категории «Конфиденциальная информация», что позволит использовать их в конкурентных целях.

«Положение об остаточной информации: разъяснение»

«Покупателю разрешается использовать остатки, полученные в результате использования любой Конфиденциальной информации, представленной в настоящем документе, для любых целей. «Остатки» относятся к нематериальной информации, сохраняемой при отсутствии доступа к Конфиденциальной информации, включая концепции, идеи, ноу-хау или методы в их памяти без посторонней помощи».

Комментарии:

Положение об «остатках» признает, что конфиденциальная информация также может храниться в памяти покупателя не только в письменной форме. Он признает практическую сложность ожидания того, что покупатель полностью сотрет или забудет полученные знания при принятии стратегических решений. В соответствии с этим пунктом покупатель может использовать общие знания, которые он сохраняет в своей памяти без посторонней помощи, не нарушая NDA. Однако важно отметить, что конкретная материальная информация (например, код программного обеспечения) по-прежнему подлежит конфиденциальности.

Стоит учитывать сферу действия этого пункта при общении с прямыми конкурентами и обмене конфиденциальной информацией. Сотрудничество с юрисконсультом для адаптации формулировок к таким случаям, например, исключение прав интеллектуальной собственности или положение о том, что покупателю не предоставляется лицензия на такие данные, может быть разумным. Кроме того, использование таких стратегий, как ограничение доступа к конфиденциальным данным или предоставление их только на более поздних этапах транзакции, может дополнительно защитить ваши интересы. В ситуациях с участием прямых конкурентов необходима тщательная подготовка к продаже, чтобы обеспечить плавный и безопасный процесс сделки и минимизировать потенциальные риски. Важно признать, что обмен конфиденциальной информацией иногда неизбежен при продаже конкуренту, но этим можно управлять при тщательном планировании и юридических инструкциях.

Разрешенное использование

«Ограничения на использование: более пристальный взгляд»

Этот раздел, также называемый «Ограничениями на использование», определяет, как покупатель может использовать раскрытую информацию, и обычно ограничивает ее использование исключительно оценкой транзакции.

«Конфиденциальная информация должна использоваться исключительно с целью оценки потенциального приобретения и не должна служить какой-либо другой цели, включая действия, которые считаются наносящими ущерб Продавцу».

Комментарии:

Иногда у покупателей возникают возражения относительно фразы « каким-либо образом наносящей ущерб Продавцу », поскольку они могут утверждать, что такая формулировка может быть истолкована в широком смысле как запрет на использование информации в конкурентных целях, что будет считаться наносящим ущерб Продавцу.

Финансовые покупатели, особенно те, чьи портфельные компании работают в той же отрасли, что и продавец, могут счесть эту формулировку чрезмерно ограничительной. Отделить отраслевые знания от полученной информации становится непросто, особенно когда они ежегодно оценивают многочисленные транзакции. Управление множеством соглашений о неразглашении информации в различных портфельных компаниях и отраслях может стать административно обременительным.

На практике риск, связанный с раскрытием информации финансовым покупателям, таким как группы прямых инвестиций (PEG), часто ниже по сравнению с раскрытием ее конкурентам, если только получатель не является руководителем портфельной компании PEG. Руководители PEG обычно ограниченно участвуют в повседневной деятельности своих портфельных компаний и в основном находятся в корпоративном офисе.

Следовательно, инвестиционные банкиры часто расставляют приоритеты в своем списке покупателей на основе оценки риска, инициируя контакт с финансовыми покупателями на ранних этапах процесса из-за снижения риска. К прямым конкурентам можно обращаться только в том случае, если они могут предложить более высокую цену. Эти конкуренты обычно подключаются к процессу позже, после уточнения позиционирования и сообщений на основе отзывов первых покупателей. Первоначальные обсуждения с покупателями служат для выявления и устранения любых недостатков в меморандуме о предложении, усиливая его силу по мере продвижения процесса продаж.

Определение представителей

«Понимание сферы действия «представителей» в соглашениях о конфиденциальности»

Соглашения о конфиденциальности служат для ограничения покупателем разглашения конфиденциальной информации внешним сторонам. Однако обычно предоставляемое исключение позволяет покупателю делиться этой информацией со своими «Представителями» с целью оценки сделки.

В большинстве соглашений о неразглашении «Определение представителей» обычно включает сотрудников, должностных лиц, консультантов и аффилированных лиц покупателя. Хотя покупатели обычно предпочитают более широкое определение, важно понимать, что такая инклюзивность может подвергнуть их повышенной ответственности за любые нарушения, совершенные этими «Представителями».

Перед подписанием необходимо тщательно изучить этот раздел. Например, формулировка может включать «источники финансирования». Однако без точного определения «источников финансирования» это потенциально может охватывать любую сторону, предоставляющую любую форму финансирования — будь то долг или акционерный капитал, независимо от суммы. При изобретательной интерпретации это можно использовать для значительного расширения сферы действия NDA, включив в него третьих лиц без явного согласия.

«К представителям относятся директора, должностные лица, сотрудники, агенты, филиалы, [потенциальные] источники финансирования или сторонние консультанты».

По крайней мере, любое участие третьих сторон должно обязывать их соблюдать условия NDA, при этом покупатель сохраняет за собой ответственность за любые нарушения со стороны третьих сторон. При этом покупатель несет ответственность за обеспечение соблюдения условий договора своими представителями.

«Обеспечение конфиденциальности через представителей покупателя»

В качестве альтернативы продавец может предложить представителям покупателя подписать отдельное соглашение о неразглашении. Этот подход предоставляет продавцу возможность прямого обращения в суд против третьих лиц, позволяя ему возбуждать судебные иски против третьего лица в дополнение к судебному иску против покупателя. Альтернативно, продавец может включить представителя в качестве лица, подписавшего NDA, посредством соглашения о присоединении, достигая той же цели.

Без отдельного соглашения о неразглашении с участием третьих сторон или ответственности покупателя за действия третьих лиц у соглашения о неразглашении нет средств для эффективного устранения нарушений, совершенных третьими лицами. По сути, продавец не сможет напрямую обеспечить соблюдение условий соглашения о неразглашении в отношении третьих лиц, а покупатель не будет нести ответственности за действия этих третьих сторон, не оставляя ни одну из сторон подотчетной.

Следовательно, для покупателя разумно принять на себя ответственность за действия своих «Представителей», если отдельные соглашения о неразглашении или соглашения о сотрудничестве с этими «Представителями» не заключены. Кроме того, покупатель должен взять на себя обязательство незамедлительно уведомлять продавца в случае любого нарушения конфиденциальности его «Представителями», как указано в следующем пункте:

«Покупатель соглашается незамедлительно информировать Продавца в случае нарушения конфиденциальности им самим или его представителями и будет помогать Продавцу устранить нарушение».

Многие соглашения о конфиденциальности предусматривают, что нарушение, совершенное «Представителем» покупателя, будет рассматриваться наравне с нарушением, совершенным покупателем. Это устанавливает для покупателя строгую ответственность за действия его представителей, тем самым стимулируя покупателя проявлять высокую степень осторожности при сохранении конфиденциальной информации продавца.

В некоторых случаях покупатели могут стремиться избежать строгой ответственности за действия своих консультантов. Если консультант играет ключевую роль в процессе продаж, возможно, будет разумно попросить стороннего консультанта подписать отдельное соглашение о конфиденциальности. Это позволяет продавцу напрямую обеспечить соблюдение соглашения в отношении представителя. Как упоминалось ранее, адвокаты и бухгалтеры по своей сути соблюдают обязанности конфиденциальности, и их профессиональные обязательства часто считаются достаточными.

Конфиденциальность сделки

«Обеспечение конфиденциальности во время переговоров»

Продавцы обычно стремятся помешать покупателям раскрыть информацию о текущих переговорах, что обычно называют «сохранением конфиденциальности сделки». Это включает в себя сохранение в тайне конкретных деталей переговоров, таких как цена бизнеса. И наоборот, покупатели также стремятся удержать продавцов от раскрытия условий сделки другим потенциальным покупателям, что не позволяет продавцу искать более выгодные предложения.

В большинстве случаев покупатели предпочитают пункт о взаимной конфиденциальности, гарантирующий, что обе стороны будут сохранять конфиденциальность в отношении сделки. Тем не менее, продавцы должны сохранять за собой право информировать других потенциальных покупателей о своих переговорах с другой стороной, не разглашая конкретных деталей сделки. Вот образец положения:

«Каждая сторона обязуется не раскрывать, кроме своих представителей, существование продолжающихся обсуждений или переговоров, особенности этих переговоров или личности участвующих сторон».

«Без предварительного письменного согласия Продавца или в соответствии с требованиями закона вам запрещено раскрывать любому лицу: (i) факт проведения расследований, обсуждений или переговоров относительно потенциальной сделки, (ii) любые детали, условия, или соответствующую информацию, связанную с потенциальной сделкой, или (iii) существованием настоящего Соглашения».

Стандарты ухода

«Установление стандартов конфиденциальности»

Каждое соглашение о конфиденциальности должно учитывать важнейший аспект: стандарты осторожности, которые обе стороны должны применять для защиты конфиденциальной информации.

Как правило, соглашения о неразглашении предусматривают, что обе стороны должны относиться к конфиденциальной информации с тем же уровнем осторожности, с которым они относятся к своим собственным конфиденциальным данным. Однако это условие приемлемо только в том случае, если покупатель соблюдает строгие стандарты обращения с конфиденциальной информацией.

Поэтому, прежде чем подписывать соглашение о конфиденциальности, желательно оценить протоколы покупателя по сохранению секретности его частной информации. Если эти методы не соответствуют действительности или отсутствуют, соглашение о конфиденциальности должно включать четкие положения, такие как ограничение доступа к конфиденциальным данным (например, четкая маркировка «конфиденциально»).

Разрешенное раскрытие информации

«Обмен и юридические обязательства»

В сфере соглашений о конфиденциальности существуют важные аспекты, связанные с обменом информацией и юридическими обязательствами.

В соглашении может быть указано, может ли информация быть раскрыта избранным третьим лицам, обычно представителям покупателей, которым действительно необходим доступ, например, руководителям, адвокатам и сотрудникам. В таких случаях покупателю важно проинформировать этих лиц о конфиденциальном характере данных и убедиться, что они подписывают соглашения о неразглашении или принимают на себя ответственность за любые нарушения.

Что касается юридических требований, большинство соглашений о неразглашении разрешают покупателю раскрывать конфиденциальную информацию, если он вынужден по решению суда, но исключительно в той степени, в которой это необходимо. В ситуациях, когда в игру вступают юридические обязательства, например, правительственные постановления, продавцы часто предпочитают получать предварительное уведомление. Они также могут включить формулировку, требующую раскрытия информации, только после получения письменного заключения от своего юрисконсульта. Продавцы часто изменяют эту формулировку, чтобы гарантировать, что раскрытие информации будет помечено как «требуемое», а не «запрошенное», и могут попытаться сузить объем раскрытия. Такой подход дает продавцу возможность оспорить запрос до разглашения информации.

Иногда запросы правительственных учреждений могут вызывать вопросы и могут иметь под собой политическую подоплеку. Например, рассмотрим федеральный рейд 1987 года на офисы Эда Торпа, основателя Princeton/Newport Partners. Этот инцидент был политически мотивирован Рудольфом Джулиани во время его предвыборной кампании, и обвинения были сняты, как только его политические цели были достигнуты.

«Юридическая информация и соображения»

Когда дело доходит до юридического раскрытия информации в рамках соглашений о конфиденциальности, выбор между «обязательными» и «запрашиваемыми» стандартами может иметь серьезные последствия.

Рассмотрим сценарий, в котором «требуется» покупатель считает слишком строгим. В таких случаях слово «запрошено» можно рассматривать как более разумный стандарт. Это позволяет покупателю сотрудничать с властями, не рискуя получить штрафы или испортить отношения с ними. Вот пример:

«В случае, если какая-либо из сторон по закону обязана [требуется] раскрыть какую-либо Конфиденциальную информацию, такая сторона должна, в пределах, разрешенных законом, предоставить другой стороне незамедлительное письменное уведомление и осуществить такое раскрытие без какой-либо ответственности».

Кроме того, продавцы могут получить юридическое заключение перед удовлетворением запроса, в то время как покупатели могут изменить формулировку, указав «консультацию с адвокатом» или «по совету внешнего юриста». Термин «внешний» включен в качестве предпочтения нейтрального совета, а не доверия к совету покупателя или продавца. В соглашении также должно быть указано, какая сторона несет расходы на получение юридического заключения или обращение за юридической помощью. Обычно продавцы несут ответственность за покрытие расходов, связанных с защитой их собственной информации.

Возврат информации

«Защита конфиденциальной информации»

Соглашения о конфиденциальности часто предусматривают, что по истечении периода раскрытия информации покупатель обязан вернуть всю конфиденциальную информацию, включая любые копии или анализы. Однако в сегодняшнюю цифровую эпоху эффективность этого требования в защите информации продавца остается под вопросом.

С практической точки зрения может быть сложно получить и вернуть всю конфиденциальную информацию, особенно если она была передана третьим лицам, таким как «Представители» покупателя. Многие покупатели могут случайно не удалить электронные копии, включая электронные письма, без возможности восстановления. Таким образом, покупатели часто предпочитают уничтожить информацию, а не пытаться ее вернуть, поскольку это более простой и менее затратный процесс. Хотя многие соглашения о неразглашении включают положение о «возврате» информации, это обещание редко полностью реализуется на практике. Как правило, соглашения о неразглашении подвергаются тщательной проверке только в случае нарушения.

Вот пример формулировки, касающейся «возврата информации»:

«По требованию Продавца по любой причине Покупатель незамедлительно вернет Продавцу или уничтожит всю Конфиденциальную информацию…»

«Покупатель должен приложить коммерчески разумные усилия для возврата или уничтожения Конфиденциальной информации, хранящейся в электронном виде».

Исключения существуют для покупателей в регулируемых отраслях, где юридические обязательства требуют от них сохранять определенную информацию для соблюдения нормативных требований. В таких случаях покупатели могут составить исключения из своих обязательств по возврату или уничтожению информации. Это делается для того, чтобы они могли соблюдать политики хранения документов и соблюдения требований или управлять электронной информацией, которая часто архивируется, но которую сложно удалить. Чтобы защититься от потенциального злоупотребления, продавец может предложить конкретные меры предосторожности, например, разрешить продавцу просматривать, утверждать или немедленно уведомлять о любом запросе до того, как будет передана какая-либо конфиденциальная информация. Например:

«Покупатель может хранить копию Конфиденциальной информации в офисе своего внешнего юриста в объеме, необходимом для защиты в любом судебном процессе, связанном с настоящим Соглашением, или для выполнения юридических или нормативных обязательств и политики хранения документов».

В большинстве случаев «Определение конфиденциальной информации» также включает анализы, компиляции и другие модели покупателя (называемые «производной информацией»). Продавец обычно соглашается с тем, что покупатель может уничтожить, а не вернуть полученную информацию, поскольку покупатели, как правило, неохотно делятся своими собственными аналитическими моделями.

Наконец, стоит отметить различие между «сертифицировать» и «уведомлять», поскольку последнее накладывает на покупателя меньше ограничений.

Связь

Во многих случаях продавцы предпочитают сохранять контроль над всеми сообщениями, связанными с транзакцией, и стремятся не допустить взаимодействия покупателя с третьими сторонами, включая сотрудников, клиентов или поставщиков. Чрезвычайно дотошные покупатели могут попытаться уточнить формулировку, чтобы гарантировать, что это положение случайно не станет закулисным положением о неконкуренции, часто путем исключения «контактов, устанавливаемых в ходе обычной деловой деятельности». Вот типичное предложение, часто используемое в отношении коммуникаций:

«Вы не имеете права без предварительного письменного согласия Продавца инициировать какие-либо сообщения с сотрудниками, должностными лицами, директорами, агентами, аффилированными лицами, поставщиками, дистрибьюторами или клиентами Продавца относительно Транзакции и Конфиденциальной информации, за исключением случаев, когда такое общение подпадает под действие обычных деловых операций».

Ненавязчивость

Основная задача продавца — не допустить, чтобы покупатель переманил своих сотрудников или клиентов. Обычно это достигается посредством соглашения о невымогательстве или соглашения о запрете найма (которое конкретно касается сотрудников), при этом первое является менее ограничительным для покупателя. Эти соглашения часто имеют ограниченные временные рамки или объем, особенно когда они применяются к ключевым сотрудникам, как показано здесь:

«Покупатель обязуется, что в течение двух лет с момента подписания настоящего Соглашения он не будет активно нанимать или нанимать каких-либо сотрудников на должностном или управленческом уровне у Продавца без получения предварительного письменного согласия от Продавца».

Чтобы упростить соблюдение требований, опытные покупатели стремятся усовершенствовать формулировку, чтобы уменьшить нагрузку по контролю за деятельностью своего отдела кадров, особенно если они ежегодно оценивают многочисленные потенциальные транзакции. Следующее положение направлено на сужение сферы действия оговорки о запрете привлечения предложений:

«Важно отметить, что Покупателю не запрещается использовать общие предложения, не нацеленные на сотрудников Продавца, привлекать поисковые фирмы (при условии, что они избегают конкретного привлечения сотрудников Продавца) или нанимать людей, которые самостоятельно обращаются к Покупателю без каких-либо предложений. »

В контексте более крупных корпораций раскрытие информации становится проблемой. Как Покупатель может дать указание своему отделу кадров не нанимать кого-либо из компании XYZ («Продавец»), не вызывая необоснованных подозрений внутри своей организации? Такие запросы потенциально могут вызвать необоснованные вопросы у сотрудников Покупателя.

Чтобы обеспечить гибкость, покупатели могут сузить ограничения, ограничив их только лицами, имеющими доступ к конфиденциальной информации. В качестве альтернативы они могут ограничить положение о запрете навязывания предложений только сотрудниками высшего звена или применить его исключительно к сотрудникам, представленным покупателю в процессе транзакции. Другой подход заключается в замене положения о запрете найма на положение о запрете найма, которое позволяет покупателю нанимать сотрудников посредством общего поиска или с помощью поисковых фирм, но запрещает активный набор сотрудников.

В тех случаях, когда продавец имеет дело с группой прямых инвестиций, могут возникнуть опасения, что эта группа может предложить управленческой команде продавца более привлекательные условия, что потенциально может привести к перевороту и поставить под угрозу сделку. В таких ситуациях мы рекомендуем включить следующее условие:

«Покупатель обязуется воздерживаться от обсуждения с руководством Продавца условий его трудоустройства после закрытия сделки или до тех пор, пока не произойдет более раннее из следующих событий: (i) получения письменного одобрения от Продавца или (ii) даты заключения окончательного соглашения. между сторонами».

Покупатели также могут попытаться заключить соглашение о невымогательстве «двустороннее», если продавец предполагает вступить в контакт с сотрудниками покупателя. Это особенно распространено, когда покупатель является прямым конкурентом.

Нет обязательств продолжать

Хотя широко распространено понимание того, что Соглашение о конфиденциальности (СО) юридически не обязывает стороны завершить транзакцию, считается лучшей практикой явно заявить, что ни одна из сторон не несет обязательств по завершению транзакции до тех пор, пока письменное соглашение не будет официально оформлено. Это обеспечивает абсолютную ясность:

«…пока письменное соглашение не будет должным образом оформлено как Продавцом, так и Покупателем, ни одна из сторон не будет связана никакими обязательствами по заключению сделки».

Кроме того, обе стороны сохраняют за собой однозначное право по своему усмотрению отклонить любые предложения другой стороны и прекратить переговоры в любой момент и по любой причине.

Отсутствие предоставления прав интеллектуальной собственности

Включив важный пункт в соглашения о неразглашении, крайне важно активно препятствовать тому, чтобы покупатели лицензировали любую интеллектуальную собственность, содержащуюся в конфиденциальной информации. Не менее важно и то, что в соглашениях о конфиденциальности должно быть четко указано, что покупателю не предоставляется подразумеваемая лицензия в отношении раскрываемой технологии или информации.

Более того, формулировки этих соглашений должны однозначно требовать возврата всех материальных проявлений информации. Сюда входят такие предметы, как модели, данные и чертежи, что требует их незамедлительного возврата по запросу и ни при каких обстоятельствах после заключения соглашения. Важно подчеркнуть, что покупатель не должен сохранять копии этих материалов.

Отказ от ответственности и отсутствие гарантий

Пункт «отсутствие гарантии» служит четким заявлением продавца о том, что он не предоставляет никаких гарантий относительно точности или полноты информации. Вместо этого этот пункт служит для облегчения открытого обмена информацией, ограничивая ответственность продавца в отношении точности информации до тех пор, пока не будет официально заключено окончательное соглашение, такое как договор купли-продажи.

В случае, если покупатель приступает к покупке бизнеса, продавец обычно включает в договор купли-продажи исчерпывающие заявления и гарантии. Этот дружелюбный к покупателю язык эффективно отражает позицию продавца в отношении точности информации:

«Продавец прямо отказывается от каких-либо заявлений или гарантий, явных или подразумеваемых, относительно точности или полноты информации…»

«Покупатель признает и соглашается с тем, что Продавец не несет ответственности перед Покупателем в связи с использованием Конфиденциальной информации или любыми ошибками или упущениями, содержащимися в ней».

Переговоры о заявлениях и гарантиях — это сложный процесс, который обычно развивается в ответ на конкретные компромиссы и контекстуальные соображения. На практике продавцы часто предпочитают делать конкретные заявления после того, как установили прочные, доверительные отношения с покупателем. Этот этап установления доверия может включать в себя глубокое понимание проблем покупателя, связанных с финансовой отчетностью или другими вопросами, возможно, посредством обсуждений с руководителями ранее приобретенных покупателем компаний.

Целесообразно, чтобы в NDA были включены формулировки, ограничивающие заявления теми, которые предоставляются на последующих этапах, обычно в окончательном соглашении. Однако покупатели могут потребовать формулировок, указывающих на то, что продавец «добросовестно уверен» в точности информации, несмотря на любые подразумеваемые обязательства. Продавцы нередко противодействуют этим формулировкам, удаляя их или вводя уточняющие модификаторы.

Разрешение споров, правоприменение, средства правовой защиты и помощь

В соглашении должно быть прямо указано, что в случае нарушения покупателем своих обязательств продавец имеет право на справедливые и законные средства правовой защиты. Соглашения о конфиденциальности (СО) могут быть сложными в исполнении, а доказательство денежного ущерба может быть сложным или недостаточным для адекватной компенсации продавцу. Таким образом, продавцы должны сохранять право требовать справедливой защиты, которая часто предполагает получение судебного запрета.

Обычно в случае нарушения соглашения о неразглашении стандартным средством правовой защиты является подача иска о возмещении денежного ущерба. Чтобы упростить этот процесс, стороны могут заранее договориться о возмещении убытков посредством положения о заранее оцененных убытках, определяющего заранее определенную компенсацию за нарушения. Однако из-за деликатного характера конфиденциальной информации оценка разумного ущерба может оказаться сложной задачей. Признавая это, соглашения о неразглашении часто включают положения о справедливой защите, такие как временные запретительные судебные приказы и судебные запреты. Эти средства правовой защиты запрещают нарушившей стороне использовать или раскрывать конфиденциальную информацию.

Поскольку для большинства продавцов одной только денежной компенсации может оказаться недостаточно, включение положений о справедливой компенсации становится необходимым. Стоит отметить, что даже если в соглашении отсутствует эта конкретная формулировка, продавцы все равно могут иметь право требовать судебного запрета. Кроме того, соглашение должно обязывать покупателя незамедлительно сообщать о любых нарушениях или нарушениях NDA.

Хотя положения о выборе суда и выборе права обычно различаются, они существенно влияют на процесс разрешения споров. Стороны часто заранее договариваются, что в случае возникновения спора они подчинятся юрисдикции и законам указанного государства. По сути, это означает, что если какая-либо из сторон намеревается возбудить судебный иск, она должна сделать это в пределах штата, указанного в соглашении, и решения суда или арбитра будут регулироваться законами этого штата.

Большинство покупателей с готовностью соглашаются на включение положений о справедливом и судебном запрете, как показано в этом примере:

«Вы признаете, что нарушение настоящего Соглашения нанесет непоправимый вред Продавцу и что денежный ущерб будет неадекватным средством правовой защиты. Следовательно, вы соглашаетесь обеспечить конкретное исполнение настоящего Соглашения и соглашаетесь на судебный запрет или другую справедливую защиту в пользу Продавца в качестве средства правовой защиты от такого нарушения, без необходимости доказывать фактический ущерб. Кроме того, вы отказываетесь от любого требования о внесении залога в качестве условия такого освобождения. Важно отметить, что это средство правовой защиты не является единственным средством правовой защиты в случае нарушения настоящего Соглашения, а является дополнительным ко всем другим средствам правовой защиты, предусмотренным законом».

Однако арбитраж не является средством получения судебного запрета. В результате очень немногие соглашения о неразглашении предлагают возможность разрешения претензий через арбитраж. Типичный пункт, касающийся этого, гласит:

«Денежный ущерб признается недостаточным средством правовой защиты в случае любого нарушения настоящего Соглашения, и, следовательно, Продавец (и обе стороны) сохраняют за собой право требовать справедливого возмещения ущерба, включая, помимо прочего, судебные запреты и конкретное исполнение в качестве средств правовой защиты от такие нарушения. Важно подчеркнуть, что эти средства правовой защиты не направлены исключительно на нарушения настоящего Соглашения, а являются дополнительными к любым другим средствам правовой защиты, доступным в соответствии с законом».

Возмещение ущерба и судебные издержки

В случае отсутствия возмещения каждая сторона несет ответственность за оплату услуг своего адвоката в США, за исключением Аляски. Важно отметить, что хотя правило «проигравший платит» является нормой в Канаде, Великобритании и многих европейских странах, оно не является законодательным требованием в США. В Соединенных Штатах стороны должны согласовать такие условия в своем контракте. Покупатели могут быть готовы к пункту «платит проигравший», но могут колебаться подписывать положение об «односторонних гонорарах адвокатов», как показано на следующем примере:

«Покупатель обязуется возместить убытки и защитить Продавца от любых убытков, возникающих в результате нарушения настоящего Соглашения».

Срок

Соглашения о неразглашении обычно предусматривают сроки от одного до пяти лет. Конкретная продолжительность зависит от стратегической важности раскрываемой информации для продавца и от того, насколько быстро эта информация может устареть. Срок действия соглашения о неразглашении обычно соответствует экономическому сроку действия раскрываемых данных.

Покупатели часто предпочитают более короткие сроки, обычно около двух-трех лет, чтобы избежать постоянной административной ответственности, связанной с обеспечением соблюдения и мониторинга условий соглашения.

Некоторые продавцы могут выступать за бессрочный срок, особенно если ценность конфиденциальной информации сохраняется и после предложенной даты прекращения действия. Этот аргумент может быть убедительным, особенно в отношении интеллектуальной собственности с более длительным сроком службы. В таких случаях могут быть установлены отдельные условия для различных категорий информации, включая соглашения о неразглашении.

Продавцам следует с осторожностью подходить к прекращению действия соглашения о неразглашении после подписания окончательного соглашения, поскольку многие транзакции в конечном итоге не закрываются. Чтобы решить эту проблему, рассмотрите следующий пункт:

«Настоящее Соглашение истекает по истечении пяти лет с даты подписания настоящего Соглашения или после завершения сделки между сторонами».

Разное. Положения

Вот некоторые дополнительные различные положения, обычно встречающиеся в соглашениях о конфиденциальности:

  • Назначение: подумайте, можно ли передать ЦС новому покупателю или преемнику. Без такого назначения для вышедшего на пенсию продавца, который больше не имеет личной заинтересованности в бизнесе, может быть непрактично требовать от покупателя принудительного исполнения CA. В случае продажи акций в этом назначении может не быть необходимости.

«Настоящее Соглашение является обязательным и действует в интересах его сторон и их соответствующих правопреемников. Любая уступка настоящего Соглашения без предварительного письменного согласия другой стороны недействительна».

  • Выбор закона и форума: Большинство продавцов предпочитают руководствоваться законодательством штата, в котором они зарегистрированы. Покупатели обычно соглашаются, если только они не обладают значительным рычагом влияния на переговорах. В тех случаях, когда стороны находятся в разных штатах, они могут выбрать нейтральный штат, где ни одна из сторон не имеет преимущества родного города, например Делавэр или Нью-Йорк. Арбитражные оговорки редко встречаются в центрах сертификации, поскольку стороны обычно добиваются конкретных результатов, которых невозможно добиться посредством арбитража. Стороны могут также включить пункт об отказе от права на суд присяжных.

«Настоящее Соглашение регулируется законодательством штата Аляска. Каждая сторона настоящим безотзывно соглашается подчиняться исключительной юрисдикции судов штата Аляска в отношении любых действий, исков или разбирательств, вытекающих из настоящего Соглашения или связанных с ним».

Проблемы, советы и стратегии

  • Определение конфиденциальной информации. Проблемы с соглашениями о конфиденциальности часто возникают, когда определение «конфиденциальной информации» является слишком широким, что делает практически невозможным определение ее объема и того, может ли определенная информация квалифицироваться как конфиденциальная.
  • Защита коммерческой тайны. Несмотря на важность NDA для сохранения защиты коммерческой тайны, конфиденциальная информация все еще может подвергаться риску раскрытия различными способами. Оспаривание коммерческой тайны в открытом судебном заседании, где раскрытие информации необходимо, также может создавать неопределенность. Более того, подписание соглашения о неразглашении с вашим партнером помогает сохранить статус вашей конфиденциальной информации как коммерческой тайны. Суды обычно защищают тайну информации, отнесенной к «коммерческой тайне». Чтобы квалифицироваться как коммерческая тайна, информация должна храниться конфиденциально, и в случае ее раскрытия третьей стороне эта сторона должна взять на себя обязательство сохранять ее секретность. Соглашение о неразглашении служит этим обязательством, в идеале гарантируя, что ваши коммерческие тайны останутся под общей защитой судов.
  • Используйте поэтапный выпуск информации. Для снижения рисков мы рекомендуем поэтапный выпуск информации, при котором конфиденциальные и конфиденциальные данные раскрываются постепенно, а не все сразу.
  • Используйте правильные юридические названия сторон. Крайне важно включать в любое соглашение точные юридические имена физических лиц и/или компаний. Неточности в этом отношении могут ослабить вашу позицию, если вам потребуется обеспечить соблюдение соглашения.
  • Соглашения о неразглашении не нужны при работе с профессиональными консультантами. При привлечении лицензированных специалистов, таких как бухгалтеры или адвокаты, отдельное соглашение о конфиденциальности обычно не требуется, поскольку они обязаны проявлять осторожность, когда принимают вас в качестве клиента. Эта неявная обязанность конфиденциальности присуща их профессиональным функциям, что устраняет юридическую необходимость в отдельном документе, определяющем конфиденциальность.
  • Обеспечение соблюдения: обеспечение соблюдения соглашений о неразглашении может представлять собой практические проблемы, поскольку продавец не всегда может быть осведомлен о нарушении соглашения о конфиденциальности.

Часто задаваемые вопросы о соглашениях о неразглашении

Насколько распространено заключение соглашений о конфиденциальности?

Согласование условий соглашения о неразглашении является стандартной практикой в ​​большинстве деловых отношений. Первоначально первый проект соглашения обычно является предметом переговоров. Масштаб переговоров часто зависит от относительной переговорной силы участвующих сторон. Важно отметить, что каждый покупатель, будь то юридическое лицо или финансовый покупатель, может иметь особые предпочтения в отношении языка и положений соглашения о конфиденциальности, зависящие от его прошлого опыта сделок и извлеченных уроков. Хотя это правда, что большинство покупателей могут принять первоначальные условия без изменений, вероятность переговоров имеет тенденцию увеличиваться, когда вы запросите соглашение о неразглашении на более позднем этапе процесса взаимодействия.

Какова роль моего адвоката и консультанта по слияниям и поглощениям?

У вашего консультанта по слияниям и поглощениям, скорее всего, будет стандартный шаблон соглашения о конфиденциальности, но ваш адвокат должен подключиться, если у вас есть уникальные требования. Это включает в себя ситуации, когда вам необходимо сохранить коммерческую тайну или если ваша маркетинговая стратегия предполагает обращение к конкурентам.

Подписывают ли консультанты соглашения о неразглашении?

Группы прямых инвестиций (PEG) обычно подписывают соглашения о неразглашении при изучении потенциальных приобретений. С другой стороны, венчурные капиталисты часто воздерживаются от подписания соглашений о неразглашении. Большинство консультантов по слияниям и поглощениям и инвестиционных банкиров готовы подписать соглашения о неразглашении информации, хотя некоторые могут считать такие запросы ненужными из-за присущей им обязанности соблюдать конфиденциальность. Профессионалы в различных областях, включая PEG, венчурных капиталистов, консультантов по слияниям и поглощениям и инвестиционных банкиров, отдают приоритет честности и не будут заниматься кражей идей. Адвокаты и бухгалтеры могут иногда подписывать соглашения о неразглашении, особенно в особых обстоятельствах, но они, как правило, связаны подразумеваемым обязательством сохранять конфиденциальность, что делает дополнительные соглашения о неразглашении ненужными в большинстве случаев.

Покупатель обратился ко мне с предложением купить мою компанию. Должен ли я подписать их «стандартное соглашение о неразглашении»? Готовы ли они обсуждать условия соглашения о неразглашении?

Важно помнить, что не существует универсально применимого «стандартного соглашения о неразглашении». Прежде чем подписывать какое-либо соглашение о неразглашении, желательно, чтобы оно было тщательно проверено вашим адвокатом. Законные и уважаемые компании, которые искренне заинтересованы в продолжении деловых отношений, обычно будут открыты для переговоров об условиях соглашения о неразглашении, чтобы обеспечить справедливость и соответствие интересам обеих сторон.

Являются ли соглашения о неразглашении односторонними или двусторонними соглашениями?

Многие соглашения о неразглашении структурированы как односторонние соглашения, в первую очередь направленные на ограничение действий одной стороны, обычно продавца, по защите конфиденциальной информации. Однако покупатели часто стремятся внести изменения в соглашение о неразглашении, особенно когда им необходимо поделиться информацией с продавцом или защитить условия сделки, чтобы помешать продавцу искать более выгодные предложения где-либо еще.

Что следует за соглашением о конфиденциальности?

После того как стороны подписали соглашение о конфиденциальности и обменялись соответствующей информацией, обычно оформляется «письмо о заинтересованности» или «письмо о намерениях» (LOI). Этот документ формализует выражение заинтересованности покупателя в переходе к этапу комплексной проверки. После завершения комплексной проверки соглашение о намерениях обычно заменяется окончательным соглашением, например соглашением о покупке или соглашением о покупке активов. Окончательное соглашение подписывается на заключительном этапе для завершения и завершения сделки.

Может ли покупатель раскрыть конкретные условия переговоров после истечения срока действия CA?

Да, если только соглашение о конфиденциальности прямо не запрещает такое раскрытие. Альтернативно, CA может быть структурирован без конкретной даты истечения срока действия, хотя в таких случаях многие покупатели могут выразить обеспокоенность по поводу долгосрочного мониторинга и соблюдения требований. Стоит отметить, что в некоторых юрисдикциях могут быть запрещены соглашения о бессрочной конфиденциальности.

Заключение

Получение ясности по фундаментальным аспектам соглашений о конфиденциальности имеет решающее значение, чтобы избежать потенциальных ошибок, вызванных нечеткими формулировками или непониманием ключевых условий соглашения.

Важно осознавать, что не существует универсального решения, подходящего для любой ситуации, и подчеркивая важность обращения за профессиональным руководством, прежде чем продолжить. Чтобы повысить эффективность вашего соглашения о неразглашении, крайне важно тщательно оценить факторы, упомянутые выше, особенно при защите интеллектуальной собственности и коммерческой тайны, которые по своей сути представляют собой уникальные проблемы.

Оглавление