保密协议 (NDA) | 并购完整指南

当您出售业务时，保护机密性是重中之重。 精心设计的保密协议 (NDA) 解决了一系列关键问题，包括保密和销售流程的各个方面。 虽然将所有 NDA 视为标准可能很诱人，但 NDA 谈判和执行过程中的任何失误都可能会限制您未来的选择。 在极端情况下，违规行为甚至会给您的企业带来灾难。

此外，正确起草的保密协议可以作为建立期望并向潜在买家传达您已做好充分准备和专业代表的一种手段。 这反过来又阻止买家对拥有复杂流程方法的卖家采用徒劳的谈判策略。

在并购交易领域，签署保密协议（CA）实际上是标准做法。 然而，重要的是要认识到，CA 只是您在整个销售过程中维护机密性的众多工具中的一种。 本文深入探讨了在销售之前和销售期间可以与精心设计的 CA 结合使用的策略，以对您的敏感信息进行高度控制。

如果保密协议的条款对于您的业务出售至关重要，特别是在与直接竞争对手打交道时，这会带来固有的风险，那么本文中分享的见解就具有特别的意义。

此外，本文对于任何寻求全面了解 CA 在更广泛的销售流程中的作用以及 NDA 谈判的复杂细微差别的专业顾问（例如会计师或律师）来说都是非常宝贵的入门读物。

如果您即将出售您的企业，请考虑这篇文章的必读文章。

保密协议涵盖的主题

NDA 通常包括以下基本组成部分：

• 机密信息的定义
• 机密信息的使用限制
• 收件人的义务
• 护理标准
• 协议期限
• 违规时的补救措施
• 允许的披露
• 返回机密信息的程序
• 披露期限
• 没有义务继续
• 不授予知识产权
• 执行机制
• 适用法律和管辖权
• 争议解决流程

关于保密信息的处理，买方承诺：

• 仅将信息用于协议中概述的目的。
• 仅向有合法需要访问该信息以评估交易的个人披露该信息。
• 采取合理的努力维护信息的安全。
• 确保接收信息的任何一方遵守至少与协议中定义的严格水平限制其使用、披露和安全的义务。
• 除非法律强制要求，否则不会与第三方共享信息，并将其保留指定期限（通常为一年到五年）。
• 通过预防措施保护收到的信息，至少与保护自己的数据所使用的预防措施一样强大。
• 避免逆向工程或反编译信息。
• 及时通知披露方任何违规行为或未经授权的披露。
• 遵守所有相关的政府规则和法规，包括进出口法律。
• 保密协议终止后，停止使用该信息并将其返还给披露方。

正确起草 NDA 的重要性

人们很容易将所有 NDA 或保密协议 (CA) 视为标准样板文件。 然而，现实情况是，在保密协议的谈判和执行过程中，即使是最轻微的疏忽，也可能在该过程的后期阶段产生深远的影响。 在某些不幸的情况下，违反保密规定甚至会危及您企业的生存。

多年来，并购保密协议中使用的语言已经发生了重大变化，超出了单纯的保密条款的范畴。 与名称所暗示的相反，这些协议现在涵盖了一系列广泛的关键问题，包括禁止招揽和销售过程中的其他复杂问题。

一份精心设计的保密协议不仅可以保护您的敏感信息，还可以作为与潜在买家建立明确期望的一种手段，这是并购过程中的宝贵元素。 如此精心准备的协议还可以向买家您拥有良好代表权的信息，从而阻止他们采用与成熟、有适当代表权的卖家不太可能成功的谈判策略。

如果您由投资银行家或并购顾问代表，他们通常会提供一个模板可供使用。 鉴于大多数并购顾问主要代表卖家，他们的模板通常对卖家友好。

如果您的情况特殊，建议您咨询您的律师起草定制保密协议。 虽然大多数买家可能不会对协议的语言提出广泛的要求，但您应该准备好根据要求的不同进行谈判。

在实践中，通常是披露方（通常是并购交易中的卖方）起草大多数保密协议。 卖家经常与多个买家接触，跨协议采用一致的语言可以简化流程。 值得注意的是，很大一部分保密协议很少会超出出售业务的初始阶段（即签署保密协议并审查发行备忘录），并且在整个销售过程中与潜在买家签署大量保密协议的情况并不罕见过程。

过程

在中间市场交易中，中介机构的常见做法是在要求签署保密协议 (NDA) 之前首先向潜在买家提供预告简介。 许多中间市场买家更喜欢在承诺保密协议条款之前评估企业的适宜性。

通常，预告简介和保密协议都包含在同一文档中。 如果买家希望获得包含敏感业务详细信息的机密信息备忘录 鉴于该文件在推进流程中发挥的关键作用，保密协议通常在诉讼程序的早期签署。

何时执行保密协议或保密协议

保密协议（NDA）作为交易的起始文件，为谈判奠定了基础，并成为销售过程中的关键基石。 根据当前业务的性质，披露企业名称和地点可能是一件异常敏感的事情。 卖家通常会寻求保护这些信息，直到他们对潜在买家的真实性和诚意充满信心。

代表卖方的中介机构的主要目标有两个：保护客户的机密信息，同时提供足够的详细信息，使潜在买方能够就开展业务做出明智的决定。 毫无疑问，这需要精心调整的平衡行为。

如果企业由并购中介代理或代表，保密协议的执行通常先于企业名称的披露。 竞争对手直接与业主接触，通常会在与买方进行实质性讨论或分享机密信息之前签署保密协议。

为买家签署保密协议有哪些好处？

虽然一些买家最初可能认为保密协议 (NDA) 对卖方有利，但认识到 NDA 符合相关双方的利益至关重要。 尽管卖方受益于保密保护，买方也通过保密协议获得显着优势。 即使是最终决定不购买该业务的潜在买家（包括潜在竞争对手）也必须在访问敏感公司信息之前签署保密协议。

考虑一下：仅仅得知一家企业正在出售，就可能引发关键客户或利益相关者的重新评估。 在这种情况下，保密协议在避免潜在干扰方面发挥着关键作用，并且也符合买方的利益。

通过在保密协议上签名，买方有效地表明了他们收购该业务的认真意图。 值得注意的是，在没有签署保密协议的保证的情况下，卖家通常会犹豫是否泄露高度机密和关键信息。 事实上，大多数卖家不愿意与不愿遵守保密协议的买家进行进一步讨论。 卖方的合作意愿往往反映了买方的合作程度，强调了这一重要文件在谈判过程中的共生性。

NDA 的类型

NDA 存在两种基本类型：单边和双向。 虽然许多保密协议可能没有明确说明其性质，但简要阅读合同可以帮助区分两者。

• 单边：在单边或单向协议中，只有一方承担保护和不泄露机密信息的义务。 大多数商业销售背景下的保密协议都属于这一类。 在此，买方承担接收方的角色，而卖方则充当披露方，双方不承担保密义务。
• 相互：相反，双边或相互协议涉及双方共享必须保密的信息。 当企业考虑合资或合并时，通常会出现这种形式的协议。

不同类型买家的 NDA 差异

作为惯例，几乎所有私募股权公司都愿意签署保密协议（NDA）。

相反，在投机机会领域充当金融买家的风险资本家在签署保密协议时通常表现出不情愿。 他们的犹豫源于签署保密协议可能带来的更大风险。 如果风险投资家（VC）将来独立开发类似信息或无意中披露或使用共享信息，则可能会导致商业秘密盗用的指控。 这一核心问题是风险投资公司不愿承诺 NDA 的主要原因。

NDA语言的内容和分析

下面的指南虽然涵盖范围并不详尽，但深入探讨了保密协议起草和谈判过程中通常出现的普遍问题。

介绍性段落

大多数保密协议都以介绍性段落开头，这是一个不容忽视的极其重要的部分。 以下是本段中关键要素的细分：

[为了清楚起见，强调了关键词]“本协议由下列签署人制定并签订，他们以个人身份并作为其商业实体的代表行事，包括其高级职员、董事、合作伙伴、股东、员工、经纪人、代理人和顾问（统称为“买方”）和卖方。 买方表示需要具体信息来评估和探讨潜在收购，这可能涉及资产、股票、合伙权益或其他方式的转让，以及涉及卖方全部或部分利益的潜在合并或合资企业（简称“交易”）。 因此，双方同意如下：买方有义务不披露与卖方有关的任何信息，[除非法律强制要求]，无论该信息是否来自卖方或代表卖方行事的第三方。 该义务适用于本协议生效之前、期间或之后披露的信息。 买方只能向其员工、管理人员、顾问或其他关联个人披露此类信息，严格用于评估交易的目的。 此外，此类接收者必须以书面形式明确同意遵守本协议的条款。”

以下是我们的观察结果：

• 按照所提供的语言，买方以个人身份和作为其实体的代表签署了保密协议。 值得注意的是，一些买家可能会寻求“单独”罢工以限制个人责任，这是一个合理的要求，特别是对于私募股权集团等金融买家而言。 然而，当买方是一家拥有单一所有者的小型私营企业时，这一要求可能被认为是不合理的。 在这种情况下，建议确保买方代表其实体并亲自签署保密协议。
• NDA 明确限制买方仅将披露的信息用于评估潜在交易的目的。 纳入“可能”一词是经过深思熟虑的，因为它避免暗示双方在达成正式书面协议之前做出任何承诺。
• 介绍性段落在两个关键方面有效地扩大了 NDA 的范围：

1) 参与：它扩展了 NDA 的范围，包括提及“第三方”，以及
2) 时间范围：它包括 NDA 执行之前、期间甚至到期之后披露的信息。

机密信息的定义

机密信息的定义通常占据保密协议 (NDA) 的中心位置，通常位于最初的段落中，并有各种名称，例如“评估材料的定义”、“机密信息”或简称为“信息”。

卖方的战略目标围绕尽可能扩大机密信息的范围。 这是通过广泛定义它，然后在单独的部分中明确对排除项进行分类（通常标记为“机密信息的排除项”）来实现的。 卖家的目标是涵盖广泛的范围，考虑以下信息：

• 口头或任何形式传达
• 不论披露方。
• 随时传送，协议执行之前还是之后
• 衍生信息，例如分析、预测或其他合并。

相比之下，买家会采取策略来缩小这个定义的范围。 他们经常使用“在某种程度上”一词，以避免仅仅因为整个文档包含单独的机密内容而将其归类为“机密信息”。 或者，买方可能倾向于更严格的定义，排除口头传达的信息或第三方信息、协议执行前获取的数据，或要求卖方明确将信息标记为“机密”。

买方因广泛的“机密信息”定义而面临的风险很小，因为主要义务是保密。 卖方指控违规行为并证实损害赔偿的可能性是有限的，卖方有责任证明买方确实披露了机密信息。 因此，在大多数情况下，各方会选择广泛的定义，但通过明确的排除来调整它。

属于机密信息范围的信息范围非常广泛。 它几乎包含各方之间交换的任何信息：数据、专业知识、原型、工程原理图、软件、测试结果、工具、系统和规范等等。 该列表并非详尽无遗，但可以说明大量值得分类为机密的项目。 此外，重要的是要认识到机密信息不必局限于书面领域；也可以是书面形式。 它也可以包含口头传达的信息。

机密信息的定义有时会成为谈判的焦点。 卖方通常瞄准更广泛的范围，包括“向买方披露的与卖方相关的所有信息”。 相反，接收方或买方可能会拒绝承担如此全面的定义，并寻求缩小范围。 他们甚至可能坚持要求卖家明确将内容标记为“机密”。

另一个争论点可能是第三方机密信息是否应该属于同一机密保护范围。 接收方可能会努力缩小定义范围，以避免此类信息造成任何“污染”。 这可以通过以下方式实现：

• 将其限制为在指定时间范围内记录的书面披露或口头披露。
• 要求信息明确标记为机密。
• 详细说明哪些信息被视为机密。
• 指定披露日期。

在评估机密信息期间，买方可能会根据提供的数据生成报告或摘要。 “机密信息”的定义应明确包含这些衍生材料，通常称为“衍生信息”。

由于协议对买方的要求相对较低，且举证责任由卖方承担，因此在实践中，有关保密和不公开协议的谈判并不常见。 这与意向书和最终协议等经过大量谈判的文件形成鲜明对比。

例子：

1. “评估材料包括但不限于交易和卖方的知识产权、产品、服务、技术和业务信息和联系人名单，以及所有分析、汇编、摘要、注释和数据[衍生信息]以及以任何形式传达的信息无论是口头、视觉、书面还是电子方式，无论是在本协议签署之前还是之后提供给买方。”
2. “向买方提供的有关卖方的任何信息，无论信息的形式、方式或性质如何，以及买方准备的任何注释、摘要、汇编、分析或其他文件，只要它们包含或基于全部内容或部分向买方提供的信息。”
3. “披露方（即卖方）当前或未来的所有业务计划或潜在客户（包括姓名、地址、需求和/或有关任何客户或消费者的任何其他信息）、营销、营销策略、定价和财务信息、研究、培训、专有技术、运营、流程、产品、发明、商业实践、数据库和其中包含的信息、工资率、利润、加价、财务、银行、账簿、记录、合同、协议、委托人、供应商、供应商、承包商、雇员、申请人、申请人的技能、销售方法、营销方法、成本、价格、价格结构、计算和/或确定价格的方法、合同关系、业务关系、支付给雇员的报酬和/或承包商，和/或其他雇佣条款、员工评估和/或员工技能组合。”

定义机密信息的常见问题

• 派生信息： “派生信息”有时会单独处理，并有其自己的一组限制。 在实践中，买方对业务的分析可能与他们的专有模型错综复杂地联系在一起，他们可能希望保护自己对公式、方法、预测或其他知识产权的权利，使其免受卖方的影响。 通常，通过明确定义机密信息以包含卖方的专有数据来达成中间立场。
• 标签：一些协议包括“标签”或“图例”要求，要求卖方标记任何被视为机密的信息。 然而，在电子交换和主要是口头信息共享（例如，管理讨论或客户访谈）的时代，这成为不切实际的管理负担。 卖家应强烈反对任何过高的图例要求，因为这会减慢流程，而时间是出售业务时的关键因素。
• 口头信息：在并购交易中，共享信息的很大一部分是口头传达的，通常是通过与经理的访谈或与主要利益相关者的谈判。 因此，“机密信息”的任何定义都应明确包含口头传达的数据。
• 提供信息的义务：协议不应强加卖方提供信息的义务。 虽然成熟的买家可能会要求卖家有义务向其他买家提供信息，但这可能是不合理的，特别是当涉及与直接竞争对手共享敏感数据时。 合同通常带有隐含的善意义务，可以认为这否定了卖方提供信息的明确义务。 此外，不同的信息组通常与不同的买方群体共享，因此卖方必须在确定应披露哪些信息、何时以及向谁披露信息方面保持灵活性。

示例：“卖方没有义务向买方提供机密信息，并且卖方保留自行决定向买方提供的信息的性质和范围。”

• 时间范围：买方可能会寻求排除在 NDA 执行之前获得的信息或与潜在收购无关的数据，例如预告片简介或 NDA 前的财务详细信息。 精心设计的保密协议应涵盖其执行之前的时期。 尽管如此，“排除”部分中概述的排除（在下一节中讨论）仍然适用，包括“公开已知或可用”的信息。

机密信息定义中的排除情况

保密的排除：遵循“保密信息的定义”，通常会找到专门概述此定义的排除的部分。 卖方的偏好是保持广泛的范围，同时透明地列出这些排除情况。

相反，接收者（即买方）的目标是确保机密信息定义的全面例外。 该定义的典型排除包括：

• 信息在披露之前已为公众所知或已在公共领域。
• 通过与接收者无关的行为披露后，为公众所知并可广泛获取的信息。
• 信息已由接收者掌握，没有任何附带的保密限制。
• 接收者从第三方获取的信息，没有任何违反保密性的情况。
• 由接收者独立开发的信息。

披露期限：有时，在特定披露期限内未披露的信息也被排除在机密信息定义之外。 为了确保所有信息的保护，无论何时披露，卖方应谨慎地纳入涵盖协议执行前披露的信息的语言。

示例语言和说明

1.“买方已掌握的信息，前提是该信息不受其他保密协议的约束。”

• 澄清：买方可以考虑在此处添加“知识限定词”，例如“据买方所知”，以防止潜在的未披露的保密协议。 或者，更严格的定义可能需要通过“文件证据”来证明。

2.“公众可获得或普遍已知的信息，[由于买方披露而导致的信息除外][由于买方的过错而导致的信息除外][由于违反本协议而导致的信息除外]。”*

• 澄清：从本声明中删除“一般”可以减轻卖方的举证责任。 “公众已知的信息”还可能包括买方以非保密方式从第三方获取的数据。

3.“买方在不借助机密信息的情况下开发的信息”或“买方在不使用机密信息的情况下独立开发的信息。”*

• 澄清：大多数卖家可能会发现该条款有争议，因为它让他们承担举证责任。 对于卖方来说，证明买方的总结或分析是独立得出的可能具有挑战性，特别是如果买方以不同的方式重组信息。 此外，一旦买方理解了数据，他们可能会有意地重新构建数据，将其从“机密信息”类别中排除，从而允许竞争性使用。

“残留信息条款：澄清”

“买方可以出于任何目的使用此处提供的任何机密信息所产生的剩余部分。 ‘残留’是指在无法访问机密信息的情况下保留的无形信息，包括其独立记忆中的概念、想法、专有技术或技术。”

评论：

“残留”条款承认机密信息也可以驻留在买方的记忆中，而不仅仅是以书面形式。 它认识到期望买家在做出战略决策时完全消除或忘记所获得的知识的实际困难。 根据本条款，买方可以在不违反保密协议的情况下运用他们在独立记忆中保留的一般知识。 然而，值得注意的是，具体的、有形的信息（例如软件代码）仍然受到保密。

在与直接竞争对手打交道并共享高度敏感信息时，值得考虑本条款的范围。 与法律顾问合作，针对此类案件定制语言，例如排除知识产权或规定不向买方授予此类数据的许可，可能是谨慎的做法。 此外，采用限制访问敏感数据或仅在后续交易阶段共享数据等策略可以进一步保护您的利益。 在涉及直接竞争对手的情况下，充分的销售准备对于确保交易过程顺利、安全、最大限度地降低潜在风险至关重要。 重要的是要承认，在向竞争对手销售产品时，共享敏感信息有时是不可避免的，但可以通过仔细的规划和法律指导来管理。

允许的用途

“使用限制：仔细看看”

本节也称为“使用限制”，定义了买方如何利用所披露的信息，并且通常将其用途仅限于评估交易。

“机密信息应仅用于评估潜在收购的目的，不得用于任何其他目的，包括被认为对卖方不利的行为。”

评论：

有时，买方会对“以任何方式对卖方不利”这一短语提出异议，因为他们可能认为这种语言可以被广泛解释为禁止他们将信息用于被认为对卖方不利的竞争目的。

金融买家，尤其是那些投资组合公司与卖家属于同一行业的买家，可能会发现这种语言过于严格。 将行业知识与获取的信息分开变得具有挑战性，尤其是当他们每年评估大量交易时。 管理不同投资组合公司和行业的大量保密协议可能会成为行政负担。

实际上，与向竞争对手披露信息相比，向私募股权集团(PEG) 等金融买家披露信息的相关风险通常较低，除非接收者是 PEG 投资组合公司内的高管。 PEG 的高管通常很少参与其投资组合公司的日常运营，并且主要在公司办公室工作。

因此，投资银行家经常根据风险评估确定买家名单的优先顺序，并在流程早期就开始与金融买家联系，以降低风险。 只有当直接竞争对手可能提供溢价时，才可以与他们接触。 这些竞争对手通常会在根据第一轮买家的反馈完善定位和信息后，稍后参与该流程。 与买家的初步讨论有助于识别和解决发行备忘录中的任何缺陷，随着销售过程的进展增强其实力。

代表的定义

“了解保密协议中‘代表’的范围”

保密协议旨在限制买方向外部各方泄露机密信息。 然而，一个常见的例外情况是，买方可以与他们的“代表”共享此信息，以评估交易。

在大多数保密协议中，“代表的定义”通常包括买方的员工、管理人员、顾问和附属机构。 虽然买家通常倾向于更广泛的定义，但重要的是要认识到，这种包容性可能会使他们对这些“代表”所犯的任何违规行为承担更大的责任。

签署之前，必须彻底审查本节。 例如，该语言可能包含“融资来源”。 然而，如果没有“融资来源”的精确定义，这可能包括提供任何形式融资的任何一方——无论是债务还是股权，无论金额多少。 通过创造性的解释，可以利用这一点来显着扩大 NDA 的范围，以包括未经明确同意的第三方。

“代表应包括董事、管理人员、员工、代理人、附属机构、[潜在]融资来源或第三方顾问。”

至少，第三方的任何参与都应迫使他们遵守保密协议的条款，而买方则对任何第三方违规行为承担责任。 此外，买方有责任确保其代表遵守协议条款。

“通过买方代表加强保密”

或者，卖方可以选择买方代表签署一份单独的保密协议。 这种方法为卖方提供了针对第三方的直接法律追索权，允许他们除了对买方采取行动外，还可以对第三方采取法律行动。 或者，卖方可以通过联合协议将代表作为 NDA 的签署人，以实现相同的目标。

如果没有涉及第三方的单独 NDA 或买方对第三方行为的责任，NDA 就缺乏有效解决第三方违规行为的方法。 本质上，卖方无法直接对第三方执行保密协议的条款，买方也不会对这些第三方的行为承担任何责任，任何一方都无需承担责任。

因此，当单独的保密协议或与这些“代表”的合并没有到位时，买方对其“代表”的行为承担责任是合理的。 此外，买方应承诺，如果其“代表”违反保密规定，应立即通知卖方，如下条所述：

“买方同意，如果其自身或其代表违反保密规定，则立即通知卖方，并将协助卖方纠正违规行为。”

许多保密协议规定，买方“代表”造成的违约行为将与买方违约行为同等对待。 这规定了买方对其代表的行为承担严格责任，从而激励买方在保护卖方机密信息时高度谨慎。

在某些情况下，买家可能会寻求避免对其顾问的行为承担严格责任。 如果顾问在销售过程中发挥关键作用，则可以谨慎地要求第三方顾问签署单独的保密协议。 这使得卖方能够直接向代表执行协议。 如前所述，律师和会计师本质上承担保密义务，他们的专业义务通常被认为是足够的。

有关交易的保密性