Sporazum o nerazkritju (NDA) | Popoln vodnik za M&A

Varovanje zaupnosti je v središču pozornosti pri prodaji vašega podjetja. Dobro oblikovan sporazum o nerazkritju informacij (NDA) obravnava številne ključne zadeve, vključno s prepovedjo nagovarjanja in različnimi vidiki prodajnega procesa. Čeprav je morda skušnjava, da bi vse sporazume o nerazkritju informacij obravnavali kot standardne, lahko vsakršni napačni koraki med pogajanji in izvajanjem sporazuma o nerazkritju informacij potencialno omejijo vaše prihodnje možnosti. V skrajnih primerih lahko kršitve celo pomenijo katastrofo za vaše podjetje .

Poleg tega pravilno sestavljen sporazum o zaupnosti služi kot sredstvo za vzpostavitev pričakovanj in sporočanje potencialnim kupcem, da ste dobro pripravljeni in profesionalno zastopani. To pa kupce odvrača od uporabe neplodnih pogajalskih taktik s prodajalcem, ki ima prefinjen pristop k postopku.

Na področju združitev in prevzemov je sklepanje sporazuma o zaupnosti (CA) praktično standardna praksa. Vendar je pomembno vedeti, da je CA le eno od mnogih orodij, ki so vam na voljo za ohranjanje zaupnosti skozi celoten prodajni postopek. Ta članek se poglobi v strategije, ki jih je mogoče uporabiti skupaj s skrbno izdelanim CA, tako pred kot med prodajo, da bi dosegli visoko stopnjo nadzora nad vašimi občutljivimi podatki.

Vpogledi, predstavljeni v tem članku, so še posebej pomembni, če so pogoji sporazuma o zaupnosti ključni za prodajo vašega podjetja , zlasti pri poslovanju z neposrednimi konkurenti, kar prinaša s seboj inherentna tveganja.

Poleg tega ta članek služi kot neprecenljiv uvod za vsakega profesionalnega svetovalca, kot je računovodja ali odvetnik, ki si želi celovito razumevanje vloge CA v širšem kontekstu prodajnega procesa, skupaj z zapletenimi niansami pogajanj o NDA.

Če ste tik pred tem, da svoje podjetje date naprodaj , je ta članek obvezno branje.

Teme, zajete v sporazumu o nerazkritju

Sporazum o nerazkrivanju podatkov običajno vključuje naslednje bistvene komponente:

• Opredelitev zaupnih informacij
• Omejitve uporabe zaupnih informacij
• Obveznosti, naložene prejemniku
• Standardi oskrbe
• Trajanje sporazuma
• Pravna sredstva v primeru kršitve
• Dovoljena razkritja
• Postopki za vračilo zaupnih informacij
• Obdobje razkritja
• Brez obveznosti nadaljevanja
• Brez podelitve pravic intelektualne lastnine
• Mehanizmi izvrševanja
• Veljavna zakonodaja in pristojnost
• Postopek reševanja sporov

Glede ravnanja z zaupnimi informacijami se kupec zavezuje, da bo:

• Uporaba informacij izključno za namene, določene v pogodbi.
• Razkritje informacij le posameznikom, ki imajo legitimno potrebo po dostopu do njih za oceno transakcije.
• Z razumnimi prizadevanji za ohranjanje varnosti informacij.
• Zagotavljanje, da vse stranke, ki prejmejo informacije, spoštujejo obveznosti, ki omejujejo njihovo uporabo, razkritje in varnost na ravni, ki je vsaj tako stroga, kot je opredeljena v sporazumu.
• Ne deliti informacij s tretjimi osebami, razen če to zahteva zakonodaja, in jih hraniti za določeno obdobje, običajno od enega do petih let.
• Zaščita prejetih informacij s previdnostnimi ukrepi, ki so vsaj tako strogi kot tisti, ki se uporabljajo za zaščito lastnih podatkov.
• Vzdrževanje obratnega inženiringa ali dekompilacije informacij.
• Takojšnje obveščanje razkrivajoče stranke o kakršnih koli kršitvah ali nepooblaščenih razkritjih.
• Upoštevanje vseh ustreznih vladnih pravil in predpisov, vključno z zakoni o izvozu in uvozu.
• Prenehanje uporabe informacij in njihova vrnitev razkrivajoči stranki po prenehanju sporazuma o nerazkrivanju podatkov.

Pomen pravilno sestavljene pogodbe o nerazkrivanju podatkov

Morda je skušnjava, da bi vse sporazume o nerazkrivanju informacij (NDA) ali sporazume o zaupnosti (CA) dojemali kot standardne dokumente. Vendar pa je resničnost taka, da ima lahko že najmanjša napaka med pogajanji in izvajanjem sporazuma o nerazkritju daljnosežne posledice v poznejših fazah postopka. V nekaterih nesrečnih primerih lahko kršitev zaupnosti celo ogrozi sam obstoj vašega podjetja.

Z leti se je jezik, uporabljen v sporazumih o zaupnosti pri združitvah in prevzemih, znatno razvil in presegel zgolj klavzule o zaupnosti. V nasprotju s tem, kar morda nakazuje že ime, ti sporazumi zdaj zajemajo širok spekter ključnih vprašanj, vključno s prepovedjo nagovarjanja in drugimi zapletenostmi prodajnega postopka.

Dobro sestavljen sporazum o zaupnosti ne le varuje vaše občutljive podatke, temveč služi tudi kot sredstvo za vzpostavitev jasnih pričakovanj s potencialnimi kupci – neprecenljiv element v procesu združitve in prevzema. Takšen skrbno pripravljen sporazum kupcem , da ste dobro zastopani, in jih odvrača od uporabe pogajalskih taktik, ki verjetno ne bodo uspele s prefinjenim in ustrezno zastopanim prodajalcem.

V primerih, ko vas zastopa investicijski bankir ali svetovalec za združitve in prevzeme, ima običajno na voljo predlogo. Glede na to, da večina svetovalcev za združitve in prevzeme zastopa predvsem prodajalce, so njihove predloge običajno prijazne do prodajalcev.

Če so vaše okoliščine edinstvene, je priporočljivo, da se posvetujete s svojim odvetnikom, da sestavi prilagojeno pogodbo o nerazkritju podatkov. Čeprav večina kupcev morda ne bo postavljala obsežnih zahtev glede besedila pogodbe, morate biti pripravljeni na pogajanja, saj se zahteve razlikujejo.

V praksi je pogosto stranka, ki razkriva informacije, običajno prodajalec v transakcijah združitev in prevzemov, tista, ki sestavi večino sporazumov o nerazkritju informacij. Prodajalci pogosto sodelujejo z več kupci, uporaba enotnega jezika v vseh sporazumih pa poenostavi postopek. Pomembno je omeniti, da znaten del sporazumov o nerazkritju informacij le redko napreduje dlje od začetne faze prodaje podjetja (tj. podpisa sporazuma o nerazkritju informacij in pregleda ponudbenega memoranduma) in ni neobičajno, da se s potencialnimi kupci med postopkom prodaje sklenejo številni sporazumi o nerazkritju informacij.

Postopek

Pri transakcijah na srednjem trgu je običajna praksa, da posredniki potencialnim kupcem najprej zagotovijo uvodni profil, preden zahtevajo podpis sporazuma o nerazkritju informacij (NDA). Mnogi kupci na srednjem trgu raje ocenijo primernost podjetja, preden se zavežejo k pogojem sporazuma o nerazkritju informacij.

Običajno sta tako uvodni profil kot sporazum o nerazkritju podatkov vključena v isti dokument. Kupci so pozvani, da potrdijo sporazum o nerazkritju podatkov, če želijo dostopati do memoranduma o zaupnih informacijah (CIM), ki vsebuje občutljive poslovne podrobnosti. Glede na ključno vlogo, ki jo ima ta dokument pri napredovanju postopka, se sporazum o nerazkritju podatkov običajno sklene že na začetku postopka.

Kdaj skleniti sporazum o zaupnosti ali NDA

Sporazum o nerazkritju informacij (NDA) prevzame vodilno vlogo kot prvi dokument v transakciji, ki postavlja temelje za pogajanja in se uveljavlja kot ključni temelj prodajnega procesa. Glede na naravo zadevnega posla je lahko razkritje imena in lokacije podjetja izjemno občutljiva zadeva. Prodajalci pogosto poskušajo te podatke zaščititi, dokler niso prepričani v pristnost in iskrenost potencialnega kupca.

Glavni cilj posrednika, ki zastopa prodajalca, je dvojen: varovanje zaupnih podatkov svoje stranke, hkrati pa zagotavljanje ustreznih podrobnosti, ki potencialnemu kupcu omogočajo, da se informirano odloči o nadaljevanju posla . To nedvomno zahteva natančno uravnoteženo dejanje.

V primerih, ko podjetje posreduje ali zastopa posrednik pri združitvah in prevzemih, se podpis sporazuma o nerazkritju informacij običajno zgodi pred razkritjem imena podjetja. Nasprotno pa, če je lastnika neposredno kontaktiral konkurent , je običajno, da se sporazum o nerazkritju informacij podpisa pred začetkom vsebinskih pogovorov ali delitvijo zaupnih informacij s kupcem.

Kakšne so prednosti podpisa pogodbe o nerazkritju podatkov za kupca?

Čeprav nekateri kupci sprva menijo, da sporazum o nerazkritju informacij (NDA) daje prednost prodajalcu, je ključnega pomena vedeti, da NDA služi interesom obeh vpletenih strani. Čeprav prodajalec uživa zaščito zaupnosti, kupec s sporazumom o nerazkritju informacij pridobi tudi znatne prednosti. Tudi potencialni kupci, ki se na koncu odločijo, da podjetja ne bodo kupili, vključno s potencialnimi konkurenti, morajo podpisati sporazum o nerazkritju informacij, preden dostopajo do občutljivih podatkov podjetja.

Razmislite o tem: Že samo razkritje, da je podjetje naprodaj, lahko sproži ponovno oceno s strani ključnih strank ali deležnikov. V takih primerih ima sporazum o nerazkritju ključno vlogo pri preprečevanju morebitnih motenj in je usklajen tudi z interesi kupca.

S podpisom pogodbe o nerazkrivanju podatkov kupec učinkovito pokaže svojo resno namero za prevzem podjetja. Pomembno je omeniti, da prodajalec običajno okleva pri razkrivanju zelo zaupnih in ključnih informacij brez zagotovila podpisane pogodbe o nerazkrivanju podatkov. Pravzaprav večina prodajalcev ni pripravljena nadaljevati z nadaljnjimi pogovori s kupcem, ki se ni pripravljen zavezati k sporazumu o zaupnosti. Pripravljenost prodajalca za sodelovanje pogosto odraža raven sodelovanja kupca, kar poudarja simbiotično naravo tega bistvenega dokumenta v procesu pogajanj.

Vrste sporazumov o nerazkrivanju podatkov

Obstajata dve temeljni vrsti pogodb o nerazkrivanju informacij – enostranske in vzajemne. Čeprav številne pogodbe o nerazkrivanju informacij morda ne navajajo izrecno njihove narave, lahko kratek pregled pogodbe pomaga razlikovati med obema.

• Enostranski: Pri enostranskem ali enostranskem sporazumu je le ena stranka dolžna varovati in ne razkrivati ​​zaupnih informacij. Večina sporazumov o nerazkrivanju informacij v okviru poslovne prodaje spada v to kategorijo. Tukaj kupec prevzame vlogo prejemnika, prodajalec pa deluje kot razkrivajoča stranka, brez vzajemnih obveznosti glede zaupnosti.
• Vzajemno: Nasprotno pa dvostranski ali vzajemni sporazum vključuje izmenjavo informacij med obema stranema, ki morajo ostati zaupne. Ta oblika sporazuma se običajno pojavi, ko podjetja razmišljajo o skupnih vlaganjih ali združitvah.

Razlike v sporazumih o nerazkrivanju podatkov glede na vrsto kupca

V skladu z običajno prakso skoraj vsa zasebna investicijska podjetja prostovoljno pristanejo na podpis sporazuma o nerazkritju informacij (NDA).

Nasprotno pa vlagatelji tveganega kapitala, ki delujejo kot finančni kupci na področju špekulativnih priložnosti, običajno kažejo zadržanost pri podpisovanju sporazumov o nerazkrivanju informacij. Njihovo zadržanost izhaja iz povečanega tveganja, ki ga lahko podpis sporazuma o nerazkrivanju informacij vključuje. To bi lahko privedlo do obtožb o zlorabi poslovne skrivnosti, če bi vlagatelj tveganega kapitala v prihodnosti samostojno razvil podobne informacije ali nenamerno razkril ali uporabil skupne informacije. Ta osrednja skrb je glavni razlog za zadržanost vlagateljev tveganega kapitala pri sklepanju sporazumov o nerazkrivanju informacij.

Vsebina in analiza jezika NDA

Spodnji vodnik, čeprav ni izčrpen v svoji zajeti, se poglobi v prevladujoča vprašanja, ki se običajno pojavijo med postopkom priprave in pogajanja o sporazumu o zaupnosti.

Uvodni odstavek

Večina sporazumov o zaupnosti se začne z uvodnim odstavkom, razdelkom izjemnega pomena, ki ga ne smemo spregledati. Tukaj je razčlenitev ključnih elementov v tem odstavku:

[Ključne besede poudarjene zaradi jasnosti] »To pogodbo sestavljata in skleneta spodaj podpisani, ki delujeta tako individualno kot kot predstavnik svoje poslovne enote, ki vključuje svoje uradnike, direktorje, partnerje, delničarje, zaposlene, posrednike, zastopnike in svetovalce (skupaj imenovani »kupec«), in prodajalec. Kupec je izrazil potrebo po posebnih informacijah za oceno in preučitev morebitne pridobitve, ki lahko vključuje prenos sredstev, delnic, partnerskih deležev ali drugih sredstev, kot tudi morebitne združitve ali skupna vlaganja v zvezi z vsemi ali delom prodajalčevih deležev (v nadaljnjem besedilu »transakcija«). Zato se stranki strinjata z naslednjim: Kupec je dolžan ne razkriti nobenih informacij v zvezi s prodajalcem, [razen če je to zakonsko določeno], ne glede na to, ali izvirajo od prodajalca ali tretjih oseb, ki delujejo v imenu prodajalca. Ta obveznost se razteza na informacije, razkrite pred, med ali po veljavnosti te pogodbe. Kupec lahko te informacije razkrije izključno svojim zaposlenim, uradnikom, svetovalcem ali drugim povezanim posameznikom, izključno za namene ocene transakcije. Poleg tega taki prejemniki« se je moral izrecno pisno strinjati, da bo spoštoval določila te pogodbe.“

Tukaj so naša opažanja:

• V navedenem besedilu je kupec podpisnik sporazuma o nerazkritju tako individualno kot tudi kot predstavnik svoje pravne osebe. Omeniti velja, da lahko nekateri kupci poskušajo skleniti sporazum »individualno«, da bi omejili osebno odgovornost, kar je razumna zahteva, zlasti za finančne kupce, kot so zasebne investicijske skupine. Vendar pa se ta zahteva lahko šteje za nerazumno, če je kupec majhno zasebno podjetje z enim samim lastnikom. V takih primerih je priporočljivo zagotoviti, da kupec podpiše sporazum o nerazkritju v imenu svoje pravne osebe in osebno.
• Pogodba o nerazkrivanju podatkov izrecno omejuje kupca na uporabo razkritih informacij izključno za namene ocenjevanja potencialne transakcije. Vključitev izraza »možno« je namerna, saj se s tem izognemo kakršni koli zavezi med strankama, dokler ni sklenjen formalni pisni sporazum.
• Uvodni odstavek učinkovito širi obseg sporazuma o nerazkrivanju podatkov v dveh ključnih vidikih:

1) Vključenost: Razširja doseg sporazuma o nerazkrivanju informacij, tako da vključuje sklicevanje na „tretje osebe“, in
2) Časovni okvir: Zajema informacije, razkrite pred sklenitvijo sporazuma o nerazkrivanju informacij, med njegovim trajanjem ali celo po njegovem izteku.

Opredelitev zaupnih informacij

Opredelitev zaupnih informacij je običajno v središču pozornosti v sporazumu o nerazkritju informacij (NDA), pogosto v prvih odstavkih in se imenuje različno, kot so » Opredelitev evalvacijskega gradiva «, » Zaupne informacije « ali preprosto » Informacije «.

Prodajalčev strateški cilj se osredotoča na čim širšo opredelitev obsega zaupnih informacij. To doseže z njihovo široko opredelitvijo in nato eksplicitno katalogizacijo izključitev v ločenem razdelku, ki je običajno označen kot »Izključitve iz zaupnih informacij«. Prodajalci si prizadevajo zajeti širok spekter, pri čemer upoštevajo naslednje informacije:

• Sporočeno ustno ali v kakršni koli obliki.
• Ne glede na razkrivajočo stranko .
• Posredovano kadar koli, bodisi pred ali po sklenitvi pogodbe.
• Vključno z informacijami, „ izpeljanimi “ iz prvotnih zaupnih informacij, kot so analize, napovedi ali druge združitve.

Nasprotno pa kupci uporabljajo taktike za zožitev te definicije. Pogosto uporabljajo besedno zvezo »v obsegu«, da se izognejo kategorizaciji celotnih dokumentov kot »zaupnih informacij« zgolj zato, ker vsebujejo en sam del zaupne vsebine. Lahko pa kupci raje izberejo bolj omejevalno definicijo, ki izključuje ustno posredovane informacije ali informacije tretjih oseb, podatke, pridobljene pred sklenitvijo pogodbe, ali pa od prodajalca zahteva, da informacije izrecno označi kot »zaupne«

Izpostavljenost kupca tveganju, ki izhaja iz široke opredelitve „zaupnih informacij“, je minimalna, saj je glavna obveznost ohranjanje zaupnosti . Možnost prodajalca, da trdi o kršitvi in ​​utemelji škodo, je omejena, pri čemer je dokazno breme na prodajalcu, da dokaže, da je kupec dejansko razkril zaupne informacije. Posledično se stranke v večini primerov odločijo za široko opredelitev, vendar jo omilijo z izrecnimi izključitvami.

Obseg informacij, ki lahko spadajo pod okrilje zaupnih informacij, je izjemno obsežen. Zajema praktično vse informacije, ki si jih izmenjata stranki: podatke, strokovno znanje, prototipe, inženirske sheme, programsko opremo, rezultate testov, orodja, sisteme in specifikacije, če naštejemo le nekatere. Ta seznam nikakor ni izčrpen, temveč služi za ponazoritev širokega nabora elementov, ki jih je mogoče uvrstiti med zaupne. Poleg tega je bistveno vedeti, da zaupne informacije niso nujno omejene le na pisno obliko; lahko vključujejo tudi ustno posredovane informacije.

Opredelitev zaupnih informacij včasih postane osrednja točka pogajanj. Prodajalci si običajno prizadevajo za širši obseg, ki zajema »vse informacije v zvezi s prodajalcem, razkrite kupcu«. Nasprotno pa se lahko prejemna stranka oziroma kupec upre prevzemu teže tako obsežne opredelitve in jo poskuša zožiti. Morda celo vztraja, da prodajalec vsebino izrecno označi kot »zaupno«

Druga sporna točka je lahko, ali bi morale zaupne informacije tretjih oseb spadati pod isto okrilje zaupnosti. Prejemna stranka si lahko prizadeva zožiti opredelitev, da bi se izognila kakršni koli »kontaminaciji« s takimi informacijami. To je mogoče doseči z:

• Omejitev na pisna razkritja ali ustna razkritja, ki so dokumentirana v določenem časovnem okviru.
• Zahteva, da so informacije izrecno označene kot zaupne.
• Podrobno določite, katere informacije se štejejo za zaupne.
• Določitev datumov razkritja.

Med ocenjevanjem zaupnih informacij lahko kupec na podlagi posredovanih podatkov ustvari poročila ali povzetke. Opredelitev „zaupnih informacij“ bi morala izrecno zajemati te izpeljane materiale, pogosto imenovane „izpeljane informacije“

Zaradi relativno nizkih zahtev, ki jih pogodba nalaga kupcu, in dokaznega bremena, ki ga nosi prodajalec, so pogajanja o sporazumih o zaupnosti in nerazkritju v praksi redka. To je v nasprotju z dokumenti, kot so pisma o nameri in dokončni sporazumi, o katerih se veliko pogaja.

Primeri:

1. „Gradivo za ocenjevanje vključuje, vendar ne omejeno na, transakcijo in intelektualno lastnino prodajalca, izdelke, storitve, tehnične in poslovne informacije ter sezname stikov, skupaj z vsemi analizami, kompilacijami, povzetki, opombami in podatki [izpeljane informacije] ter informacijami, posredovanimi v kakršni koli obliki, bodisi ustni, vizualni, pisni ali elektronski, in ne glede na to, ali so bile kupcu posredovane pred ali po datumu te pogodbe.“
2. „Vse informacije o prodajalcu, ne glede na obliko, način ali naravo informacij, ki so posredovane kupcu, in vse opombe, povzetki, zbirke, analize ali drugi dokumenti, ki jih pripravi kupec, če vsebujejo ali delno ali v celoti temeljijo na informacijah, posredovanih kupcu.“
3. poslovni načrti Razkrivajoče stranke (tj. Prodajalca) , sedanji ali prihodnji, ali potencialne stranke (vključno z imeni, naslovi, potrebami in/ali drugimi informacijami o kateri koli stranki ali potrošniku), trženje, trženjske strategije, cenovne in finančne informacije, raziskave, usposabljanje, znanje in izkušnje, poslovanje, procesi, izdelki, izumi, poslovne prakse, baze podatkov in informacije, ki jih vsebujejo, njene plačne stopnje, marže, pribitki, finance, bančništvo, knjige, evidence, pogodbe, sporazumi, naročniki, prodajalci, dobavitelji, izvajalci, zaposleni, kandidati, znanj in spretnosti kandidatov, prodajne metode, trženjske metode, stroški, cene, cenovne strukture, metode za izračun in/ali določanje cen, pogodbena razmerja, poslovna razmerja, nadomestila, izplačana zaposlenim in/ali izvajalcem, in/ali drugi pogoji zaposlitve, ocene zaposlenih in/ali znanj in spretnosti zaposlenih.

Pogoste težave pri opredelitvi zaupnih informacij

• Izpeljane informacije: »Izpeljane informacije« so včasih obravnavane ločeno z lastnim nizom omejitev. V praksi so lahko analize poslovanja kupcev tesno povezane z njihovimi lastniškimi modeli , zato morda želijo zaščititi svoje pravice do formul, metod, napovedi ali druge intelektualne lastnine pred dosegom prodajalca. Pogosto se srednja pot doseže z izrecno opredelitvijo zaupnih informacij, ki zajemajo lastniške podatke prodajalca.
• Označevanje: Nekateri sporazumi vključujejo zahtevo po „označevanju“ ali „legendi“, ki od prodajalca zahteva, da označi vse informacije, ki se štejejo za zaupne. Vendar pa v dobi elektronske izmenjave in pretežno ustnega deljenja informacij (npr. pogovori z vodstvom ali razgovori s strankami) to postane nepraktično administrativno breme. Prodajalci bi morali odločno nasprotovati pretiranim zahtevam po legendi, saj lahko upočasnijo postopek, čas pa je ključni dejavnik pri prodaji podjetja .
• Ustne informacije: Pri transakcijah združitev in prevzemov se znaten del skupnih informacij posreduje ustno, pogosto prek intervjujev z menedžerji ali pogajanj s ključnimi deležniki. Zato bi morala vsaka opredelitev »zaupnih informacij« izrecno vključevati ustno posredovane podatke.
• Obveznost zagotavljanja informacij: Pogodba ne sme prodajalcu nalagati obveznosti zagotavljanja informacij. Čeprav lahko izkušeni kupci zahtevajo besedilo, ki prodajalca zavezuje k zagotavljanju informacij, ponujenih drugim kupcem, je to lahko nerazumno, zlasti kadar gre za deljenje občutljivih podatkov z neposrednimi konkurenti. Pogodbe običajno vsebujejo implicitno dolžnost dobre vere, za katero se lahko trdi, da izničuje potrebo po izrecni obveznosti prodajalca, da zagotovi informacije. Poleg tega se z različnimi skupinami kupcev običajno delijo različni sklopi informacij, zato je bistveno, da prodajalec ohrani prožnost pri določanju, katere, kdaj in komu je treba razkriti informacije.

Primer: »Prodajalec ni dolžan kupcu posredovati zaupnih informacij in si pridržuje izključno pravico do določitve narave in obsega informacij, ki jih posreduje kupcu.«

• Časovni okvir: Kupec lahko poskuša izključiti informacije, pridobljene pred sklenitvijo sporazuma o nerazkritju informacij, ali podatke, ki niso povezani s potencialnim prevzemom, kot so profili z napovedmi ali finančni podatki pred sklenitvijo sporazuma o nerazkritju informacij. Dobro oblikovan sporazum o nerazkritju informacij mora zajemati obdobje pred njegovo sklenitvijo. Kljub temu bi še vedno veljale izključitve, opisane v razdelku »Izključitve« (o katerih govorimo v naslednjem razdelku), vključno z informacijami, ki so »javno znane ali dostopne«.

Izjeme iz opredelitve zaupnih informacij

Izjeme iz zaupnosti: Po »Opredelitvi zaupnih informacij« je običajno najti razdelek, ki posebej opisuje izjeme iz te opredelitve. Prodajalec želi ohraniti širok obseg, hkrati pa te izjeme pregledno navesti.

Cilj prejemnika (tj. kupca) pa je nasprotno zagotoviti celovite izjeme od opredelitve zaupnih informacij. Tipične izjeme od te opredelitve vključujejo:

• Informacije, ki so javno znane ali so že bile javno dostopne pred razkritjem.
• Informacije, ki postanejo javno znane in široko dostopne po razkritju prek dejanj, ki niso povezana s prejemnikom.
• Informacije, ki jih prejemnik že ima v lasti, brez kakršnih koli spremljajočih omejitev glede zaupnosti.
• Informacije, ki jih prejemnik pridobi od tretje osebe brez kakršne koli kršitve zaupnosti.
• Informacije, ki jih je prejemnik razvil samostojno.

Obdobje razkritja: Včasih so informacije, ki niso bile razkrite v določenem obdobju razkritja, prav tako izključene iz opredelitve zaupnih informacij. Da bi zagotovili zaščito vseh informacij, ne glede na to, kdaj so bile razkrite, je preudarno, da prodajalec vključi besedilo, ki zajema informacije, razkrite pred sklenitvijo pogodbe.

Vzorec besedila in pojasnil

1. „Informacije, ki jih kupec že ima, pod pogojem, da za te informacije ne velja drug sporazum o zaupnosti.“

• Pojasnilo: Kupec lahko razmisli o dodajanju „kvalifikatorja znanja“, kot je „po najboljšem vedenju kupca“, da bi se zaščitil pred morebitnimi nerazkritimi sporazumi o zaupnosti. Druga možnost je, da strožja opredelitev zahteva dokaz z „dokumentarnimi dokazi“.

2. „Informacije, ki so na voljo javnosti ali so splošno znane [razen zaradi razkritja s strani kupca] [razen po krivdi kupca] [razen zaradi kršitve te pogodbe].“*

• Pojasnilo: Odstranitev besede „na splošno“ iz te izjave olajša prodajalčevo dokazno breme. „Informacije, znane javnosti“ lahko vključujejo tudi podatke, ki jih kupec pridobi od tretje osebe na nezaupni osnovi.

3. »Informacije, ki jih kupec razvije brez pomoči zaupnih informacij« ali »Informacije, ki jih kupec razvije neodvisno brez uporabe zaupnih informacij.«*

• Pojasnilo: Večina prodajalcev bi lahko imela to klavzulo za sporno, saj nanje nalaga dokazno breme. Dokazovanje, da so bili kupčevi povzetki ali analize pridobljeni neodvisno, je lahko za prodajalca izziv, zlasti če kupec podatke preoblikuje drugače. Poleg tega bi jih lahko kupec, ko podatke razume, namerno preoblikoval, da bi jih izključil iz kategorije »Zaupni podatki«, kar bi omogočilo konkurenčno uporabo.

„Klauzula o preostalih informacijah: Pojasnilo“

„Kupec lahko ostanke, ki izhajajo iz katerih koli zaupnih informacij, navedenih v tem dokumentu, uporabi za kakršen koli namen. „Ostanki“ se nanašajo na nematerialne informacije, ki se hranijo, kadar ni dostopa do zaupnih informacij, in vključujejo koncepte, ideje, znanje ali tehnike v njihovem nepoškodovanem spominu.“

Komentarji:

Klavzula o „ostankih“ priznava, da se zaupne informacije lahko hranijo tudi v spominu kupca, ne le v pisni obliki. Priznava praktično težavo pričakovati, da bo kupec pri sprejemanju strateških odločitev popolnoma izbrisal ali pozabil pridobljeno znanje. V skladu s to klavzulo lahko kupec uporabi splošno znanje, ki ga hrani v svojem nepoškodovanem spominu, ne da bi kršil sporazum o nerazkrivanju podatkov. Vendar je pomembno omeniti, da so specifične, oprijemljive informacije (npr. programska koda) še vedno predmet zaupnosti.

Pri poslovanju z neposrednimi konkurenti in deljenju zelo občutljivih informacij je vredno upoštevati obseg te klavzule. Sodelovanje s pravnim svetovalcem pri prilagajanju besedila za takšne primere, kot je izključitev pravic intelektualne lastnine ali določitev, da se kupcu za takšne podatke ne podeli licenca V primerih, ki vključujejo neposredne konkurente, je temeljita priprava na prodajo bistvena za zagotovitev nemotenega in varnega postopka transakcije ter zmanjšanje morebitnih tveganj. Pomembno je vedeti, da se deljenju občutljivih informacij pri prodaji konkurentu včasih ni mogoče izogniti, vendar ga je mogoče obvladati s skrbnim načrtovanjem in pravnim svetovanjem.

Dovoljene uporabe

»Omejitve uporabe: podrobnejši pogled«

Ta razdelek, imenovan tudi »omejitve uporabe«, opredeljuje, kako lahko kupec uporabi razkrite informacije, in običajno omejuje njihovo uporabo izključno na oceno transakcije.

„Zaupne informacije se bodo uporabljale izključno za namene ocenjevanja morebitne pridobitve in ne bodo služile nobenemu drugemu namenu, vključno z dejanji, ki se štejejo za škodljiva za prodajalca.“

Komentarji:

Občasno se kupci ugovarjajo besedni zvezi » kakor koli škodljivo za prodajalca «, saj lahko trdijo, da bi se takšno besedilo lahko razlagalo široko, tako da jim prepoveduje uporabo informacij v konkurenčne namene, kar bi se štelo za škodljivo za prodajalca.

Finančni kupci, zlasti tisti s portfeljskimi podjetji, ki delujejo v isti panogi kot prodajalec, lahko menijo, da je to besedilo preveč omejujoče. Ločevanje njihovega znanja o panogi od pridobljenih informacij postane izziv, zlasti ko letno ocenjujejo številne transakcije. Upravljanje številnih sporazumov o nerazkritju med različnimi portfeljskimi podjetji in panogami lahko postane administrativno obremenjujoče.

V praksi je tveganje, povezano z razkritjem informacij finančnim kupcem, kot so zasebne investicijske skupine (PEG), pogosto manjše v primerjavi z razkritjem informacij konkurentom, razen če je prejemnik vodstveni delavec v portfeljskem podjetju PEG. Vodstveni delavci v PEG-ih imajo običajno omejeno udeležbo v vsakodnevnem poslovanju svojih portfeljskih podjetij in so večinoma locirani v sedežu podjetja.

Posledično investicijski bankirji pogosto dajejo prednost svojemu kupcev na podlagi ocene tveganja in zaradi manjšega tveganja stopijo v stik s finančnimi kupci že zgodaj v procesu. Z neposrednimi konkurenti se lahko stopi v stik le, če je verjetno, da bodo ponudili višjo ceno. Ti konkurenti se običajno vključijo pozneje v procesu, po izboljšanju pozicioniranja in sporočil na podlagi povratnih informacij začetnega kroga kupcev. Začetni pogovori s kupci služijo prepoznavanju in odpravljanju morebitnih pomanjkljivosti v ponudbenem memorandumu, kar krepi njegovo moč med napredovanjem prodajnega procesa.

Opredelitev predstavnikov

»Razumevanje obsega 'predstavnikov' v sporazumih o zaupnosti«

Sporazumi o zaupnosti omejujejo kupca pri razkrivanju zaupnih informacij zunanjim strankam. Vendar pa običajno odobrena izjema kupcu dovoljuje, da te informacije deli s svojimi "predstavniki" za namene ocene transakcije.

V večini sporazumov o nerazkritju »definicija predstavnikov« običajno zajema zaposlene, uradnike, svetovalce in podružnice kupca. Čeprav kupci na splošno dajejo prednost širši definiciji, je ključnega pomena vedeti, da jih lahko takšna vključenost izpostavi večji odgovornosti za morebitne kršitve, ki jih storijo ti »predstavniki«

Pred podpisom je bistvenega pomena temeljit pregled tega oddelka. Besedilo lahko na primer vključuje „vire financiranja“. Vendar pa bi brez natančne opredelitve „virov financiranja“ to lahko vključevalo katero koli stranko, ki zagotavlja kakršno koli obliko financiranja – bodisi dolg bodisi lastniški kapital, ne glede na znesek. Z inovativno razlago bi se to lahko izkoristilo za znatno razširitev področja uporabe sporazuma o nerazkrivanju podatkov, da bi vključeval tretje osebe brez izrecnega soglasja.

„Predstavniki vključujejo direktorje, uradnike, zaposlene, zastopnike, podružnice, [potencialne] vire financiranja ali svetovalce tretjih oseb.“

Vsaka udeležba tretjih oseb bi jih morala vsaj zavezati k spoštovanju določil sporazuma o nerazkrivanju podatkov, pri čemer kupec ostane odgovoren za morebitne kršitve s strani tretjih oseb. Poleg tega je kupec odgovoren za zagotovitev, da njegovi predstavniki spoštujejo določila sporazuma.

»Uveljavljanje zaupnosti prek predstavnikov kupcev«

Prodajalec se lahko odloči, da predstavniki kupca podpišejo ločeno pogodbo o nerazkritju podatkov. Ta pristop prodajalcu omogoča neposredno pravno sredstvo proti tretjim osebam, kar mu omogoča, da poleg tožbe proti kupcu sproži pravne postopke proti tretji osebi. Prodajalec lahko tudi predstavnika vključi kot podpisnika pogodbe o nerazkritju podatkov s sporazumom o pridružitvi, s čimer doseže isti cilj.

Brez ločene pogodbe o nerazkrivanju podatkov, ki bi vključevala tretje osebe ali odgovornost kupca za dejanja tretjih oseb, pogodba o nerazkrivanju podatkov nima sredstev za učinkovito obravnavo kršitev, ki jih storijo tretje osebe. Prodajalec v bistvu ne bi mogel neposredno uveljavljati določil pogodbe o nerazkrivanju podatkov proti tretjim osebam, kupec pa ne bi bil odgovoren za dejanja teh tretjih oseb, zaradi česar nobena stranka ne bi bila odgovorna.

Zato je smiselno, da kupec prevzame odgovornost za dejanja svojih "predstavnikov", kadar s temi "predstavniki" niso sklenjeni ločeni sporazumi o nerazkritju podatkov ali združitve. Poleg tega se mora kupec zavezati, da bo prodajalca nemudoma obvestil o kakršni koli kršitvi zaupnosti s strani svojih "predstavnikov", kot je opisano v naslednji klavzuli:

„Kupec se strinja, da bo prodajalca nemudoma obvestil v primeru kršitve zaupnosti z njegove strani ali zoper njega samega ali njegove predstavnike in da bo prodajalcu pomagal pri odpravi kršitve.“

Številni sporazumi o zaupnosti določajo, da se kršitev, ki jo povzroči »predstavnik« kupca, obravnava enakovredno kršitvi s strani kupca. To vzpostavlja objektivno odgovornost kupca glede dejanj njegovih predstavnikov, s čimer kupca spodbuja k visoki previdnosti pri varovanju zaupnih informacij prodajalca.

V nekaterih primerih se kupci morda poskušajo izogniti objektivni odgovornosti za dejanja svojih svetovalcev. Če ima svetovalec ključno vlogo v prodajnem procesu, je morda preudarno od zunanjega svetovalca zahtevati podpis ločenega sporazuma o zaupnosti. To prodajalcu omogoča, da sporazum neposredno uveljavi od zastopnika. Kot smo že omenili, odvetniki in računovodje že po naravi spoštujejo dolžnosti varovanja zaupnosti, njihove poklicne obveznosti pa se pogosto štejejo za zadostne.

Zaupnost glede transakcije