Sporazum o nerazkritju (NDA) | Popoln vodnik za M&A

Varovanje zaupnosti je v središču pozornosti, ko ste v procesu prodaje svojega podjetja. Dobro oblikovana pogodba o nerazkritju (NDA) obravnava množico kritičnih zadev, vključno z nenagovarjanjem in različnimi vidiki prodajnega postopka. Čeprav je morda skušnjava obravnavati vse NDA kot standardne, lahko morebitni napačni koraki med pogajanji in izvajanjem NDA potencialno omejijo vaše prihodnje možnosti. V skrajnih primerih lahko kršitve celo povzročijo katastrofo za vaše podjetje .

Poleg tega pravilno sestavljena pogodba o zaupnosti služi kot sredstvo za vzpostavitev pričakovanj in sporočanje potencialnim kupcem, da ste dobro pripravljeni in strokovno zastopani. To pa kupce odvrne od uporabe neuspešnih pogajalskih taktik pri prodajalcu, ki ima prefinjen pristop k procesu.

Na področju združitev in prevzemov je sklenitev pogodbe o zaupnosti (CA) praktično standardna praksa. Vendar se je pomembno zavedati, da je CA le eno izmed mnogih orodij, ki so vam na voljo za ohranjanje zaupnosti v celotnem prodajnem procesu. Ta članek se poglobi v strategije, ki jih je mogoče uporabiti v povezavi z natančno izdelanim CA, tako pred prodajo kot med njo, za izvajanje visoke stopnje nadzora nad vašimi občutljivimi informacijami.

Spoznanja v tem članku so še posebej pomembna, če so pogoji pogodbe o zaupnosti ključni za prodajo vašega podjetja , zlasti ko imate opravka z neposrednimi konkurenti, kar nosi neločljiva tveganja.

Poleg tega ta članek služi kot neprecenljiv primer za vsakega poklicnega svetovalca, kot je računovodja ali odvetnik, ki išče celovito razumevanje vloge CA v širšem kontekstu prodajnega procesa, skupaj z zapletenimi odtenki pogajanj NDA.

Če ste tik pred tem, da svoje podjetje objavite na seznamu za prodajo , menite, da je ta članek nujno branje.

Teme, zajete v pogodbi o nerazkritju podatkov

NDA običajno vključuje naslednje bistvene komponente:

• Opredelitev zaupnih informacij
• Omejitve uporabe zaupnih informacij
• Obveznosti, naložene prejemniku
• Standardi oskrbe
• Trajanje sporazuma
• Pravna sredstva v primeru kršitve
• Dovoljena razkritja
• Postopki za vračanje zaupnih podatkov
• Obdobje razkritja
• Brez obveznosti nadaljevanja
• Brez podelitve pravic intelektualne lastnine
• Izvršilni mehanizmi
• Veljavni zakoni in pristojnosti
• Postopek reševanja sporov

Glede ravnanja z zaupnimi podatki se kupec zavezuje, da bo:

• Uporaba podatkov izključno za namene, navedene v pogodbi.
• Razkritje informacij samo posameznikom z upravičeno potrebo po dostopu do njih za oceno transakcije.
• Z razumnimi prizadevanji za ohranitev varnosti informacij.
• Zagotavljanje, da vse stranke, ki prejemajo informacije, spoštujejo obveznosti, ki omejujejo njihovo uporabo, razkritje in varnost na ravni, ki je vsaj tako stroga, kot je opredeljena v pogodbi.
• Podatkov ne delite s tretjimi osebami, razen če tako določa zakon, in jih hranite za določeno obdobje, običajno od enega do petih let.
• Zaščita prejetih informacij s previdnostnimi ukrepi, ki so vsaj tako robustni kot tisti, ki se uporabljajo za zaščito lastnih podatkov.
• Vzdržanje od obratnega inženiringa ali deprevajanja informacij.
• Takojšnje obveščanje stranke, ki je razkrila, o morebitnih kršitvah ali nepooblaščenih razkritjih.
• Upoštevanje vseh ustreznih vladnih pravil in predpisov, vključno z izvoznimi in uvoznimi zakoni.
• Prenehanje uporabe informacij in njihovo vrnitev stranki, ki jih je razkrila, po prenehanju NDA.

Pomen pravilno sestavljene NDA

Morda je skušnjava dojemati vse NDA ali pogodbe o zaupnosti (CA) kot standardne okvirne dokumente. Vendar pa ima lahko že najmanjši spregled med pogajanji in izvajanjem sporazuma o nerazkritju podatkov daljnosežne posledice v kasnejših fazah postopka. V nekaterih nesrečnih primerih lahko kršitev zaupnosti celo ogrozi obstoj vašega podjetja.

Z leti se je jezik, ki se uporablja v pogodbah o zaupnosti pri združitvah in prevzemih, močno razvil in presega le klavzule o zaupnosti. V nasprotju s tem, kar morda pove ime, ti sporazumi zdaj zajemajo široko paleto kritičnih vprašanj, vključno z nenavabljanjem in drugimi zapletenostmi prodajnega procesa.

Dobro oblikovana pogodba o zaupnosti ne ščiti le vaših občutljivih podatkov, ampak služi tudi kot sredstvo za vzpostavitev jasnih pričakovanj s potencialnimi kupci – neprecenljiv element v procesu M&A. Tako natančno pripravljen dogovor tudi sporoča kupcem , da ste dobro zastopani, in jih odvrača od pogajalskih taktik, ki verjetno ne bodo uspešne s prefinjenim, ustrezno zastopanim prodajalcem.

V primerih, ko vas zastopa investicijski bankir ali svetovalec pri združitvah in prevzemih, imajo običajno na voljo predlogo. Glede na to, da večina svetovalcev za M&A predvsem zastopa prodajalce, so njihove predloge običajno prodajalcem prijazne.

Če so vaše okoliščine edinstvene, je priporočljivo, da se posvetujete s svojim odvetnikom, da pripravite NDA po meri. Čeprav večina kupcev morda ne bo podala obsežnih zahtev glede jezika pogodbe, morate biti pripravljeni na pogajanja, saj se zahteve razlikujejo.

V praksi je pogosto stranka, ki razkrije, navadno prodajalec v transakcijah združitev in prevzemov, tista, ki pripravi večino NDA. Prodajalci pogosto sodelujejo z več kupci in uporaba doslednega jezika v vseh pogodbah poenostavi postopek. Pomembno je omeniti, da velik del NDA redkokdaj napreduje dlje od začetne faze prodaje podjetja (tj. podpis NDA in pregled memoranduma o ponudbi), prav tako ni nenavadno, da se s potencialnimi kupci med prodajo sklenejo številni dogovori o nerazkritju podatkov. postopek.

Postopek

Pri transakcijah na srednjem trgu je običajna praksa, da posredniki potencialnim kupcem najprej zagotovijo dražljiv profil, preden zahtevajo podpis pogodbe o nerazkritju podatkov (NDA). Mnogi kupci na srednjem trgu raje ocenijo primernost podjetja, preden se zavežejo pogojem NDA.

Običajno sta tako profil dražljivke kot NDA vključena v isti dokument. Kupce vabimo, da potrdijo NDA, če želijo pridobiti dostop do Memoranduma o zaupnih informacijah (CIM), ki vsebuje občutljive poslovne podrobnosti. Glede na ključno vlogo, ki jo ima ta dokument pri pospeševanju postopka, se sporazum o nerazkritju podatkov običajno sklene na začetku postopka.

Kdaj podpisati pogodbo o zaupnosti ali NDA

Pogodba o nerazkritju podatkov (NDA) prevzame vodilno vlogo kot uvodni dokument v transakciji, s čimer pripravi izhodišče za pogajanja in se uveljavi kot osrednji temelj v prodajnem procesu. Glede na naravo posla je lahko razkritje imena in lokacije podjetja izjemno občutljiva zadeva. Prodajalci si te podatke pogosto prizadevajo zavarovati, dokler niso prepričani o pristnosti in iskrenosti potencialnega kupca.

Primarni cilj posrednika, ki zastopa prodajalca, je dvojen: zaščititi zaupne podatke svoje stranke, hkrati pa zagotoviti ustrezne podrobnosti, ki bodo potencialnemu kupcu omogočile premišljeno odločitev o nadaljevanju posla . To nedvomno zahteva natančno uglašeno ravnotežje.

V primerih, ko podjetje posreduje ali zastopa posrednik pri združitvah in prevzemih, je NDA običajno sklenjena pred razkritjem imena podjetja. Nasprotno, če se je lastnik neposredno obrnil s strani konkurenta , je običajno, da se NDA izvrši, preden se vključi v vsebinske razprave ali deli zaupne informacije s kupcem.

Kakšne so prednosti podpisa NDA za kupca?

Medtem ko lahko nekateri kupci pogodbo o nerazkritju (NDA) sprva razumejo kot prednost prodajalca, je ključnega pomena priznati, da NDA služi interesom obeh vpletenih strani. Čeprav ima prodajalec koristi od zaščite zaupnosti, ima tudi kupec pomembne prednosti prek NDA. Celo potencialni kupci, ki se končno odločijo, da ne bodo kupili podjetja, vključno s potencialnimi konkurenti, morajo podpisati pogodbo o nerazkrivanju pred dostopom do občutljivih podatkov podjetja.

Razmislite o tem: Že samo razkritje, da je podjetje naprodaj, lahko sproži ponovna vrednotenja ključnih strank ali zainteresiranih strani. V takih primerih igra pogodba o nerazkritju podatkov osrednjo vlogo pri preprečevanju morebitnih motenj in je tudi v skladu z interesi kupca.

S svojim podpisom na NDA kupec dejansko sporoča svojo resno namero za nakup podjetja. Pomembno je omeniti, da prodajalec običajno ne želi razkriti zelo zaupnih in kritičnih informacij brez zagotovila podpisane NDA. Pravzaprav večina prodajalcev ni pripravljena nadaljevati pogovorov s kupcem, ki se noče zavezati pogodbi o zaupnosti. Pripravljenost prodajalca na sodelovanje je pogosto odraz stopnje sodelovanja kupca, kar poudarja simbiotično naravo tega bistvenega dokumenta v procesu pogajanj.

Vrste NDA

Obstajata dve temeljni vrsti NDA-jev – enostranski in vzajemni. Čeprav številne pogodbe o nerazkrivanju podatkov morda ne navajajo izrecno svoje narave, lahko kratek pregled pogodbe pomaga razlikovati med obema.

• Enostranski: V enostranskem ali enosmernem sporazumu je samo ena stranka dolžna varovati in ne razkriti zaupnih informacij. Večina NDA v kontekstu poslovne prodaje spada v to kategorijo. Tu kupec prevzame vlogo prejemnika, medtem ko prodajalec nastopa kot stranka, ki razkrije, brez vzajemnih obveznosti glede zaupnosti.
• Vzajemno: Nasprotno, dvostranski ali medsebojni dogovor vključuje obe strani izmenjavo informacij, ki morajo ostati zaupne. Ta oblika dogovora se običajno pojavi, ko podjetja razmišljajo o skupnih vlaganjih ali združitvah.

Razlike v NDA glede na vrsto kupca

Kot običajna praksa se skoraj vsa zasebnega kapitala prostovoljno strinjajo s sklenitvijo pogodbe o nerazkritju podatkov (NDA).

Nasprotno pa vlagatelji tveganega kapitala, ki delujejo kot finančni kupci na področju špekulativnih priložnosti, običajno neradi podpisujejo NDA. Njihovo obotavljanje izhaja iz povečanega tveganja, ki bi ga lahko pomenil podpis NDA. To bi lahko povzročilo obtožbe o poneverbi poslovne skrivnosti, če bi tvegani kapitalist (VC) v prihodnosti neodvisno razvil podobne informacije ali nenamerno razkril ali uporabil informacije v skupni rabi. Ta osrednji pomislek je glavni razlog za nepripravljenost tveganih kapitalskih družb, da se zavežejo NDA.

Vsebina in analiza jezika NDA

Čeprav spodnji vodnik ni izčrpen, se poglobi v prevladujoča vprašanja, ki se običajno pojavijo med postopkom priprave osnutka in pogajanja o pogodbi o zaupnosti.

Uvodni odstavek

Večina pogodb o zaupnosti se začne z uvodnim odstavkom, odsekom izjemnega pomena, ki ga ne smete spregledati. Tukaj je razčlenitev ključnih elementov v tem odstavku:

[Ključne besede poudarjene zaradi jasnosti] »To pogodbo so sklenili in sklenili spodaj podpisani, ki delujejo kot posameznik in kot predstavnik svojega poslovnega subjekta, ki vključuje njegove uradnike, direktorje, partnerje, delničarje, zaposlene, posrednike, zastopnike in svetovalci (s skupnim imenom "kupec") in prodajalec. Kupec je izrazil potrebo po posebnih informacijah za oceno in raziskovanje morebitne pridobitve, ki lahko vključuje prenos sredstev, delnic, partnerskih deležev ali druga sredstva, kot tudi morebitne združitve ali skupna vlaganja v zvezi z vsemi ali delom prodajalčevih interesov. (v nadaljevanju "transakcija"). Zato se stranki strinjata z naslednjim: Kupec je dolžan ne razkriti nobenih informacij v zvezi s prodajalcem, [razen če je zakonsko določeno], ne glede na to, ali izvirajo od prodajalca ali tretjih oseb, ki delujejo v imenu prodajalca. Ta obveznost velja za informacije, razkrite pred, med ali po veljavnosti te pogodbe. Kupec lahko takšne informacije razkrije izključno svojim zaposlenim, uradnikom, svetovalcem ali drugim povezanim osebam, izključno za namene ocene transakcije. Poleg tega se morajo takšni prejemniki izrecno pisno strinjati, da se bodo držali pogojev te pogodbe.”

Tu so naša opažanja:

• V navedenem jeziku je kupec podpisnik pogodbe o nerazkritju informacij kot posameznik in kot predstavnik svoje pravne osebe. Treba je omeniti, da bodo nekateri kupci morda poskušali skleniti stavko »posamezno« , da bi omejili osebno odgovornost, kar je razumna zahteva, zlasti za finančne kupce, kot so skupine zasebnega kapitala. Vendar se lahko ta zahteva šteje za nerazumno, če je kupec majhno zasebno podjetje z enim lastnikom. V takšnih primerih je priporočljivo zagotoviti, da kupec podpiše NDA v imenu svojega subjekta in osebno.
• NDA kupca izrecno omejuje na uporabo razkritih informacij izključno za namen ocenjevanja potencialne transakcije. Vključitev izraza "možno" je namerna, saj se s tem izognemo kakršni koli zavezi med strankama, dokler ni sklenjen uradni pisni dogovor.
• Uvodni odstavek učinkovito razširja obseg NDA v dveh ključnih vidikih:

1) Vključenost: razširja doseg NDA, da vključuje sklicevanje na »tretje osebe« in
2) Časovni okvir: Zajema informacije, razkrite pred izvršitvijo NDA, med njegovim trajanjem ali celo po izteku.

Opredelitev zaupnih informacij

Opredelitev zaupnih informacij ima običajno osrednje mesto v pogodbi o nerazkritju (NDA), ki je pogosto ugnezdena v začetnih odstavkih in pod različnimi imeni, kot so » Opredelitev gradiva za vrednotenje «, » Zaupne informacije « ali preprosto » Informacije «.

Strateški cilj prodajalca se vrti okoli čim širšega oblikovanja obsega zaupnih informacij. To se doseže s široko opredelitvijo in nato izrecno katalogiziranjem izključitev v ločenem razdelku, običajno označenem kot »Izključitve iz zaupnih informacij«. Prodajalci želijo zajeti širok spekter ob upoštevanju informacij:

• Preneseno ustno ali v kateri koli obliki.
• Ne glede na razkrito stranko .
• Posreduje se kadar koli, pred ali po izvršitvi pogodbe.
• Vključno z informacijami, » izpeljanimi « iz izvirnih zaupnih informacij, kot so analize, napovedi ali druge združitve.

Nasprotno pa kupci uporabljajo taktike, da zožijo to definicijo. Pogosto uporabljajo besedno zvezo »v obsegu«, da bi se izognili kategorizaciji celotnih dokumentov kot »zaupnih informacij« preprosto zato, ker vsebujejo en sam delček zaupne vsebine. Druga možnost je, da se kupci lahko zavzemajo za bolj restriktivno opredelitev, ki izključuje ustno posredovane informacije ali informacije tretjih oseb, podatke, pridobljene pred izvršitvijo pogodbe, ali zahteva, da prodajalec informacije izrecno označi kot »zaupne«.

Izpostavljenost kupca tveganju, ki izhaja iz obsežne definicije »zaupnih informacij«, je minimalna, saj je primarna obveznost ohraniti zaupnost . Možnost prodajalca, da domneva kršitev in utemelji odškodnino, je omejena, pri čemer mora prodajalec dokazati, da je kupec res razkril zaupne informacije. Posledično se stranke v večini primerov odločijo za široko opredelitev, vendar jo ublažijo z izrecnimi izključitvami.

Razpon informacij, ki lahko spadajo pod okrilje zaupnih informacij, je izjemno obsežen. Zajema tako rekoč vse informacije, izmenjane med strankama: podatke, strokovno znanje, prototipe, inženirske sheme, programsko opremo, rezultate testov, orodja, sisteme in specifikacije, če naštejemo le nekatere. Ta seznam nikakor ni izčrpen, ampak služi za ponazoritev široke palete predmetov, ki si lahko zaslužijo razvrstitev kot zaupne. Poleg tega je bistveno priznati, da zaupnih informacij ni treba omejiti na pisno področje; lahko zajema tudi ustno posredovano informacijo.

Opredelitev zaupnih informacij včasih postane osrednja točka pogajanj. Prodajalci si običajno prizadevajo za širši obseg, ki zajema "vse informacije, povezane s prodajalcem, razkrite kupcu." Nasprotno pa se prejemna stranka ali kupec lahko upira temu, da bi prevzel breme takšne celovite opredelitve in jo poskuša zožiti. Lahko celo vztrajajo, da prodajalec vsebino izrecno označi kot »zaupno«.

Druga točka spora je lahko, ali naj zaupne informacije tretjih oseb spadajo pod isto okrilje zaupnosti. Stranka prejemnica si lahko prizadeva zožiti definicijo, da bi preprečila kakršno koli "kontaminacijo" s takšnimi informacijami. To je mogoče doseči z:

• Omejitev na pisna ali ustna razkritja, ki so dokumentirana v določenem časovnem okviru.
• Zahteva, da so informacije izrecno označene kot zaupne.
• Podrobnosti o tem, kateri podatki se štejejo za zaupne.
• Določitev datumov razkritja.

Pri ocenjevanju zaupnih informacij lahko kupec na podlagi posredovanih podatkov ustvari poročila ali povzetke. Opredelitev "zaupnih informacij" bi morala izrecno zajemati te izpeljane materiale, ki se pogosto imenujejo "izpeljane informacije".

Zaradi razmeroma nizkih zahtev, ki jih pogodba postavlja kupcu, in dokaznega bremena na prodajalcu, so pogajanja o pogodbah o zaupnosti in nerazkritju v praksi redka. To je v nasprotju z dokumenti, kot so pisma o nameri in dokončni dogovori, o katerih se veliko pogaja.

Primeri:

1. »Ocenjevalno gradivo brez omejitev vključuje transakcijo in prodajalčevo intelektualno lastnino, izdelke, storitve, tehnične in poslovne informacije ter sezname stikov, skupaj z vsemi analizami, zbirkami, povzetki, opombami in podatki [izpeljanimi informacijami] ter informacijami, posredovanimi v kakršni koli obliki. ne glede na to, ali je ustno, vizualno, pisno ali elektronsko in ali je kupcu zagotovljeno pred ali po datumu te pogodbe.«
2. »Vse informacije v zvezi s prodajalcem, ne glede na obliko, način ali naravo informacij, ki so zagotovljene kupcu, in vse opombe, povzetki, zbirke, analize ali drugi dokumenti, ki jih pripravi kupec v obsegu, ki ga vsebujejo ali temeljijo na, v celoti ali del, informacije, posredovane kupcu.«
3. poslovni načrti stranke, ki razkriva (tj. prodajalca) , sedanje ali prihodnje, ali potencialne stranke (vključno z imeni, naslovi, potrebami in/ali drugimi informacijami v zvezi s katero koli stranko ali potrošnikom), trženje, tržne strategije, cene in finančne informacije , raziskave, usposabljanje, znanje in izkušnje, operacije, procesi, izdelki, izumi, poslovne prakse, baze podatkov in informacije, ki jih vsebujejo, plače, marže, pribitki, finance, bančništvo, knjige, evidence, pogodbe, sporazumi, glavnice, prodajalci, dobavitelji, izvajalci, zaposleni, prijavitelji, sklopi spretnosti prosilcev, prodajne metode, metode trženja, stroški, cene, cenovne strukture, metode za izračun in/ali določanje cen, pogodbena razmerja, poslovni odnosi, nadomestila zaposlenim in/ali izvajalci in/ali drugi pogoji zaposlitve, ocene zaposlenih in/ali sklopi spretnosti zaposlenih.

Pogoste težave pri definiranju zaupnih informacij

• Izpeljane informacije: »Izpeljane informacije« so včasih obravnavane ločeno s svojim naborom omejitev. V praksi lahko kupčeve analize poslovanja postanejo tesno povezane z njihovimi lastniškimi modeli in morda želijo zaščititi svoje pravice do formul, metod, napovedi ali druge intelektualne lastnine pred dosegom prodajalca. Pogosto je srednja pot dosežena z izrecno opredelitvijo zaupnih informacij, ki zajemajo lastniške podatke prodajalca.
• Označevanje: nekateri dogovori vključujejo zahtevo po »označevanju« ali »legendi«, zaradi česar mora prodajalec označiti vse informacije, ki se štejejo za zaupne. Vendar pa v dobi elektronske izmenjave in pretežno ustnega deljenja informacij (npr. vodstvenih razprav ali intervjujev s strankami) to postane nepraktično upravno breme. Prodajalci bi morali odločno nasprotovati kakršnim koli pretiranim zahtevam glede legende, saj lahko upočasnijo proces, čas pa je kritičen dejavnik pri prodaji podjetja .
• Ustne informacije: Pri transakcijah združitev in prevzemov se velik del skupnih informacij posreduje ustno, pogosto prek intervjujev z menedžerji ali pogajanj s ključnimi zainteresiranimi stranmi. Zato bi morala vsaka definicija "zaupnih informacij" izrecno zajemati ustno posredovane podatke.
• Obveznost zagotavljanja informacij: pogodba prodajalcu ne bi smela nalagati obveznosti zagotavljanja informacij. Medtem ko lahko prefinjeni kupci zahtevajo jezik, ki prodajalca zavezuje k posredovanju informacij, ki jih ponuja drugim kupcem, je to lahko nerazumno, zlasti če vključuje izmenjavo občutljivih podatkov z neposrednimi konkurenti. Pogodbe običajno vsebujejo implicitno dolžnost dobre vere, za katero se lahko trdi, da zanika potrebo po izrecni obveznosti prodajalca, da zagotovi informacije. Poleg tega se različni sklopi informacij običajno delijo z različnimi skupinami kupcev, zaradi česar je bistveno, da prodajalec ohrani prožnost pri določanju, kaj, kdaj in komu je treba razkriti informacije.

Primer: »Prodajalec ni dolžan kupcu posredovati zaupnih informacij in prodajalec si pridržuje izključno diskrecijsko pravico pri določanju narave in obsega informacij, ki so bile posredovane kupcu.«

• Časovni okvir: kupec lahko zahteva izključitev informacij, pridobljenih pred izvršitvijo NDA, ali podatkov, ki niso povezani s potencialno pridobitvijo, kot so profili dražljivk ali finančni podatki pred NDA. Dobro oblikovan NDA mora zajemati obdobje pred njegovo izvršitvijo. Kljub temu bi še vedno veljale izključitve, opisane v razdelku »Izključitve« (o katerih je govora v naslednjem razdelku), vključno z informacijami, ki so »javno znane ali dostopne«.

Izjeme iz opredelitve zaupnih informacij

Izjeme iz zaupnosti: Po »Definiciji zaupnih informacij« je običajno najti razdelek, ki posebej opisuje izjeme te definicije. Prodajalec želi ohraniti širok obseg in pregledno navesti te izjeme.

Nasprotno pa je cilj prejemnika (tj. kupca) zagotoviti celovite izjeme od opredelitve zaupnih informacij. Tipične izjeme iz te opredelitve vključujejo:

• Podatki, ki so javno znani ali že v javnosti pred časom razkritja.
• Informacije, ki postanejo javno znane in široko dostopne po razkritju z dejanji, ki niso povezana s prejemnikom.
• Informacije, ki jih prejemnik že ima, brez spremljajočih omejitev glede zaupnosti.
• Podatki, ki jih je prejemnik pridobil od tretje osebe brez kakršne koli kršitve zaupnosti.
• Informacije, ki jih je neodvisno razvil prejemnik.

Obdobje razkritja: Včasih so informacije, ki niso bile razkrite v določenem obdobju razkritja, prav tako izključene iz definicije zaupnih informacij. Da bi zagotovili zaščito vseh informacij, ne glede na to, kdaj so bile razkrite, je pametno, da prodajalec vključi jezik, ki zajema informacije, razkrite pred izvršitvijo pogodbe.

Vzorčni jezik in pojasnila

1. "Informacije, ki jih kupec že ima, pod pogojem, da informacije niso predmet druge pogodbe o zaupnosti."

• Pojasnilo: kupec lahko tukaj doda »kvalifikator znanja«, na primer »po kupčevi najboljši vednosti«, da se zaščiti pred morebitnimi nerazkritimi pogodbami o zaupnosti. Druga možnost je, da bi strožja opredelitev zahtevala dokaz z „dokumentarnimi dokazi“.

2. »Informacije, ki so na voljo ali splošno znane javnosti, [razen kot posledica razkritja kupca] [razen po krivdi kupca] [razen zaradi kršitve te pogodbe].«*

• Pojasnilo: Odstranitev izraza "na splošno" iz te izjave olajša prodajalčevo dokazno breme. "Informacije, znane javnosti" lahko zajemajo tudi podatke, ki jih kupec pridobi od tretje osebe na podlagi nezaupnosti.

3. »Informacije, ki jih kupec razvije brez pomoči zaupnih informacij,« ali »Informacije, ki jih je kupec neodvisno razvil brez uporabe zaupnih informacij.«*

• Pojasnilo: večini prodajalcev se bo ta klavzula morda zdela sporna, saj nalaga dokazno breme nanje. Dokazovanje, da so bili kupčevi povzetki ali analize pridobljeni neodvisno, je lahko za prodajalca izziv, zlasti če kupec drugače prestrukturira informacije. Poleg tega, ko kupec dojame podatke, jih lahko namerno preoblikuje, da jih izključi iz kategorije »Zaupne informacije«, kar omogoči konkurenčno uporabo.

»Klavzula o preostalih informacijah: pojasnilo«

»Kupcu je dovoljeno, da uporabi ostanke, ki izhajajo iz zaupnih informacij, navedenih tukaj, za kateri koli namen. 'Ostanki' se nanašajo na neopredmetene informacije, shranjene v odsotnosti dostopa do zaupnih informacij, ki zajemajo koncepte, ideje, znanje in izkušnje ali tehnike v njihovih nepomočenih spominih.”

Komentarji:

Klavzula o „ostankih“ priznava, da se zaupne informacije lahko nahajajo tudi v spominu kupca, ne le v pisni obliki. Priznava praktično težavo pričakovati, da bo kupec pri strateških odločitvah popolnoma izbrisal ali pozabil pridobljeno znanje. V skladu s to klavzulo lahko kupec uporabi splošno znanje, ki ga hrani v svojem spominu brez pomoči, ne da bi kršil NDA. Vendar je pomembno upoštevati, da so določene, oprijemljive informacije (npr. programska koda) še vedno predmet zaupnosti.

Ko imate opravka z neposrednimi konkurenti in delite zelo občutljive informacije, je vredno razmisliti o obsegu te klavzule. Sodelovanje s pravnim svetovalcem za prilagoditev jezika za takšne primere, kot je izključitev pravic intelektualne lastnine ali določitev, da se kupcu za take podatke ne podeli licenca Poleg tega lahko uporaba strategij, kot je omejevanje dostopa do občutljivih podatkov ali njihova skupna raba šele v poznejših fazah transakcije, dodatno zaščiti vaše interese. V situacijah, ki vključujejo neposredne konkurente, je temeljita priprava na prodajo bistvenega pomena za zagotovitev nemotenega in varnega postopka transakcije, kar zmanjša morebitna tveganja. Pomembno je priznati, da je izmenjava občutljivih informacij včasih neizogibna pri prodaji konkurentu, vendar jo je mogoče obvladati s skrbnim načrtovanjem in pravnimi smernicami.

Dovoljene uporabe

"Omejitve uporabe: podrobnejši pogled"

Ta razdelek, imenovan tudi »omejitve uporabe«, opredeljuje, kako lahko kupec uporabi razkrite informacije, in običajno omejuje njihovo uporabo izključno na oceno transakcije.

"Zaupni podatki bodo uporabljeni izključno za namene ocene morebitne pridobitve in ne bodo služili nobenemu drugemu namenu, vključno z dejanji, ki se štejejo za škodljiva za prodajalca."

Komentarji:

Kupci občasno nasprotujejo besedni zvezi » na kakršen koli način škodljivo za prodajalca «, saj lahko trdijo, da bi si tak jezik lahko razlagali široko, da bi jim prepovedali uporabo informacij v konkurenčne namene, ki bi veljali za škodljive za prodajalca.

Finančnim kupcem, zlasti tistim s portfeljskimi podjetji, ki delujejo v isti panogi kot prodajalec, se lahko zdi ta jezik preveč omejujoč. Ločevanje njihovega znanja o panogi od pridobljenih informacij postane izziv, zlasti ko letno ocenijo številne transakcije. Upravljanje množice pogodb o nerazkritju v različnih portfeljskih podjetjih in panogah lahko postane upravno obremenjujoče.

V praksi je tveganje, povezano z razkritjem informacij finančnim kupcem, kot so skupine zasebnega kapitala (PEG), pogosto nižje v primerjavi z razkritjem informacij konkurentom, razen če je prejemnik izvršni direktor v portfeljskem podjetju PEG. Vodstveni delavci v PEG so običajno omejeno vključeni v vsakodnevne operacije svojih portfeljskih podjetij in so večinoma v pisarni podjetja.

Posledično investicijski bankirji pogosto dajejo prednost svojemu kupcev na podlagi ocene tveganja in zaradi zmanjšanega tveganja začnejo stik s finančnimi kupci zgodaj v procesu. Z neposrednimi konkurenti se lahko obrnete le, če je verjetno, da bodo ponudili višjo ceno. Ti konkurenti so običajno vključeni pozneje v procesu, potem ko izboljšajo pozicioniranje in sporočanje na podlagi povratnih informacij iz začetnega kroga kupcev. Začetni pogovori s kupci služijo za prepoznavanje in odpravo kakršnih koli pomanjkljivosti v ponudbenem memorandumu, s čimer se poveča njegova moč, ko prodajni proces napreduje.

Opredelitev predstavnikov

“Razumevanje obsega 'zastopnikov' v pogodbah o zaupnosti”

Pogodbe o zaupnosti služijo temu, da kupcu preprečijo razkritje zaupnih informacij zunanjim osebam. Vendar običajno odobrena izjema dovoljuje kupcu, da te informacije deli s svojimi »predstavniki« za namen ocene transakcije.

V večini sporazumov o nerazkritju podatkov »opredelitev zastopnikov« običajno zajema kupčeve zaposlene, uradnike, svetovalce in podružnice. Čeprav so kupci na splošno naklonjeni širši definiciji, je ključnega pomena, da se zavedajo, da jih takšna vključenost lahko izpostavi povečani odgovornosti za morebitne kršitve, ki jih storijo ti »Predstavniki«.

Pred podpisom je bistvenega pomena temeljit pregled tega razdelka. Na primer, jezik lahko vključuje "vire financiranja". Vendar pa bi brez natančne opredelitve "virov financiranja" to lahko zajemalo katero koli stranko, ki zagotavlja kakršno koli obliko financiranja - naj bo to dolg ali lastniški kapital, ne glede na znesek. Z inventivno razlago bi to lahko izkoristili za znatno razširitev področja NDA, da bi vključili tretje osebe brez izrecnega soglasja.

"Predstavniki vključujejo direktorje, uradnike, zaposlene, zastopnike, podružnice, [potencialne] vire financiranja ali svetovalce tretjih oseb."

Vsaj vpletenost tretjih oseb bi jih morala zavezati k spoštovanju pogojev NDA, pri čemer bi kupec obdržal odgovornost za morebitne kršitve tretjih oseb. Poleg tega je kupec odgovoren za zagotavljanje skladnosti svojih predstavnikov s pogoji pogodbe.

»Uveljavljanje zaupnosti prek kupčevih predstavnikov«

Druga možnost je, da se prodajalec odloči, da predstavniki kupca podpišejo ločeno NDA. Ta pristop ponuja prodajalcu neposredno pravno sredstvo proti tretjim osebam, kar jim omogoča, da poleg tožbe proti kupcu sprožijo tudi pravne postopke proti tretji osebi. Druga možnost je, da prodajalec vključi zastopnika kot podpisnika NDA prek pogodbe o pridružitvi, s čimer doseže isti cilj.

Brez ločene NDA, ki vključuje tretje osebe ali odgovornost kupca za dejanja tretjih oseb, NDA nima sredstev za učinkovito obravnavanje kršitev, ki so jih zagrešile tretje osebe. V bistvu prodajalec ne bi mogel neposredno uveljaviti pogojev NDA proti tretjim osebam, kupec pa ne bi nosil nobene odgovornosti za dejanja teh tretjih oseb, tako da nobena stranka ne bi bila odgovorna.

Zato je razumno, da kupec prevzame odgovornost za dejanja svojih »Zastopnikov«, kadar ločeni NDA ali pridružitve s temi »Zastopniki« niso sklenjeni. Poleg tega se mora kupec zavezati, da bo nemudoma obvestil prodajalca v primeru kakršnih koli kršitev zaupnosti s strani njihovih "zastopnikov", kot je opisano v naslednji klavzuli:

"Kupec se strinja, da bo nemudoma obvestil prodajalca v primeru kršitve zaupnosti s strani njega ali njegovih predstavnikov in bo prodajalcu pomagal pri odpravi kršitve."

Številne pogodbe o zaupnosti določajo, da se kršitev, ki jo povzroči »zastopnik« kupca, obravnava enako kot kršitev s strani kupca. To vzpostavlja strogo odgovornost kupca v zvezi z dejanji njegovih predstavnikov, s čimer se kupca spodbuja k visoki stopnji previdnosti pri varovanju zaupnih podatkov prodajalca.

V nekaterih primerih se lahko kupci skušajo izogniti strogi odgovornosti za dejanja svojih svetovalcev. Če ima svetovalec ključno vlogo v prodajnem procesu, je morda pametno, da od svetovalca tretje osebe zahtevate podpis ločene pogodbe o zaupnosti. To omogoča prodajalcu neposredno uveljavitev dogovora na zastopniku. Kot smo že omenili, odvetniki in računovodje sami po sebi spoštujejo dolžnosti zaupnosti, njihove poklicne obveznosti pa se pogosto štejejo za zadostne.

Zaupnost v zvezi s transakcijo