并购代表和保证

并购顾问或投资银行家

您的律师和并购顾问都将在代表和保证的谈判中发挥关键作用。 您的并购顾问将与买方进行讨论，以塑造交易的高层方面，并确保交易结构的所有组成部分和谐一致。 经验丰富的投资银行家将谈判视为协作努力，旨在实现互惠互利的结果，而不是僵化地捍卫自己的立场。 经验丰富的中介机构擅长发现买方的真正顾虑，并创造性地调整交易以满足双方的目标。

大多数并购公司通常要求卖方赔偿因不准确信息或重大失实陈述而引起的任何法律诉讼。 许多买家可能会让并购顾问参与法律诉讼，并对参与交易的任何人撒下广泛的网。 鉴于卖方收到了大部分交易收益并且是信息的主要来源，并购顾问认为他们不应该为不准确的信息承担责任。

如果没有这样的赔偿，并购顾问将被迫仔细核实他们处理的每一条信息，这将是繁重且阻碍整个过程的。虽然要求赔偿是合理的，但卖方应在多大程度上赔偿顾问的重大过失仍存在争议。我们认为，顾问不应免受欺诈或重大过失行为的影响。然而，他们应该因所提供的信息不准确而引起的问题得到赔偿。让投资银行家对不准确的信息承担责任将导致企业主不必要的事后猜测、成本增加、延误，并需要更高的费用来适应不断升级的风险。

其他专家

根据您的业务和行业的性质，专业专家的参与可以显着影响代表和保修的范围。 在某些情况下，他们的参与程度可以帮助减轻买方的风险，从而可能缩小代表和保修的范围。

• 环境考虑因素：对于处理危险材料或遵守环境法规的企业买家在购买涉嫌污染的房产时通常会聘请环境专家。许多司法管辖区对过去的房地产所有者对环境问题施加了严格的责任，这意味着巨大的风险。提前聘请顾问可以在问题成为买家担忧之前主动识别和解决问题。
• 员工福利：员工福利给买家带来了很大的风险。 卖家应在销售前尽早与该领域的专家合作。 确保退休计划中的资产超过负债并促进福利的无缝过渡，包括递延薪酬、利润分享、股票期权以及健康和人寿保险，至关重要。 在大多数情况下，计划将被终止，卖方有义务满足终止要求，而员工则过渡到买方的计划。
• 代码审计：在收购软件公司时，大多数买家选择第三方代码审计来评估软件代码的整洁度和文档。精明的卖家应该在将公司挂牌出售。然后，可以在谈判期间利用审核结果和代码改进，让买家对代码的文档、准确性和组织充满信心。

资产与股票出售

在每笔交易中，都会出现一个基本问题：应该将其构建为资产出售还是股票出售？ 这种选择极大地影响了代表和保修的范围，股票销售通常涉及比资产销售更广泛的覆盖范围。

资产出售

由于风险较低，大多数买家青睐资产交易。 在股票销售中，买方承担卖方的所有负债，包括或有负债或未知负债。 相比之下，资产出售仅转移购买协议中明确约定的负债以及不可避免的继承负债。 因此，代表和保修在资产销售中的范围往往较小。

股票出售

在股票收购中，买方继承卖方的所有负债，从而获得比资产交易更全面的代表和保证。 较大的交易通常采用股票出售结构。 在此，卖方提供了有关资本化和承担负债的额外陈述。

继任者责任

无论交易类型如何，继承人责任仍然是可能的。通过彻底的代表和保证、托管和保护措施可以部分减轻这种风险，但永远无法完全消除。某些问题，例如税收或环境问题，本质上带有继承人责任。相比之下，在员工问题等情况下，可以通过尽量减少认为只是延续的感觉来减少继任者的责任。如果业务在出售前后仍然基本相似，法院可以征收继承人责任。这种情况在大多数并购交易中都很常见，从而导致针对潜在责任领域量身定制代表和保证。

以下是减轻继任者责任的有效策略：

• 彻底的尽职调查：买方应进行全面的尽职调查，特别关注与环境、税收和就业法相关的潜在继承人责任。
• 三角采集结构：考虑使用三角采集结构。 在这种方法中，买方实体建立子公司，子公司收购或合并目标公司。 这种设置有效地隔离了子公司内的负债。
• 资产交易清晰度：在资产交易中，确保明确列出买方承担的负债和卖方保留的负债。
• 强有力的陈述和保证：加强购买协议中的陈述和保证，以解决易受继任者责任影响的潜在问题。
• 减少篮子的赔偿：包括专门针对与继承人责任相关事宜的减少篮子的赔偿条款。
• 最大限度地减少业务连续性：为了降低被法院贴上“纯粹延续”标签的风险，尽量减少业务连续性的表现。
• 卖方实体维护：要求卖方保持其实体开放并尽可能长时间地维持责任保险。 这在环境或税务问题等情况下尤其重要，因为这些问题的责任可以无限期地持续。 仔细平衡实体保持开放的期限与所涉及的潜在风险。

通过托管造成资金违规

在并购交易领域，通常会纳入保留，通常称为托管。 该机制涉及保留购买价格的一部分，通常约为 10% 至 20%，由中立第三方（托管代理）保管。 该预留金额可作为保障，期限通常为 12 至 24 个月。 其主要目的是涵盖购买协议中指定的任何赔偿索赔。 但是，如果在此期间没有出现索赔，保留的资金将立即释放给卖方。

为什么需要托管？

托管在让买方安心方面发挥着至关重要的作用，确保财务资源可随时用于支付任何不可预见的费用，例如法律诉讼或因卖方在购买协议中的陈述或保证不一致而造成的损失。

为了说明这一点，请考虑出售一家配备昂贵机械的制造工厂。 如果卖方表示所有机械均已完全运转且维护良好，但交易后不久就有一台机械发生故障，显示未披露的延期维护，买方可以提出索赔，以收回与修理或更换机械相关的费用。

保留金额安全地存入托管账户，由公正的第三方托管代理管理，并受精心制定的托管协议管辖。 通常，释放这些资金需要买方和卖方双方同意。 如果没有出现索赔，托管资金最终将在商定的托管期结束后支付给卖方。

除了托管之外还有其他选择吗？

事实上，大多数并购交易都包含某种形式的延期付款，值得注意的是，各种延期付款机制也可以作为传统托管的有效替代方案。 以下是需要考虑的几个选项：

• 本票：结构良好的本票可以明确授予买方在发生违约情况时扣留未来付款的权利，通常称为“抵消”。
• 收益：收益安排也可以包括抵消权的规定。 然而，评估卖方实际收到佣金付款的可能性至关重要，因为这些付款可能取决于具体的绩效指标。
• 咨询或雇佣协议：与期票类似，咨询或雇佣协议可以包含抵消权。 请记住，某些州可能有禁止抵消就业协议的法规。

值得注意的是，卖方可能对接受有保证的延期付款（例如本票或咨询协议）的抵消权有些犹豫。 这种不情愿源于担心赋予买方扣留付款的能力可能会使权力平衡显着向有利于买方的方向倾斜。 因此，卖家可能会发现传统的托管安排是一种更平衡、更可取的解决方案。

托管协议的主要条款是什么？

制定托管协议条款时请考虑以下关键方面：

• 资金金额：通常，大多数交易中的托管金额为总购买价格的 10% 至 20%。 托管规模应与感知的风险、潜在影响以及其他延期付款机制是否也包含明确的抵销权相称。
• 期限：托管的期限各不相同，通常为 18 至 24 个月。 然而，12 个月的较短时期或长达 36 个月的较长时期的情况并不少见。 许多买家更喜欢用全年损益表来评估整个会计期间，因此普遍采用 18 个月的期限。 在大多数情况下，两年的托管期足以识别潜在风险。
• 条件：您的托管协议应概述管理托管的具体条件，包括对其发布的控制（通常是双方同意）和争议解决机制。
• 利息：明确规定托管金额所产生的利息是否应支付给买方、卖方，或以预定方式分享。

纠纷通常如何处理？

因购买协议引起的争议将受购买协议本身详细概述的条款管辖，并与托管协议中规定的规定相结合。 值得注意的是，在某些情况下，补充协议（例如非竞争协议）可能需要单独的争议解决机制。

解决大多数争议的焦点通常位于协议的“赔偿”部分。 重要的是要了解，不存在普遍标准化的赔偿条款。 相反，有关赔偿的措辞可能会成为买方和卖方之间激烈争论的主题。

在大多数情况下，如果买方发现问题或违规行为，协议规定买方必须及时通知卖方。 随后，卖方可能会被授予特定的时间范围来纠正问题（通常称为“纠正权”），对所称的损害提出异议，或选择相应地向买方进行补偿。 如果解决方案失败，资金将继续安全托管，同时双方努力达成双方同意的解决方案。

值得考虑的一个关键方面是，托管安排是否应专门作为买方的追索权，或者买方是否应有权寻求补充补救措施。

代表和保证的限制

对陈述和保证的限制可以分为以下四类：

• 知识限定：这些限制取决于卖方对所提供的具体陈述或保证的了解程度。
• 生存期：代表和保修都有到期日，通常称为“生存期”。
• 篮子（最小值）：在累积金额超过预定的篮子阈值（类似于保险免赔额）之前，卖家不会受到责任索赔。
• 上限（最高限额）：卖方的责任是有上限的，这意味着他们只对预定的最高限额（也称为上限）的损害负责。

知识限定

缩小陈述或保证范围的最直接方法之一是使用知识限定词。 该限定词根据卖方对给定陈述的“了解”情况来限制卖方的潜在责任。

例如，如果卖方声称公司的财务报表遵守公认会计原则（GAAP），而买方随后发现与公认会计原则有偏差，则卖方的责任可能会受到限制。 然而，卖方责任的程度取决于购买协议中概述的“知识”的准确定义。

必须承认，卖家可能并不了解业务的各个方面，尤其是当卖家是缺席业主时。 因此，卖家在就他们可能了解有限的业务领域做出陈述时保持谨慎是可以理解的。 为了解决这个问题，根据购买协议的定义，销售代表和保修通常会受到卖方所知的限制。

内嵌知识限定符示例包括：

• “据卖方所知”
• “以卖方实际所知”
• “据卖家所知”

这些声明通常位于购买协议中的代表和保证部分之前。 例如，您可能会遇到这样的短语：“据卖方所知，卖方声明并保证……”。 在这种情况下，知识的定义嵌入在陈述本身中，而不是在“定义”部分中单独概述。

以下是知识定义：

• 实际知识
• 经过适当和合理的调查后当事人所知的最佳情况
• 实际知识，无需询问或调查
• 经过合理询问后获得的实际知识
• 推论性的知识，只要这些知识是通过适当的调查获得的
• 对公司任何高级管理人员的实际了解
• 附表 XX 所列管理人员和雇员的实际情况

在某些购买协议中，“知识”在购买协议的“定义”部分中有明确的定义和特色。 因此，术语“知识”在整个协议中均大写，以指其在“定义”部分中定义的含义。

协议中规定的知识的具体定义对双方都有重大影响。 如果没有任何知识限定，卖方可能对购买协议中的任何陈述和保证承担 100% 的责任，无论卖方是否意识到其准确性。

通过缩小知识的定义范围，动态可能会发生重大转变，这可能会给买方带来负担，证明卖方在做出陈述时知道陈述是错误的。 它还可以通过将未知的风险转移给买方来大幅削减买方的赔偿权利。

买方将寻求扩大知识范围以涵盖“推定性”知识，其中包括应通过合理或适当的调查了解的信息，或与卖方在业务中的角色相符的信息（例如，假定首席执行官拥有与 CTO 或 CMO 相比，知识水平不同）。

然而，双方都必须认识到不确定性是一个固有的因素，无论他们的偏好如何。 代表和保证不仅仅衡量诚信；还衡量诚信。 它们主要充当分配风险的法律机制。

当卖方是对业务了解有限的缺席业主时，需要特别注意。 在这种情况下，知识的定义应与具体情况相一致。 然而，卖家应该记住，知识限定词也可以作为风险分配工具。 因此，卖方可能被迫就他们所知有限的业务方面做出陈述。

相比之下，像管理层收购 (MBO) 这样的场景可能会让买方比卖方更深入地了解运营情况。在这里，管理层可能倾向于承担更多风险，尽管银行或私募股权公司等外部融资来源可能会限制这种意愿。

确定谁的知识重要

最后，概述协议中的代表和保证取决于谁的知识，这一点至关重要。 他们仅依赖于卖方的知识，还是定义包含官员或其他员工的见解？

如果将第三方纳入定义中，卖方必须与依赖这些外部各方的知识相关的风险在某些情况下，管理人员或关键员工可能会被要求签署一份证书，以确认他们对与其各自角色相关的代表和保证的认识。例如，首席财务官可能被要求签署与任何财务陈述相关的证书。

生存

代表和保修通常带有内置的到期日期。 如果没有具体的生存条款，就无法确定它们是否会在交易结束后持续存在，并可能受到与特定违规行为相关的时效限制，例如环境或税务问题。 一旦这个规定的时间范围结束，卖方对任何违规行为的责任通常就会到期，但有一些例外，例如故意或故意的违规行为或欺诈。

买家通常更愿意将被收购的业务运营至少一整年或一个业务周期，以发现任何可能的违规行为。 因此，代表性的典型寿命为 18 至 24 个月。

例如：“卖方的陈述和保证在交割后 18 个月内仍然有效。”

然而，生存期的持续时间可能会根据表现形式的类型和性质而有所不同。 这里有一些例子：

• 知识产权：最长可延长 36 个月。
• 环境：可能没有时间限制。
• 税收：无限制，或根据地方、州或联邦法律的完整限制期限。
• 就业：《雇员退休收入保障法案》和就业事宜的期限从两年到无限期不等。
• 组织和头衔：可以是无限的。
• 遵守法律：可以是无限的。

为什么上市公司的代表和保证在交易结束后不能继续存在？

主要原因有两个：

• 信息的准确性：上市公司有义务向美国证券交易委员会 (SEC) 提交定期报告。 这一监管要求增强了公众对上市公司遵守更高标准的信心，使其信息比私营实体更可靠。
• 分散的所有权：上市公司的所有权结构分散，因此在发生违规行为时追究个人股东的责任变得更具挑战性。 在上市公司中，能够向买方提供赔偿的股东较少。

篮子（最少）

代表和保修几乎总是伴随着一个伙伴——篮子，它就像卖方承担责任之前必须跨越的最低门槛。 将其视为类似于保险免赔额。

购买协议的赔偿部分列出了发生争议时的规则，在其中，您会找到定义篮子的条款（有时称为“金额限制”）。 在索赔突破这一门槛之前，卖方仍无需承担责任。 篮子本质上设定了在触发卖方责任之前买方必须承受的最小损失。

例如：在大多数并购交易中，您会遇到设置为购买价格 0.75% 的篮子。在一笔 1000万美元的交易，0.75% 的篮子相当于 75,000 美元。因此，在累计索赔金额超过 75,000 美元之前，卖家不会被追究责任。

这就是为什么篮子是这个过程中不可或缺的一部分：

• 鼓励买方承担责任：就像保险免赔额一样，篮子激励买方分担风险。 如果篮子设置为零，买家可能会忍不住提出许多微不足道的索赔，而不会造成任何损失。
• 承认不完美：承认没有任何协议是完美无缺的。 各方承认挑战将会浮现，并同意在问题跨过重要门槛之前不会升级问题。 这简化了交易，确保只考虑重大索赔。
• 提高效率：通过过滤掉小额索赔，它简化了流程，提高了效率。 这使得双方能够专注于当前的实质性问题。
• 促进尽职调查：该篮子促使买方进行彻底的尽职调查，因为他们在任何潜在问题变得重大之前对其有既得利益。

条款样本：

• 针对买方的所有赔偿索赔总额超过一篮子金额（即 50,000 美元）时，卖方对买方的赔偿义务才会触发
• “只有在总损失超过 100,000 美元且金额超过 100,000 美元时，卖方才承担责任。 然而，本条款不包括第 x 和 xx 节（例如税收、环境等）下的索赔、卖方在陈述日期之前已知的违约行为或故意违反契约或义务的行为。 卖方和股东对此类违规行为造成的所有损害承担连带责任。”
• “在受赔偿方遭受的累计损害超过十万美元 ($100,000)（“一篮子”）之前，卖方和买方均不承担赔偿责任。 超出一揽子金额后，受偿方有权获得所有损害赔偿，包括不超过一揽子金额和任何超出部分的金额。 本条款不适用于与税收或政府机构评估相关的损害赔偿，或与违反本协议中的陈述或保证有关的故意欺诈或故意失实陈述的索赔。”

小费与不小费篮子：

小费篮：

• 在翻斗篮下，一旦超出篮子，卖方必须全额赔偿买方的所有损失。
  • 例如，对于 100,000 美元的篮子和 101,000 美元的索赔，卖方将向买方偿还 101,000 美元，而不仅仅是 100,000 美元。

不给小费：

• 对于可免赔额或免小费的篮子，卖方仅向买方偿还超出篮子的金额。
  • 在前面的示例中，对于 100,000 美元的篮子和 101,000 美元的索赔，卖方仅向买方偿还 1,000 美元。

共享免赔额

在某些协议中，双方均须分担损失，最高可达可扣除金额。

例如，如果有 100,000 美元的免赔额，并且发生 101,000 美元的损失，则买方将承担 50,000 美元，卖方将承担 51,000 美元。

该条款要求买方承担大部分损失，鼓励进行彻底的尽职调查，以尽量减少潜在损失。 同时，它会激励卖方代表买方帮助减轻较小的损失。 这种方法在某种程度上阻止了买家利用小费篮来收回“免赔额”。

篮子尺寸

典型的篮子大小是总购买价格的 0.75%。 自然地，买家主张尽可能低的购物篮，而卖家则追求更高的金额。

某些陈述和保证通常不包含在该篮子中。 这些通常包括与员工、环境问题、组织问题、资产所有权或税务事项相关的事项，如以下条款所述：

“本节不适用于第 x 和 xx 节（例如税收、环境等）下的索赔……”

此外，如果卖方故意违约，购物篮可能会被宣告无效，或者根据卖方的知情（如协议中的定义），购物篮可能会受到限制。 然而，许多卖家对这种措辞提出质疑，因为“故意”违规的判定可能是主观的，并会导致代价高昂的纠纷。

示例：“本节不适用于卖方在做出陈述之前已知的任何违约行为，或任何故意违反任何契约或义务的行为。”

上限（最大）

上限代表卖方可以对买方承担的最大责任水平。 在大多数交易中，上限通常为企业总购买价格的 10% 至 20%。 一旦超过此上限，卖方对买方的损害赔偿责任通常就会消失，但有少数例外情况（例如涉及欺诈的情况）。

对于特定的陈述和保证，上限可以设置得更高或不受限制。 这些通常包括：

• 知识产权（IP）
• 资产所有权
• 员工事务
• 员工福利、《雇员退休收入保障法》
• 环境问题
• 税务事宜
• 组织问题

例如：“买方因违反这些陈述和保证而造成的损失赔偿总额不得超过 35,000 美元。”

一般准则

这是一个简明的参考图表，概述了篮子、上限和生存期的一般建议。

赔偿与补救措施

当交易完成后出现问题时，双方将查阅购买协议的“赔偿”和“一般”部分来确定如何解决争议。

“赔偿”部分通常涵盖以下几点：

• 当事人：明确了谁负责赔偿。 是一名股东还是所有股东都参与赔偿买方？ 若涉及多个股东，是否承担连带责任？ 买家是否也要赔偿卖家？
• 范围：概述了赔偿范围。 它通常包括违反陈述和保证、违反契约、不遵守法律以及与资产相关的责任。 谈判通常围绕范围的细节展开。 某些协议可能包括赔偿部分未涵盖的单独补救措施，例如竞业禁止协议。
• 补救措施：它定义了赔偿是否是唯一的补救措施，或者是否有其他补救措施。
• 生存期：这指定了协议中的义务（例如陈述、保证和契约）的有效期。
• 限制：它规定了赔偿义务的财务限制，例如篮子和上限。
• 托管：确定购买价格的一部分是否将被托管，包括金额、期限和托管条款。
• 抵消权：探讨买方是否有权抵消本票或咨询协议等义务。
• 赔偿流程：详细说明如何处理赔偿索赔，包括赔偿方在索赔辩护中的角色。

购买协议的“一般条款”部分一般包括：

争议相关事宜:

• 管辖权：解决争议解决方案，包括诉讼、仲裁、调解、陪审团审判等。 它涵盖法院地的选择、调解员或仲裁员的选择、调解或仲裁规则、费用责任、可用的补救措施、决定的最终性以及相关方面。
• 执行：可能提供额外的补救措施，例如特定履行或禁令救济。
• 弃权：通常规定权利是累积的，未能行使权利并不构成弃权。
• 适用法律：指定该协议州的法律

确定赔偿来源：

确定协议中的赔偿来源至关重要。 需要考虑的问题包括：

• 谁负责提供赔偿？
• 出售公司有多个股东，是所有股东都对买方承担赔偿责任，还是只有大股东承担赔偿责任？
• 卖方本身是否有责任赔偿买方？

通常，在大多数情况下，大多数出售股东承担对买方进行个人赔偿的责任。 要根据赔偿条款对出售股东产生约束力，他们必须直接签署购买协议或提供“加入协议”。 这是因为，在交割日之后，销售实体通常不复存在。 如果这种情况持续存在，其资产通常会分配给股东，从而为潜在的赔偿索赔留下最少的资源。

为了简化买方的事务并避免追查多个股东，通常使用托管。 如果有多个出售股东，建议出售者寻求将其责任限制为“若干”（个人）责任，而不是“连带”责任。

赔偿程序和细节：

赔偿条款还应包括以下几个方面：

• 确定发生违规时可用的追索权。
• 概述争议解决流程，通常从书面投诉开始。 如果双方无法解决问题，协议应规定争议解决程序。
• 解决赔偿索赔的程序问题。
• 定义当事人参与法律诉讼的情况。
• 明确通知要求。
• 建立对第三方索赔辩护的控制。
• 澄清收集赔偿索赔的方法，包括与托管金额相关的任何限制。
• 概述双方获取信息的权利。
• 定义代位权。
• 澄清赔偿是否是唯一的补救措施。
• 解决保险收益对赔偿义务的影响。
• 考虑未能对违规行为采取行动是否构成弃权。
• 确定辩护索赔的律师的选择，并分配对辩护和相关费用的控制权。

买方赔偿

除了卖方的赔偿之外，买方的标准做法是回报自己的赔偿承诺。 这些通常包括买方的承诺，例如确保卖方关键人员的持续就业和福利。 此外，买方还可能承担赔偿卖方潜在环境责任或未清应付账款的责任。

以下是赔偿语言的示例：

买方坚定地承诺赔偿、辩护、保障和免除股东、卖方以及卖方的任何管理人员、董事、股东、代表、附属机构、受让人、利益继承人以及卖方的现任和前任雇员，他们各自的角色来自、反对和涉及：

• (a) 卖方或有权获得卖方赔偿的任何其他方直接或间接产生、承受或支付的任何及所有损害：
  • (i) 任何违反买方在本协议中或由买方或代表买方交付的与本协议相关的任何附表或证书中提供的保证的行为。
  • (ii) 买方未能履行本协议中概述的任何契约或协议。
  • (iii) 交割日后买方对所收购资产的所有权或业务经营权。
• (b) 与上述任何情况或本节执行相关的任何及所有损害。

赔偿条款样本

各卖方和股东集体和单独承诺赔偿、辩护、保护和免除买方以及任何管理人员、董事、股东、代表、关联公司、受让人、利益继承人以及现任和前任雇员。买方仅在其各自的能力范围内（称为“买方受赔偿方”）免受、针对或与以下方面有关：

• (a) 所有责任、索赔、损失、损害、惩罚性赔偿、诉讼理由、诉讼、行政程序、要求、判决、和解付款、罚款以及成本和开支（包括但不限于合理的律师费、差旅费、专家证人费以及各种性质的支出）统称为“损害”，由买方或任何其他买方受偿方直接或间接造成的、遭受的、持续的、发生的或支付的：
  • (i) 卖方或任何股东在本协议中或卖方或任何股东提供的与本协议有关的任何附表或证书中作出的任何虚假陈述或违反保证。
  • (ii) 卖方或任何股东未能履行本协议中规定的任何契约或协议。
  • (iii) 交割日之前卖方的业务、运营或资产，或交割日之前卖方董事、高级职员、股东、雇员或代理人的作为或不作为（假定的负债除外）。
  • (iv) 除外责任。
• (b) 与上述情况或本节执行相关的任何损害。

通知程序； 索赔：如果赔偿方在收到索赔通知后的合理时间内未能对任何第三方索赔进行抗辩，则受偿方有权（另行通知赔偿方）负责抗辩第三方索赔的和解或妥协，费用和风险由赔偿方承担。

以下是简化的赔偿语言： “卖方将赔偿、辩护和保护买方免受因违反上述陈述和保证而造成的任何财务损失、法律责任、损害或费用。”

流程概览

购买或出售企业过程中的作用。

权力地位的转变

出售企业的过程中，必须认识到随着交易的进行，买方和卖方之间的力量平衡如何变化。自然，双方在占据上风时都会寻求有利条件，在谈判实力较弱时则力图维护自己的地位。

最初，卖方通常占据上风。 然而，一旦签署意向书（LOI），这种优势就会迅速转移给买方。 在意向书之前，卖方可以与多个潜在买方进行谈判。 然而，一旦意向书被执行，卖方通常必须与一个买方进行专门谈判，特别是如果意向书包含“禁止入店”条款（这是惯例）。 这种排他性极大地削弱了卖方从意向书发出到交易完成期间的谈判筹码。

保密协议

在买家获得有关公司的详细信息之前，他们通常需要签署保密或保密协议 （NDA） 。一旦签署此 NDA，买方就有权访问卖方的机密信息备忘录(CIM) 。

大多数保密协议都包含一项条款，将卖方的陈述限制在购买协议中明确概述的范围内。 其他条款可能包括一项广泛解决卖方向买方提供的信息可靠性的条款，将具体陈述限制为购买协议中明确规定的内容，如下例所示：

“您承认卖方已将信息包含在机密信息材料中，公司认为这些信息对于您的评估是可靠的。 然而，公司及其任何代理人、代表或员工均未就该信息的准确性或完整性做出任何明示或暗示的陈述或保证。 公司对陈述和保证的唯一责任在于其可能执行的任何最终收购协议中。”

条款清单

有时，买方可能会在提交正式意向书 (LOI) 之前向卖方条款清单 条款清单的主要目的是简化讨论，重点关注基本交易条款，而不是深入研究意向书中常见的复杂法律语言。 这种方法可以确保双方在投入大量精力协商意向书的准确措辞之前关键条款保持一致，从而节省双方宝贵的时间。

条款清单可能包含对最终纳入购买协议的陈述和保证的一般引用，如以下示例所示：

“管理购买交易的拟议条款取决于：最终协议的谈判和执行，该协议概述了双方的陈述和保证、契约以及此类性质交易的任何惯例条款。”

意向书

一旦买家准备好提出报价，他们将提交一份意向书（LOI）。 卖家往往渴望启动交易并到达终点线，可能会急于签署意向书。 人们很容易想：“我们已经快到了，只差几码了。” 但是，等一下，当您接受 LOI 时，您实际上只在 30 码线上，前面还有整整 70 码。

意向书的签署标志着密集尽职调查过程的开始。 遗憾的是，许多卖家低估了剩下的 70 码所面临的挑战。 从意向书到交割的过程可能会持续几个月甚至更长时间，只有不到一半的公司能够成功到达终点区。

这一阶段对于卖家来说至关重要，一旦签署意向书，他们的谈判筹码就会减弱。 然而，在此阶段，卖家往往会变得兴奋和不耐烦，一旦价格达成一致，就匆忙签署意向书，有时会忽略其他关键条款。 在此必须谨慎行事，因为意向书包含在交易最终确定之前管理双方关系的重要条款。

在大多数情况下，意向书中的大多数条款不具有约束力，除了少数条款（例如保密性和排他性条款）。 此外，意向书通常会概述准备购买协议的时间表，并指定购买协议将包括根据交易规模和性质定制的陈述、保证、契约和惯用赔偿语言。

虽然意向书并不涵盖陈述和保证的全部范围，但各方可以选择解决意向书中潜在有争议的内容，以预防以后出现任何破坏交易的纠纷。 建议您的律师访问美国律师协会发布的并购交易要点研究，其中提供了有关您规模和类型交易的惯用条款的见解。

明智的做法是在意向书阶段就有争议的问题进行谈判，而不是推迟到交易后期。 如果并购顾问预计到潜在的症结所在，他们将在签署意向书之前努力提前协商全面的语言。 这种积极主动的方法比投入大量时间和资源与买家谈判却在最后一刻破坏交易更好。 推迟这些讨论会给买方带来很大的谈判筹码，即使他们的要求不合理。

以下是可合并到意向书中的示例语言，以解决最终协议中和意向书本身中制定的陈述和保证：

“买方将在买方尽职调查结束后 10 天内立即准备并向卖方交付一份全面的购买协议（简称“购买协议”）。 本购买协议将包含此类性质的交易惯用的标准条款和条件，包括典型的陈述、保证、契约和赔偿。 尽职调查所需的任何附加条款也将包括在内。 有关公司的陈述一般将在交易结束后三年内有效。 然而，对于某些项目，例如环境、税收、雇员退休收入保障法案（ERISA）和产权问题，它们的生存期可能会延长更长的时间，在某些情况下，甚至是无限期的。”

此外，以下是意向书的语言，用于解决意向书本身中所做的陈述和保证：

“卖方接受本函中概述的条款和条件，即表示和保证卖方没有参与与本函中提到的交易有关的任何具有约束力的协议或接受的承诺。 卖方特此承诺赔偿并保护买方免受因违反上述陈述和保证而产生或与之相关的任何损失、索赔、损害、责任（包括与这些事项相关的提起或威胁的诉讼或诉讼）以及相关费用。 。 即使本函终止，公司和卖方的这些承诺也将持续存在，并且无论是否签署最终协议，都将继续有效。”

条款清单的关键要素：根据这些概述的条款拟议的购买交易取决于具体条件，包括谈判和执行一份全面协议，该协议概述了双方的陈述和保证，以及习惯契约和其他典型交易条款这种的。

尽职调查

买方提出的陈述和保证（代表和保证）的范围取决于其尽职调查的结果。

同样，买方尽职调查的彻底性也受到卖方愿意提供陈述的程度的影响。

重要的是要明白，代表和保证应该补充尽职调查，而不是作为替代品。 相反，尽职调查不应被视为替代强有力的代表和保证。 这两个方面应该同时进行。

必须承认尽职调查可能无法发现企业中的所有问题。 在这个过程中，总有可能漏掉一些东西。 代表和保证充当保障措施，为尽职调查期间可能逃避检测的问题提供保护。

此外，尽职调查应该是双向的。 虽然通常对卖方进行尽职调查，但卖方也应对买方进行尽职调查，特别是当卖方提供信贷或接受买方股票作为交易的一部分时。

尽职调查以及代表和保证的范围与企业的类型和规模有着内在的联系。 例如，与技术型企业相比，工业企业需要独特的尽职调查以及代表和保证框架。 无论业务类型如何，尽职调查和代表与保证都应该无缝互补。

起草购买协议

一旦尽职调查程序开始，买方律师通常会牵头起草购买协议。 购买协议中的陈述和保证（代表和保证）通常都是肯定的，但披露表中详细说明了任何例外或限制。

由于通常由买方开始准备购买协议，因此买方的初稿为谈判定下了基调。 严重偏向于买方的草案往往会导致有争议和旷日持久的谈判。 相反，更加平衡的初步草案往往会加快进程并促进更顺利的谈判。

必须认识到，买方的购买协议初稿（包括代表和保证）既是披露工具，也是买卖双方之间风险分配的手段。 如果买方对业务的任何方面存在不确定性，涵盖该领域的陈述将迫使卖方披露任何例外情况。 从这个意义上说，购买协议充当了确定双方风险分担的机制。

有时，一些卖方可能会采取一种策略，直到谈判的最后阶段才披露披露时间表。 该策略可能会产生不同的结果，要么对卖方有利，要么对卖方不利，因此在实施之前应仔细评估。

购买协议及其组成部分

在交割阶段最终确定并签署的文件通常称为购买协议，但也可能使用以下名称：

• 最终购买协议 (DPA) – 包含购买协议的通用术语。
• 资产购买协议(APA) – 用于资产销售。
• 股票购买协议 (SPA) – 用于股票销售。

购买协议的结构和内容主要取决于交易是采取资产还是股票出售的形式。 在大多数情况下，中低端市场交易的采购协议通常长达 20 至 50 页，不包括时间表和展品。

购买协议包含几个关键条款或部分：

• 价格和条款
• 陈述和保证
• 契约——这些契约可以是在成交之前和之后对买方和卖方施加的肯定或否定的承诺。
• 条件——这些是在双方有法律义务完成交易之前必须满足的意外情况。
• 赔偿条款
• 杂项规定

此外，购买协议可能包括各种展品，例如：

• 披露时间表——这些概述了陈述和保证的例外情况。
• 销售清单（资产出售的情况下）
• 转让协议——用于转让合同、版权、商标、专利等。
• 期票
• 安全协议
• 债权人间/从属协议
• 雇佣协议
• 咨询协议
• 不竞争协议
• 保密协议
• 托管协议
• 报酬协议

购买协议涉及各方

签署该协议的人被视为该协议的缔约方。 当卖方作为公司高管签署协议时，在大多数情况下，他们通常不会因违反协议而承担个人责任。

在许多情况下，出售实体在交割后就不复存在。 因此，大多数买家坚持要求出售实体的大股东以个人（而不是公司高管）身份签署购买协议。 或者，购买价格的一部分可以保留在托管账户中，以承担赔偿义务。 股东还可以选择签署合并协议，使他们受到购买协议的约束。

契约

契约是执行或不执行特定行动的承诺，它们很少引发购买协议中的争议。 它们界定了从协议签署到交割（有时甚至是交割之后）各方的责任。 虽然某些购买协议将契约与陈述和保证结合在一起，但我们建议将它们分开以保持清晰度。

以下是契约语言示例：“在交易结束之前，卖方将继续按正常流程经营业务，并尽最大努力维持与供应商、客户、房东和其他相关方的积极关系。”

如前所述，契约可以是肯定的（承诺做某事）或否定的（承诺不做某事）。 最重要的契约通常要求卖方有义务维持正常的业务运营直至交易结束，并要求其批准任何重大变更，例如购买新设备、雇用员工或改变员工薪酬安排。

当购买协议在交割日期之前签署时，交割前契约就会发挥作用。 它们规定了从签约到结束期间如何管理业务。 在签署和交割同时发生的情况下，交割前契约通常是不必要的。 然而，各方可能会包含交割后契约，特别是如果卖方为交易提供部分融资的话。 这些契约可能涉及努力获得所需的同意、促进交易的结束、强制在尽职调查期间共享信息或限制卖方与其他方谈判（消极契约的一个例子）。

交割后契约经常要求买方向指定数量的卖方员工提供工作机会，并为这些员工提供特定福利。他们还可能要求卖方协助收取未清应收账款。值得注意的是，只有交割后契约才能在交割后继续有效。

状况

条件，通常称为或有事项，是各方有义务完成交易之前必须满足的先决条件。 在交割前签署购买协议时，会包含具体这些要求的条件。 一旦满足所有条件，即可进行交割。 该部分有时也被标记为“终止”。 它通常概述了完成交割必须满足的一系列条件。

值得注意的是，这种情况在收盘后不会持续存在。 相比之下，陈述和保证 (R&W) 在交割后仍然有效。 这种区别对于相关各方具有重要意义，因为 R&W 部分在交割后的几年内（通常为 18 至 24 个月）仍然至关重要。 相反，一旦成交完成，购买协议的大多数其他部分就不会产生进一步的影响。

违反条件可以减轻当事人的关闭义务，但不太可能导致提起诉讼的选择。在大多数情况下，违反条件的唯一补救措施是放弃交易的权利，通常称为“终止权”。尽管终止费在涉及上市公司的并购交易中很常见，但在中间市场交易中也很常见。私营公司和上市公司的规则和流程有很大不同。

成交的关键条件之一是陈述和保证 (R&W) 的实质性准确性。 本质上，每个表示都是关闭的条件。 这引入了计时的复杂性。 购买协议通常规定成交前 R&W 必须准确。 然而，当卖方在披露表中披露例外情况时，就会出现一个重要问题：R&W 是否仍然被认为是准确的？ 这种复杂性在并购交易中并不罕见，尽管存在这些灰色地带，双方仍必须继续推进关闭。

成功完成中间市场并购交易需要双方具有一定程度的信任，并认识到并非所有意外情况都可以在协议中详尽记录。 事实上，试图涵盖所有可能的情况只会延长交易并降低关闭的可能性。 时间可能对交易有害，无论是花在细节上还是用来有效地达成交易。 经验丰富的顾问可以就何时依赖信任以及何时以书面形式正式达成协议提供宝贵的指导。

要考虑的第二个问题是，如果买方在交割日期之前意识到违规行为，但尽管存在违规行为，仍选择继续交割，会发生什么情况。

例如，如果卖方表示所有库存均可销售，但买方发现部分库存不可销售，并仍决定完成交易，买方是否保留日后起诉卖方违反该陈述的权利？

虽然具体细节会在购买协议中概述，但在大多数情况下，买方将受合同约束以完成交割，并且可能被禁止起诉卖方违反交割前已知不准确的陈述和保证。

一般来说，只有在陈述和保证存在重大不准确的情况下，卖方才倾向于授予买方终止交易的权利。 另一方面，买家常常寻求更广泛的权利，即使这些陈述中存在无关紧要的错误。 此外，交割通常取决于契约。 如果卖方未能按照约定经营业务，买方可以选择离开。

总之，委托您的律师处理复杂的法律事务，而您则专注于管理您的业务。当您指导课程时，让他们了解技术方面的知识。

以下是双方进行交割必须满足的一些条件：

• 卖方必须履行购买协议中规定的所有义务。
• 卖方做出的所有陈述和保证在成交日期必须保持准确。
• 卖方的任何必要批准和同意必须提供给买方。
• 将知识产权转让给买方所需的所有行动必须已完成。
• 企业的资产必须没有任何产权负担。
• 必须获得所有必要的第三方同意。
• 企业不应经历“重大不利变化”(MAC)，这是 2008-2009 年金融危机后引入的术语，这超出了本文的范围。
• 购买协议中提到的所有指定文件，例如本票或不竞争协议，必须交付给各方。

以下是确保成交时代表和保证准确性的声明：

“截至交割日，卖方和股东在本协议或任何所附附表中所做的陈述和保证在所有重大方面均保持真实和准确，如同当时做出的那样。”

尽职调查过程何时结束？ 如果在协议签署和交易实际完成之间发生意外事件怎么办？

简单、经济有效的答案是查阅购买协议。 然而，法律专业人士更喜欢的更复杂且通常更昂贵的答案是“视情况而定”。

一旦购买协议签署（尽管大多数是在交割时或交割后签署），它就负责规范买方继续进行的义务，特别是通过“交割先决条件”。 许多购买协议都有“重大不利变化/影响”(MAC/MAE) 条款，概述了允许买方终止协议的条件。 MAC 条款的目的是在签约和交割之间发生影响业务的重大衰退或灾难性事件时，将风险分配给卖方。 从本质上讲，如果违反任何契约、未满足成交条件或成交时的陈述和保证不真实，买方没有义务完成交易。

如果发生导致陈述不真实的事件，卖方应立即通知买方。例如，这可能涉及失去主要客户或面临诉讼。某些购买协议可能要求买方在发现违约行为后立即通知卖方，并要求买方终止协议或放弃违约行为并继续成交。如果没有这样的义务，买方可能会隐瞒此信息并在最后一刻透露它作为谈判策略。以下是此类规定的一个示例：

“如果事实和情况发生任何变化，卖方应立即以书面形式通知买方，这些变化可能导致卖方在此做出的任何陈述和保证严重不准确或具有误导性。”

卖方终止语言示例：

如果买方 (i) 在任何重大方面未能履行本协议中要求在交割日期或之前履行的任何义务，(ii) 实质性地未能履行本协议，则卖方可在交割前随时终止本协议违反其在本协议中包含的任何陈述、保证或契约，前提是此类失败或违反行为在卖方向买方发出其终止本协议意图的通知后 30 天内未得到补救。

降级

“关闭”条件要求买方和卖方在成交过程。如果签署购买协议和实际成交之间存在时间间隔，则此要求将发挥作用。本质上，陈述和保证不仅必须在购买协议签署之日准确无误，而且从该日期到交割期间（在所有重大方面）都必须保持准确。

如果陈述和保证发生重大变化，并且购买协议中包含一项条件，规定这些陈述和保证在交割时必须属实，则买方可以选择终止交易。 关闭条件背后的目的是在成交之前将企业绩效的责任转移给卖方。 买方寻求确保他们所收购的公司在交割时基本上是同一家公司。 为了解决重要性问题，降低条件可能会指定其自身的重要性阈值，这与赔偿限制不同。 重要性可以用具体的数字来表示，或者更常见的是用定性的方式来表示，例如：

“……除非合理地预期不会单独或组合地产生重大不利影响的不准确之处。”

重要性可以在单独或总体的基础上进行评估。 一般来说，所有陈述和保证必须在总体上准确，交割才能继续进行。 在某些情况下，多个非实质性的错误综合起来考虑，可能会变成实质性的错误。

“截至本协议签订之日和交割日期，卖方在本协议中的每项陈述和保证必须完全真实和正确（不考虑其中规定的任何‘重要性’或类似资格），就好像它们是在截止日期，但任何单独或总体未造成或不会造成重大不利影响的不准确之处除外。”

感觉有点不知所措？ 没关系。 这强调了在此类谈判中依赖律师的指导、经验、专业知识、判断和客观性的重要性。 虽然您应该掌握交易的基本机制，但此类问题正是您聘请律师来处理的。 如果你现在发现它很复杂，想象一下在你一生中最重要、最情绪化的交易之一的旋风中试图理解它。 这正是为什么投资于你能负担得起的最好的顾问是至关重要的。

无论您的律师在微调精确语言方面付出了多少努力，陈述和保证中的不准确程度必须上升到何种程度取决于判断问题。 在商业中，购买或出售公司时总是存在一定程度的不确定性，而补救措施就是信任。 即使您对另一方没有完全信任，您也必须以一定程度的信任和准备继续前进，同时承认一定程度的风险。 以下是解决重要性的示例条款：

“目标公司在本协议中的所有基本陈述和保证必须完全真实和正确，但第十节中的陈述和保证除外，其中不真实和正确的陈述和保证不会导致目标公司所需总代价的增加。由买方根据本协议第 X 条支付超过 100,000 美元。”

闭幕式

一旦满足交割条件，交割即可进行。

在大多数情况下，成交是一个顺利、无缝的过程——仅仅是一个形式，意味着之前所有努力的成功达到顶峰。 这是一个看似平常的场合，但它在整个旅程中占据着重要的地位——提醒人们，导致这一点的精心计划和谈判。 理想情况下，结束是一件平淡无奇的事情，没有惊喜或挫折。

交割后

过渡期是双方的共同利益。他们还受到合同交割后承诺（如果存在）的约束。在这些义务的推动下，他们共同努力在交易结束后维持代表和保证的准确性。

例如，如果卖方表示应收账款是可收回的，那么协助买方在成交后收回这些应收账款符合卖方的最大利益，从而促进无缝过渡。

然而，对于卖家来说，真正的关闭发生在：

• 他们已经履行了过渡责任。
• 结算后的调整，例如营运资本评估，均已结算。
• 所有应付款项均已收到。
• 收益期（如果适用）已结束。
• 满足雇佣和咨询协议条款。
• 赔偿期限已过。

虽然成交可能会带来成就感，但卖家必须保持勤奋，直到达到这些关键里程碑。 可能没有一个明确的结束时刻，但有一天，你会醒来并意识到你已经成功履行了所有义务。 恭喜！ 到那时，你一生中最重要的交易将轻松地抛在脑后。

陈述、保证和契约样本

卖家代表和保证

以下是卖方提供的典型陈述和保证的简明概述（尽管并不详尽）：

批准除概述外，本次交易无需任何批准或通知。 资产（资产所有权、所有权、状况、产权负担等）

• 除向相关方披露或根据协议允许外，卖方的资产不存在留置权。
• 被出售实体无可争议地拥有 xx/xx/xxxx 清单中指定的资产，并且这些资产在交割后将不受任何第三方索赔。
• 卖方明确拥有所出售的资产，并且在成交后，这些资产将不受任何第三方索赔。
• 据卖方所知，有形资产在成交后仍将保持良好的工作状态和状况。
• 据卖方所知，该实体拥有其业务运营所需的所有资产。
• 据卖方所知，所转让的资产包括卖方业务运营所需的所有资产。
• 不存在针对卖方、企业或所出售资产的判决、索赔、留置权或正在进行的法律诉讼，并且在交割时也预计不会有任何判决、索赔、留置权或正在进行的法律诉讼。
• 卖方对所有资产拥有明确有效的所有权。
• 据卖方所知，根据日期为 xx/xx/xxxx 的财务报表，向买方提供的业务和财务信息是准确的。
• 有形资产处于令人满意的工作状态，考虑到正常磨损，除非有记录。授权卖方在其合法管辖范围内经过正式组织并具备开展业务的，并且信誉良好。经纪人和代理人除非另有规定，卖方不需支付中介费或经纪人费。

索赔（判决、索赔、留置权、诉讼）

• 不存在针对该实体或其资产的正在进行或预期的判决、索赔、留置权或法律诉讼。

合约

• 卖方没有违反分配给买方的任何合同。
• 该实体目前或预计不会违反任何合同。
• 据卖方所知，目前或预期不存在任何违反合同的情况。

公司状况

• 该实体是且在关闭时将是一家根据_______州法律信誉良好的[公司/有限责任公司]。
• 卖方是并且在交易结束时将是一家根据_______州法律信誉良好的[公司/有限责任公司]。 卖方还拥有履行本销售协议中规定的义务所需的权力。
• 转让的[股份/有限责任公司权益]代表该实体已发行的全部[股份/有限责任公司权益]。 在交割前不会发行额外的[股份/有限责任公司权益]，并且在交割时，这些[股份/有限责任公司权益]将不受除卖方之外的任何其他方的任何索赔。
• 卖方是一家根据_______州法律正式组建且信誉良好的公司。 卖方拥有开展业务、拥有或租赁其资产、签署本协议并履行其条款所需的权力。 所提供的公司注册证书和章程副本准确无误且未经更改。 卖方在任何公司、有限责任公司或合伙企业中没有子公司或直接或间接利益（包括股权）。

顾客

• 除非有记录，否则卖方尚未收到其最大客户的任何书面通知，表明有意终止或大幅减少其业务。

雇员

• 借款人无需承担《雇员退休收入保障法》(ERISA) 规定的任何责任。

劳动与平等就业

• 没有正在进行的工会罢工或平等就业机会委员会 (EEOC) 未决的指控。

环境的

• 据卖方所知，卖方现在并将在成交时完全遵守所有环境法。 此外，营业场所内不存在且在交易结束时也不存在可能导致未来根据环境法承担责任的有害物质。
• 该实体现在并将继续完全遵守所有环境法。 此外，营业场所内不存在任何可能导致未来根据环境法承担责任的危险物质，关闭时也不存在危险物质。
• 卖方遵守所有环境法律法规，其经营场所完全没有受到任何环境污染、整治令或任何管理机构的处罚。 除先前披露的情况外，卖方拥有现场运营所需的所有必要环境许可证。

金融

• 卖方的财务报表遵循公认会计原则 (GAAP)，完整且准确地反映了企业的财务状况。

存货

• 据卖方所知，商品库存中的所有商品在成交时均未使用且具有可销售质量。
• 库存包括适合普通课程销售、符合质量和用途标准的物品。估值基于成本或市场，采用先进先出（FIFO）方法，并根据过时情况采取适当的储备。

知识产权 (IP)：商标、专利等。

• 卖方不知道有任何未决索赔，也没有收到有关针对知识产权 (IP) 所有权或使用的此类索赔的信息。
• 卖方的知识产权不侵犯他人的知识产权。 此外，除先前记录的情况外，在交割前不存在针对该公司的知识产权侵权的未决索赔，也不存在任何涉及卖方知识产权的侵权行为。

法律（合规性、许可和执照）

• 据卖方所知，卖方目前遵守并将继续遵守与企业运营相关的所有法律、条例和法规。
• 除先前披露的情况外，卖方在所有重大方面均严格遵守所有法律。 此外，卖方拥有业务所需的所有关键批准和许可，每一项都仍然有效。

负债（不存在未披露的负债、无未披露的负债）

• 卖方不承担任何未披露的责任。

诉讼

• 除先前披露的情况外，不存在任何正在进行的诉讼，如果判决不利，会对借款人造成重大不利影响。
• 据卖方所知，除先前记录的情况外，不存在可能影响交易的未决或威胁采取的法律诉讼或政府调查。

重大不利变化/影响 (MAC/MAE)

• 除先前所述外，自特定日期以来，整体业务或业务财务状况没有发生重大不利变化。

运营

• 据卖方所知，营业场所目前的用途符合分区法。 此外，营业场所目前符合所有相关的健康、安全和残疾人通道要求，并且在关闭时仍将保持良好状态。

税收

• 交割时，卖方将立即结清影响业务及其资产的所有应缴税款。
• 卖方已及时勤勉地履行了所有纳税义务。

包罗万象

• 与卖方有关的任何可能对卖方的状况、资产、负债、运营、财务业绩或前景产生重大不利影响的事实均已以书面形式正式向买方披露。
• 卖方和股东分享的有关卖方、资产和业务的所有信息，包括本协议和所附附表中的陈述和保证，以及在卖方调查期间向买方提供的所有其他信息，不，并且截至截止日期不会包含任何虚假材料陈述或遗漏任何防止失实陈述所需的重要事实。

买家代表

买方的陈述和保证：

• 借款人向银行提交的财务报表是准确的。
• 买方公司是一个正式组织的实体，有效存在且信誉良好，表明其作为稳定企业的地位。
• 买方拥有签署购买协议的权力和合法权利。
• 买方已正式组织起来，有资格在其合法管辖范围内开展业务，并且信誉良好。
• 买方没有违反其公司管理文件，也不会造成任何留置权或违约，除非已披露。
• 除先前披露的情况外，买方不承担任何发现者或经纪人费用。
• 尽职调查：
  • 买方有机会与卖方讨论目标业务。
  • 所有要求的材料和信息均已提供至买方合理满意的程度。
  • 买方对所购买的资产和目标业务进行了独立的审查、调查、分析和评估，包括评估其价值。
  • 买方已进行尽职调查，包括对资产、负债、账簿、记录和合同进行全面审查。
• 买方已对有形资产[对于实体销售添加“实体”]和租赁场所进行了实地检查，验证了卖方陈述的准确性。 买方对有形资产和房产的状况感到满意。
• 据买方所知，买方向卖方提供的日期为 xx/xx/xxxx 的财务报表中的业务和财务信息是准确的。
• 买方是（并且在成交时将是）一家根据_______州法律信誉良好的[合伙企业/公司/有限责任公司]，有权履行本销售协议中规定的义务。

结论

美国棒球传奇人物尤吉·贝拉（Yogi Berra）有句名言：“一切都还没有结束。” 我们想补充一点，“但即便如此，事情可能还没有结束。” 这对于代表和保证来说当然是正确的，正如引言中的假期中断示例所证明的那样。

如果您已经阅读本文的这一点，您就会明白，代表和保修是购买协议中少数几个在交易结束后仍然存在的组成部分，如果处理不当，可能会导致问题。

解决方案？ 保持警惕。 保持专注。

作为卖家，彻底审查陈述而不是未经审查就简单地签署是至关重要的。 它们不是样板文件； 它们很重要。 违反代表或保证，无论是有意还是无意，都可能导致交易脱轨或导致财务后果。 不用说，这两种结果都不是有利的。

我希望本文中的信息能够帮助您避免在处理代表和保修时因准备不足而陷入陷阱，这是交易的一个关键但经常被低估的方面。 为了总结我们的讨论，这里有一个简明的备忘单。 对于这些要点的更深入的解释，请参考上面的文章。

R&W 回顾：事实

*灵感来自中士。 电视节目《天罗地网》中的乔·星期五

这是上一节有关代表和保证的精简版本，以简单的项目符号格式呈现。 对于每个类别的详细解释，请参阅上面相应的部分。

代表和保证的目的

为什么是代表和保证？ 将它们视为将交易粘合在一起的粘合剂——或者不是。 以下是代表和保证的三个主要目的：

• 披露：代表和保证要求卖方向买方提供全面披露。 它们涵盖了尽职调查期间可能遗漏的内容。
• 风险分配：代表和保证作为一种机制，用于在交易结束后发现的事件的各方之间分配风险（已知和未知）。 它们还可作为买方未来根据“赔偿”条款提起诉讼的依据。 在买方市场中，代表和保修在风险分配中的作用非常有利于买方，反之亦然。
• 成交条件：代表和保证作为成交条件。 如果截止日期 R&W 不真实，买方可以拒绝成交。

典型采购协议大纲

以下是采购协议的关键组成部分：

关键术语：

• 购买价格
• 对价（股票、现金、债务、收益等）
• 出于税收目的的价格分配
• 交易结构（资产与股票出售）
• 其他：费用、通知、管辖权、适用法律、可分割性、转让、弃权等。

条件和契约（交割后不能继续存在）：

• 条件：交割之前必须发生的事件（例如融资、房东批准等）。 成交的一个常见条件是，截至成交日期，代表和保证必须是真实的——称为“撤销”。
• 契约：从签署购买协议到成交期间双方的责任（例如，卖方同意正常经营业务、卖方同意保留一定比例的员工、履行未完成的采购订单等）。 这些很少经过谈判。

为买方提供的保护（交割后仍然有效）：

• 代表和保证：各方做出的承诺和披露（例如，卖方已缴纳所有应缴税款；没有未决的诉讼等），在代表的情况下，这些承诺和披露可作为各方的“保证”或“保险”后来证明是不真实的。 R&W 构成了采购协议中的大部分内容，并且根据业务类型的不同而有很大差异（例如，制造业将关注环境和员工问题，而科技公司则关注知识产权）。 陈述和保证均采用肯定的措辞，例外情况在“披露表”中列出。
• 知识和重要性限定词：如果卖方对陈述不能 100% 确定，则该陈述应包含知识限定词，例如“据卖方所知”或“据卖方所知”。
• 排除：排除情况记录在披露表中。
• 生存期： R&W 通常在 18-24 个月后到期。

赔偿：这适用于争议解决和承担违约费用的义务。 通常，购买价格的 10% 到 15% 会被托管用于赔偿，并按篮子（最小值）和上限（最大值）设定限额。

• 一篮子（最低）：这些是最低阈值，类似于必须触发的保险免赔额。 平均尺寸为购买价格的0.75%。 篮子可以是小费或不小费，或者免赔额可以由买方和卖方共享。
• 上限（最高）：这是赔偿的最高限额，通常平均为购买价格的 10% 至 20%。
• 各方：买方寻求各方的保护，包括股东和关键管理人员。 在有多个股东的情况下，他们应避免同意“连带责任”。
• 范围：什么属于赔偿范围？
• 补救措施：赔偿是解决争议的唯一补救措施吗？
• 赔偿流程：如何处理赔偿索赔？

托管账户（通常不是购买协议中的单独部分）：

• 金额：通常为购买价格的 10% 到 20%，具体取决于潜在风险。
• 时间段：通常跨度18至24个月。
• 条件：控制其发布（通常是相互的）和争议解决。
• 利息：确定谁获得托管金额的利息。

谈判过程

代表和保证在谈判过程中的作用

• 尽职调查：代表和保证的范围和细节取决于尽职调查的结果。 在尽职调查的同时准备购买协议对于加快语言谈判至关重要。
• 买方律师：买方律师起草购买协议，包括基于潜在风险的一套标准的代表和保证。
• 卖方律师：卖方律师确定披露表中的代表和保证的例外情况。
• 谈判：销售代表和保修是购买协议谈判期间的焦点，特别是如果卖方打算在没有挥之不去的义务的情况下退出。 谈判范围取决于买方律师的初稿和各方的讨价还价立场，并受市场条件的影响。 买家常常寻求延长排他性以巩固自己的地位。
• 意向书与购买协议：销售协议（而不是意向书）中详细说明了代表和保证。 意向书的谈判先于尽职调查，因此具体细节要等到稍后才能明确。 因此，需要进行两场谈判——一场是意向书，另一场是购买协议。
• 内容：风险更大。
• 生存：代表和保证通常在交易结束后持续存在，对双方都会产生多年的影响。 购买协议的其他内容在交割时达成。 上市公司的交易涉及的代表和保证在交易结束后不会持续存在。
• 成交：对于卖家来说，“真正的成交”遵循特定标准：
• • 履行过渡义务
  • 解决交割后调整（例如营运资金）
  • 收到全额付款
  • 报酬期完成
  • 雇佣和咨询协议条款的满意度
  • 赔偿期的结束

双方的目标

让我们简要概述一下买方和卖方在代表和保修方面的不同目标。 这些目标经常存在分歧也就不足为奇了。

谈判范围

下面，您将找到一系列可能影响代表和保修谈判范围的因素。

谈判技巧和姿态

• 各方的谈判技巧
• 各方的谈判姿态和讨价还价实力

法律结构

• 交易的结构（资产与股票出售）——股票交易中的代表和保证比资产交易中的更全面。

卖方的财务实力和信誉

• 卖方赔偿买方的财务实力——如果股东群体分散，且卖方实体在交割后将不复存在，买方将寻求其他保护性交易措施，例如托管。
• 买方对卖方品格的评价和看法

行业

• 买家对您的业务和行业的了解
• 业务及其行业的性质——风险较大的业务将受到更严格的 R&W 约束。
• 买方对企业风险的看法

尽职调查

• 尽职调查期间发现问题的程度
• 买方进行彻底尽职调查的能力——理论上，尽职调查越彻底，R&W 的实力就越弱。

代表和保证谈判技巧

有效驾驭代表与保修领域涉及几个关键策略：

• 理解目的：记住，R&W 并不是为了实现完美。 它们的存在是为了保护买方免受正常业务运营之外未公开的重大风险的影响。
• 关注过去： R&W 主要涉及过去的事件，不应为未来提供保证。
• 培养积极的关系：成交后与买家保持良好的关系有助于更顺利地解决问题。
• 灵活：做好谈判的准备，偶尔在某些问题上做出让步。 即使你赢了，争议的代价也是高昂的。
• 透明度是关键：在谈判过程中切勿默默让步。
• 采用赔偿矩阵：利用矩阵来评估赔偿条款。
• 揭示动机：了解买家提出具体 R&W 的原因并直接解决他们的担忧。
• 财务陈述的注意事项：在签署与会计或财务事项相关的陈述之前，请让您的注册会计师对其进行审查，以确保准确性。

限制卖家风险的技巧

以下是最大限度地减少卖方在代表和保证方面的责任的实用方法：

• 精确的语言：分别微调每个表示的措辞。
• 个人责任：限制“连带”责任。
• 知识限定词：纳入诸如“据卖方所知”之类的限定词。
• 财务保障： 通过以下方式减轻财务风险：
  • 提高索赔付款所需的免赔额（篮子）。
  • 限制最高支付额。
  • 减少托管金额。
• 时间限制：缩短存续期和托管期限。
• 赔偿限制：基于对陈述或保证的了解来限制赔偿。
• 损害类型：将赔偿仅限于实际损失，而不是惩罚性或投机性损害。
• 自我保险：要求买方针对特定风险进行自我保险。

附加策略：

• 售前尽职调查：启动彻底的售前尽职调查，在进入销售流程之前主动发现并解决问题。
• 经验丰富的团队：聘请熟练的谈判者，例如投资银行家或并购顾问，有效地领导谈判。
• 拍卖方法：选择拍卖策略来增强您的谈判地位。 与多个潜在买家谈判可以增强您的影响力。
• 信誉很重要：在整个过程中保持一致和值得信赖的举止。
• 里程碑包含：在意向书 (LOI) 中指定重要里程碑，包括完成尽职调查和准备/签署购买协议的最后期限。
• 探索替代方案：考虑托管部分购买价格的替代方案，例如用卖方票据、收益或具有抵消权的咨询协议进行抵消。
• 销售与保证保险：卖家可以通过购买保险来减轻销售与保证违规造成的潜在责任。 费用通常为承保金额的 4% 至 8%，具体取决于 R&W 范围、行业、免赔额和承保期限等各种因素。
• 买方保险：卖方可能要求买方购买可保风险保险。 卖家还可以维持现有的政策，特别是如果它们是基于索赔而不是基于事件的。

聘请顾问帮助谈判购买协议的技巧

• 专业知识：选择专业顾问时，优先考虑买卖公司的实际经验。 询问他们在过去三年中最近参与的并购交易以及他们在这些交易中的具体角色。
• 顾问的角色：明确您的顾问在您的情况下打算扮演的角色。一些顾问更喜欢担任背景角色，而另一些顾问则喜欢直接参与。让您的律师或会计师的角色与您的经验水平保持一致。销售企业的新手，请准备好让您的顾问亲自动手。
• 风险调整：确保您选择的顾问的风险承受能力与您的风险承受能力相匹配。 虽然律师和会计师往往比较保守，但找到一位风险偏好符合您偏好的顾问至关重要。
• 律师：您的律师将在购买协议的谈判中发挥关键作用，在整个交易过程中保护您的合法利益。
• 会计师：您的会计师将领导财务尽职调查，检查购买协议中的财务和税务影响，并就任何与财务相关的代表和保证进行谈判。
• 并购顾问：您的并购顾问将就交易的高层问题进行谈判，制定整体交易结构。 大多数并购公司可能会要求卖方赔偿，以防止因不准确信息或重大虚假陈述而导致的法律诉讼。
• 环境：如果您的企业处理危险材料或面临环境法规，请考虑聘请环境顾问。
• 员工福利：为了顺利过渡，请在出售前尽早咨询专家，以确保资产超过负债。在大多数情况下，福利计划将被终止，卖方满足终止要求，员工过渡到买方的计划。
• 代码审计：在软件公司收购中，买家经常聘请第三方进行代码审计，以确保软件代码干净且记录齐全。
• 售前尽职调查：要求您的顾问进行售前尽职调查。 这种积极主动的方法可以缩小代表和保修的范围，从而有利于您的整体交易。

卖家可能被要求做出的陈述示例：

• 卖方自信地保存最新的税款。
• 任何判决、索赔、留置权或诉讼程序都不会质疑卖方的地位。
• 卖方保证向买方提供的信息最准确，包括准确的财务数据。
• 作为一家信誉良好的公司，卖方拥有参与此项交易的坚定权力。
• 所转让的资产涵盖整个业务，得到完美维护，并且完全不受留置权、产权负担、质押或索赔的影响。
• 卖方坚定地遵守所有适用的法律，包括许可、许可证、分区法规、环境标准等。
• 库存不仅充足，而且完好无损，可销售。
• 卖方认真履行所有合同义务，不拖欠任何承诺。
• 有害物质不应出现在业务运营中。
• 所有应收账款都是真实的，在正常业务过程中产生，并且没有任何抵销索赔。
• 不存在未披露的责任、正在进行的法律诉讼、法院命令或判决。
• 与员工或第三方不存在任何隐秘的雇佣、咨询、奖金或其他协议。
• 卖方以坚定不移的信心透明地披露了可能影响买方收购业务决定的所有重要事实。