保密协议 (NDA) | 并购完整指南
在出售企业的过程中，保护机密性至关重要。一份精心拟定的保密协议 (NDA) 可以涵盖诸多关键事项，包括禁止招揽以及销售流程的各个方面。虽然您可能倾向于将所有保密协议视为标准模板，但在保密协议的谈判和执行过程中，任何疏忽都可能限制您未来的选择。在极端情况下，违约甚至可能给您的企业。
此外，一份妥善拟定的保密协议有助于明确双方的预期，并向潜在买家表明您已做好充分准备并拥有专业的代理机构。这反过来又能阻止买家对一位拥有成熟交易策略的卖家使用无效的谈判技巧。.
在并购交易领域，签署保密协议几乎已成为标准做法。然而，必须认识到，保密协议只是众多可用于在整个交易过程中维护保密性的工具之一。本文将深入探讨在交易前后，如何结合精心拟定的保密协议，采取有效策略，从而高度掌控您的敏感信息。
保密协议的条款对您的业务出售至关重要那么本文分享的见解就具有特别重要的意义，尤其是在与直接竞争对手打交道时，因为这会带来固有的风险。
此外，本文对于任何专业顾问（如会计师或律师）来说都是一份宝贵的入门读物，可以帮助他们全面了解特许会计师在更广泛的销售流程中的作用，以及保密协议谈判的复杂细微差别。.
如果您正准备出售您的企业，那么这篇文章对您来说至关重要。
保密协议涵盖的主题
保密协议通常包含以下基本要素：
- 机密信息的定义
- 对机密信息的使用限制
- 对接收方施加的义务
- 护理标准
- 协议期限
- 违约补救措施
- 允许披露
- 归还机密信息的程序
- 信息披露期
- 没有义务继续进行。
- 不授予知识产权
- 执法机制
- 适用法律和管辖权
- 争议解决流程
关于保密信息的处理，买方承诺：
- 仅将该信息用于协议中规定的用途。.
- 仅向因评估交易而有正当理由需要访问该信息的个人披露该信息。.
- 采取合理措施维护信息安全。.
- 确保接收信息的任何一方遵守限制信息使用、披露和安全的义务，其严格程度至少与协议中规定的程度相同。.
- 除非法律强制规定，否则不会与第三方共享信息，并且会将信息保留一段特定期限，通常为一至五年。.
- 对接收到的信息采取至少与保护自身数据同等严格的预防措施来保护。.
- 禁止对信息进行逆向工程或反编译。.
- 如发现任何违规或未经授权的披露，应立即通知披露方。.
- 遵守所有相关的政府规章制度，包括进出口法律。.
- 终止保密协议后，停止使用该信息并将其退还给披露方。.
一份措辞得当的保密协议的重要性
人们很容易将所有保密协议（NDA）或保密协议（CA）视为千篇一律的模板文件。然而，事实是，即使在保密协议的谈判和执行过程中出现最细微的疏忽，也可能在后续阶段造成深远的影响。在某些不幸的情况下，违反保密义务甚至会危及企业的生存。.
多年来，并购保密协议中使用的语言发生了显著变化，其内容已不再局限于简单的保密条款。与名称可能暗示的不同，这些协议现在涵盖了一系列关键问题，包括禁止招揽以及销售过程中的其他复杂细节。.
一份精心拟定的保密协议不仅能保护您的敏感信息，还能帮助您与潜在买家明确双方的期望——这在并购过程中至关重要。这样一份精心准备的协议还能向买家您拥有专业的代理，从而阻止他们采用那些对经验丰富、代理得当的卖家不太可能奏效的谈判策略。
如果您委托投资银行家或并购顾问，他们通常会有现成的模板可供使用。鉴于大多数并购顾问主要代表卖方，他们的模板通常对卖方比较友好。
如果您的具体情况比较特殊，建议咨询律师，起草一份定制的保密协议。虽然大多数买家可能不会对协议条款提出过多要求，但由于买家的要求各不相同，您仍应做好谈判的准备
在实践中，通常情况下，保密协议（NDA）是由披露方（通常是并购交易中的卖方）起草的。卖方经常会与多个买家接洽，因此在所有协议中使用一致的措辞可以简化流程。值得注意的是，相当一部分保密协议很少会超出出售业务（即签署保密协议并审阅招股说明书），而且在整个出售过程中与潜在买家签署多份保密协议的情况也并不少见。
流程
在中端市场交易中，中介机构通常会先向潜在买家提供一份简要介绍，然后再要求签署保密协议（NDA）。许多中端在签署保密协议之前，先评估目标企业的适宜性
通常情况下，项目简介和保密协议（NDA）会包含在同一份文件中。如果买家希望获取的保密信息备忘录（CIM），则需签署保密协议。鉴于该文件在推进交易流程中的关键作用，保密协议通常会在交易初期就签署。
何时签署保密协议或NDA
保密协议（NDA）基础，并成为销售过程中至关重要的基石。根据业务性质的不同，披露企业名称和地址可能涉及极其敏感的问题。卖方通常会在确信潜在买家的身份和诚意之前，竭力保护这些信息。
代表卖方的中介机构的主要目标有两个：一是保护客户的机密信息，二是提供足够的信息，使潜在买家能够做出明智的交易决定。毫无疑问，这需要巧妙地平衡这两者之间的关系。
通过并购中介机构进行交易情况下竞争对手，通常会在与买方进行实质性讨论或分享机密信息之前签署保密协议。
买方签署保密协议有什么好处？
虽然有些买家最初可能认为保密协议（NDA）对卖方有利，但必须认识到，保密协议符合双方的利益。卖方受益于保密保护，买方也能通过保密协议获得显著优势。即使是最终决定不收购该企业的潜在买家，包括潜在的竞争对手，在获取敏感的公司信息之前也必须签署保密协议。.
试想一下：仅仅是企业待售的消息，就可能引发关键客户或利益相关者的重新评估。在这种情况下，保密协议在避免潜在的干扰方面发挥着至关重要的作用，同时也符合买方的利益。.
买方签署保密协议，即表明其收购该企业的诚意。值得注意的是，如果没有签署保密协议的保证，卖方通常不愿透露高度机密和关键信息。事实上，大多数卖方都不愿意与不愿签署保密协议的买方继续进行深入谈判。卖方的合作意愿往往与买方的合作程度相一致，这凸显了这份关键文件在谈判过程中的互惠互利作用。.
保密协议的类型
保密协议主要分为两种类型：单方保密协议和双方保密协议。虽然许多保密协议可能没有明确说明其性质，但简要浏览一下合同就能帮助区分这两种类型。.
- 单方协议：在单方协议中，只有一方负有保护和不泄露机密信息的义务。大多数商业交易都属于此类。在这种情况下，买方扮演信息接收方的角色，而卖方则扮演信息披露方的角色，双方均无相互的保密义务。
- 互惠协议：相反，双边协议或互惠协议是指双方共享必须保密的信息。这种协议形式通常出现在企业考虑合资或合并时。
不同类型买方的保密协议存在差异
按照惯例，几乎所有私募股权公司都乐意签署保密协议（NDA）。
相反，风险投资家作为投机性投资领域的财务买家，通常在签署保密协议方面表现出犹豫。他们的犹豫源于签署保密协议可能带来的更高风险。如果风险投资家未来独立开发出类似信息，或者无意中披露或使用共享信息，则可能导致商业秘密盗用的指控。这种核心担忧是风险投资家不愿签署保密协议的主要原因。.
NDA语言的内容与分析
以下指南虽然内容并不详尽，但深入探讨了在起草和谈判保密协议过程中通常会出现的普遍问题。.
介绍性段落
大多数保密协议都以引言段落开头，这一部分至关重要，不容忽视。以下是该段落关键要素的分解：
【为清晰起见，关键词已加粗】本协议由以下签署人以个人身份及其商业实体（包括其高级职员、董事、合伙人、股东、员工、经纪人、代理人和顾问，统称为“买方”）和卖方订立。买方已表示需要特定信息以评估和探讨潜在收购，该收购可能涉及资产、股份、合伙权益或其他方式的转让，以及涉及卖方全部或部分权益的潜在合并或合资（称为“交易”）。因此，双方同意如下：买方有义务不披露任何与卖方相关的信息，【除非法律另有规定】，无论该信息是来自卖方还是代表卖方行事的第三方出于以下目的关联披露此类信息：评估交易。此外，此类接收方必须以书面形式明确同意遵守本协议的条款。”
以下是我们的观察结果：
- 根据所提供的文本，买方既以个人身份签署保密协议，也以代表其所在机构的身份签署。值得注意的是，一些买方可能希望以“个人”身份签署，以限制个人责任，这对于私募股权集团等金融型买方而言，是一个合理的要求。然而，如果买方是仅有一位所有者的小型私营企业，则此要求可能被视为不合理。在这种情况下，建议确保买方以个人身份和机构身份签署保密协议。
- 该保密协议明确规定，买方仅可将披露的信息用于评估潜在交易。协议中特意使用了“可能”一词，以避免在正式书面协议签署之前，暗示双方之间存在任何承诺。.
- 引言部分从两个关键方面有效地扩大了保密协议的范围：
1）参与范围：它扩大了保密协议的范围，包括提及“第三方”；
2）时间范围：它涵盖了在保密协议签署之前、有效期内甚至到期后披露的信息。
保密信息的定义
保密信息的定义通常在保密协议 (NDA) 中占据中心地位，通常位于协议的开头段落中，并有各种名称，例如“评估材料的定义”、“保密信息”或简称“信息”。
卖方的战略目标在于尽可能广泛地界定保密信息的范围。这可以通过对保密信息进行宽泛定义，然后在单独的章节（通常称为“保密信息排除条款”）中明确列出例外情况来实现。卖方力求涵盖广泛的信息，包括：
- 口头或其他任何形式的传达
- 无论披露方。
- 协议签署之前还是之后，都可以随时传输
- 包括从原始机密信息“衍生”的信息，例如分析、预测或其他合并信息。
相比之下，买方会采取一些策略来缩小“保密信息”的定义范围。他们经常使用“在某种程度上”这样的措辞，以避免仅仅因为某个文件包含一条保密内容就将其全部归类为“保密信息”。或者，买方可能倾向于更严格的定义，例如排除口头传达的信息、第三方信息、协议签署前获取的数据，或者要求卖方明确标注信息为“保密信息”。
买方因“保密信息”定义过于宽泛而面临的风险极小，因为其首要义务是维护保密性。卖方指控买方违约并证明损失的可能性有限，举证责任在于卖方，卖方必须证明买方确实披露了保密信息。因此，在大多数情况下，双方会选择宽泛的定义，但通过明确的排除条款加以限制。
机密信息的范围非常广泛。它几乎涵盖了双方之间交换的任何信息：数据、专业知识、原型、工程图纸、软件、测试结果、工具、系统和规范等等。这份清单并非详尽无遗，但足以说明哪些信息可以被归类为机密信息。此外，必须认识到，机密信息并非仅限于书面形式，口头传达的信息也属于机密信息。.
保密信息的定义有时会成为谈判的焦点。卖方通常力求范围更广，涵盖“所有与卖方相关的、已披露给买方的信息”。相反，接收方（即买方）可能不愿承担如此宽泛的定义，并试图缩小范围。他们甚至可能坚持要求卖方明确标注某些内容为“保密信息”。
另一个争议点在于第三方机密信息是否应纳入同一保密范围。接收方可能会力图缩小保密范围的定义，以避免此类信息造成任何“污染”。这可以通过以下方式实现：
- 仅限于书面披露或在规定时间内记录的口头披露。.
- 要求明确标明信息为机密信息。.
- 详细说明哪些信息被视为机密信息。.
- 明确披露日期。.
在评估保密信息的过程中，买方可能会根据所提供的数据生成报告或摘要。“保密信息”的定义应明确涵盖这些衍生材料，通常称为“衍生信息”。
由于保密协议对买方的要求相对较低，且举证责任在于卖方，因此在实践中，关于保密和不披露协议的谈判并不常见。这与意向书和最终协议等需要经过大量谈判的文件形成鲜明对比。
例如：
- “评估材料包括但不限于交易和卖方的知识产权、产品、服务、技术和商业信息以及联系人名单，以及所有分析、汇编、摘要、注释和数据[衍生信息]和以任何形式（无论是口头、视觉、书面还是电子形式）传达的信息，无论这些信息是在本协议日期之前还是之后提供给买方的。”
- “卖方提供给买方的任何信息，无论其形式、方式或性质如何，以及买方编制的任何笔记、摘要、汇编、分析或其他文件，只要其中包含或基于全部或部分提供给买方的信息。”
- 披露方（即卖方）的所有业务计划、现有或未来业务计划、潜在客户（包括客户或消费者的姓名、地址、需求和/或任何其他信息）、市场营销、市场营销策略、定价和财务信息、研究、培训、专有技术、运营、流程、产品、发明、商业惯例、数据库及其所含信息、工资率、利润率、加价、财务、银行、账簿、记录、合同、协议、委托人、供应商、承包商、员工、申请人、申请人的技能、销售方法、市场营销方法、成本、价格、价格结构、计算和/或确定价格的方法、合同关系、业务关系、支付给员工和/或承包商的报酬和/或其他雇佣条款、员工评估和/或员工技能。
界定机密信息时遇到的常见问题
- 衍生信息： “衍生信息”有时会被单独讨论，并有其自身的一套限制。在实践中，买方对企业的分析可能与其专有模型紧密相关，他们可能希望保护其对公式、方法、预测或其他知识产权的权利，使其免受卖方侵害。通常，通过明确定义保密信息以涵盖卖方的专有数据，可以找到一种折衷方案。
- 标签标注：企业出售中至关重要。
- 口头信息：在并购交易中，相当一部分共享信息是通过口头方式传递的，通常是通过与管理层面谈或与关键利益相关者谈判来实现的。因此，任何对“保密信息”的定义都应明确涵盖口头传递的数据。
- 提供信息的义务：协议不应强制卖方提供信息。虽然经验丰富的买家可能会要求加入条款，规定卖方必须提供已提供给其他买家的信息，但这可能并不合理，尤其是在涉及与直接竞争对手共享敏感数据的情况下。合同通常包含诚信义务的默示条款，这可以被认为无需明确规定卖方提供信息的义务。此外，通常会与不同的买家群体共享不同的信息，因此卖方必须灵活地决定披露哪些信息、何时披露以及向谁披露信息。
例如：“卖方没有义务向买方提供保密信息，卖方保留自行决定向买方提供信息的性质和范围的唯一权利。”
- 时间范围：买方可能要求排除在保密协议签署前获得的信息，或与潜在收购无关的数据，例如公司简介或签署保密协议前的财务细节。一份精心拟定的保密协议应涵盖签署前的这段时期。然而，下文“排除条款”部分（详见下文）中列出的排除条款仍然适用，包括“公开已知或可获取的信息”。
保密信息定义的例外情况
保密义务的例外情况：在“保密信息定义”之后，通常会有一个章节专门列出该定义的例外情况。卖方倾向于在保持广泛范围的同时，透明地列出这些例外情况。
相反，接收方（即买方）的目标是确保对保密信息的定义做出全面的例外规定。典型的例外情况包括：
- 在披露之前已为公众所知或已属于公共领域的信息。.
- 因与接收者无关的行为而披露后，信息变得公开且易于获取。.
- 接收方已掌握的信息，且没有任何保密限制。.
- 接收方从第三方获取的信息，且未违反任何保密规定。.
- 接收方独立开发的信息。.
披露期限：有时，未在特定披露期限内披露的信息也不属于保密信息范畴。为确保所有信息（无论何时披露）均受到保护，卖方最好在协议中加入条款，涵盖协议签署前已披露的信息。
示例语言和说明
1.“买方已掌握的信息，前提是该信息不受其他保密协议的约束。”
- 补充说明：买方可考虑在此处添加“知情”限定词，例如“据买方所知”，以防范潜在的未披露保密协议。或者，更严格的定义可以要求通过“书面证据”进行证明。
2.“公众可获取或普遍知晓的信息，[买方披露的信息除外][买方过错造成的信息除外][违反本协议造成的信息除外]。”*
- 澄清：从该声明中删除“通常”一词可以减轻卖方的举证责任。“公开信息”也可能包括买方从第三方以非保密方式获得的数据。
3.“买方在未借助保密信息的情况下开发的信息”，或“买方在未使用保密信息的情况下独立开发的信息”。*
- 澄清：大多数卖方可能会对这一条款感到不满，因为它将举证责任置于卖方身上。卖方要证明买方的总结或分析是独立得出的，可能颇具挑战性，尤其是在买方以不同方式重构信息的情况下。此外，一旦买方理解了数据，他们可能会故意重新构建数据，使其不属于“保密信息”范畴，从而允许竞争对手使用。
“剩余信息条款：澄清”
“买方可将因本协议项下提供的任何保密信息而产生的剩余价值用于任何目的。‘剩余价值’是指在无法接触保密信息的情况下保留的无形信息，包括概念、想法、诀窍或技术等，这些信息都存在于买方的记忆中。”
评论：
“残留信息”条款承认，保密信息不仅以书面形式存在，也可能存在于买方的记忆中。该条款认识到，期望买方在制定战略决策时完全消除或遗忘已获得的知识在实际操作中存在困难。根据该条款，买方可以使用其记忆中保留的一般知识，而不会违反保密协议。但是，需要注意的是，具体的、有形的信息（例如，软件代码）仍然受保密义务的约束。.
在与直接竞争对手交易并共享高度敏感信息时，务必考虑此条款的适用范围。与法律顾问合作，针对此类情况调整条款措辞，例如排除知识产权或规定不向买方授予此类数据的许可在涉及直接竞争对手的情况下，充分的销售准备至关重要，以确保交易过程顺利安全，并将潜在风险降至最低。必须认识到，在出售业务，但可以通过周密的计划和法律指导进行妥善处理。
允许用途
“使用限制：深入探讨”
本节也称为“使用限制”，规定了买方如何使用披露的信息，通常将其用途限制在对交易进行评估的范围内。.
“保密信息仅可用于评估潜在收购事宜，不得用于任何其他目的，包括被认为对卖方不利的行为。”
评论：
以任何方式损害卖方利益这一表述提出异议，因为他们可能会认为这种措辞可以被广泛解释为禁止他们将信息用于可能损害卖方利益的竞争目的。
财务买家，尤其是那些投资组合公司与卖方处于同一行业的买家，可能会觉得这种措辞过于苛刻。将自身行业知识与所获取的信息区分开来变得颇具挑战性，尤其是在他们每年评估众多交易的情况下。管理涉及不同投资组合公司和行业的众多保密协议可能会造成繁重的行政负担。.
实际上，向私募股权基金通常低于向竞争对手披露信息的风险，除非信息接收方是私募股权基金投资组合公司的管理人员。私募股权基金的管理人员通常很少参与其投资组合公司的日常运营，主要在公司总部办公。
因此，投资银行家通常会根据风险评估来确定买家名单的优先级，并由于风险较低，在流程早期就与金融买家取得联系。只有当直接竞争对手可能提供溢价时，才会考虑与他们接洽。这些竞争对手通常会在流程后期才会接触，在此之前，他们会根据首轮买家的反馈来完善定位和信息传递。与买家的初步讨论有助于发现并解决招股说明书中的任何不足之处，从而在销售流程中不断增强其说服力。
代表的定义
“了解保密协议中‘代表’的范围”
保密协议旨在限制买方向外部各方泄露机密信息。但是，一项常见的例外情况允许买方为了评估交易的目的，与他们的“代表”共享这些信息。.
在大多数保密协议中，“代表”的定义通常涵盖买方的员工、高管、顾问和关联公司。虽然买方通常倾向于更广泛的定义，但必须认识到，这种包容性可能会使买方因这些“代表”的任何违约行为而承担更大的责任。
签署前，务必仔细审查本条款。例如，条款中可能包含“融资来源”一词。然而，如果没有对“融资来源”的明确定义，则可能涵盖任何提供任何形式融资的当事方——无论是债务还是股权，无论金额大小。如果解读不当，就可能被利用来大幅扩大保密协议的适用范围，在未经明确同意的情况下将第三方纳入其中。
“代表应包括董事、高级职员、员工、代理人、关联公司、[潜在]融资来源或第三方顾问。”
至少，任何第三方参与都应使其有义务遵守保密协议的条款，买方应对任何第三方的违约行为承担责任。此外，买方有责任确保其代表遵守协议条款。.
“通过买方代表强制执行保密义务”
或者，卖方可以选择让买方代表签署一份单独的保密协议。这种方式赋予卖方直接的法律追索权，使其除了对买方提起诉讼外，还可以对第三方采取法律行动。此外，卖方还可以通过共同签署协议，将买方代表列为保密协议的签署人，从而达到同样的目的。.
如果没有单独的保密协议涉及第三方，或者没有明确买方对第三方行为的责任，那么该保密协议就无法有效应对第三方违反协议的情况。本质上，卖方将无法直接强制第三方遵守保密协议的条款，而买方也无需承担任何第三方行为的责任，最终导致双方都无需承担责任。.
因此，如果买方未与“代表”单独签署保密协议或加入协议，则买方有理由承担其“代表”行为的责任。此外，买方应承诺，如其“代表”违反保密义务，应立即通知卖方，具体规定如下：
“买方同意，如果自身或其代表违反保密义务，买方应立即通知卖方，并协助卖方纠正违约行为。”
许多保密协议规定，买方“代表”的违约行为与买方自身的违约行为具有同等效力。这明确了买方对其代表的行为承担严格责任，从而激励买方在保护卖方机密信息方面高度谨慎。.
在某些情况下，买方可能希望避免承担顾问行为的严格责任。如果顾问在销售过程中扮演关键角色，那么要求第三方顾问签署一份单独的保密协议或许是明智之举。这样，卖方就可以直接强制该顾问履行协议。如前所述，律师和会计师本身就负有保密义务，他们的专业责任通常被认为足以保障保密性。.
交易保密性
“确保谈判过程中的保密性”
卖方通常会阻止买方披露正在进行的谈判，通常被称为“交易保密”。这包括对具体的谈判细节，例如企业的价格，严格保密。反之，买方也会试图阻止卖方向其他潜在买家透露交易条款，以免卖方寻求更优报价。
大多数情况下，买方倾向于选择相互保密条款，以确保双方都对交易内容保密。然而，卖方应保留在不泄露具体交易细节的情况下，向其他潜在买家告知其与其他方谈判情况的权利。以下是一个条款示例：
“各方承诺，除向其代表外，不得披露正在进行的讨论或谈判、这些谈判的具体内容或相关各方的身份。”
“未经卖方事先书面同意或法律另有规定，您不得向任何个人披露：(i)有关潜在交易的调查、讨论或谈判正在进行中；(ii)与潜在交易相关的任何细节、条件或相关信息；或(iii)本协议的存在。”
护理标准
“树立保密标准”
每份保密协议都应该涵盖一个关键方面：双方为保护机密信息必须遵守的谨慎标准。.
通常，保密协议会规定双方必须像对待自身敏感数据一样谨慎对待机密信息。然而，只有当买方拥有严格的机密信息处理标准。
因此，在签署保密协议之前，建议评估买方维护其专有信息保密性的措施。如果这些措施不足或根本不存在，则保密协议应包含明确的条款，例如限制对机密数据的访问（例如，明确标注“机密”字样）。.
允许披露
“共享与法律义务”
在保密协议领域，存在着与信息共享和法律义务相关的关键方面。.
协议中可能会明确规定是否可以向特定第三方披露信息，通常是买方确实需要访问信息的代表，例如高管、律师和员工。在这种情况下，买方必须告知这些人数据的保密性质，并确保他们签署保密协议，否则将承担任何违约责任。.
关于法律要求，大多数保密协议允许买方在法院命令强制要求的情况下披露机密信息，但仅限于必要范围。在涉及法律义务的情况下，例如政府强制规定，卖方通常希望提前收到通知。他们也可能在协议中加入条款，要求买方在获得其法律顾问的书面意见后才能披露信息。卖方经常修改这些条款，以确保披露被标记为“必须”而非“请求”，并可能试图缩小披露范围。这种做法使卖方有机会在披露信息之前对请求提出异议。.
有时，政府机构的要求会引发质疑，并可能带有潜在的政治动机。例如，1987年联邦政府突袭了普林斯顿/纽波特合伙公司创始人埃德·索普的办公室。鲁迪·朱利安尼在竞选连任期间出于政治动机策划了这起事件，而一旦他的政治目的达成，指控就被撤销了。.
“法律披露和注意事项”
在保密协议中涉及法律披露时，“强制”标准和“请求”标准之间的选择可能会产生重大影响。.
设想这样一种情况：买方认为“强制”过于严格。在这种情况下，“请求”可能被视为更合理的标准。它允许买方在不承担处罚或损害与当局关系风险的情况下与当局合作。例如：
“如果任何一方依法被要求披露任何保密信息，则该方应在法律允许的范围内，立即以书面形式通知另一方，并无须承担任何责任地进行此类披露。”
此外，卖方可以选择在批准请求前获取法律意见，而买方可以选择修改措辞，例如“咨询律师”或“根据外部律师的建议”。使用“外部”一词是为了强调寻求中立的法律建议，而不是依赖买方或卖方的律师。协议还应明确规定由哪一方承担获取法律意见或寻求法律咨询的费用。通常情况下，卖方负责承担保护自身信息的相关费用。.
信息返回
“保护机密信息”
保密协议通常规定，在披露期结束后，买方有义务归还所有保密信息，包括任何副本或分析报告。然而，在当今的数字时代，这一要求在保护卖方信息方面的有效性值得商榷。.
实际上，要找回并归还所有机密信息可能非常困难，尤其是在信息已与第三方（例如买方的“代表”）共享的情况下。许多买方可能无意中未能永久删除电子副本，包括电子邮件。因此，买方通常更倾向于销毁信息而不是尝试归还，因为销毁过程更简单、成本更低。虽然许多保密协议都包含“归还”信息的条款，但这一承诺在实践中很少得到完全兑现。通常情况下，只有在发生违约事件时，保密协议才会受到审查。.
以下是关于“信息反馈”的示例语言：
“无论出于何种原因，买方应卖方要求立即将所有保密信息归还卖方或予以销毁……”
“买方应尽商业上合理的努力，退还或销毁以电子方式存储的机密信息。”
对于受监管行业的买方，如果法律义务要求其保留某些信息以遵守监管要求，则存在例外情况。在这种情况下，买方可以拟定例外条款，以豁免其返还或销毁信息的义务。这样做是为了使其能够遵守文件保留和合规政策，或管理那些通常已被存档但难以彻底删除的电子信息。为防止潜在的滥用，卖方可以提出具体的预防措施，例如允许卖方在共享任何机密信息之前审查、批准或立即收到任何请求的通知。例如：
“买方可在其外部律师的办公室保留一份保密信息的副本，但仅限于为应对与本协议相关的任何诉讼或履行法律或监管义务以及文件保存政策所必需的范围。”
在大多数情况下，“保密信息定义”也涵盖买方的分析、汇编和其他模型（称为“衍生信息”）。卖方通常同意买方可以销毁而非归还衍生信息，因为买方通常不愿分享其专有的分析模型。
最后，值得注意的是“证明”和“通知”之间的区别，后者对买方的限制较少。.
通讯
在许多情况下，卖方倾向于掌控与交易相关的所有沟通，并力图阻止买方与第三方（包括员工、客户或供应商）进行接触。极其谨慎的买方可能会试图修改措辞，以确保该条款不会无意中变成变相的竞业禁止条款，他们通常会排除“在正常业务过程中进行的接触”。以下是一个关于沟通的典型条款：
“未经卖方事先书面同意，您不得就交易和保密信息与卖方的员工、管理人员、董事、代理人、关联公司、供应商、分销商或客户进行任何沟通，除非此类沟通属于正常业务运营的范畴。”
禁止招揽
卖方的首要担忧是防止买方挖走其员工或客户。这通常通过签订禁止招揽协议或禁止雇佣协议（专门针对员工）来实现，前者对买方的限制较少。这些协议通常有时间限制或范围限制，尤其是在涉及关键员工时，如下图所示：
“买方承诺，自本协议签署之日起两年内，未经卖方事先书面同意，不得主动从卖方招募或雇用任何高级管理人员或管理层员工。”
为了简化合规流程，精明的买家会力求优化条款措辞，以减轻其人力资源部门监管活动的负担，尤其是在他们每年评估众多潜在交易的情况下。以下条款旨在缩小禁止招揽条款的适用范围：
“值得注意的是，买方并不被禁止使用不针对卖方员工的一般性招聘方式、聘请猎头公司（只要他们避免专门招揽卖方员工），或者雇用未经招揽而主动联系买方的个人。”
对于规模较大的公司而言，信息披露就成了一个问题。买方如何指示其人力资源部门不要从XYZ公司（“卖方”）招聘员工，而不引起公司内部不必要的怀疑？这样的要求可能会在买方员工中引发不必要的疑问。.
为了增加灵活性，买方可以选择缩小限制范围，仅限于能够接触到机密信息的人员。或者，他们也可以将禁止招揽条款的适用范围限定于高管层员工，或仅适用于交易过程中介绍给买方的员工。另一种方法是用“禁止招揽”条款取代“禁止雇佣”条款，该条款允许买方通过公开招聘或借助猎头公司的协助来雇佣员工，但禁止主动招揽。.
如果卖方与私募股权集团进行交易，则可能出现这样的担忧：该集团可能会向卖方的管理团队提供更优厚的条件，从而导致管理层发生政变，危及交易。在这种情况下，我们建议加入以下条款：
“买方承诺，在以下两者中较早者之前，不得与卖方管理层就交割后雇佣条款进行讨论：(i) 获得卖方的书面批准，或 (ii) 双方签署最终协议之日。
如果卖方预计会与买方的员工接触，买方也可能要求签订“双向”竞业禁止协议。这种情况在买方是直接竞争对手时尤为常见。.
没有义务继续进行
虽然人们普遍认为保密协议（CA）不具有法律约束力，不要求双方完成交易，但最佳做法是明确规定，在正式签署书面协议之前，任何一方均无义务完成交易。这可以确保绝对清晰：
“……在卖方和买方正式签署书面协议之前，任何一方均不承担完成交易的任何义务。”
此外，双方均保留明确的权利，可自行决定拒绝对方提出的任何提议，并可随时以任何理由终止谈判。.
不授予知识产权
在保密协议中加入关键条款至关重要，这可以有效防止买方对保密信息中包含的任何知识产权进行许可。同样重要的是，保密协议必须明确规定，买方不享有任何与技术或信息相关的默示许可。
此外，这些协议中的条款应明确要求归还所有有形信息，包括模型、数据和图纸等，并规定买方必须在收到要求后立即归还，且无论如何不得迟于协议终止之日。必须强调的是，买方不得保留任何此类材料的副本。.
免责声明及不作任何保证
“不作任何保证”条款是卖方明确声明其不对信息的准确性或完整性提供任何保证。相反，该条款旨在促进信息的公开交流，限制卖方在正式签署购买协议
如果买方决定完成收购，卖方通常会在收购协议中加入全面的陈述与保证条款。这些对买方有利的措辞有效地阐明了卖方对信息准确性的立场：
“卖方明确声明，对于信息的准确性或完整性，不作任何明示或暗示的陈述或保证……”
“买方承认并同意，卖方对因使用保密信息或其中包含的任何错误或遗漏而引起的买方的任何责任概不负责。”
陈述与保证的谈判是一个微妙的过程，通常会根据具体的权衡取舍和背景因素而不断演变。在实践中，卖方往往倾向于在与买方建立起牢固的信任关系后再做出具体的陈述。建立信任的阶段可能包括深入了解买方对财务报表或其他事项的担忧，例如通过与买方收购公司
建议在保密协议中加入条款，将陈述限制在后续阶段（通常是最终协议中）所提供的信息范围内。然而，买方可能会要求加入表明卖方“真诚相信”信息准确性的条款，即使存在任何默示义务。卖方通常会反对这种条款，要么删除该条款，要么添加澄清性修饰语。.
争议解决、执行、补救和救济
协议应明确规定，若买方违反其义务，卖方有权获得衡平法救济和普通法救济。保密协议的执行可能面临挑战，且证明金钱损失可能复杂或不足以充分补偿卖方。因此，卖方应保留寻求衡平法救济的权利，这通常涉及获得禁令。.
通常情况下，当保密协议被违反时，标准的法律救济途径是提起诉讼，要求赔偿损失。为了简化这一过程，双方可以事先通过违约赔偿条款约定赔偿金额，明确违约的赔偿标准。然而，由于保密信息的敏感性，评估合理的赔偿金额可能非常复杂。鉴于此，保密协议通常会包含衡平法救济条款，例如临时限制令或法院禁令。这些救济措施可以禁止违约方使用或披露保密信息。.
由于仅靠金钱赔偿可能不足以弥补大多数卖方的损失，因此加入衡平法救济条款至关重要。值得注意的是，即使协议中缺少此类明确条款，卖方仍然有权寻求禁令救济。此外，协议应规定买方有义务及时报告任何违反保密协议的行为。.
虽然管辖权选择条款和法律适用条款通常是不同的，但它们对争议解决程序有着重大影响。当事人通常会预先约定，一旦发生争议，将接受指定州的管辖和法律。实质上，这意味着如果任何一方打算提起诉讼，则必须在协议中指定的州内进行，并且该州的法律将适用于法院或仲裁员的裁决。
大多数买家都乐于接受包含衡平法救济和禁令救济条款，如下例所示：
您承认，违反本协议将对卖方造成无法弥补的损害，且金钱赔偿不足以弥补该损害。因此，您同意强制履行本协议，并同意卖方可获得禁令或其他衡平法上的救济，作为针对该违约行为的补救措施，而无需证明实际损害。此外，您放弃以提供担保作为获得该等救济的条件。需要注意的是，该救济措施并非针对违反本协议的唯一救济途径，而是对法律规定的所有其他救济措施的补充。
然而，仲裁并非获得禁令救济的途径。因此，极少有保密协议提供通过仲裁解决争议的选项。一条典型的相关条款如下：
“对于任何违反本协议的行为，金钱赔偿不足以弥补损失，因此，卖方（以及双方）有权寻求衡平法上的救济，包括但不限于禁令救济和强制履行。需要强调的是，这些救济措施并非仅限于违反本协议的行为，而是对法律规定的任何其他救济措施的补充。”
赔偿及法律费用
如果没有赔偿条款，各方应各自承担各自的律师费。值得注意的是，虽然“败诉方承担律师费”的规则在加拿大、英国和许多欧洲国家是惯例，但在美国并非法律强制规定。在美国，当事人必须在合同中约定此类条款。买方可能愿意接受“败诉方承担律师费”条款，但可能不愿签署“单方面承担律师费”的条款，例如以下示例：
“买方承诺赔偿卖方因违反本协议而遭受的任何损失，并保障卖方的权益。”
学期
保密协议的期限通常为一至五年。具体期限取决于披露信息对卖方的战略重要性以及该信息过时的速度。保密协议的期限通常与披露数据的经济寿命相匹配。.
买家通常更喜欢较短的期限，一般在两到三年左右，以避免持续的行政责任，例如确保合规和监控协议条款。.
有些卖方可能会主张无限期有效，尤其是在保密信息的价值持续到拟议终止日期之后的情况下。这种主张可能很有说服力，尤其对于生命周期较长的知识产权而言。在这种情况下，可以制定单独的条款来规范不同类别的信息，包括禁止招揽协议。.
卖方在签署最终协议后应谨慎终止保密协议，因为许多交易最终并未完成。为解决此问题，请考虑以下条款：
“本协议自签署之日起五年后或双方完成交易之日（以较早者为准）终止。”
其他规定
以下是一些保密协议中常见的其他条款：
- 转让：考虑是否可以将公司权益转让给新的买方或继承人。如果没有这样的转让，对于不再拥有公司既得利益的退休卖方而言，可能难以对买方强制执行公司权益。在股权出售，可能无需进行此项转让。
“本协议对双方及其各自的继承人均具有约束力并对其有利。未经另一方事先书面同意，任何转让本协议的行为均属无效。”
- 法律适用与管辖：大多数卖方倾向于适用其注册地所在州的法律。买方通常也同意，除非他们拥有显著的谈判优势。如果双方位于不同的州，他们可能会选择中立的州，例如特拉华州或纽约州，以避免任何一方的“主场优势”。由于当事人通常寻求强制履行，而强制履行无法通过仲裁实现，因此合同中很少包含仲裁条款。当事人也可能在合同中加入放弃陪审团审判权的条款。
“本协议受阿拉斯加州法律管辖。各方在此不可撤销地同意接受阿拉斯加州法院对因本协议引起或与本协议相关的任何诉讼、起诉或法律程序的专属管辖权。”
问题、技巧和策略
- 保密信息的定义：保密协议经常出现问题，是因为“保密信息”的定义过于宽泛，使得实际上无法确定其范围以及某些信息是否属于保密信息。
- 保护商业秘密：尽管保密协议 (NDA) 在维护商业秘密保护方面至关重要，但机密信息仍可能通过各种途径泄露。在公开法庭上就商业秘密进行诉讼，由于必须披露信息，也可能带来不确定性。此外，与对方签署保密协议有助于维护您的机密信息作为商业秘密的地位。法院通常会保护被归类为“商业秘密”的信息的保密性。要符合商业秘密的定义，信息必须保密，如果披露给第三方，该第三方必须承诺对其保密。保密协议正是这种承诺的体现，理想情况下，它可以确保您的商业秘密继续受到法院的普遍保护。
- 采用分阶段发布信息的方式：为了降低风险，我们建议采用分阶段发布信息的方式，逐步披露机密和敏感数据，而不是一次性全部披露。
- 使用各方正确的法定名称：在任何协议中，务必包含个人和/或公司的准确法定名称。如果在这方面出现错误，一旦需要执行协议，可能会削弱您的地位。
- 与专业顾问合作时无需签署保密协议：与会计师或律师等持证专业人士合作时，通常无需单独签署保密协议，因为一旦他们接受您成为客户，就负有谨慎义务。这种隐含的保密义务源于他们的专业角色，因此无需通过单独的文件来明确保密条款。
- 执行：执行保密协议可能会带来实际挑战，因为卖方可能并不总是意识到违反了保密协议。
关于保密协议的常见问题
协商保密协议有多普遍？
商业交易中，协商保密协议（NDA）的条款是惯例。通常情况下，协议的初稿是可以协商的。协商的程度往往取决于相关各方的议价能力。值得注意的是，无论是企业买家还是金融买家，每个买家都可能对保密协议的措辞和条款有特定的偏好，这受到其过往交易经验和教训的影响。虽然大多数买家可能会接受初始条款而不做任何修改，但如果在合作流程后期提出保密协议的请求，协商的可能性就会增加。
我的律师和并购顾问扮演什么角色？
您的并购顾问可能备有保密协议的标准模板，但如果您有特殊要求，则应咨询您的律师。这包括您需要保护商业秘密或您的营销策略涉及与竞争对手接触的。
顾问会签署保密协议吗？
私募股权基金（PEG）在考察潜在收购目标时通常会签署保密协议（NDA）。而风险投资家则往往避免签署保密协议。大多数并购顾问和投资银行家都愿意签署保密协议，尽管有些人可能认为由于其固有的保密义务，此类要求没有必要。包括私募股权基金、风险投资家、并购顾问和投资银行家在内的各领域专业人士，都将诚信放在首位，绝不会参与窃取创意的行为。律师和会计师有时也会签署保密协议，尤其是在特殊情况下，但他们通常受默示保密义务的约束，因此在大多数情况下无需签署额外的保密协议。
有买家联系我，有意收购我的公司。我应该签署他们的“标准保密协议”吗？他们是否愿意就保密协议的条款进行协商？
务必记住，并不存在普遍适用的“标准保密协议”。签署任何保密协议之前，建议您请律师进行全面审查。真正有意与您建立业务关系的合法信誉良好的公司通常都愿意就保密协议条款进行协商，以确保公平并符合双方的利益。.
保密协议是单向协议还是双向协议？
许多保密协议都是单向协议，主要目的是限制一方（通常是卖方）的行为，以保护机密信息。然而，买方经常会寻求对保密协议进行修改，尤其是在他们需要与卖方共享信息或保护交易条款以防止卖方寻求更优报价时。.
保密协议之后会发生什么？
双方签署保密协议并交换相关信息后，通常会签署一份“意向书”（LOI）。该文件正式表明买方有意进入尽职调查阶段。尽职调查完成后，意向书通常会被最终协议取代，例如购买协议或资产交易交割签署，以最终完成交易。
买方能否在合同到期后披露具体的谈判条款？
是的，除非保密协议明确禁止此类披露。或者，保密协议可以不设定具体的到期日，但许多买家可能会对这种情况下的长期监控和合规性提出担忧。值得注意的是，某些司法管辖区可能不允许永久性保密协议。.
结论
明确保密协议的基本方面至关重要，可以避免因措辞含糊或对协议中关键条款的误解而导致的潜在陷阱。.
必须认识到，没有适用于所有情况的通用解决方案，因此在采取行动之前寻求专业指导至关重要。为了增强保密协议的效力，仔细评估上述因素至关重要，尤其是在保护知识产权和商业秘密时，因为它们本身就面临着独特的挑战。.
