并购代表和保证

并购顾问或投资银行家

您的律师和并购顾问在谈判陈述与保证条款时都将发挥关键作用。您的并购顾问将与买方进行磋商，以确定交易的高层层面，并确保交易结构的各个组成部分协调一致。经验丰富的投资银行家将谈判视为合作努力，旨在实现互利共赢的结果，而不是固守己见。经验丰富的中间人擅长挖掘买方的真实顾虑，并巧妙地调整交易方案，以满足双方的目标。.

大多数并购公司通常会要求卖方就因信息不实或重大虚假陈述而引起的任何法律诉讼提供赔偿。许多买方可能会将并购顾问卷入法律诉讼，并对所有交易相关人员进行广泛调查。鉴于卖方获得交易款项的大部分，并且是主要信息来源，并购顾问认为他们不应承担信息不实的责任。.

如果没有这种赔偿机制，并购顾问将被迫仔细核实他们经手的每一条信息，这将十分繁重，并阻碍交易进程。虽然要求赔偿是合理的，但卖方应在多大程度上赔偿顾问因重大过失造成的损失仍存在争议。我们认为，顾问不应免于承担欺诈或重大过失的责任。但是，他们应该就因所提供信息不准确而导致的问题获得赔偿。如果让投资银行家为不准确的信息承担责任，将会导致企业主不必要的质疑、成本增加、延误，并需要更高的费用来应对不断上升的风险。

其他专家

根据您的业务性质和行业，专业人员的参与可能会显著影响声明与保证的范围。在某些情况下，他们的参与程度可以帮助买方降低风险，从而有可能缩小声明与保证的范围。.

• 环境因素：对于处理危险材料或受环境法规约束的企业而言，聘请环境顾问是明智之举。买家在收购疑似受污染的房产时，通常也会聘请环境专家。许多司法管辖区对以往的房产所有者就环境问题规定了严格的责任，这意味着巨大的风险。提前聘请顾问有助于主动识别和解决问题，防患于未然。
• 员工福利：员工福利是买方面临的一项重大风险。卖方应在出售前尽早与该领域的专家合作。确保退休计划中的资产大于负债，并促进福利（包括递延薪酬、利润分享、股票期权以及健康和人寿保险）的无缝过渡至关重要。在大多数情况下，原有计划将被终止，卖方有义务履行终止义务，同时员工将过渡到买方的计划。
• 代码审计：收购软件公司时，大多数买家会选择第三方代码审计来评估软件代码的整洁度和文档完整性。精明的卖家应该在公司挂牌出售。审计结果和代码改进可以在谈判中加以利用，从而增强买家对代码文档、准确性和组织性的信心。

资产出售与股票出售

每笔交易都会面临一个根本性问题：应该采用资产出售还是股权出售的结构？这一选择会显著影响陈述与保证的范围，股权出售通常比资产出售涉及更广泛的范围。.

资产出售

由于风险较低，大多数买家更倾向于资产交易。在股权交易中，买方承担卖方的所有负债，包括或有负债或未知负债。相比之下，资产交易仅转移购买协议中明确约定的负债以及不可避免的后续负债。因此，资产交易中的陈述与保证范围往往更窄。.

股票出售

在股权收购中，买方承担卖方的所有负债，因此与资产交易相比，需要提供更为全面的陈述与保证。规模较大的交易通常采用股权出售结构。在这种情况下，卖方需要就资本结构和承担的负债提供额外的陈述。.

继承责任

无论交易类型如何，继承责任始终存在。虽然可以通过详尽的陈述与保证、第三方托管和保护措施来部分降低这种风险，但无法完全消除。某些事项，例如税务或环境问题，本身就包含继承责任。相比之下，在诸如员工事务等情况下，可以通过尽量减少外界对交易仅仅是业务延续的印象来降低继承责任。如果出售前后业务基本保持不变，法院可能会判令企业承担继承责任。这种情况在大多数并购交易中都很常见，因此需要制定专门针对潜在责任领域的陈述与保证。

以下是一些减轻继承人责任的有效策略：

• 彻底的尽职调查：买方应进行全面的尽职调查，尤其要关注与环境、税收和劳动法相关的潜在继受责任。
• 三角收购结构：考虑采用三角收购结构。在这种结构中，收购方设立子公司，然后由子公司收购或合并目标公司。这种架构有效地将负债隔离在子公司内部。
• 资产交易清晰度：在资产交易中，务必明确列出买方承担的负债和卖方保留的负债。
• 强有力的陈述与保证：加强购买协议中的陈述与保证，以解决可能引发继受责任的潜在问题。
• 减少赔偿范围的赔偿条款：专门针对与继承责任相关的事项，纳入减少赔偿范围的赔偿条款。
• 尽量减少业务连续性：为了降低被法院认定为“仅仅是延续”的风险，尽量减少业务连续性的表象。
• 卖方实体维护：要求卖方尽可能长时间地保持其实体运营并维持责任保险。这在环境或税务等案件中尤为重要，因为这些案件的责任可能无限期地持续存在。应仔细权衡实体运营的持续时间与潜在风险。

资金托管违约

在并购交易中，通常会设置预留款，也称为托管账户。这种机制是指将一部分收购价款（通常约为10%至20%）交由中立的第三方托管机构保管。这笔预留款项起到保障作用，期限通常为12至24个月。其主要目的是支付收购协议中规定的任何赔偿责任。但是，如果在这段时间内没有出现任何索赔，预留款项将立即支付给卖方。

为什么需要第三方托管？

托管账户在保障买方安心方面发挥着至关重要的作用，确保有充足的资金来支付任何不可预见的费用，例如法律诉讼或因卖方在购买协议中的陈述或保证与实际情况不符而造成的损失。.

举例来说，假设出售一家配备昂贵设备的制造工厂。如果卖方声称所有设备都运转良好且维护到位，但交易完成后不久，一台设备发生故障，暴露出未披露的维护保养问题，那么买方可以提出索赔，要求赔偿维修或更换设备的相关费用。.

预留款项会安全地存入由公正的第三方托管机构管理的托管账户，并受精心拟定的托管协议约束。通常情况下，这笔资金的释放需要买卖双方的共同同意。如果没有出现任何索赔，托管资金将在约定的托管期结束后最终支付给卖方。.

除了第三方托管之外，还有其他选择吗？

事实上，大多数并购交易都包含某种形式的延期付款，值得注意的是，各种延期付款机制也可以作为传统托管的有效替代方案。以下是一些可供考虑的方案：

• 本票：一份结构良好的本票可以明确赋予买方在违约情况下扣留未来付款的权利，这通常被称为“抵销”。
• 盈利支付：盈利支付安排也可以包含抵销权条款。然而，评估卖方实际收到盈利支付款项的可能性至关重要，因为这些款项可能取决于特定的业绩指标。
• 咨询或雇佣协议：与本票类似，咨询或雇佣协议可以包含抵销权条款。但请注意，某些州可能制定了法规，禁止对雇佣协议进行抵销。

值得注意的是，卖方可能不太愿意接受以担保的延期付款（例如本票或咨询协议）作为抵销权。这种犹豫源于卖方担心，赋予买方扣留付款的权力可能会显著地使双方的力量向买方倾斜。因此，卖方可能认为传统的第三方托管安排更为平衡和理想。.

托管协议的主要条款有哪些？

在制定第三方托管协议条款时，请考虑以下关键方面：

• 资金数额：通常情况下，大多数交易的托管资金比例为总购买价格的10%至20%。托管资金的规模应与预期风险、潜在影响以及其他延期付款机制是否包含明确的抵销权相匹配。
• 期限：托管期限长短不一，通常为 18 至 24 个月。然而，12 个月的短期托管或长达 36 个月的长期托管也并不少见。许多买家倾向于使用全年的损益表来评估整个会计期间，因此 18 个月的托管期限较为普遍。在大多数情况下，两年的托管期足以识别潜在风险。
• 条件：您的托管协议应概述托管的具体条件，包括释放托管资金的控制权（通常是双方同意）和争议解决机制。
• 利息：明确规定托管金额产生的任何利息是应支付给买方、卖方，还是按预定方式分配。

纠纷通常是如何处理的？

因购买协议引起的任何争议，均应按照购买协议本身详尽规定的条款进行处理，并结合托管协议中的相关规定予以协调。值得注意的是，在某些情况下，诸如竞业禁止协议之类的补充协议可能包含单独的争议解决机制。.

解决大多数争议的焦点通常在于协议中的“赔偿”条款。必须明确的是，赔偿条款并没有统一的标准。相反，买卖双方往往会就赔偿条款的措辞展开激烈的争论。.

大多数情况下，如果买方发现问题或违约，按照惯例，买方必须及时通知卖方。随后，卖方可能会被给予一定的时间来纠正问题（通常称为“补救权”），对所指控的损失提出异议，或选择向买方进行相应的赔偿。如果双方协商无果，款项将安全地存放在第三方托管账户中，双方将尽力寻求双方都能接受的解决方案。.

一个值得考虑的关键方面是，托管安排是否应该完全作为买方的追索权，或者买方是否应该可以选择寻求补充补救措施。.

陈述与保证的限制

对陈述和保证的限制可以分为以下四个不同的类别：

• 知识限定条件：这些限制取决于对卖方就所提供的具体陈述或保证所了解程度的定义。
• 生存期：代表和保证都有到期日，通常称为“生存期”。
• 购物篮（最低限额）：在累计金额超过预定的购物篮限额之前，卖家免于承担责任索赔，类似于保险免赔额。
• 赔偿上限（最高限额）：卖方的责任是有限的，这意味着他们只对预先确定的最高限额内的损失负责，也称为赔偿上限。

知识限定词

缩小陈述或保证范围最直接的方法之一是使用知情限定词。该限定词根据卖方对特定陈述的“知情程度”来限制卖方的潜在责任。.

例如，如果卖方声称公司财务报表符合公认会计原则（GAAP），而买方随后发现存在偏离GAAP的情况，则卖方的责任可能有限。但是，卖方责任的范围取决于购买协议中对“知情”一词的具体定义。.

必须承认，卖方可能并不了解企业的​​方方面面，尤其是在卖方并非企业所有者的情况下。因此，卖方在就其可能不熟悉的业务领域做出陈述时谨慎行事是可以理解的。为了解决这个问题，根据买卖协议的定义，卖方的陈述和保证通常会受到卖方知识水平的限制。.

示例内联知识限定词包括：

• “据卖方所知”
• “据卖方实际所知”
• “据卖方所知”

这些声明通常位于购买协议中的“陈述与保证”部分之前。例如，您可能会遇到类似这样的表述：“据卖方所知，卖方陈述并保证……”。在这种情况下，“所知”的定义直接包含在声明本身中，而不是在“定义”部分单独列出。.

以下是一些关于知识的定义：

• 实际知识
• 一方在经过适当和合理的调查后，其所知的最佳结果
• 无需任何询问或调查即可获得实际知识
• 经过合理调查后本可获得的实际知识
• 通过适当调查所能获得的建设性知识。
• 公司任何高管的实际知情情况
• 对附表二十所列官员和雇员的实际了解

在某些购买协议中，“知识”一词会在协议的“定义”部分进行明确定义。因此，在整份协议中，“知识”一词均采用大写字母，以指代其在“定义”部分中的定义含义。.

协议中对“知情”一词的具体定义对双方都具有重大意义。如果没有对“知情”一词的限定，卖方可能要对购买协议中的任何陈述和保证承担全部责任，无论卖方是否知晓这些陈述和保证的准确性。.

通过缩小“知情”的定义范围，市场动态可能会发生重大变化，买方可能需要承担举证责任，证明卖方在作出陈述时明知该陈述不实。此外，这还会将未知风险转移给买方，从而大幅削弱买方的赔偿权利。.

买方将寻求扩大知识范围，以涵盖“建设性”知识，其中包括通过合理或适当的调查应该知道的信息，或与卖方在业务中的角色相一致的信息（例如，首席执行官被认为拥有与首席技术官或首席营销官不同水平的知识）。.

然而，双方都必须认识到，无论他们的偏好如何，不确定性都是固有的。陈述与保证并非仅仅衡量诚信，它们的主要作用是作为一种法律机制来分散风险。.

当卖方是缺席业主且对企业了解有限时，尤其需要格外注意。在这种情况下，“了解”的定义应与具体情况相符。然而，卖方应谨记，“了解”的限定条件也起到风险分配的作用。因此，卖方可能被迫就其了解有限的企业运营方面做出陈述。.

相比之下，管理层收购（MBO）等情况可能使买方比卖方更了解公司运营情况。在这种情况下，管理层可能更倾向于承担风险，但银行或私募股权公司等外部融资机构可能会限制这种意愿。

确定谁的知识才重要

最后，至关重要的是要明确协议中声明和保证所依据的知识来源。它们是否仅仅依赖于卖方的知识，还是也包括公司高管或其他员工的见解？

如果将第三方纳入定义范围，卖方必须准备承担因依赖这些外部方的知识而产生的风险。在某些情况下，可能会要求高管或关键员工签署一份证明，确认他们了解与其各自职责相关的陈述与保证。例如，首席财务官可能被要求签署一份与任何财务陈述相关的证明。

生存

陈述与保证通常都设有生效日期。如果没有明确的存续条款，交易完成后这些条款是否继续有效就变得不确定，并且可能受到与特定违约行为相关的诉讼时效的限制，例如环境或税务问题。一旦规定的期限届满，卖方对任何违约行为的责任通常即告终止，但故意或蓄意违约或欺诈等少数情况除外。.

买方通常倾向于至少运营被收购企业一年，或一个完整的商业周期，以便发现任何潜在的违约行为。因此，此类声明的有效期通常为18至24个月。.

例如：“卖方的陈述与保证将在交割后继续有效 18 个月。”

然而，存续期的长短会根据表现形式的类型和性质而有所不同。以下是一些示例：

• 知识产权：最长可延长 36 个月。
• 环境方面：可能没有时间限制。
• 税额：无限制，或根据当地、州或联邦法律规定的全部时效期限。
• 就业：ERISA 和就业事宜的期限可能从两年到无限期不等。
• 组织机构名称和职称：没有限制。
• 遵守法律：可以不受限制。

为什么上市公司的陈述与保证在公司重组后无法继续有效？

主要原因有两个：

• 信息准确性：上市公司有义务定期向美国证券交易委员会（SEC）提交报告。这项监管要求增强了公众对上市公司遵守更高标准的信心，使其信息比非上市公司更可靠。
• 股权分散：上市公司股权结构分散，一旦发生违约，追究单个股东的责任就更加困难。在上市公司中，能够赔偿买方损失的股东人数较少。

篮子（最低）

保修条款几乎总是会附带一个“最低门槛”，即“免赔额”，它相当于卖方承担责任的最低标准。你可以把它理解为类似于保险的免赔额。.

购房协议中的赔偿条款规定了发生争议时的规则，其中包含一项定义“赔偿限额”（有时也称为“金额限制”）的条款。在索赔金额超过该限额之前，卖方免于承担责任。该限额实际上设定了买方必须承担的最低损失，超过该限额卖方才会承担责任。.

例如：在大多数并购交易中，你会遇到一个固定金额，即收购价格的0.75%。在一笔1000万美元的交易，0.75%的固定金额相当于7.5万美元。因此，只有当累计索赔金额超过7.5万美元时，卖方才会被追究责任。

这就是为什么篮子是整个过程中不可或缺的一部分：

• 鼓励买家承担责任：类似于保险免赔额，风险分担机制激励买家分担风险。如果风险分担额为零，买家可能会因为没有损失而提交大量无关紧要的索赔。
• 承认不完美：它承认任何交易都不可能完美无缺。各方接受挑战在所难免，并同意在问题达到重大程度之前不将其升级。这简化了交易流程，确保只有实质性的索赔才会被考虑。
• 提高效率：通过筛选掉小额索赔，简化了流程，提高了效率。这使得双方都能专注于实质性问题。
• 促进尽职调查：该篮子促使买方进行彻底的尽职调查，因为他们有切身利益去发现任何潜在问题，以免问题变得重大。

条款示例：

• 总金额超过篮子金额（即 50,000 美元）时，卖方对买方的赔偿义务才会触发
• “卖方仅在总损失超过10万美元后才承担责任，且仅对超过10万美元的部分承担责任。但是，本条款不包括根据第x条和第xx条提出的索赔（例如，税务、环境等）、卖方在委托日期之前已知的违约行为，或故意违反契约或义务的行为。卖方和股东对由此类违约行为造成的所有损失承担连带责任。”
• “在受偿方累计损失超过十万美元（$100,000）（以下简称‘赔偿限额’）之前，卖方和买方均不承担赔偿责任。超过赔偿限额后，受偿方有权获得所有损失的赔偿，包括不超过赔偿限额的部分以及超出部分。本条款不适用于与税款或政府机构评估相关的损失，也不适用于因本协议项下的陈述或保证违约而引起的故意欺诈或蓄意虚假陈述索赔。”

给小费的篮子与不给小费的篮子：

倾倒篮子：

• 在倾倒篮交易中，一旦超出篮子限额，卖方必须全额赔偿买方的所有损失。.
  • 例如，如果一篮子商品价值 10 万美元，索赔金额为 10.1 万美元，则卖方将向买方赔偿 10.1 万美元，而不仅仅是 10 万美元。.

不给小费：

• 如果采用免赔额或非小费购物篮，则卖家只会向买家报销超出购物篮金额的部分。.
  • 在前面的例子中，如果商品价值 10 万美元，索赔金额为 10.1 万美元，那么卖家只会赔偿买家 1000 美元。.

分担免赔额

在某些协议中，双方必须分担损失，但损失金额不得超过免赔额。.

例如，如果设定了 10 万美元的免赔额，并且发生了 10.1 万美元的损失，则买方将支付 5 万美元，卖方将支付 5.1 万美元。.

这项条款要求买方承担大部分损失，从而鼓励买方进行充分的尽职调查以最大程度地减少潜在损失。同时，它也激励卖方帮助买方减轻较小的损失。这种做法在一定程度上可以防止买方利用“小额索赔”来收回“免赔额”。

购物篮尺寸

通常情况下，购物车内的商品数量占总购买价格的0.75%。买家自然希望购物车内的商品数量尽可能少，而卖家则希望数量越多越好。.

某些陈述和保证通常不包含在保险篮子内。这些通常包括与员工、环境问题、组织问题、资产所有权或税务事项相关的事项，如下条款所述：

“本节不适用于第 x 条和第 xx 条项下的索赔（例如，税务、环境等）……”

此外，如果卖方故意违约，则该篮子可能无效；或者，根据卖方的知情情况（如协议中定义），该篮子可能受到限制。然而，许多卖方对这一条款提出异议，因为“故意”违约的认定可能带有主观性，并可能导致代价高昂的纠纷。.

例如：“本条款不适用于卖方在作出陈述之日前已知晓的任何违约行为，也不适用于任何故意违反任何契约或义务的行为。”

上限（最大值）

赔偿上限是指卖方对买方承担的最高赔偿责任。在大多数交易中，赔偿上限通常为企业总收购价的10%至20%。一旦超过此上限，卖方对买方的损害赔偿责任通常即告终止，但少数例外情况（例如涉及欺诈的案件）除外。.

对于特定陈述和保证，赔偿上限可以设定得更高，也可以不设上限。这些通常包括：

• 知识产权（IP）
• 资产所有权
• 员工事务
• 员工福利，ERISA
• 环境问题
• 税务事项
• 组织问题

例如：“买方因违反这些陈述和保证而可获得的赔偿总额不得超过 35,000 美元。”

一般准则

以下是一份简明参考图表，概述了篮子、帽子和生存期的一般建议。.

一般赔偿条款指南：赔偿范围、赔偿上限和生存期
	篮子	上限 （购买价格的百分比）	生存期
资产所有权	没有任何	100%	无限
税收	没有任何	100%	无限
组织	没有任何	100%	无限
雇员，ERISA	0.75%至1.0%	20%	24至36个月
IP	0.75%至1.0%	20%	24至36个月
环境的	0.75%至1.0%	10% 到 100%	24至36个月
其他	0.75%至1.0%	10%至20%	18至24个月

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赔偿与救济

交易完成后，如果出现问题，双方会查阅购买协议中的“赔偿”和“一般条款”部分，以确定如何解决争议。.

“赔偿”部分通常涵盖以下几点：

• 当事人：明确赔偿责任方。是由一位股东还是所有股东共同承担赔偿责任？如果有多位股东，他们是否承担连带责任？买方是否也需赔偿卖方？
• 范围：本部分概述了赔偿范围。通常包括违反陈述与保证、违反契约、不遵守法律以及与资产相关的负债。谈判往往围绕范围的具体细节展开。某些协议可能包含赔偿条款未涵盖的单独救济措施，例如竞业禁止协议。
• 补救措施：它规定了赔偿是否是唯一的补救措施，或者是否有其他补救措施可用。
• 存续期：这规定了协议中的义务（例如陈述、保证和契约）的存续时间。
• 限制：它对赔偿义务设定了财务限制，例如赔偿限额和赔偿上限。
• 托管：规定购买价格的一部分是否将被托管，包括金额、期限和托管条款。
• 抵销权：探讨买方是否有权对本票或咨询协议等债务进行抵销。
• 赔偿程序：详细说明如何处理赔偿请求，包括赔偿方在抗辩请求中的作用。

购房协议中的“一般条款”部分通常涵盖以下内容：

与争议相关的事项:

• 管辖权：涉及争议解决方式，包括诉讼、仲裁、调解、陪审团审判等。内容涵盖法院的选择、调解员或仲裁员的选任、调解或仲裁规则、费用责任、可用的救济措施、裁决的终局性以及相关方面。
• 强制执行：可提供其他补救措施，例如强制履行或禁令救济。
• 弃权：通常规定权利是累积的，不行使某项权利并不构成弃权。
• 适用法律：明确规定本协议适用州的法律

确定赔偿来源：

明确协议中的赔偿来源至关重要。需要考虑的问题包括：

• 谁负责提供赔偿？
• 出售公司有多个股东，所有股东是否都有责任赔偿买方，还是只有多数股东才有责任赔偿？
• 卖方是否有责任赔偿买方？

通常情况下，大多数出售股份的股东负有对买方进行个人赔偿的责任。为了使出售股份的股东受赔偿条款的约束，他们必须直接签署购买协议或提供“加入协议”。这是因为，在交易完成日之后，出售股份的实体通常会终止。即使继续存在，其资产通常会在股东之间分配，留给潜在赔偿请求的资源也微乎其微。.

为了简化买方流程并避免追究多位股东的责任，通常会采用第三方托管方式。如果出售股份的股东众多，建议卖方争取将责任限制在“个别”责任而非“连带”责任。.

赔偿程序及具体细节：

赔偿条款还应包括以下方面：

• 确定发生违约时可采取的补救措施。.
• 协议中应明确规定争议解决流程，通常从书面投诉开始。如果双方无法解决问题，则应在协议中规定争议解决程序。.
• 处理赔偿请求的程序性问题。.
• 明确各方在法律诉讼中的参与程度。.
• 明确通知要求。.
• 建立对第三方索赔辩护的控制权。.
• 明确赔偿请求的收取方法，包括与托管金额相关的任何限制。.
• 明确双方获取信息的权利。.
• 界定代位求偿权。.
• 明确赔偿是否是唯一的补救措施。.
• 探讨保险赔偿金对赔偿义务的影响。.
• 考虑未对违约行为采取行动是否构成弃权。.
• 确定辩护律师的选择，并分配辩护及相关费用的控制权。.

买方赔偿

除了卖方的赔偿承诺外，买方通常也会做出相应的赔偿承诺。这些承诺通常包括买方保证为卖方的关键人员提供持续的就业和福利。此外，买方还可能承担赔偿卖方潜在环境责任或未结清应付账款的责任。.

以下是赔偿条款的示例：

买方郑重承诺，将赔偿、辩护、保障并免除卖方及其股东、代表、关联公司、受让人、权益继承人以及现任和前任雇员（均在其各自职责范围内）因以下原因引起的任何责任：

• （a）卖方或任何其他有权获得卖方赔偿的各方因以下原因直接或间接遭受、承担或支付的任何及所有损害：
  • （i）买方违反本协议中或买方或其代表就本协议交付的任何附件或证书中所提供的保证。.
  • （二）买方未能履行本协议中规定的任何契约或协议。.
  • （三）买方在交割日后对所收购资产的所有权或对业务的经营权。.
• （b）与上述任何情况或本节的执行有关的任何及所有损害。.

赔偿条款范本

各卖方及股东共同及单独承诺，仅在其各自职责范围内（以下统称“买方受偿方”），就以下各项对买方及其任何高级职员、董事、股东、代表、关联公司、受让人、权益继承人以及现任和前任雇员进行赔偿、辩护、保护并使其免于承担任何责任：

• (a) 买方或任何其他买方受偿方因以下原因直接或间接遭受、承担、产生或支付的所有责任、索赔、损失、损害赔偿、惩罚性赔偿、诉讼理由、诉讼、行政程序、要求、判决、和解付款、罚款以及成本和费用（包括但不限于合理的律师费、差旅费、专家证人费以及各种性质的支出），统称为“损害赔偿”：
  • （i）卖方或任何股东在本协议中，或在卖方或任何股东就本协议提供的任何附表或证明中作出的任何虚假陈述或违反保证。.
  • （二）卖方或任何股东未能履行本协议中规定的任何契约或协议。.
  • （三）卖方在交割日之前的业务、运营或资产，或卖方董事、高级职员、股东、雇员或代理人在交割日之前的行为或不作为（承担的负债除外）。.
  • （四）除外责任。.
• （b）与上述情况或本条的执行有关的任何损害。.

通知程序；索赔：如果赔偿方在收到索赔通知后的合理时间内未能承担任何第三方索赔的辩护，则被赔偿方有权（在向赔偿方发出进一步通知后）自行负责第三方索赔的辩护、和解或妥协，费用和风险由赔偿方承担。

以下是简化的赔偿条款： “卖方将赔偿买方因违反上述陈述和保证而遭受的任何经济损失、法律责任、损害或费用，并为其辩护和提供保护。”

流程概述

企业买卖过程中的作用。

权力位置的转移

企业买卖过程中，必须了解买卖双方力量平衡如何随着交易的进行而变化。自然，双方在占据优势时都会寻求有利条款，而在谈判地位较低时则会力求维护自身利益。

最初，卖方通常占据优势。然而，一旦签署意向书（LOI），这种优势便会迅速转移到买方手中。在签署意向书之前，卖方可以与多个潜在买家进行谈判。但是，一旦意向书签署，卖方通常只能与一个买家进行独家谈判，尤其是在意向书中包含“禁止议价条款”（no-shop clause）的情况下，而这通常是惯例。这种排他性会显著削弱卖方从签署意向书到最终成交期间的谈判筹码。.

保密协议

买方在获得公司详细信息之前，通常需要签署保密协议或不披露协议 （NDA） 。签署该NDA后，买方即可查阅卖方的保密信息备忘录（CIM） 。

大多数保密协议都包含一项条款，将卖方的陈述限制在购买协议中明确列出的内容之内。其他一些保密协议可能包含一项条款，该条款概括性地规定了卖方向买方提供的信息的可靠性，并将具体陈述限制在购买协议中明确规定的内容之内，如下例所示：

“您确认卖方已在保密信息材料中包含公司认为对您评估可靠的信息。但是，公司及其任何代理人、代表或雇员均未就该信息的准确性或完整性作出任何明示或暗示的陈述或保证。公司对陈述和保证的唯一责任在于其可能签署的任何最终收购协议。”

条款清单

有时，买方会在提交正式意向书 (LOI) 之前向卖方提供一份条款清单。条款清单的主要目的是简化讨论，重点关注交易的基本条款，而不是深入探讨意向书中通常包含的复杂法律术语。这种做法可以确保双方在投入大量精力协商意向书的具体措辞之前，就关键条款达成一致，从而节省双方宝贵的时间。

条款清单可以包含对最终将纳入购买协议的陈述和保证的一般性引用，如下例所示：

“拟议的购买交易条款取决于：双方协商并签署最终协议，该协议概述双方的陈述和保证、契约以及此类交易的任何惯常条款。”

意向书

一旦买家准备提出报价，他们就会提交一份意向书（LOI）。卖家往往急于启动交易并完成交易，可能会匆忙签署意向书。他们很容易会想：“我们快要成功了，只差几码了。”但是，等等，当你接受意向书时，实际上你才刚刚走到30码线，前方还有整整70码的路要走。.

签署意向书标志着深入尽职调查流程的开始。遗憾的是，许多卖家低估了接下来70码路程中将面临的挑战。从签署意向书到最终成交可能需要数月甚至更长时间，而最终能够成功完成交易的公司不足一半。.

这一阶段对卖方至关重要，一旦签署意向书，他们的谈判筹码就会立即减少。然而，卖方往往在这个阶段过于兴奋和急躁，一旦价格达成一致就匆忙签署意向书，有时甚至忽略了其他关键条款。在此阶段务必谨慎，因为意向书包含一些关键条款，这些条款将规范双方的关系，直至交易最终完成。.

在大多数情况下，意向书中的大部分条款不具有约束力，只有少数例外，例如保密条款和排他性条款。此外，意向书通常会规定准备购买协议的时间框架，并明确购买协议将包含根据交易规模和性质量身定制的陈述、保证、契约和惯常赔偿条款。.

虽然意向书并未涵盖所有陈述和保证，但各方可以选择在意向书中列明可能存在争议的事项，以避免日后出现任何可能导致交易失败的纠纷。建议您的律师查阅美国律师协会发布的《并购交易要点研究》，该研究可提供有关您这类规模和类型交易的惯常条款的见解。.

在意向书阶段就协商争议性问题比将其推迟到交易后期更为明智。如果并购顾问预见到潜在的症结所在，他们会在签署意向书之前努力协商出全面的条款。这种积极主动的做法优于投入大量时间和资源与买方谈判，最终却面临最后一刻的阻碍交易的条款。拖延这些讨论会赋予买方巨大的谈判筹码，即使他们的要求并不合理。.

以下是一些可以纳入意向书中的示例语言，用于处理最终协议和意向书中所作的陈述和保证：

“买方应在尽职调查结束后10天内，及时准备并向卖方交付一份全面的购买协议（以下简称“购买协议”）。该购买协议将涵盖此类交易的惯常条款和条件，包括典型的陈述、保证、契约和赔偿条款。尽职调查所需的任何其他条款也将包含在内。关于公司的陈述通常自交割之日起三年内有效。但是，对于某些事项，例如环境、税务、ERISA（雇员退休收入保障法）和产权事宜，其有效期可能会延长，在某些情况下甚至可能无限期有效。”

此外，以下是意向书中关于陈述和保证的措辞：

“卖方接受本函所列条款及条件，即构成卖方声明并保证其未就本函所述交易订立任何具有约束力的协议或已作出任何承诺。卖方特此承诺，如因违反上述声明及保证而导致买方遭受任何损失、索赔、损害、责任（包括就此事项已提起或可能提起的诉讼或法律程序）及相关费用，卖方将赔偿买方并使其免受损害。即使本函终止，公司与卖方之间的上述承诺仍然有效，且无论是否签署最终协议，该等承诺均继续有效。”

条款清单的关键要素：根据这些概述的条款，拟议的购买交易取决于特定条件，包括谈判和签署一份全面的协议，该协议概述了双方的陈述和保证，以及此类交易中常见的惯常契约和其他条款。

尽职调查

买方提出的陈述与保证（声明与保证）的范围取决于其尽职调查的结果。.

同样，买方尽职调查的彻底程度也受到卖方愿意提供陈述的程度的影响。.

必须明确，陈述与保证应当是对尽职调查的补充，而非替代。反之，尽职调查也不应被视为强有力的陈述与保证的替代品。这两者应当相辅相成。.

必须认识到，尽职调查可能无法发现企业中的所有问题。在这个过程中，总有可能出现疏漏。陈述与保证条款可以起到保障作用，为尽职调查过程中可能遗漏的问题提供保护。.

此外，尽职调查应该是双向的。虽然尽职调查通常是针对卖方进行的，但卖方也应该对买方进行尽职调查，尤其是在卖方提供信贷或接受买方股票作为交易一部分的情况下。.

尽职调查和陈述与保证的范围与企业的类型和规模密切相关。例如，工业企业所需的尽职调查和陈述与保证框架与科技企业截然不同。无论企业类型如何，尽职调查和陈述与保证都应无缝衔接。

起草购买协议

尽职调查启动后，买方律师通常会主导起草购房协议。购房协议中的陈述与保证（简称“陈述与保证”）通常以肯定形式表述，任何例外或限制条件均会在披露文件中详细说明。.

由于买方通常主动提出起草购房协议，因此买方提供的初稿奠定了谈判的基调。一份严重偏袒买方的初稿往往会导致谈判旷日持久且充满争议。相反，一份较为平衡的初稿则有助于加快谈判进程，促进谈判顺利进行。.

必须认识到，买方起草的购买协议初稿，包括陈述与保证条款，既是信息披露工具，也是买卖双方风险分担的手段。如果买方对业务的任何方面存在疑问，涵盖该方面的陈述将迫使卖方披露任何例外情况。从这个意义上讲，购买协议是界定双方风险分担机制的一种方式。.

有时，一些卖方可能会采取一种策略，即在谈判的最后阶段才提供信息披露清单。这种策略的结果可能因人而异，既有可能对卖方有利，也可能对其不利，因此在实施前应仔细评估。.

购买协议及其组成部分

在交易完成阶段最终确定并签署的文件通常被称为购买协议，但它也可能被称为以下名称：

• 最终购买协议（DPA） ——涵盖购买协议的通用术语。
• 资产购买协议（APA） ——用于资产出售。
• 股票购买协议（SPA） ——用于股票销售。

购买协议的结构和内容主要取决于交易形式是资产出售还是股权出售。在大多数情况下，中低端市场交易的购买协议通常为20至50页，不包括附表和附件。.

购置协议包含若干关键条款或章节：

• 价格和条款
• 陈述与保证
• 契约——这些可以是买卖双方在交易完成之前和之后所承担的肯定性或否定性承诺。.
• 条件——这些是双方在法律上必须满足的条件，之后双方才有义务完成交易。.
• 赔偿条款
• 杂项规定

此外，购买协议可能包含各种附件，例如：

• 披露附表——这些附表列出了声明和保证的例外情况。.
• 销售单（资产出售时）
• 转让协议——用于转让合同、版权、商标、专利等。.
• 期票
• 安全协议
• 债权人间协议/次级协议
• 雇佣协议
• 咨询协议
• 竞业禁止协议
• 保密协议
• 托管协议
• 盈利支付协议

购买协议涉及的各方

签署协议的人被视为协议当事人。如果卖方以公司高管的身份签署协议，通常情况下，其个人无需承担因违反协议而产生的责任。.

在许多情况下，出售方实体在交易完成后即不复存在。因此，大多数买方坚持要求出售方实体的多数股东以个人身份（而非公司高管）签署购买协议。或者，买方可以将部分购买价款存入第三方托管账户，用于支付赔偿义务。股东也可以选择签署一份加入协议，该协议将使他们对购买协议具有约束力。.

契约

契约是指履行或不履行特定行为的承诺，在购房协议中很少引发争议。它们明确规定了各方从协议签署到交割完成（有时甚至交割后）的责任。虽然有些购房协议将契约与陈述和保证条款合并，但我们建议将它们分开，以保持条款清晰。.

以下是契约条款的示例：“在交易完成之前，卖方将继续正常经营业务，并尽最大努力与供应商、客户、房东和其他相关方保持良好的关系。”

如前所述，契约可分为肯定性契约（承诺做某事）和否定性契约（承诺不做某事）。最重要的契约通常要求卖方在交易完成前维持正常的业务运营，任何重大变更，例如购置新设备、招聘员工或调整员工薪酬方案，均需获得卖方批准。.

交割前契约是指在交割日之前签署的购买协议。它们规定了从签署协议到交割日期间企业的管理方式。如果签署协议和交割同时进行，通常不需要交割前交割后契约，尤其是在卖方为部分交易提供融资的情况下。这些契约可能涉及确保获得必要同意、促进交易完成、强制在尽职调查期间共享信息，或限制卖方与其他方进行谈判（例如，这是一项消极契约）。

交易后条款通常要求买方向卖方指定数量的员工提供工作机会，并为这些员工提供特定福利。这些条款也可能要求卖方协助买方催收未结应收账款。值得注意的是，只有交易后条款在交易完成后仍然有效。

状况

条件，通常被称为附加条款，是指在交易双方承担完成交易的义务之前必须满足的先决条件。在交割前签署的购房协议中会包含这些条件，以明确规定这些要求。一旦所有条件都得到满足，交割即可进行。这一部分有时也被称为“终止条款”。它通常列出一系列必须满足的条件才能继续进行交割。.

需要特别注意的是，合同中的条件条款在交易完成后即失效。与之相反，陈述与保证（R&W）条款在交易完成后仍然有效。这一区别对交易各方至关重要，因为陈述与保证条款在交易完成后的几年内（通常为18至24个月）仍然有效。相比之下，购房协议中的大多数其他条款在交易完成后不再具有任何效力。.

违反交易条件可使当事方免除完成交易的义务，但不太可能因此获得提起诉讼的权利。在大多数情况下，违反交易条件的唯一补救措施是终止交易的权利，通常被称为“终止权”。虽然在涉及上市公司的并购交易中，终止费很常见，但则不常见私营公司和上市公司的规则和流程存在显著差异。

交易完成的关键条件之一是陈述与保证（R&W）的实质准确性。本质上，每一项陈述都构成交易完成的条件。这就带来了时间上的复杂性。购买协议通常规定，陈述与保证必须在交易完成前准确无误。然而，当卖方在披露文件中披露例外情况时，就会出现一个重要问题：这些陈述与保证是否仍然准确？这种复杂性在并购交易中并不少见，尽管存在这些灰色地带，各方仍必须继续推进交易完成。.

成功完成中端市场并购交易需要双方建立一定程度的信任，同时也要认识到并非所有可能出现的情况都能在协议中详尽列出。事实上，试图涵盖所有可能的情况只会延长交易周期，降低交易完成的可能性。时间对于交易而言至关重要，无论是耗费在琐碎细节上，还是用于高效推进交易进程，都可能造成不利影响。经验丰富的顾问能够就何时应该依靠信任以及何时应该以书面形式正式确定协议提供宝贵的指导。.

第二个需要考虑的问题是，如果买方在交割日期之前发现违约，但仍然选择继续完成交割，会发生什么情况。.

例如，如果卖方声称所有库存商品均可出售，但买方发现其中一部分商品不可出售，但买方仍然决定完成交易，那么买方是否有权在之后起诉卖方违反该声明？

虽然具体细节会在购买协议中列明，但在大多数情况下，买方将受合同约束完成交易，并且很可能被禁止就卖方违反交易前已知不准确的陈述和保证提起诉讼。.

一般来说，卖方倾向于仅在陈述和保证存在重大不实之处时才赋予买方终止交易的权利。另一方面，买方往往寻求更广泛的权利，即使陈述和保证中存在非重大不实之处。此外，交易完成通常取决于契约条款。如果卖方未能按照约定经营业务，买方可以选择终止交易。.

总之，将繁琐的法律事务委托给您的律师，而您可以专注于业务管理。让他们处理技术方面的问题，您则负责制定发展方向。

以下是双方完成交易必须满足的一些条件：

• 卖方必须已履行购买协议中规定的所有义务。.
• 卖方所作的所有陈述和保证在交割日必须保持准确无误。.
• 卖方必须向买方提供所有必要的批准和同意。.
• 将知识产权转移给买方所需的所有步骤都必须已经完成。.
• 企业的资产必须没有任何产权负担。.
• 必须获得所有必要的第三方同意。.
• 该企业不应该经历“重大不利变化”（MAC），该术语是在 2008-2009 年金融危机后引入的，超出了本文的讨论范围。.
• 购买协议中提及的所有指定文件，如本票或竞业禁止协议，必须交付给相关各方。.

以下声明旨在确保交易结束时所作陈述和保证的准确性：

“卖方和股东在本协议或任何附件中所作的陈述和保证，截至交割日，在所有实质性方面均应保持真实准确，如同在交割日作出的一样。”

尽职调查流程何时结束？如果在签署协议到实际完成交易之间发生意外情况该怎么办？

最简单、最经济的办法是查阅购房协议。然而，法律专业人士更倾向于使用一种更为复杂且通常也更昂贵的答案：“视情况而定”。

一旦购买协议签署（尽管大多数协议是在交割时或之后签署的），它便开始规范买方履行交易的义务，尤其体现在“交割先决条件”方面。许多购买协议都包含“重大不利变更/影响”（MAC/MAE）条款，其中列明了允许买方终止协议的条件。MAC条款的目的是在签署协议到交割期间，如果发生影响业务的重大衰退或灾难性事件，则将风险转移给卖方。简而言之，如果在交割时任何契约条款被违反、交割条件未得到满足或陈述与保证不实，买方则没有义务完成交易。.

如果发生导致卖方陈述不实的事件，卖方应立即通知买方。例如，这可能涉及失去重要客户或面临诉讼。某些购房协议可能规定，买方在发现违约后有义务立即通知卖方，并要求买方终止协议或放弃追究违约责任并继续完成交易。如果没有此类义务，买方可能会隐瞒信息，并在最后一刻将其作为谈判策略。以下是此类条款的示例：

“如果事实和情况发生任何变化，导致卖方在此作出的任何陈述和保证出现重大不准确或误导性，卖方应立即以书面形式通知买方。”

卖方终止合同范本：

如果买方 (i) 在任何重大方面未能履行其在本协议中规定的、需要在交割日或之前履行的任何义务，(ii) 严重违反其在本协议中所作的任何陈述、保证或承诺，则卖方可以在交割日之前随时终止本协议，但前提是，在卖方向买方发出终止本协议的通知后 30 天内，买方未纠正该等违约行为。.

击倒

“确认条款”要求买卖双方在交易完成过程。如果签署购房协议与实际交割之间存在时间间隔，则此要求生效。简而言之，陈述和保证不仅在签署购房协议之日必须准确无误，而且从签署之日起至交割完成之日，在所有实质性方面都必须保持准确。

如果陈述与保证发生重大变更，且购买协议中包含一项条款，规定这些变更必须在交割时成立，则买方可能有权终止交易。该条款的目的是将交割前企业经营业绩的责任转移给卖方。买方寻求确保其收购的公司在交割时基本保持不变。为了明确重要性，该条款可能会规定独立于赔偿限制的重要性阈值。重要性可以用具体数字表示，但更常见的是用定性方式表达，例如：

“……但那些单独或综合起来都不会合理预期会产生重大不利影响的不准确之处除外。”

重要性可以单独评估，也可以综合评估。通常情况下，所有陈述和保证必须在实质上准确无误，交易才能顺利完成。在某些情况下，多项看似无关紧要的错误，综合起来也可能构成重要错误。.

“卖方在本协议中作出的每一项陈述和保证，在本协议签署之日和交割日均须完全真实、准确（不考虑其中规定的任何‘重大性’或类似限定条件），如同在交割日作出一样，但任何单独或合计均未造成或不会造成重大不利影响的不准确之处除外。”

感觉有点不知所措？没关系。这恰恰凸显了在谈判过程中依靠律师的指导、经验、专业知识、判断力和客观性的重要性。虽然您应该了解交易的基本运作机制，但诸如此类的问题正是您聘请律师来处理的。如果您现在就觉得复杂，不妨想象一下，在您人生中最重要、最令人情绪激动的交易之一的漩涡中，如何理清头绪。正因如此，聘请您力所能及的最好的顾问至关重要。.

陈述与保证中不实之处达到何种程度才算构成重大事项，取决于律师的判断，无论您的律师在措辞上多么精雕细琢。在商业交易中，买卖公司总会存在一定程度的不确定性，而解决之道在于信任。即使您对对方并非完全信任，您也必须怀着一定程度的信任和准备继续推进，同时承认存在一定程度的风险。以下是关于实质性条款的示例：

“除本协议第十条中的陈述和保证外，目标公司在本协议中作出的所有基本陈述和保证必须完全真实无误；如果第十条中的陈述和保证不真实无误，则不会导致买方根据本协议第十条应支付的总对价增加超过 10 万美元。”

闭幕式

一旦满足交割条件，即可进行交割。.

大多数情况下，房屋交割过程顺利无阻，仅仅是一个形式上的仪式，标志着之前所有努力的圆满完成。虽然它看似平常，却在整个过程中占据着重要的地位——提醒着我们之前为达成这一目标所做的周密计划和谈判。理想情况下，房屋交割应该是一件不起眼的小事，没有任何意外或挫折。.

交割后

交易完成后，双方都希望确保平稳过渡。如果存在任何交易完成后的合同义务，双方也必须履行这些义务。出于这些义务的驱动，双方共同努力，确保交易完成后各项陈述和保证的准确性。

例如，如果卖方表示应收账款可以收回，那么在交易完成后协助买方收回这些应收账款，对卖方来说就是最有利的，这样可以促进交易的顺利过渡。.

然而，对卖家而言，真正的交易完成是在以下情况下：

• 他们已履行了过渡职责。.
• 交割后调整，例如营运资本评估，已进行结算。.
• 所有应付款项均已收到。.
• 如有适用，盈利支付期已结束。.
• 雇佣和咨询协议条款均已履行。.
• 赔偿期已过。.

虽然交易完成会带来成就感，但卖方必须保持警惕，直到达成这些关键里程碑。或许没有一个明确的“成交”时刻，但总有一天，你会醒来，意识到自己已经成功履行了所有义务。恭喜！到那时，你人生中最重要的一笔交易就将圆满结束。.

声明、保证和契约范本

卖方代表与保证

以下是卖方通常提供的陈述和保证的简要概述（但不详尽）：

审批：除另有规定外，本次交易无需任何审批或通知。资产（资产所有权、产权、状况、产权负担等）

• 除已向相关各方披露或根据协议允许的留置权外，卖方资产上不存在任何留置权。.
• 被出售的实体无可争议地拥有日期为 xx/xx/xxxx 的清单中所列的资产，并且这些资产在交割时将不受任何第三方索赔的影响。.
• 卖方对所售资产拥有绝对所有权，交易完成后，这些资产将不受任何第三方索赔的影响。.
• 据卖方所知，有形资产目前状况良好，并且在交易完成时仍将保持良好的工作状态和状况。.
• 据卖方所知，该实体拥有开展业务运营所需的一切资产。.
• 据卖方所知，此次转让的资产包括卖方业务运营所需的所有资产。.
• 卖方、企业或待售资产不存在任何判决、索赔、留置权或正在进行的法律诉讼，并且在交易完成时预计也不会出现任何此类情况。.
• 卖方对所有资产拥有清晰有效的所有权。.
• 根据日期为xx/xx/xxxx的财务报表，卖方所知，提供给买方的业务和财务信息是准确的。.
• 除另有文件记录外，有形资产均处于良好运行状态，正常损耗除外。资质：卖方已在其法律管辖范围内合法成立并具备开展业务的，且信誉良好。经纪人及代理人：除另有规定外，卖方不承担任何中介费或经纪费。

索赔（判决、索赔、留置权、诉讼）

• 该实体或其资产不存在任何正在进行或预期进行的判决、索赔、留置权或法律诉讼。.

合同

• 卖方并未违反任何转让给买方的合同。.
• 该实体目前没有违反任何合同，预计也不会违反任何合同。.
• 据卖方所知，目前不存在任何违约行为，也不存在任何预期违约行为。.

公司地位

• 该实体是，并且在交易完成时将是一家根据_______州法律信誉良好的[公司/有限责任公司]。.
• 卖方现在是，并且在交易完成时仍将是一家根据_______州法律合法注册的[公司/有限责任公司]。卖方也拥有履行本销售协议中所述义务的必要授权。.
• 此次转让的[股份/有限责任公司权益]代表该实体已发行[股份/有限责任公司权益]的全部。在交易完成前不会发行任何额外的[股份/有限责任公司权益]，并且在交易完成时，除卖方外，任何其他方均不得对这些[股份/有限责任公司权益]提出任何索赔。.
• 卖方是一家根据_______州法律合法成立且信誉良好的公司。卖方拥有开展业务、拥有或租赁资产、签署本协议并履行其条款所需的全部授权。所提供的公司注册证书和公司章程副本准确无误且未被篡改。卖方在任何公司、有限责任公司或合伙企业中均无子公司或直接或间接权益（包括股权）。.

顾客

• 除有书面记录外，卖方未收到其最大客户的任何书面通知，表明其有意停止或大幅减少业务。.

雇员

• 根据《雇员退休收入保障法》(ERISA)，借款人无需承担任何责任。.

劳动与平等就业

• 目前没有正在进行的工会罢工，也没有平等就业机会委员会 (EEOC) 待决的指控。.

环境的

• 据卖方所知，卖方目前及交割时均完全遵守所有环境法律法规。此外，交割时，营业场所内不存在任何可能导致未来违反环境法律法规的危险物质。.
• 该实体现在和将来都将完全遵守所有环境法律。此外，该营业场所内不存在任何可能导致未来违反环境法律的危险物质，并且在交易完成时也不会存在。.
• 卖方遵守所有环境法律法规，其运营场所完全不存在任何环境污染、整改令或任何主管机构施加的处罚。除先前披露的情况外，卖方拥有场地运营所需的所有必要环境许可证。.

金融

• 卖方的财务报表符合公认会计原则 (GAAP)，完整且实质上准确地反映了企业的财务状况。.

存货

• 据卖方所知，商品库存中的所有物品在交易完成时均为未使用过的，且具有可销售的质量。.
• 存货包括适于正常销售、符合质量和用途标准的商品。估值采用成本与市价，并采用先进先出法（FIFO），同时计提适当的报废准备金，如前所述。

知识产权（IP）：商标、专利等。.

• 卖方不知道有任何未决索赔，也没有收到任何关于针对知识产权所有权或使用权的索赔信息。.
• 卖方的知识产权不侵犯他人的知识产权。此外，除先前已记录在案的情况外，在交易完成前，不存在针对该公司的任何未决知识产权侵权索赔，也不存在任何涉及卖方知识产权的侵权行为。.

法律（合规、许可和执照）

• 据卖方所知，卖方目前遵守并将继续遵守与业务运营相关的所有法律、法令、规章。.
• 除先前披露的情况外，卖方在所有实质性方面均严格遵守所有法律法规。此外，卖方拥有开展业务所需的所有关键批准和许可，且所有这些批准和许可均有效。.

负债（无未披露负债）

• 卖方不存在任何未披露的负债。.

诉讼

• 除先前披露的情况外，目前没有正在进行的诉讼，如果判决对借款人不利，也不会造成重大不利影响。.
• 据卖方所知，除先前记录在案的情况外，不存在任何可能影响交易的待决或潜在的法律诉讼或政府调查。.

重大不利变化/影响 (MAC/MAE)

• 除先前所述情况外，自特定日期以来，公司整体业务或财务状况未发生重大不利变化。.

运营

• 据卖方所知，该商业场所目前的用途符合分区法规。此外，该商业场所目前符合所有相关的健康、安全和无障碍设施要求，并且在交易完成时仍将保持良好状态。.

税收

• 交易完成时，卖方将及时结清所有影响企业及其资产的应缴税款。.
• 卖方已按时尽职履行了所有纳税义务。.

包罗万象

• 任何与卖方有关且可能对卖方的状况、资产、负债、运营、财务业绩或前景产生重大不利影响的事实，均已以书面形式正式披露给买方。.
• 卖方和股东就卖方、资产和业务所分享的所有信息，包括本协议和附件中的陈述和保证，以及买方在调查卖方期间获得的所有其他信息，截至交割日，均不包含任何虚假重大陈述，也不遗漏任何为防止虚假陈述所必需的重大事实。.

买方代表

买方声明和保证：

• 借款人提交给银行的财务报表是准确的。.
• 买方公司是合法成立、合法存续且信誉良好的实体，表明其是一家稳定的企业。.
• 买方拥有签署购买协议的授权和合法权利。.
• 买方已依法成立，具备在其法律管辖范围内开展业务的资格，且信誉良好。.
• 买方未违反其公司章程，也不会造成任何留置权或违约，除非另有披露。.
• 除先前披露的情况外，买方无需支付任何介绍费或经纪人费用。.
• 尽职调查：
  • 买方有机会与卖方接触，讨论目标业务。.
  • 买方要求的所有材料和信息均已提供，并令买方基本满意。.
  • 买方已对所购资产和目标业务进行了独立审查、调查、分析和评估，包括评估其价值。.
  • 买方已进行尽职调查，包括对资产、负债、账簿、记录和合同进行全面审查。.
• 买方已对有形资产（如为实体出售，则需添加“实体的”）和租赁场所进行了实地考察，核实了卖方的陈述是否属实。买方对有形资产和租赁场所的状况感到满意。.
• 据买方所知，买方提供给卖方的日期为xx/xx/xxxx的财务报表中的业务和财务信息是准确的。.
• 买方是（并且在交割时将是）一家根据_______州法律信誉良好的[合伙企业/公司/有限责任公司]，拥有履行本销售协议中所述义务的授权。.

结论

美国棒球传奇人物尤吉·贝拉曾说过一句名言：“不到最后一刻，一切皆有可能。” 我们想补充的是：“即便到了最后一刻，事情也未必就结束了。” 这句话对于产品和保修条款来说尤其适用，正如引言中提到的假期中断案例所示。.

如果你读到这里，你应该明白，陈述与保证是购房协议中少数几个在交易完成后仍然有效的组成部分之一，如果处理不当，可能会引发问题。.

解决办法？保持警惕，集中注意力。.

作为卖方，务必仔细审查所有陈述，切勿草率签字。这些陈述并非千篇一律的模板，而是至关重要的。任何违反陈述或保证的行为，无论是有意还是无意，都可能导致交易失败或经济损失。毋庸置疑，这两种结果都不利于卖方。.

我希望本文提供的信息能帮助您避免在处理陈述与保证条款时因准备不足而导致的陷阱。陈述与保证条款是交易中一个至关重要但又常常被低估的环节。为了总结我们的讨论，以下是一份简明扼要的概要。如需更深入地了解这些要点，请参阅上文。.

R&W回顾：事实

*灵感来源于电视剧《警网铁金刚》中的乔·弗莱迪警官

以下是上一节关于声明与保证的精简版，以简洁的要点形式呈现。如需了解各类别的详细说明，请参阅上文相应章节。.

陈述与保证的目的

为什么需要代表条款和质保？您可以把它们想象成维系交易的粘合剂——或者说，维系交易的粘合剂。以下是代表条款和质保的三大主要目的：

• 信息披露：陈述与保证要求卖方向买方提供完整的信息披露。它们涵盖了尽职调查过程中可能遗漏的内容。
• 风险分配：陈述与保证条款是双方分配交割后未发现事件风险（包括已知风险和未知风险）的机制。它们也构成买方未来依据“赔偿”条款提起诉讼的依据。在买方市场中，陈述与保证条款在风险分配中的作用对买方极为有利，反之亦然。
• 成交条件：陈述与保证是成交的必要条件。如果截至成交日，陈述与保证的内容不属实，买方可以拒绝成交。

典型购买协议大纲

以下是购买协议的关键组成部分：

关键术语：

• 购买价格
• 对价（股票、现金、债务、盈利能力支付等）
• 为征税目的分配价格
• 交易结构（资产出售与股权出售）
• 其他事项：费用、通知、管辖权、适用法律、可分割性、转让、弃权等。.

条件和契约（在交易完成时失效）：

• 条件：指房屋交割前必须发生的事件（例如，融资、房东批准等）。常见的交割条件之一是，所有陈述与保证必须在交割日当天属实——这被称为“确认条件”。
• 契约条款：指双方在签署购买协议至交易完成期间的责任（例如，卖方同意正常经营业务、卖方同意保留一定比例的员工、履行未完成的采购订单等）。这些条款很少进行协商。

买方享有的保护（交易完成后仍然有效）：

• 陈述与保证：指买卖双方各自作出的承诺和披露（例如，卖方已缴纳所有应缴税款；不存在未决诉讼等），这些承诺和披露构成双方的“保证”或“保险”，以防日后证明某项陈述不实。陈述与保证构成购买协议的主要内容，并因企业类型而异（例如，制造业会关注环境和员工问题，而科技公司则会关注知识产权问题）。陈述与保证通常以肯定句的形式表述，例外情况则列于“披露附表”中。
• 知识和重要性限定词：如果卖方对某项陈述没有 100% 的把握，则该陈述应包含知识限定词，例如“据卖方所知”或“据卖方所知”。
• 除外事项：除外事项已在披露附表中记录。
• 存续期： R&W 通常为 18-24 个月后到期。

赔偿条款：本条款规定了争议解决方式以及因违约而产生的费用承担义务。通常情况下，买方会预留相当于购买价格10%至15%的赔偿金，并设定赔偿限额（最低限额）和上限（最高限额）。

• 购物篮（最低）：这是类似于保险免赔额的最低门槛，必须达到该门槛才能触发。平均购物篮金额为购买价格的 0.75%。购物篮可分为小费制和非小费制，或者免赔额可由买卖双方共同承担。
• 赔偿上限（最高限额）：这是赔偿的最高限额，通常平均为购买价格的 10% 至 20%。
• 各方：买方寻求免受包括股东和关键管理人员在内的各方的影响。在涉及多位股东的情况下，各方应避免同意“连带责任”。
• 范围：赔偿范围包括哪些内容？
• 补救措施：赔偿是解决争议的唯一补救措施吗？
• 赔偿流程：如何处理赔偿请求？

托管账户（通常不是购房协议中的单独章节）：

• 金额：通常为购买价格的 10% 至 20%，具体取决于潜在风险。
• 时间段：通常为 18 至 24 个月。
• 条件：对释放的控制（通常是双方的）和争议解决。
• 利息：确定谁将获得托管款项的利息。

谈判过程

陈述与保证在谈判过程中的作用

• 尽职调查：陈述与保证的范围和具体内容取决于尽职调查的结果。在进行尽职调查的同时准备购买协议至关重要，这有助于加快条款谈判。
• 买方律师：买方律师起草购买协议，其中包括一套基于潜在风险的标准陈述与保证条款。
• 卖方律师：卖方律师负责确定披露清单中陈述与保证的例外情况。
• 谈判：在买卖协议谈判中，陈述与保证条款是重点，尤其是在卖方希望退休且无任何遗留义务的情况下。谈判范围取决于买方律师的初步草案以及双方的谈判地位，而市场状况也会影响谈判结果。买方通常会寻求更长的独家谈判期以增强自身优势。
• 意向书与购买协议：陈述与保证条款在购买协议中详细列明，而非意向书（LOI）中。意向书的谈判先于尽职调查，因此具体细节在后期才会明确。因此，需要进行两次谈判——一次是意向书谈判，另一次是购买协议谈判。
• 内容：承担的风险更大，购买协议中包含更多卖方陈述。
• 存续期：陈述与保证通常在交易完成后继续有效，对双方产生长达数年的影响。而购买协议的其他条款则在交易完成时终止。上市公司的交易中涉及的陈述与保证则不会在交易完成后继续有效。
• 成交：对于卖方而言，“真正的成交”需要遵循特定标准：
• • 履行过渡义务
  • 处理交割后调整事项（例如，营运资本）
  • 收到全额付款
  • 完成盈利支付期
  • 满足雇佣和咨询协议条款
  • 赔偿期结束

各党派的目标

让我们简要概述一下买卖双方在陈述与保证方面的不同目标。这些目标常常存在分歧，这并不奇怪。.

	卖方	买方
购买价格	最大化	最小化
现金首付	最大化	最小化
税收	缴纳最低税款	最大程度地享受税收减免
盈利能力	最小化	最大化
托管	最小化	最大化
R&Ws	缩小范围	最大范围
保障	尽量缩短上限和生存期	最大化上限和生存期

谈判范围

下面列出了一些可能影响有关代表和保证的谈判范围的因素。.

谈判技巧与姿态

• 各方的谈判技巧
• 各方的谈判姿态和议价能力

法律结构

• 交易结构（资产出售与股权出售）——股权交易中的陈述与保证比资产交易中的陈述与保证更为全面。.

卖方的财务实力和信誉

• 卖方赔偿买方的财务实力——如果股东团体分散，卖方实体将在交易完成后不复存在，买方将寻求其他保护性交易措施，如第三方托管。.
• 买方对卖方性格的评价和感知

行业

• 买家对贵公司及行业的了解程度
• 业务性质及其所属行业——风险较高的业务将受到更严格的披露和保证要求。.
• 买方对企业风险的感知

尽职调查

• 尽职调查过程中发现的问题范围
• 买方进行彻底尽职调查的能力——从理论上讲，尽职调查越彻底，R&W 的效力就可以越弱。.

谈判代表与担保的技巧

有效驾驭陈述与保证领域涉及几个关键策略：

• 理解其目的：请记住，声明和保证书的目的并非追求完美。它们存在的目的是保护买方免受正常业务运营之外的未披露的重大风险的影响。
• 关注过去： R&W 主要涉及过去发生的事件，不应提供对未来的保证。
• 建立积极的关系：在交易完成后与买家保持良好的关系有助于更顺利地解决问题。
• 保持灵活：做好谈判准备，偶尔在某些问题上做出让步。即使胜诉，争端也会付出高昂代价。
• 透明是关键：谈判中绝不要默默让步。
• 采用赔偿矩阵：利用矩阵来评估赔偿条款。
• 揭示动机：了解买家提出特定需求和要求的原因，并直接解决他们的顾虑。
• 谨慎对待财务声明：在签署与会计或财务事项相关的声明之前，请务必让您的注册会计师审核其准确性。

限制卖方风险敞口的技巧

以下是一些可以最大限度降低卖方在陈述与保证方面责任的实用方法：

• 精准的语言：针对每种表述方式分别进行措辞调整。
• 个人责任：限制“连带责任”。
• 知识限定词：加入诸如“据卖方所知”之类的限定词。
• 财务保障措施： 通过以下方式降低财务风险：
  • 提高理赔支付所需的免赔额（自付额）。.
  • 限制最高赔付金额。.
  • 减少托管金额。.
• 时间限制：缩短生存期和托管期。
• 赔偿限额：限制基于对陈述或保证的了解而进行的赔偿。
• 损害类型：赔偿范围仅限于实际损失，而非惩罚性或推测性损害赔偿。
• 自保：要求买方自行承担特定风险。

其他策略：

• 售前尽职调查：在进入销售流程之前，开展彻底的售前尽职调查，主动发现并解决问题。
• 经验丰富的团队：聘请一位经验丰富的谈判专家，例如投资银行家或并购顾问，来有效地领导谈判。
• 竞价策略：选择竞价策略可以增强您的谈判地位。与多个潜在买家谈判可以提高您的议价能力。
• 信誉至关重要：在整个过程中保持一致且值得信赖的态度。
• 里程碑条款：在意向书 (LOI) 中明确关键里程碑，包括尽职调查完成和购买协议准备/签署的截止日期。
• 探索替代方案：考虑将部分购买价格存入托管账户以外的替代方案，例如通过卖方票据、盈利能力支付或附带抵消权的咨询协议进行抵消。
• 陈述与保证保险：卖方可以通过购买保险来降低因违反陈述与保证义务而可能承担的责任。保费通常为保额的 4% 至 8%，具体费用取决于陈述与保证的范围、行业、免赔额和保险期限等多种因素。
• 买方保险：卖方可能要求买方为可保风险购买保险。卖方也可以继续使用其现有保单，尤其是那些基于索赔而非基于事故的保单。

聘请顾问协助谈判购房协议的技巧

• 专业经验：选择专业顾问时，应优先考虑其在公司并购方面的实际经验。询问他们在过去三年中参与的并购交易以及他们在这些交易中的具体角色。
• 顾问角色：明确您的顾问打算在您的具体情况下扮演什么角色。有些顾问倾向于幕后支持，而有些则喜欢直接参与。根据您的经验水平，选择合适的律师或会计师。如果您是第一次出售企业，请做好准备，您的顾问可能会亲自参与其中。
• 风险匹配：确保您选择的顾问的风险承受能力与您自身相符。虽然律师和会计师通常比较保守，但找到一位风险偏好与您一致的顾问至关重要。
• 律师：您的律师将在购买协议的谈判中发挥关键作用，在整个交易过程中保护您的合法权益。
• 会计师：您的会计师将主导财务尽职调查，审查购买协议中的财务和税务影响，并就任何与财务相关的陈述和保证进行谈判。
• 并购顾问：您的并购顾问将负责谈判交易中的高层次细节，并构建整体交易结构。大多数并购公司可能会要求卖方提供赔偿保证，以防范因信息不实或重大虚假陈述而引发的法律诉讼。
• 环境：如果您的企业处理危险材料或面临环境法规，请考虑聘请环境顾问。
• 员工福利：为顺利过渡，请在出售前尽早咨询专家，以确保资产大于负债。大多数情况下，福利计划将被终止，卖方将履行终止义务，员工将过渡到买方的福利计划。
• 代码审核：在软件公司收购中，买方通常会聘请第三方进行代码审核，以确保软件代码干净且文档齐全。
• 售前尽职调查：请您的顾问进行售前尽职调查。这种积极主动的做法可以减少陈述与保证的范围，从而使您的整体交易受益。

卖方可能被要求作出的陈述示例：

• 卖方有信心按时缴纳税款。.
• 没有任何判决、索赔、留置权或诉讼程序对卖方的身份提出质疑。.
• 卖方保证向买方提供的信息绝对准确，包括精确的财务数据。.
• 作为一家信誉良好的公司，卖方拥有进行此次交易的绝对权力。.
• 转让的资产涵盖了整个业务，维护得无可挑剔，并且完全没有留置权、抵押权、质押权或索赔权。.
• 卖方始终严格遵守所有适用的法律，包括许可、执照、分区法规、环境标准等等。.
• 库存不仅充足，而且品相完好，随时可以出售。.
• 卖方一丝不苟地履行所有合同义务，没有违反任何承诺。.
• 危险物质在商业运营中没有任何容身之地。.
• 所有应收账款均真实有效，均在正常业务过程中产生，且没有任何抵销请求。.
• 不存在未披露的债务、正在进行的法律诉讼、法院命令或判决。.
• 公司与员工或第三方之间不存在任何隐瞒的雇佣、咨询、奖金或其他协议。.
• 卖方以毫不动摇的信心，透明地披露所有可能影响买方收购该业务决定的重要事实。.