Selamat datang di Basis Pengetahuan kami
< Semua Topik
Mencetak

Perjanjian Kerahasiaan (NDA) | Panduan Lengkap untuk M&A

Diposting 2 September 2023
Diperbarui 2 September 2023
Oleh CBGabriel

Menjaga kerahasiaan menjadi hal utama ketika Anda sedang dalam proses menjual bisnis Anda. Perjanjian kerahasiaan (NDA) yang dibuat dengan baik menangani sejumlah masalah penting, termasuk larangan meminta dan berbagai aspek proses penjualan. Meskipun mungkin tergoda untuk menganggap semua NDA sebagai standar, setiap kesalahan langkah selama negosiasi dan pelaksanaan NDA berpotensi membatasi pilihan Anda di masa depan. Dalam kasus ekstrim, pelanggaran bahkan dapat menimbulkan bencana bagi bisnis Anda.

Selain itu, perjanjian kerahasiaan yang dirancang dengan baik berfungsi sebagai sarana untuk menetapkan harapan dan menyampaikan kepada calon pembeli bahwa Anda telah mempersiapkan diri dengan baik dan terwakili secara profesional. Hal ini, pada gilirannya, menghalangi pembeli untuk menggunakan taktik negosiasi yang sia-sia terhadap penjual yang memiliki pendekatan canggih terhadap proses tersebut.

Dalam bidang transaksi M&A, pelaksanaan perjanjian kerahasiaan (CA) sebenarnya merupakan praktik standar. Namun, penting untuk menyadari bahwa CA hanyalah salah satu dari banyak alat yang Anda miliki untuk menjaga kerahasiaan selama proses penjualan. Artikel ini menggali strategi yang dapat diterapkan bersama dengan CA yang dirancang dengan cermat, baik sebelum dan selama penjualan, untuk menerapkan kontrol tingkat tinggi atas informasi sensitif Anda.

Wawasan yang dibagikan dalam artikel ini memiliki relevansi khusus jika ketentuan perjanjian kerahasiaan sangat penting bagi penjualan bisnis Anda, terutama ketika berhadapan dengan pesaing langsung, yang memiliki risiko bawaan.

Selain itu, artikel ini berfungsi sebagai panduan yang sangat berharga bagi penasihat profesional mana pun, seperti akuntan atau pengacara, yang mencari pemahaman komprehensif tentang peran CA dalam konteks proses penjualan yang lebih luas, serta nuansa rumit dalam negosiasi NDA.

Jika Anda hampir mendaftarkan bisnis Anda untuk dijual, pertimbangkan artikel ini sebagai bacaan penting.

Topik yang Dicakup dalam Perjanjian Kerahasiaan

NDA biasanya mencakup komponen penting berikut:

  • Definisi informasi rahasia
  • Pembatasan penggunaan informasi rahasia
  • Kewajiban dibebankan pada penerima
  • Standar perawatan
  • Jangka waktu perjanjian
  • Upaya hukum jika terjadi pelanggaran
  • Pengungkapan yang diizinkan
  • Prosedur pengembalian informasi rahasia
  • Periode pengungkapan
  • Tidak ada kewajiban untuk melanjutkan
  • Tidak ada pemberian hak kekayaan intelektual
  • Mekanisme penegakan hukum
  • Hukum dan yurisdiksi yang berlaku
  • Proses penyelesaian sengketa

Mengenai penanganan informasi rahasia, pembeli berkomitmen untuk:

  • Menggunakan informasi tersebut semata-mata untuk tujuan yang diuraikan dalam perjanjian.
  • Mengungkapkan informasi hanya kepada individu yang memiliki kebutuhan sah untuk mengaksesnya guna mengevaluasi transaksi.
  • Melakukan upaya yang wajar untuk menjaga keamanan informasi.
  • Memastikan bahwa setiap pihak yang menerima informasi mematuhi kewajiban yang membatasi penggunaan, pengungkapan, dan keamanan pada tingkat yang setidaknya seketat yang ditentukan dalam perjanjian.
  • Tidak membagikan informasi kepada pihak ketiga, kecuali diwajibkan oleh undang-undang, dan menyimpannya untuk jangka waktu tertentu, biasanya berkisar antara satu hingga lima tahun.
  • Menjaga informasi yang diterima dengan tindakan pencegahan yang setidaknya sama kuatnya dengan tindakan yang digunakan untuk melindungi data mereka sendiri.
  • Menahan diri dari rekayasa balik atau mendekompilasi informasi.
  • Segera memberi tahu pihak yang mengungkapkan tentang pelanggaran atau pengungkapan yang tidak sah.
  • Mematuhi semua peraturan dan ketentuan pemerintah yang relevan, termasuk undang-undang ekspor dan impor.
  • Menghentikan penggunaan informasi dan mengembalikannya kepada pihak yang mengungkapkan setelah pengakhiran NDA.

Pentingnya NDA yang Disusun dengan Benar

Kita mungkin tergoda untuk menganggap semua NDA, atau Perjanjian Kerahasiaan (CA), sebagai dokumen standar. Namun kenyataannya, pengawasan sekecil apa pun selama negosiasi dan pelaksanaan perjanjian kerahasiaan dapat menimbulkan konsekuensi yang luas pada tahap-tahap selanjutnya dari proses tersebut. Dalam beberapa kasus yang tidak menguntungkan, pelanggaran kerahasiaan bahkan dapat membahayakan keberadaan bisnis Anda.

Selama bertahun-tahun, bahasa yang digunakan dalam perjanjian kerahasiaan M&A telah berkembang secara signifikan, lebih dari sekedar klausul kerahasiaan. Bertentangan dengan namanya, perjanjian ini kini mencakup beragam isu penting, termasuk non-permintaan dan seluk-beluk proses penjualan lainnya.

Perjanjian kerahasiaan yang dibuat dengan baik tidak hanya melindungi informasi sensitif Anda tetapi juga berfungsi sebagai sarana untuk menetapkan ekspektasi yang jelas dengan calon pembeli—sebuah elemen yang sangat berharga dalam proses M&A. Perjanjian yang disiapkan dengan cermat juga menyampaikan kepada pembeli bahwa Anda terwakili dengan baik, sehingga menghalangi mereka untuk menggunakan taktik negosiasi yang kemungkinan besar tidak akan berhasil jika dilakukan oleh penjual yang canggih dan terwakili dengan baik.

Jika Anda diwakili oleh bankir investasi atau penasihat M&A, mereka biasanya memiliki templat yang dapat mereka gunakan. Mengingat sebagian besar penasihat M&A terutama mewakili penjual, templat mereka biasanya ramah penjual.

Jika keadaan Anda unik, disarankan untuk berkonsultasi dengan pengacara Anda untuk menyusun NDA khusus. Meskipun sebagian besar pembeli mungkin tidak mengajukan permintaan ekstensif mengenai bahasa perjanjian, Anda harus siap untuk terlibat dalam negosiasi karena permintaannya berbeda-beda.

Dalam praktiknya, sering kali pihak yang mengungkapkan, biasanya penjual dalam transaksi M&A,lah yang menyusun sebagian besar NDA. Penjual sering kali terlibat dengan banyak pembeli, dan menggunakan bahasa yang konsisten di seluruh perjanjian akan menyederhanakan prosesnya. Penting untuk dicatat bahwa sebagian besar NDA jarang mengalami kemajuan melampaui tahap awal penjualan bisnis (yaitu, menandatangani NDA dan meninjau memorandum penawaran), dan tidak jarang banyak perjanjian kerahasiaan yang dibuat dengan pembeli potensial selama penjualan berlangsung. proses.

Proses

Dalam transaksi pasar menengah, merupakan praktik umum bagi perantara untuk terlebih dahulu memberikan profil teaser kepada calon pembeli sebelum meminta penandatanganan perjanjian kerahasiaan (NDA). Banyak pembeli pasar menengah lebih memilih untuk mengukur kesesuaian suatu bisnis sebelum berkomitmen pada persyaratan NDA.

Biasanya, profil teaser dan NDA disertakan dalam dokumen yang sama. Pembeli diundang untuk mendukung NDA jika mereka ingin mendapatkan akses ke Memorandum Informasi Rahasia (CIM) yang berisi rincian bisnis sensitif. Mengingat pentingnya peran dokumen ini dalam memajukan proses, perjanjian kerahasiaan biasanya dilaksanakan sejak awal proses.

Kapan Harus Melaksanakan Perjanjian Kerahasiaan atau NDA

Perjanjian kerahasiaan (NDA) memimpin sebagai dokumen pengukuhan dalam suatu transaksi, menyiapkan panggung untuk negosiasi dan menjadikan dirinya sebagai landasan penting dalam proses penjualan. Tergantung pada sifat bisnis yang dijalankan, pengungkapan nama dan lokasi bisnis dapat menjadi masalah yang sangat sensitif. Penjual sering kali berusaha menjaga informasi ini sampai mereka yakin akan keaslian dan ketulusan calon pembeli.

Tujuan utama perantara yang mewakili penjual ada dua: menjaga informasi rahasia klien mereka sambil memberikan rincian yang memadai untuk memungkinkan calon pembeli membuat keputusan yang tepat dalam menjalankan bisnis. Tentu saja hal ini memerlukan tindakan penyeimbangan yang cermat.

Dalam kasus dimana bisnis ditengahi atau diwakili oleh perantara M&A, pelaksanaan NDA biasanya mendahului pengungkapan nama bisnis. Sebaliknya, jika pemilik telah didekati secara langsung oleh pesaing , merupakan hal yang lumrah jika NDA dilaksanakan sebelum terlibat dalam diskusi substantif atau berbagi informasi rahasia dengan pembeli.

Apa Manfaat Menandatangani NDA bagi Pembeli?

Meskipun beberapa pembeli pada awalnya mungkin menganggap Perjanjian Kerahasiaan (NDA) menguntungkan penjual, penting untuk menyadari bahwa NDA melayani kepentingan kedua pihak yang terlibat. Meskipun penjual mendapatkan keuntungan dari perlindungan kerahasiaan, pembeli juga memperoleh keuntungan yang signifikan melalui NDA. Bahkan calon pembeli yang pada akhirnya memutuskan untuk tidak membeli bisnis tersebut, termasuk calon pesaing, diharuskan menandatangani NDA sebelum mengakses informasi sensitif perusahaan.

Pertimbangkan hal ini: Fakta bahwa suatu bisnis akan dijual dapat memicu evaluasi ulang dari pelanggan atau pemangku kepentingan utama. Dalam kasus seperti ini, perjanjian kerahasiaan memainkan peran penting dalam menghindari potensi gangguan dan juga sejalan dengan kepentingan pembeli.

Dengan membubuhkan tanda tangan mereka pada NDA, pembeli secara efektif menandakan niat serius mereka untuk mengakuisisi bisnis tersebut. Penting untuk dicatat bahwa penjual biasanya ragu-ragu untuk membocorkan informasi yang sangat rahasia dan penting tanpa jaminan NDA yang ditandatangani. Faktanya, sebagian besar penjual tidak bersedia melanjutkan diskusi lebih lanjut dengan pembeli yang tidak bersedia berkomitmen pada perjanjian kerahasiaan. Kesediaan penjual untuk bekerja sama sering kali mencerminkan tingkat kerja sama pembeli, yang menekankan sifat simbiosis dokumen penting ini dalam proses negosiasi.

Jenis NDA

Terdapat dua tipe dasar NDA—unilateral dan mutual. Meskipun banyak NDA yang tidak secara eksplisit menyatakan sifat NDA-nya, pemahaman singkat terhadap kontrak dapat membantu membedakan keduanya.

  • Sepihak: Dalam perjanjian sepihak atau satu arah, hanya satu pihak yang mempunyai kewajiban untuk menjaga dan tidak mengungkapkan informasi rahasia. Mayoritas NDA dalam konteks penjualan bisnis termasuk dalam kategori ini. Di sini, pembeli berperan sebagai penerima, sedangkan penjual bertindak sebagai pihak yang mengungkapkan, tanpa kewajiban kerahasiaan timbal balik.
  • Saling menguntungkan: Sebaliknya, perjanjian bilateral, atau kesepakatan bersama, melibatkan kedua belah pihak untuk berbagi informasi yang harus tetap dirahasiakan. Bentuk perjanjian ini biasanya muncul ketika bisnis mempertimbangkan usaha patungan atau merger.

Perbedaan NDA berdasarkan Jenis Pembeli

Sebagai praktik yang lazim, hampir semua perusahaan ekuitas swasta bersedia menyetujui perjanjian kerahasiaan (NDA).

Sebaliknya, pemodal ventura, yang beroperasi sebagai pembeli finansial dalam bidang peluang spekulatif, biasanya menunjukkan keengganan saat menandatangani NDA. Keragu-raguan mereka berasal dari meningkatnya risiko yang mungkin timbul akibat penandatanganan NDA. Hal ini berpotensi mengarah pada tuduhan penyalahgunaan rahasia dagang jika pemodal ventura (VC) secara independen mengembangkan informasi serupa di masa depan atau secara tidak sengaja mengungkapkan atau memanfaatkan informasi yang dibagikan. Kekhawatiran utama ini adalah alasan utama di balik keengganan para VC untuk berkomitmen terhadap NDA.

Isi & Analisis Bahasa NDA

Panduan di bawah ini, meskipun cakupannya tidak menyeluruh, menggali isu-isu umum yang biasanya muncul selama proses penyusunan dan negosiasi perjanjian kerahasiaan.

Paragraf Pendahuluan

Sebagian besar perjanjian kerahasiaan dimulai dengan paragraf pendahuluan, suatu bagian yang sangat penting dan tidak boleh diabaikan. Berikut rincian elemen kunci dalam paragraf ini:

[Kata kunci ditekankan untuk kejelasan] “Perjanjian ini dibuat dan ditandatangani oleh yang bertanda tangan di bawah ini, bertindak baik dalam kapasitas individu maupun sebagai perwakilan dari entitas bisnis mereka, yang mencakup pejabat, direktur, mitra, pemegang saham, karyawan, pialang, agen, dan penasihat (secara kolektif disebut sebagai 'Pembeli'), dan Penjual. Pembeli telah menyatakan kebutuhannya akan informasi spesifik untuk menilai dan menjajaki potensi akuisisi, yang mungkin melibatkan pengalihan aset, saham, kepentingan kemitraan, atau cara lain, serta potensi merger atau usaha patungan mengenai seluruh atau sebagian kepentingan Penjual. (disebut sebagai 'Transaksi'). Oleh karena itu, para pihak sepakat sebagai berikut: Pembeli berkewajiban untuk tidak mengungkapkan informasi apapun yang berkaitan dengan Penjual, [kecuali jika diamanatkan secara hukum], terlepas apakah informasi tersebut berasal dari Penjual atau pihak ketiga yang bertindak atas nama Penjual. Kewajiban ini mencakup informasi yang diungkapkan sebelum, selama, atau setelah masa efektif Perjanjian ini. Pembeli dapat mengungkapkan informasi tersebut hanya kepada karyawan, pejabat, penasihat, atau individu terafiliasi lainnya, hanya untuk tujuan evaluasi Transaksi. Selain itu, penerima tersebut harus secara eksplisit menyetujui secara tertulis untuk mematuhi ketentuan Perjanjian ini.”

Berikut pengamatan kami:

  • Dalam bahasa yang disediakan, Pembeli menandatangani perjanjian kerahasiaan baik dalam kapasitas individu maupun sebagai perwakilan entitas mereka. Perlu dicatat bahwa beberapa Pembeli mungkin berupaya melakukan pemogokan “secara individu” untuk membatasi tanggung jawab pribadi, yang merupakan permintaan yang masuk akal, khususnya bagi Pembeli keuangan seperti kelompok ekuitas swasta. Namun, permintaan ini mungkin dianggap tidak masuk akal jika Pembeli adalah bisnis kecil milik pribadi dengan satu pemilik. Dalam kasus seperti ini, disarankan untuk memastikan bahwa Pembeli menandatangani NDA atas nama entitasnya dan secara pribadi.
  • NDA secara eksplisit membatasi Pembeli untuk menggunakan informasi yang diungkapkan secara eksklusif untuk tujuan mengevaluasi potensi Transaksi. Pencantuman istilah “mungkin” dilakukan dengan sengaja, karena hal ini tidak menyiratkan komitmen apa pun di antara para pihak hingga ada kesepakatan tertulis yang formal.
  • Paragraf pengantar secara efektif memperluas cakupan NDA dalam dua aspek utama:

1) Keterlibatan: Ini memperluas jangkauan NDA dengan memasukkan referensi ke “pihak ketiga,” dan
2) Jangka waktu: Ini mencakup informasi yang diungkapkan sebelum pelaksanaan NDA, selama masa berlakunya, atau bahkan setelah habis masa berlakunya.

Definisi Informasi Rahasia

Definisi informasi rahasia biasanya menjadi pusat perhatian dalam perjanjian kerahasiaan (NDA), yang sering kali ditempatkan di paragraf awal dan diberi berbagai nama seperti “ Definisi Materi Evaluasi ,” “ Informasi Rahasia ,” atau hanya “ Informasi .”

Tujuan strategis penjual berkisar pada penyusunan cakupan informasi rahasia seluas mungkin. Hal ini dicapai dengan mendefinisikannya secara luas dan kemudian secara eksplisit mengkatalogkan pengecualian di bagian terpisah, yang biasanya diberi label “Pengecualian dari Informasi Rahasia.” Penjual bertujuan untuk mencakup spektrum yang luas, dengan mempertimbangkan informasi:

  • Disampaikan secara lisan atau dalam bentuk apapun.
  • Terlepas dari pihak yang mengungkapkannya .
  • Ditransmisikan sewaktu-waktu, baik sebelum atau sesudah ditandatanganinya perjanjian.
  • Termasuk informasi “ yang diperoleh ” dari informasi rahasia asli, seperti analisis, prakiraan, atau penggabungan lainnya.

Sebaliknya, pembeli menggunakan taktik untuk mempersempit definisi ini. Mereka sering menggunakan frasa “sebatas” untuk menghindari kategori seluruh dokumen sebagai “informasi rahasia” hanya karena hanya berisi satu bagian konten rahasia. Alternatifnya, pembeli mungkin lebih memilih definisi yang lebih ketat, tidak termasuk informasi yang disampaikan secara lisan atau informasi pihak ketiga, data yang diperoleh sebelum pelaksanaan perjanjian, atau mewajibkan penjual secara eksplisit memberi label informasi sebagai “rahasia.”

Paparan pembeli terhadap risiko yang timbul dari definisi “informasi rahasia” yang luas adalah minimal, karena kewajiban utamanya adalah menjaga kerahasiaan. Potensi bagi penjual untuk menuduh adanya pelanggaran dan memberikan bukti kerugian terbatas, dan tanggung jawab pembuktian ada pada penjual untuk menunjukkan bahwa pembeli memang mengungkapkan informasi rahasia. Akibatnya, dalam banyak kasus, para pihak memilih definisi yang luas namun membatasi definisi tersebut melalui pengecualian yang eksplisit.

Kisaran informasi yang termasuk dalam kategori informasi rahasia sangatlah luas. Ini mencakup hampir semua informasi yang dipertukarkan antara para pihak: data, keahlian, prototipe, skema teknik, perangkat lunak, hasil pengujian, alat, sistem, dan spesifikasi, dan masih banyak lagi. Daftar ini sama sekali tidak lengkap, namun berfungsi untuk mengilustrasikan beragam hal yang layak diklasifikasikan sebagai rahasia. Selain itu, penting untuk menyadari bahwa informasi rahasia tidak perlu dibatasi pada ranah tertulis; itu dapat mencakup informasi yang disampaikan secara lisan juga.

Definisi informasi rahasia terkadang menjadi titik fokus negosiasi. Penjual biasanya bertujuan untuk cakupan yang lebih luas, mencakup “semua informasi yang terkait dengan penjual, diungkapkan kepada pembeli.” Sebaliknya, pihak penerima, atau pembeli, mungkin menolak untuk memikul beban definisi komprehensif tersebut dan berusaha mempersempitnya. Mereka bahkan mungkin mendesak penjual untuk secara eksplisit memberi label konten sebagai “rahasia”.

Perdebatan lainnya adalah apakah informasi rahasia pihak ketiga harus berada di bawah payung kerahasiaan yang sama. Pihak penerima mungkin berusaha mempersempit definisinya untuk menghindari “kontaminasi” dari informasi tersebut. Hal ini dapat dicapai dengan:

  • Membatasi pada pengungkapan tertulis atau pengungkapan lisan yang didokumentasikan dalam jangka waktu tertentu.
  • Mewajibkan informasi secara eksplisit ditandai sebagai rahasia.
  • Merinci informasi mana yang dianggap rahasia.
  • Menentukan tanggal pengungkapan.

Selama evaluasi informasi rahasia, pembeli mungkin membuat laporan atau ringkasan berdasarkan data yang diberikan. Definisi “informasi rahasia” harus secara eksplisit mencakup materi turunan ini, yang sering disebut sebagai “informasi turunan.”

Karena relatif rendahnya tuntutan yang dibebankan kepada pembeli berdasarkan perjanjian dan beban pembuktian ada pada penjual, negosiasi mengenai perjanjian kerahasiaan dan kerahasiaan jarang terjadi dalam praktiknya. Hal ini berbeda dengan dokumen seperti surat niat dan perjanjian definitif, yang banyak dinegosiasikan.

Contoh:

  1. “Materi Evaluasi mencakup, namun tidak terbatas pada, Transaksi dan kekayaan intelektual Penjual, produk, layanan, informasi teknis dan bisnis serta daftar kontak, bersama dengan semua analisis, kompilasi, ringkasan, catatan dan data [informasi yang diperoleh] dan informasi yang disampaikan dalam bentuk apa pun. baik lisan, visual, tertulis, atau elektronik, dan baik diberikan kepada Pembeli sebelum atau sesudah tanggal perjanjian ini.”
  2. “Setiap informasi mengenai Penjual, terlepas dari bentuk, cara atau sifat informasi, yang diberikan kepada Pembeli, dan setiap catatan, ringkasan, kompilasi, analisis atau dokumen lain yang disiapkan oleh Pembeli sepanjang memuat atau didasarkan pada, secara keseluruhan atau sebagian, informasi yang diberikan kepada Pembeli.”
  3. “Semua rencana bisnis Pihak Pengungkap (yaitu, Penjual), pelanggan saat ini atau di masa depan, atau pelanggan potensial (termasuk nama, alamat, kebutuhan dan/atau informasi lain mengenai pelanggan atau konsumen), pemasaran, strategi pemasaran, harga dan keuangan informasi, penelitian, pelatihan, pengetahuan, operasi, proses, produk, penemuan, praktik bisnis, basis data dan informasi yang terkandung di dalamnya, tingkat upah, margin, mark-up, keuangan, perbankan, buku, catatan, kontrak, perjanjian, prinsipal , vendor, pemasok, kontraktor, karyawan, pelamar, keahlian pelamar, metode penjualan, metode pemasaran, biaya, harga, struktur harga, metode penghitungan dan/atau penentuan harga, hubungan kontrak, hubungan bisnis, kompensasi yang dibayarkan kepada karyawan dan/ atau kontraktor, dan/atau ketentuan kerja lainnya, evaluasi karyawan, dan/atau keahlian karyawan.”

Masalah Umum dalam Mendefinisikan Informasi Rahasia

  • Informasi yang Diperoleh: “Informasi yang Diperoleh” terkadang ditangani secara terpisah dengan serangkaian batasannya sendiri. Dalam praktiknya, analisis pembeli terhadap bisnis dapat menjadi sangat terkait dengan model kepemilikan mereka, dan mereka mungkin ingin melindungi hak mereka atas formula, metode, perkiraan, atau kekayaan intelektual lainnya dari jangkauan penjual. Seringkali, jalan tengah dicapai dengan secara eksplisit mendefinisikan informasi rahasia untuk mencakup data kepemilikan penjual.
  • Pelabelan: Beberapa perjanjian menyertakan persyaratan “pelabelan” atau “legenda”, yang mengharuskan penjual menandai informasi apa pun yang dianggap rahasia. Namun, di era pertukaran elektronik dan pertukaran informasi yang didominasi secara lisan (misalnya diskusi manajemen atau wawancara pelanggan), hal ini menjadi beban administratif yang tidak praktis. Penjual harus menentang keras persyaratan legenda yang berlebihan, karena dapat memperlambat proses, dan waktu merupakan faktor penting saat menjual bisnis.
  • Informasi Lisan: Dalam transaksi M&A, sebagian besar informasi yang dibagikan disampaikan secara lisan, seringkali melalui wawancara dengan manajer atau negosiasi dengan pemangku kepentingan utama. Oleh karena itu, setiap definisi “informasi rahasia” harus secara eksplisit mencakup data yang disampaikan secara lisan.
  • Kewajiban Memberikan Informasi: Perjanjian tidak boleh memaksakan kewajiban pada penjual untuk memberikan informasi. Meskipun pembeli yang canggih mungkin meminta bahasa yang mewajibkan penjual untuk memberikan informasi yang ditawarkan kepada pembeli lain, hal ini mungkin tidak masuk akal, terutama jika hal ini melibatkan berbagi data sensitif dengan pesaing langsung. Kontrak biasanya mengandung kewajiban itikad baik yang tersirat, yang dapat dikatakan meniadakan perlunya kewajiban eksplisit bagi penjual untuk memberikan informasi. Selain itu, rangkaian informasi yang berbeda biasanya dibagikan kepada kelompok pembeli yang berbeda, sehingga penting bagi penjual untuk mempertahankan fleksibilitas dalam menentukan apa, kapan, dan kepada siapa informasi harus diungkapkan.

Contoh: “Penjual tidak berkewajiban untuk memberikan informasi rahasia kepada Pembeli, dan Penjual mempunyai kebijaksanaan tunggal untuk menentukan sifat dan cakupan informasi yang diberikan kepada Pembeli.”

  • Jangka Waktu: Pembeli mungkin berusaha mengecualikan informasi yang diperoleh sebelum pelaksanaan NDA atau data yang tidak terkait dengan potensi akuisisi, seperti profil teaser atau detail keuangan sebelum NDA. NDA yang dibuat dengan baik harus mencakup periode sebelum pelaksanaannya. Meskipun demikian, pengecualian yang diuraikan di bagian “Pengecualian” (dibahas di bagian berikut) akan tetap berlaku, termasuk informasi yang “diketahui atau tersedia secara publik.”

Pengecualian dari Definisi Informasi Rahasia

Pengecualian dari Kerahasiaan: Mengikuti “Definisi Informasi Rahasia,” biasanya ada bagian yang secara khusus menguraikan pengecualian terhadap definisi ini. Preferensi penjual adalah mempertahankan cakupan yang luas sambil mencantumkan pengecualian ini secara transparan.

Sebaliknya, tujuan penerima (yaitu pembeli) adalah untuk mendapatkan pengecualian komprehensif terhadap definisi informasi rahasia. Pengecualian umum dari definisi ini meliputi:

  • Informasi yang diketahui publik atau sudah berada dalam domain publik sebelum waktu pengungkapannya.
  • Informasi yang diketahui publik dan dapat diakses secara luas setelah diungkapkan melalui tindakan yang tidak berhubungan dengan penerimanya.
  • Informasi sudah menjadi milik penerima, tanpa batasan kerahasiaan apa pun.
  • Informasi yang diperoleh penerima dari pihak ketiga tanpa pelanggaran kerahasiaan.
  • Informasi dikembangkan secara mandiri oleh penerimanya.

Periode Pengungkapan: Terkadang, informasi yang tidak diungkapkan selama periode pengungkapan tertentu juga dikecualikan dari definisi informasi rahasia. Untuk memastikan perlindungan semua informasi, kapan pun informasi tersebut diungkapkan, sebaiknya penjual menyertakan bahasa yang mencakup informasi yang diungkapkan sebelum penandatanganan perjanjian.

Contoh Bahasa dan Klarifikasi

1. “Informasi sudah menjadi milik pembeli, dengan ketentuan informasi tersebut tidak tunduk pada perjanjian kerahasiaan lainnya.”

  • Klarifikasi: Pembeli dapat mempertimbangkan untuk menambahkan “kualifikasi pengetahuan” di sini, seperti “sejauh pengetahuan terbaik pembeli,” untuk melindungi dari potensi perjanjian kerahasiaan yang dirahasiakan. Alternatifnya, definisi yang lebih ketat mungkin memerlukan pembuktian melalui “bukti dokumenter.

2. “Informasi yang tersedia atau diketahui secara umum oleh publik, [selain sebagai akibat dari pengungkapan Pembeli] [selain karena kesalahan Pembeli] [selain karena pelanggaran Perjanjian ini].”*

  • Klarifikasi: Menghapus “umumnya” dari pernyataan ini meringankan beban pembuktian penjual. “Informasi yang diketahui publik” juga dapat mencakup data yang diperoleh pembeli dari pihak ketiga tanpa dasar rahasia.

3. “Informasi yang dikembangkan Pembeli tanpa bantuan informasi rahasia,” atau “Informasi yang dikembangkan secara mandiri oleh Pembeli tanpa menggunakan Informasi Rahasia.”*

  • Klarifikasi: Sebagian besar penjual mungkin menganggap klausul ini kontroversial karena memberikan beban pembuktian pada mereka. Menunjukkan bahwa ringkasan atau analisis pembeli diperoleh secara independen dapat menjadi tantangan bagi penjual, terutama jika pembeli menyusun ulang informasinya secara berbeda. Selain itu, setelah pembeli memahami data tersebut, mereka berpotensi mengubah data tersebut dengan sengaja untuk mengecualikannya dari kategori “Informasi Rahasia”, sehingga memungkinkan penggunaan kompetitif.

“Klausul Informasi Residu: Klarifikasi”

“Pembeli diizinkan untuk memanfaatkan sisa yang dihasilkan dari Informasi Rahasia apa pun yang diberikan di sini untuk tujuan apa pun. 'Sisa' mengacu pada informasi tak berwujud yang disimpan tanpa adanya akses terhadap Informasi Rahasia, yang mencakup konsep, ide, pengetahuan, atau teknik dalam ingatan mereka tanpa bantuan.”

Komentar:

Klausul “sisa” mengakui bahwa informasi rahasia juga dapat tersimpan dalam ingatan pembeli, tidak hanya dalam bentuk tertulis. Hal ini mengakui kesulitan praktis dalam mengharapkan pembeli untuk sepenuhnya menghapus atau melupakan pengetahuan yang diperoleh ketika membuat keputusan strategis. Berdasarkan klausul ini, pembeli dapat menggunakan pengetahuan umum yang mereka simpan dalam ingatan tanpa bantuan tanpa melanggar NDA. Namun, penting untuk dicatat bahwa informasi spesifik dan nyata (misalnya kode perangkat lunak) masih bersifat rahasia.

Sebaiknya pertimbangkan cakupan klausul ini ketika berhadapan dengan pesaing langsung dan berbagi informasi yang sangat sensitif. Berkolaborasi dengan penasihat hukum untuk menyesuaikan bahasa untuk kasus-kasus tersebut, seperti mengecualikan hak kekayaan intelektual atau menetapkan bahwa tidak ada lisensi yang diberikan kepada pembeli untuk data tersebut, mungkin merupakan tindakan yang bijaksana. Selain itu, menerapkan strategi seperti membatasi akses ke data sensitif atau membagikannya hanya pada tahap transaksi selanjutnya dapat lebih melindungi kepentingan Anda. Dalam situasi yang melibatkan pesaing langsung, persiapan penjualan yang menyeluruh sangat penting untuk memastikan proses transaksi yang lancar dan aman, serta meminimalkan potensi risiko. Penting untuk diketahui bahwa berbagi informasi sensitif terkadang tidak dapat dihindari saat menjual kepada pesaing namun dapat dikelola dengan perencanaan yang matang dan panduan hukum.

Penggunaan yang Diizinkan

“Batasan Penggunaan: Melihat Lebih Dekat”

Juga disebut sebagai “Batasan Penggunaan,” bagian ini menjelaskan bagaimana pembeli dapat memanfaatkan informasi yang diungkapkan dan biasanya membatasi penggunaannya secara eksklusif pada evaluasi transaksi.

“Informasi Rahasia akan digunakan semata-mata untuk tujuan menilai potensi akuisisi dan tidak boleh digunakan untuk tujuan lain apa pun, termasuk tindakan yang dianggap merugikan Penjual.”

Komentar:

Terkadang, pembeli mengajukan keberatan mengenai frasa “ dengan cara apa pun merugikan Penjual, ” karena mereka mungkin berargumentasi bahwa kalimat tersebut dapat ditafsirkan secara luas untuk melarang mereka menggunakan informasi untuk tujuan persaingan yang dapat dianggap merugikan Penjual.

Pembeli finansial, khususnya yang memiliki perusahaan portofolio yang beroperasi di industri yang sama dengan penjual, mungkin menganggap bahasa ini terlalu membatasi. Memisahkan pengetahuan industri mereka dari informasi yang diperoleh menjadi tantangan, terutama ketika mereka mengevaluasi banyak transaksi setiap tahunnya. Mengelola banyak perjanjian kerahasiaan di berbagai perusahaan portofolio dan industri mungkin menjadi beban administratif.

Dalam praktiknya, risiko yang terkait dengan pengungkapan informasi kepada pembeli keuangan, seperti kelompok ekuitas swasta (PEG), seringkali lebih rendah dibandingkan dengan pengungkapan informasi kepada pesaing, kecuali jika penerimanya adalah seorang eksekutif dalam perusahaan portofolio PEG. Eksekutif di PEG biasanya memiliki keterlibatan terbatas dalam operasi sehari-hari perusahaan portofolionya dan sebagian besar berlokasi di kantor perusahaan.

Akibatnya, bankir investasi sering kali memprioritaskan daftar pembeli mereka berdasarkan penilaian risiko, dan memulai kontak dengan pembeli keuangan di awal proses karena pengurangan risiko. Pesaing langsung hanya dapat didekati jika mereka ingin menawarkan harga premium. Para pesaing ini biasanya terlibat di kemudian hari dalam proses tersebut, setelah menyempurnakan positioning dan penyampaian pesan berdasarkan umpan balik dari pembeli tahap awal. Diskusi awal dengan pembeli berfungsi untuk mengidentifikasi dan mengatasi segala kekurangan dalam nota penawaran, sehingga meningkatkan kekuatannya seiring dengan kemajuan proses penjualan.

Definisi Perwakilan

“Memahami Ruang Lingkup 'Perwakilan' dalam Perjanjian Kerahasiaan”

Perjanjian kerahasiaan berfungsi untuk membatasi pembeli membocorkan informasi rahasia kepada pihak eksternal. Namun, pengecualian yang umum diberikan memungkinkan pembeli untuk membagikan informasi ini dengan “Perwakilan” mereka untuk tujuan mengevaluasi transaksi.

Dalam sebagian besar perjanjian kerahasiaan, “Definisi Perwakilan” biasanya mencakup karyawan, pejabat, penasihat, dan afiliasi pembeli. Meskipun pembeli pada umumnya menyukai definisi yang lebih luas, penting untuk menyadari bahwa inklusivitas tersebut dapat membuat mereka semakin rentan terhadap setiap pelanggaran yang dilakukan oleh “Perwakilan” ini.

Sebelum menandatangani, pemeriksaan menyeluruh terhadap bagian ini sangat penting. Misalnya, bahasa yang digunakan mungkin mencakup “sumber pendanaan”. Namun, tanpa definisi yang tepat mengenai “sumber pendanaan”, hal ini berpotensi mencakup pihak mana pun yang menyediakan segala bentuk pendanaan—baik itu utang atau ekuitas, berapa pun jumlahnya. Dengan interpretasi yang inventif, hal ini dapat dimanfaatkan untuk memperluas cakupan NDA secara signifikan dengan menyertakan pihak ketiga tanpa persetujuan eksplisit.

“Perwakilan harus mencakup direktur, pejabat, karyawan, agen, afiliasi, sumber pendanaan [potensial], atau penasihat pihak ketiga.”

Paling tidak, setiap keterlibatan pihak ketiga harus mewajibkan mereka untuk mematuhi ketentuan NDA, dan pembeli tetap bertanggung jawab atas pelanggaran pihak ketiga. Selain itu, pembeli memikul tanggung jawab untuk memastikan kepatuhan perwakilannya terhadap ketentuan perjanjian.

“Menegakkan Kerahasiaan Melalui Perwakilan Pembeli”

Alternatifnya, penjual dapat memilih perwakilan pembeli untuk menandatangani NDA yang berbeda. Pendekatan ini memberikan penjual jalan hukum langsung terhadap pihak ketiga, yang memungkinkan mereka mengambil tindakan hukum terhadap pihak ketiga selain mengambil tindakan terhadap pembeli. Alternatifnya, penjual dapat menyertakan perwakilannya sebagai penandatangan NDA melalui perjanjian gabungan, sehingga mencapai tujuan yang sama.

Tanpa NDA terpisah yang melibatkan pihak ketiga atau tanggung jawab pembeli atas tindakan pihak ketiga, NDA tidak mempunyai sarana untuk mengatasi pelanggaran yang dilakukan oleh pihak ketiga secara efektif. Pada dasarnya, penjual tidak dapat secara langsung menegakkan ketentuan NDA terhadap pihak ketiga, dan pembeli tidak bertanggung jawab atas tindakan pihak ketiga tersebut, sehingga tidak ada pihak yang bertanggung jawab.

Oleh karena itu, masuk akal bagi pembeli untuk memikul tanggung jawab atas tindakan “Perwakilan” mereka ketika NDA atau perjanjian terpisah dengan “Perwakilan” ini tidak ada. Selain itu, pembeli harus berkomitmen untuk segera memberi tahu penjual jika terjadi pelanggaran kerahasiaan oleh “Perwakilan” mereka, sebagaimana diuraikan dalam klausul berikut:

“Pembeli setuju untuk segera memberi tahu Penjual jika terjadi pelanggaran kerahasiaan oleh dirinya sendiri atau perwakilannya dan akan membantu Penjual dalam memperbaiki pelanggaran tersebut.”

Banyak perjanjian kerahasiaan menetapkan bahwa pelanggaran yang disebabkan oleh “Perwakilan” pembeli akan diperlakukan setara dengan pelanggaran yang dilakukan oleh pembeli. Hal ini menetapkan tanggung jawab yang ketat bagi pembeli sehubungan dengan tindakan perwakilannya, sehingga memberikan insentif kepada pembeli untuk sangat berhati-hati dalam menjaga informasi rahasia penjual.

Dalam beberapa kasus, pembeli mungkin berusaha menghindari tanggung jawab yang ketat atas tindakan penasihat mereka. Jika penasihat memainkan peran penting dalam proses penjualan, sebaiknya minta penasihat pihak ketiga untuk menandatangani perjanjian kerahasiaan terpisah. Hal ini memungkinkan penjual untuk secara langsung menegakkan perjanjian pada perwakilannya. Seperti disebutkan sebelumnya, pengacara dan akuntan pada dasarnya menjunjung tinggi tugas kerahasiaan, dan kewajiban profesional mereka sering kali dianggap cukup.

Kerahasiaan Mengenai Transaksi

“Memastikan Kerahasiaan Selama Negosiasi”

Penjual biasanya bertujuan untuk mencegah pembeli mengungkapkan negosiasi yang sedang berlangsung, yang biasa disebut sebagai “Menjaga Kerahasiaan Tentang Kesepakatan.” Hal ini termasuk merahasiakan detail negosiasi tertentu, seperti harga bisnis. Sebaliknya, pembeli juga berusaha menghalangi penjual untuk mengungkapkan persyaratan transaksi kepada calon pembeli lain, sehingga mencegah penjual mencari penawaran yang lebih baik.

Dalam kebanyakan kasus, pembeli lebih memilih klausul kerahasiaan bersama, yang memastikan bahwa kedua belah pihak terikat untuk menjaga kebijaksanaan mengenai kesepakatan tersebut. Meskipun demikian, penjual tetap mempunyai hak untuk memberi tahu calon pembeli lainnya tentang negosiasi mereka dengan pihak lain tanpa membocorkan rincian transaksi spesifik. Berikut adalah contoh klausa:

“Masing-masing pihak berkomitmen untuk tidak mengungkapkan, kecuali kepada Perwakilannya, adanya diskusi atau negosiasi yang sedang berlangsung, rincian negosiasi tersebut, atau identitas pihak-pihak yang terlibat.”

“Tanpa izin tertulis sebelumnya dari Penjual atau sebagaimana diamanatkan oleh hukum, Anda dilarang mengungkapkan kepada individu mana pun: (i) fakta bahwa penyelidikan, diskusi, atau negosiasi mengenai potensi transaksi sedang berlangsung, (ii) rincian, ketentuan, atau informasi terkait terkait dengan potensi transaksi, atau (iii) keberadaan Perjanjian ini.”

Standar Perawatan

“Menetapkan Standar Kerahasiaan”

Setiap perjanjian kerahasiaan harus memperhatikan aspek penting: standar kepedulian yang harus diterapkan oleh kedua belah pihak untuk menjaga informasi rahasia.

Biasanya, NDA menetapkan bahwa kedua belah pihak harus memperlakukan informasi rahasia dengan tingkat kepedulian yang sama seperti terhadap data sensitif mereka sendiri. Namun, kondisi ini hanya dapat diterima jika pembeli menjunjung standar yang kuat dalam menangani informasi rahasia.

Oleh karena itu, sebelum menyetujui perjanjian kerahasiaan, disarankan untuk menilai protokol pembeli dalam menjaga kerahasiaan informasi hak milik mereka. Jika praktik-praktik ini gagal atau tidak ada sama sekali, perjanjian kerahasiaan harus mencakup ketentuan-ketentuan yang jelas, seperti membatasi akses terhadap data rahasia (misalnya, pemberian label yang jelas sebagai “rahasia”).

Pengungkapan yang Diizinkan

“Kewajiban Berbagi dan Hukum”

Dalam bidang perjanjian kerahasiaan, terdapat aspek krusial terkait pembagian informasi dan kewajiban hukum.

Perjanjian tersebut dapat menentukan apakah informasi dapat diungkapkan kepada pihak ketiga tertentu, biasanya perwakilan pembeli yang benar-benar membutuhkan akses, seperti eksekutif, pengacara, dan karyawan. Dalam kasus seperti ini, penting bagi pembeli untuk memberi tahu individu tersebut tentang sifat rahasia data dan memastikan mereka menandatangani NDA atau menerima tanggung jawab atas pelanggaran apa pun.

Mengenai persyaratan hukum, sebagian besar NDA mengizinkan pembeli untuk mengungkapkan informasi rahasia jika dipaksa oleh perintah pengadilan, namun hanya sejauh diperlukan. Dalam situasi di mana kewajiban hukum mulai berlaku, seperti mandat pemerintah, penjual sering kali lebih memilih untuk menerima pemberitahuan terlebih dahulu. Mereka juga dapat menggunakan bahasa yang mewajibkan pengungkapan hanya setelah memperoleh pendapat tertulis dari penasihat hukum mereka. Penjual sering kali mengubah istilah ini untuk memastikan bahwa pengungkapan diberi label sebagai “wajib” dan bukan “diminta” dan mungkin berupaya mempersempit cakupan pengungkapan. Pendekatan ini memberikan kesempatan kepada penjual untuk menantang permintaan tersebut sebelum membocorkan informasi.

Terkadang, permintaan dari lembaga pemerintah dapat menimbulkan pertanyaan dan mungkin mempunyai motivasi politik. Misalnya, pertimbangkan penggerebekan federal tahun 1987 terhadap kantor Ed Thorp, pendiri Princeton/Newport Partners. Insiden ini bermotif politik oleh Rudolph Giuliani selama kampanye pemilihannya kembali, dan tuduhan tersebut dibatalkan setelah tujuan politiknya tercapai.

“Pengungkapan dan Pertimbangan Hukum”

Terkait pengungkapan hukum dalam perjanjian kerahasiaan, pilihan antara standar “wajib” dan “diminta” dapat mempunyai implikasi yang signifikan.

Pertimbangkan skenario ketika “wajib” dianggap terlalu ketat oleh pembeli. Dalam kasus seperti ini, “diminta” mungkin dipandang sebagai standar yang lebih masuk akal. Hal ini memungkinkan pembeli untuk bekerja sama dengan pihak berwenang tanpa mengambil risiko penalti atau merusak hubungan dengan mereka. Berikut ini contohnya:

“Jika salah satu pihak diharuskan [diminta] oleh hukum untuk mengungkapkan Informasi Rahasia apa pun, pihak tersebut harus, sejauh diizinkan oleh hukum, memberikan pemberitahuan tertulis segera kepada pihak lainnya dan melakukan pengungkapan tersebut tanpa tanggung jawab.”

Selain itu, penjual dapat memilih untuk mendapatkan pendapat hukum sebelum mengabulkan permintaan, sementara pembeli dapat memilih untuk mengubah bahasa agar mencerminkan “berkonsultasi dengan pengacara” atau “atas saran dari penasihat luar.” Istilah “luar” dimasukkan sebagai preferensi untuk nasihat netral, daripada mengandalkan nasihat pembeli atau penjual. Perjanjian tersebut juga harus menentukan pihak mana yang menanggung biaya untuk memperoleh pendapat hukum atau mencari penasihat hukum. Biasanya, penjual bertanggung jawab untuk menanggung biaya yang terkait dengan pengamanan informasi mereka sendiri.

Pengembalian Informasi

“Perlindungan Informasi Rahasia”

Perjanjian kerahasiaan sering kali menetapkan bahwa pada akhir periode pengungkapan, pembeli berkewajiban mengembalikan semua informasi rahasia, termasuk salinan atau analisis apa pun. Namun, di era digital saat ini, efektivitas persyaratan ini dalam menjaga informasi penjual masih dipertanyakan.

Dalam praktiknya, mengambil dan mengembalikan semua informasi rahasia dapat menjadi tantangan, terutama jika informasi tersebut telah dibagikan kepada pihak ketiga, seperti “Perwakilan” pembeli. Banyak pembeli mungkin secara tidak sengaja gagal menghapus salinan elektronik secara permanen, termasuk email. Oleh karena itu, pembeli sering kali lebih memilih untuk menghancurkan informasi daripada berusaha mengembalikannya, karena prosesnya lebih sederhana dan lebih murah. Meskipun banyak NDA yang memuat ketentuan untuk “mengembalikan” informasi, janji ini jarang terwujud dalam praktiknya. Biasanya, NDA hanya diperiksa jika terjadi pelanggaran.

Berikut adalah contoh bahasa yang menangani “pengembalian informasi”:

“Atas permintaan Penjual, dengan alasan apa pun, Pembeli akan segera mengembalikan kepada Penjual atau memusnahkan semua Informasi Rahasia…”

“Pembeli harus melakukan upaya yang wajar secara komersial untuk mengembalikan atau menghancurkan Informasi Rahasia yang disimpan secara elektronik.”

Pengecualian berlaku bagi pembeli di industri yang diatur dimana kewajiban hukum mengharuskan mereka menyimpan informasi tertentu untuk mematuhi persyaratan peraturan. Dalam kasus seperti ini, pembeli dapat membuat pengecualian terhadap kewajiban mereka untuk mengembalikan atau memusnahkan informasi. Hal ini dilakukan agar mereka dapat mematuhi kebijakan penyimpanan dan kepatuhan dokumen atau mengelola informasi elektronik yang sering diarsipkan namun sulit dihilangkan. Untuk melindungi terhadap potensi penyalahgunaan, penjual dapat mengusulkan tindakan pencegahan tertentu, seperti mengizinkan penjual meninjau, menyetujui, atau segera diberi tahu tentang permintaan apa pun sebelum informasi rahasia apa pun dibagikan. Contohnya:

“Pembeli dapat menyimpan salinan Informasi Rahasia di kantor penasihat luarnya, sejauh diperlukan untuk pembelaan litigasi apa pun terkait dengan Perjanjian ini atau untuk memenuhi kewajiban hukum atau peraturan serta kebijakan penyimpanan dokumen.”

Dalam sebagian besar kasus, “Definisi Informasi Rahasia” juga mencakup analisis, kompilasi, dan model pembeli lainnya (disebut sebagai “informasi turunan”). Penjual biasanya setuju bahwa pembeli boleh menghancurkan, alih-alih mengembalikan, informasi yang diperoleh, karena pembeli umumnya enggan membagikan model analitis milik mereka.

Terakhir, perlu diperhatikan perbedaan antara “sertifikasi” dan “beri tahu”, karena “beri tahu” tidak terlalu membatasi pembeli.

Komunikasi

Dalam banyak kasus, penjual lebih memilih untuk mempertahankan kendali atas semua komunikasi terkait transaksi dan bertujuan untuk mencegah pembeli terlibat dengan pihak ketiga, termasuk karyawan, pelanggan, atau vendor. Pembeli yang sangat teliti mungkin berupaya menyempurnakan ketentuan ini untuk memastikan bahwa ketentuan ini tidak secara tidak sengaja menjadi klausul non-persaingan pintu belakang, sering kali dengan mengecualikan “kontak yang dilakukan dalam kegiatan bisnis biasa.” Berikut klausa umum yang sering digunakan terkait komunikasi:

“Anda tidak boleh, tanpa persetujuan tertulis sebelumnya dari Penjual, memulai komunikasi apa pun dengan karyawan, pejabat, direktur, agen, afiliasi, pemasok, distributor, atau pelanggan Penjual mengenai Transaksi dan Informasi Rahasia, kecuali jika komunikasi tersebut termasuk dalam cakupan operasi bisnis biasa.”

Non-Permintaan

Perhatian utama penjual adalah mencegah pembeli memikat karyawan atau pelanggannya. Hal ini biasanya dicapai melalui perjanjian non-permintaan atau perjanjian larangan mempekerjakan (yang secara khusus berkaitan dengan karyawan), dengan perjanjian non-permintaan tidak terlalu membatasi bagi pembeli. Perjanjian ini sering kali memiliki jangka waktu atau ruang lingkup yang terbatas, terutama jika diterapkan pada karyawan kunci, seperti yang diilustrasikan di sini:

“Pembeli berkomitmen bahwa, dalam waktu dua tahun sejak ditandatanganinya Perjanjian ini, mereka tidak akan secara aktif merekrut atau mempekerjakan karyawan mana pun di tingkat pejabat atau manajemen dari Penjual tanpa memperoleh persetujuan tertulis sebelumnya dari Penjual.”

Untuk menyederhanakan kepatuhan, pembeli yang cerdas bertujuan untuk menyempurnakan bahasa guna mengurangi beban pengawasan aktivitas departemen SDM mereka, terutama jika mereka mengevaluasi banyak transaksi potensial setiap tahunnya. Ketentuan berikut berupaya mempersempit ruang lingkup klausul non-ajakan:

“Penting untuk dicatat bahwa Pembeli tidak dilarang memanfaatkan permintaan umum yang tidak menargetkan karyawan Penjual, melibatkan perusahaan pencari (selama mereka menghindari permintaan khusus dari karyawan Penjual), atau mempekerjakan individu yang secara independen mendekati Pembeli tanpa permintaan. ”

Dalam konteks perusahaan besar, keterbukaan menjadi perhatian. Bagaimana cara Pembeli menginstruksikan departemen SDM mereka untuk tidak mempekerjakan seseorang dari perusahaan XYZ (“Penjual”) tanpa menimbulkan kecurigaan yang tidak semestinya dalam organisasi mereka sendiri? Permintaan tersebut berpotensi menimbulkan pertanyaan yang tidak beralasan di kalangan staf Pembeli.

Untuk memberikan fleksibilitas, pembeli dapat memilih untuk mempersempit batasan, membatasinya hanya pada individu yang memiliki akses terhadap informasi rahasia. Alternatifnya, mereka dapat membatasi klausul non-permintaan hanya untuk karyawan tingkat eksekutif atau menerapkannya secara eksklusif kepada karyawan yang diperkenalkan kepada pembeli selama proses transaksi. Pendekatan lain adalah dengan mengganti klausul “tidak ada perekrutan” dengan ketentuan “tidak ada permintaan”, yang mengizinkan pembeli untuk mempekerjakan karyawan melalui pencarian umum atau dengan bantuan perusahaan pencari, namun melarang perekrutan aktif.

Dalam kasus di mana penjual berurusan dengan grup ekuitas swasta, mungkin timbul kekhawatiran bahwa grup ini dapat menawarkan persyaratan yang lebih menarik kepada tim manajemen penjual, yang berpotensi mengarah pada kudeta dan membahayakan kesepakatan. Dalam situasi seperti ini, kami merekomendasikan untuk menyertakan ketentuan berikut:

“Pembeli berkomitmen untuk tidak terlibat dalam diskusi dengan manajemen Penjual mengenai persyaratan kerja pasca-penutupan mereka, atau sampai (i) memperoleh persetujuan tertulis dari Penjual, atau (ii) tanggal pelaksanaan perjanjian definitif antara para pihak.”

Pembeli mungkin juga berusaha membuat perjanjian non-permintaan “dua arah” jika penjual mengantisipasi adanya kontak dengan karyawan pembeli. Hal ini biasa terjadi jika pembelinya adalah pesaing langsung.

Tidak Ada Kewajiban untuk Melanjutkan

Meskipun telah dipahami secara luas bahwa Perjanjian Kerahasiaan (CA) tidak mengikat secara hukum para pihak untuk menyelesaikan suatu transaksi, namun merupakan praktik terbaik untuk menyatakan secara eksplisit bahwa tidak ada pihak yang mempunyai kewajiban untuk menyelesaikan transaksi sampai perjanjian tertulis ditandatangani secara formal. Hal ini memastikan kejelasan mutlak:

“…sampai perjanjian tertulis ditandatangani dengan baik oleh Penjual dan Pembeli, tidak ada pihak yang terikat oleh kewajiban apa pun untuk menyelesaikan transaksi.”

Selain itu, kedua belah pihak mempunyai hak yang tegas, berdasarkan kebijakan mereka sendiri, untuk menolak usulan apa pun yang dibuat oleh pihak lain dan menghentikan perundingan kapan pun dan dengan alasan apa pun.

Tidak Ada Pemberian hak IP

Dengan memasukkan klausul penting dalam NDA, sangat penting untuk secara proaktif mencegah pembeli melisensikan kekayaan intelektual apa pun yang tercakup dalam informasi rahasia. Yang juga penting, perjanjian kerahasiaan harus secara eksplisit menyatakan bahwa tidak ada lisensi tersirat yang diberikan kepada pembeli sehubungan dengan teknologi atau informasi yang diungkapkan.

Selain itu, bahasa yang digunakan dalam perjanjian ini harus secara definitif mengharuskan pengembalian semua manifestasi nyata dari informasi tersebut. Hal ini mencakup barang-barang seperti model, data, dan gambar, yang mewajibkan pengembalian segera atas permintaan, dan tidak lebih lambat dari kesepakatan. Penting untuk digarisbawahi bahwa pembeli tidak boleh menyimpan salinan apa pun dari materi ini.

Penafian Akurasi & Tidak Ada Jaminan

Klausul 'tidak ada jaminan' berfungsi sebagai pernyataan jelas oleh penjual bahwa mereka tidak memberikan jaminan apa pun mengenai keakuratan atau kelengkapan informasi. Sebaliknya, klausul ini berfungsi untuk memfasilitasi pertukaran informasi secara terbuka dengan membatasi tanggung jawab penjual mengenai keakuratan informasi sampai perjanjian definitif, seperti perjanjian pembelian, dilaksanakan secara formal.

Jika pembeli melanjutkan pembelian bisnis tersebut, biasanya penjual memasukkan pernyataan dan jaminan komprehensif dalam perjanjian pembelian. Bahasa yang ramah pembeli ini secara efektif menguraikan pendirian penjual mengenai keakuratan informasi:

'Penjual secara tegas menyangkal pernyataan atau jaminan apa pun, baik tersurat maupun tersirat, mengenai keakuratan atau kelengkapan informasi…'

'Pembeli mengetahui dan menyetujui bahwa Penjual tidak bertanggung jawab kepada Pembeli yang timbul dari penggunaan Informasi Rahasia atau kesalahan atau kelalaian apa pun yang terkandung di dalamnya.'

Negosiasi representasi dan jaminan merupakan proses yang berbeda-beda, biasanya berkembang sebagai respons terhadap trade-off tertentu dan pertimbangan kontekstual. Dalam praktiknya, penjual sering kali lebih memilih membuat representasi spesifik setelah mereka menjalin hubungan yang kuat dan saling percaya dengan pembeli. Fase membangun kepercayaan ini mungkin melibatkan perolehan pemahaman mendalam tentang kekhawatiran pembeli terkait laporan keuangan atau masalah lainnya, mungkin melalui diskusi dengan CEO perusahaan yang sebelumnya diakuisisi oleh pembeli.

Disarankan bagi NDA untuk memasukkan bahasa yang membatasi representasi hanya pada pernyataan yang diberikan pada tahap berikutnya, biasanya dalam perjanjian definitif. Namun, pembeli mungkin mencari bahasa yang menunjukkan bahwa penjual memiliki 'kepercayaan dengan itikad baik' terhadap keakuratan informasi, meskipun ada kewajiban yang tersirat. Bukan hal yang aneh bagi penjual untuk menentang bahasa ini, baik dengan menghapusnya atau dengan memperkenalkan pengubah yang memperjelas.

Penyelesaian Sengketa, Penegakan, Upaya Hukum & Pemulihan

Perjanjian tersebut harus secara tegas menyatakan bahwa jika pembeli melanggar kewajibannya, penjual berhak atas upaya hukum yang adil dan adil. Perjanjian kerahasiaan (CA) mungkin sulit untuk ditegakkan, dan pembuktian kerugian moneter bisa jadi rumit atau tidak cukup untuk memberikan kompensasi yang memadai kepada penjual. Oleh karena itu, penjual harus mempunyai hak untuk mendapatkan ganti rugi yang adil, yang sering kali melibatkan perolehan perintah pengadilan.

Biasanya, ketika NDA dilanggar, upaya hukum standar adalah mengajukan tuntutan ganti rugi moneter. Untuk menyederhanakan proses ini, para pihak dapat menyepakati terlebih dahulu mengenai ganti rugi melalui klausul ganti rugi yang dilikuidasi, yang menetapkan kompensasi yang telah ditentukan sebelumnya atas pelanggaran. Namun, karena sifat sensitif dari informasi rahasia, menilai kerugian yang wajar bisa jadi rumit. Sebagai pengakuan atas hal ini, NDA sering kali memasukkan ketentuan-ketentuan yang memberikan keringanan yang adil, seperti perintah penahanan sementara dan perintah pengadilan. Upaya hukum ini melarang pihak yang melanggar untuk menggunakan atau mengungkapkan informasi rahasia.

Karena kerugian moneter saja mungkin tidak cukup bagi sebagian besar penjual, maka pemberian bantuan yang adil menjadi hal yang penting. Perlu dicatat bahwa meskipun perjanjian tidak memiliki bahasa khusus ini, penjual mungkin masih memiliki hak untuk mengajukan perintah pengadilan. Selain itu, perjanjian tersebut harus mewajibkan pembeli untuk segera melaporkan setiap pelanggaran atau pelanggaran terhadap NDA.

Meskipun klausul pemilihan forum dan pilihan hukum pada umumnya berbeda, keduanya berdampak signifikan pada proses penyelesaian sengketa. Para pihak sering kali sepakat sebelumnya bahwa jika terjadi perselisihan, mereka akan tunduk pada yurisdiksi dan hukum negara yang ditunjuk. Pada dasarnya, hal ini berarti bahwa jika salah satu pihak bermaksud untuk mengajukan tuntutan hukum, hal tersebut harus dilakukan dalam negara yang ditentukan dalam perjanjian, dan hukum negara bagian tersebut akan mengatur keputusan pengadilan atau arbiter.

Sebagian besar pembeli dengan mudah menerima dimasukkannya ketentuan keringanan yang adil dan bersifat ganti rugi, seperti yang diilustrasikan dalam contoh ini:

'Anda mengakui bahwa pelanggaran terhadap Perjanjian ini akan menyebabkan kerugian yang tidak dapat diperbaiki pada Penjual, dan bahwa kerugian moneter bukanlah solusi yang memadai. Oleh karena itu, Anda setuju untuk memberikan pelaksanaan tertentu dari Perjanjian ini dan menyetujui pemberian ganti rugi atau ganti rugi lainnya yang adil demi kepentingan Penjual sebagai solusi atas pelanggaran tersebut, tanpa perlu membuktikan kerugian yang sebenarnya. Selain itu, Anda mengesampingkan segala persyaratan untuk menerbitkan obligasi sebagai syarat keringanan tersebut. Penting untuk dicatat bahwa upaya hukum ini bukan satu-satunya jalan keluar atas pelanggaran Perjanjian ini, namun merupakan pelengkap dari semua upaya hukum lain yang diberikan oleh hukum.'

Namun arbitrase bukanlah jalan untuk mendapatkan putusan sela ganti rugi. Akibatnya, sangat sedikit NDA yang menawarkan opsi penyelesaian klaim melalui arbitrase. Klausa tipikal yang membahas hal ini berbunyi:

'Kerugian moneter diakui sebagai ganti rugi yang tidak mencukupi untuk setiap pelanggaran terhadap Perjanjian ini, dan oleh karena itu, Penjual (dan kedua belah pihak) berhak untuk meminta ganti rugi yang adil, termasuk, namun tidak terbatas pada, tindakan ganti rugi dan pelaksanaan tertentu, sebagai ganti rugi atas pelanggaran seperti itu. Penting untuk ditekankan bahwa upaya hukum ini tidak secara eksklusif mengatasi pelanggaran Perjanjian ini namun merupakan tambahan terhadap upaya hukum lain yang tersedia berdasarkan hukum.'

Ganti Rugi & Biaya Hukum

Jika tidak ada ganti rugi, masing-masing pihak bertanggung jawab atas biaya pengacaranya masing-masing di Amerika Serikat, kecuali di Alaska. Penting untuk dicatat bahwa meskipun aturan “yang kalah membayar” adalah norma di Kanada, Inggris, dan banyak negara Eropa, hal ini tidak diwajibkan oleh undang-undang di Amerika Serikat. Di Amerika Serikat, para pihak harus menyetujui persyaratan tersebut dalam kontrak mereka. Pembeli mungkin terbuka terhadap klausul “yang kalah membayar” namun mungkin ragu untuk menandatangani ketentuan “biaya pengacara satu arah”, seperti yang dicontohkan di sini:

“Pembeli berkomitmen untuk mengganti kerugian dan melindungi Penjual dari segala kerugian yang timbul akibat pelanggaran Perjanjian ini.”

Ketentuan

NDA umumnya memiliki jangka waktu mulai dari satu hingga lima tahun. Durasi spesifiknya bergantung pada kepentingan strategis informasi yang diungkapkan kepada penjual dan seberapa cepat informasi tersebut menjadi usang. Panjang NDA biasanya disesuaikan dengan jangka waktu ekonomi dari data yang diungkapkan.

Pembeli sering kali lebih memilih jangka waktu yang lebih pendek, biasanya sekitar dua hingga tiga tahun, untuk menghindari tanggung jawab administratif berkelanjutan terkait dengan memastikan kepatuhan dan memantau ketentuan perjanjian.

Beberapa penjual mungkin berpendapat untuk jangka waktu yang tidak terbatas, terutama bila nilai informasi rahasia tetap ada setelah tanggal penghentian yang diusulkan. Argumen ini mungkin menarik, khususnya untuk kekayaan intelektual yang umurnya lebih panjang. Dalam kasus seperti ini, ketentuan terpisah dapat ditetapkan untuk menangani berbagai kategori informasi, termasuk perjanjian non-permintaan.

Penjual harus berhati-hati dalam mengakhiri jangka waktu NDA setelah menandatangani perjanjian definitif, karena banyak transaksi yang pada akhirnya tidak selesai. Untuk mengatasi masalah ini, pertimbangkan klausa berikut:

“Perjanjian ini akan berakhir paling cepat lima tahun sejak tanggal penandatanganan Perjanjian ini atau setelah selesainya transaksi antara para pihak.”

Lain-lain Ketentuan

Berikut adalah beberapa ketentuan lain-lain tambahan yang biasa ditemukan dalam perjanjian kerahasiaan:

  • Penugasan: Pertimbangkan apakah CA dapat ditugaskan ke pembeli atau penerus baru. Tanpa penugasan seperti itu, mungkin tidak praktis bagi pensiunan penjual, yang tidak lagi memiliki kepentingan dalam bisnis, untuk menerapkan CA pada pembeli. Dalam kasus penjualan saham, penugasan ini mungkin tidak diperlukan.

“Perjanjian ini mengikat dan berlaku untuk kepentingan para pihak dan penerusnya masing-masing. Segala pengalihan Perjanjian ini tanpa persetujuan tertulis sebelumnya dari pihak lain akan batal.”

  • Pilihan Hukum & Forum: Kebanyakan penjual lebih memilih untuk diatur oleh hukum negara tempat mereka didirikan. Pembeli biasanya setuju kecuali mereka memiliki pengaruh negosiasi yang signifikan. Jika para pihak berada di negara bagian yang berbeda, mereka dapat memilih negara bagian yang netral dimana tidak ada pihak yang mempunyai keunggulan di kampung halamannya, seperti Delaware atau New York. Klausul arbitrase jarang terjadi di CA karena para pihak biasanya mencari kinerja tertentu, yang tidak tersedia melalui arbitrase. Para pihak juga dapat memasukkan klausul yang melepaskan hak untuk diadili oleh juri.

“Perjanjian ini akan diatur oleh hukum Negara Bagian Alaska. Masing-masing pihak dengan ini menyetujui secara tidak dapat ditarik kembali untuk tunduk pada yurisdiksi eksklusif pengadilan Negara Bagian Alaska atas setiap tindakan, tuntutan, atau proses hukum yang timbul dari atau berkaitan dengan Perjanjian ini.”

Masalah, Tips & Strategi

  • Definisi Informasi Rahasia: Masalah dengan perjanjian kerahasiaan sering kali muncul ketika definisi “informasi rahasia” terlalu luas, sehingga secara praktis tidak mungkin untuk menentukan cakupannya dan apakah informasi tertentu memenuhi syarat sebagai rahasia.
  • Melindungi Rahasia Dagang: Meskipun NDA penting dalam menjaga perlindungan rahasia dagang, informasi rahasia masih berisiko diungkapkan melalui berbagai cara. Mengajukan perkara rahasia dagang di pengadilan terbuka, yang mengharuskan pengungkapan rahasia dagang, juga dapat menimbulkan ketidakpastian. Selain itu, menandatangani NDA dengan mitra Anda membantu menjaga status informasi rahasia Anda sebagai rahasia dagang. Pengadilan biasanya menjaga kerahasiaan informasi yang diklasifikasikan sebagai “rahasia dagang.” Untuk memenuhi syarat sebagai rahasia dagang, informasi tersebut harus dijaga kerahasiaannya, dan jika diungkapkan kepada pihak ketiga, pihak tersebut harus berkomitmen untuk menjaga kerahasiaannya. NDA berfungsi sebagai komitmen ini, idealnya memastikan bahwa rahasia dagang Anda tetap mendapat perlindungan umum dari pengadilan.
  • Gunakan Pelepasan Informasi Secara Bertahap: Untuk memitigasi risiko, kami merekomendasikan pelepasan informasi secara bertahap, di mana data rahasia dan sensitif diungkapkan secara bertahap, bukan sekaligus.
  • Gunakan Nama Resmi Para Pihak yang Benar: Penting untuk mencantumkan nama resmi yang akurat dari individu dan/atau perusahaan dalam perjanjian apa pun. Ketidakakuratan dalam hal ini dapat melemahkan posisi Anda jika Anda perlu menegakkan perjanjian.
  • NDA Tidak Diperlukan Saat Bekerja dengan Penasihat Profesional: Saat melibatkan profesional berlisensi seperti akuntan atau pengacara, perjanjian kerahasiaan terpisah biasanya tidak diperlukan karena mereka memiliki kewajiban untuk menjaga setelah mereka menerima Anda sebagai klien. Kewajiban kerahasiaan yang implisit ini melekat dalam peran profesional mereka, sehingga menghilangkan kebutuhan hukum akan dokumen terpisah yang menjelaskan kerahasiaan.
  • Penegakan: Penegakan NDA dapat menimbulkan tantangan praktis, karena penjual mungkin tidak selalu menyadari adanya pelanggaran perjanjian kerahasiaan.

FAQ tentang Perjanjian Kerahasiaan

Seberapa umumkah menegosiasikan perjanjian kerahasiaan?

Menegosiasikan persyaratan NDA adalah praktik standar di sebagian besar urusan bisnis. Awalnya, rancangan pertama perjanjian biasanya bisa dinegosiasikan. Luasnya negosiasi seringkali bergantung pada kekuatan tawar-menawar relatif dari pihak-pihak yang terlibat. Penting untuk dicatat bahwa setiap pembeli, baik entitas korporat atau pembeli finansial, mungkin memiliki preferensi khusus untuk bahasa dan klausul dalam perjanjian kerahasiaan, yang dipengaruhi oleh pengalaman kesepakatan mereka di masa lalu dan pembelajaran yang didapat. Meskipun benar bahwa sebagian besar pembeli dapat menerima persyaratan awal tanpa perubahan, kemungkinan negosiasi cenderung meningkat ketika Anda meminta NDA di kemudian hari dalam proses pengikatan.

Apa peran pengacara dan penasihat M&A saya?

Penasihat M&A Anda kemungkinan besar memiliki templat standar untuk perjanjian kerahasiaan, namun pengacara Anda harus terlibat ketika Anda memiliki persyaratan unik. Hal ini mencakup situasi ketika Anda perlu menjaga rahasia dagang atau jika strategi pemasaran Anda melibatkan upaya menjangkau pesaing.

Apakah penasihat menandatangani NDA?

Kelompok ekuitas swasta (PEG) biasanya menandatangani NDA ketika menjajaki potensi akuisisi. Di sisi lain, pemodal ventura sering kali menahan diri untuk tidak menandatangani NDA. Sebagian besar penasihat M&A dan bankir investasi bersedia menandatangani perjanjian kerahasiaan, meskipun beberapa mungkin menganggap permintaan tersebut tidak diperlukan karena kewajiban mereka untuk menjaga kerahasiaan. Para profesional di berbagai bidang, termasuk PEG, pemodal ventura, penasihat M&A, dan bankir investasi, memprioritaskan integritas dan tidak akan terlibat dalam bisnis pencurian ide. Pengacara dan akuntan kadang-kadang dapat menandatangani NDA, khususnya dalam situasi yang unik, namun mereka umumnya terikat oleh kewajiban kerahasiaan, sehingga NDA tambahan tidak diperlukan dalam banyak kasus.

Seorang pembeli mendekati saya untuk berpotensi membeli perusahaan saya. Haruskah saya menandatangani “NDA standar” mereka? Apakah mereka bersedia menegosiasikan ketentuan NDA?

Penting untuk diingat bahwa tidak ada “NDA standar” yang berlaku secara universal. Sebelum menandatangani NDA apa pun, disarankan untuk meninjaunya secara menyeluruh oleh pengacara Anda. Perusahaan sah dan bereputasi baik yang benar-benar tertarik untuk menjalin hubungan bisnis biasanya akan terbuka untuk menegosiasikan ketentuan NDA mereka guna memastikan keadilan dan keselarasan dengan kepentingan kedua belah pihak.

Apakah NDA merupakan perjanjian satu arah atau dua arah?

Banyak NDA yang disusun sebagai perjanjian satu arah, terutama berfokus pada pembatasan tindakan satu pihak, biasanya penjual, untuk menjaga informasi rahasia. Namun, pembeli sering kali meminta modifikasi terhadap NDA, terutama ketika mereka perlu berbagi informasi dengan penjual atau melindungi ketentuan transaksi untuk mencegah penjual mencari penawaran yang lebih baik di tempat lain.

Apa yang mengikuti perjanjian kerahasiaan?

Setelah para pihak menandatangani perjanjian kerahasiaan dan bertukar informasi yang relevan, biasanya dilanjutkan dengan “letter of interest” atau “letter of Intent” (LOI). Dokumen ini meresmikan pernyataan minat pembeli untuk melanjutkan ke tahap uji tuntas. Setelah uji tuntas selesai, LOI biasanya diganti dengan perjanjian definitif, seperti perjanjian pembelian atau perjanjian pembelian aset. Perjanjian definitif ditandatangani pada tahap penutupan untuk menyelesaikan dan menyempurnakan transaksi.

Bisakah pembeli mengungkapkan ketentuan negosiasi tertentu setelah CA berakhir?

Ya, kecuali perjanjian kerahasiaan secara tegas melarang pengungkapan tersebut. Alternatifnya, CA dapat disusun tanpa tanggal kedaluwarsa tertentu, meskipun banyak pembeli mungkin menyampaikan kekhawatiran mengenai pemantauan dan kepatuhan jangka panjang dalam kasus tersebut. Perlu dicatat bahwa yurisdiksi tertentu mungkin tidak mengizinkan perjanjian kerahasiaan abadi.

Kesimpulan

Mendapatkan kejelasan tentang aspek mendasar dari perjanjian kerahasiaan sangat penting untuk menghindari potensi kesalahan yang disebabkan oleh ketidakjelasan bahasa atau kesalahpahaman istilah-istilah penting dalam perjanjian.

Penting untuk menyadari bahwa tidak ada solusi universal yang cocok untuk setiap situasi, dan tekankan pentingnya mencari bimbingan profesional sebelum melanjutkan. Untuk meningkatkan keberlakuan NDA Anda, penting untuk menilai dengan cermat faktor-faktor yang disebutkan di atas, terutama ketika menjaga kekayaan intelektual dan rahasia dagang, yang pada dasarnya menghadirkan tantangan unik.

Daftar isi