M&A-Vertreter und Garantien

Der M&A-Berater oder Investmentbanker

Sowohl Ihr Anwalt als auch Ihr M&A-Berater spielen eine entscheidende Rolle bei der Aushandlung von Vertretungen und Gewährleistungen. Ihr M&A-Berater führt Gespräche mit dem Käufer, um die übergeordneten Aspekte der Transaktion zu gestalten und sicherzustellen, dass alle Komponenten der Transaktionsstruktur harmonisch aufeinander abgestimmt sind. Erfahrene Investmentbanker betrachten Verhandlungen als kollaborative Unternehmungen, die auf für beide Seiten vorteilhafte Ergebnisse abzielen, anstatt eine Position starr zu verteidigen. Ein erfahrener Vermittler zeichnet sich dadurch aus, dass er die wahren Bedenken des Käufers aufdeckt und die Transaktion auf kreative Weise so gestaltet, dass die Ziele beider Parteien erfüllt werden.

Die meisten M&A-Firmen fordern vom Verkäufer in der Regel eine Schadloshaltung für alle rechtlichen Schritte, die sich aus ungenauen Informationen oder wesentlichen Falschdarstellungen ergeben. Viele Käufer ziehen möglicherweise den M&A-Berater in Gerichtsverfahren ein und werfen ein weites Auge auf alle an der Transaktion Beteiligten. Da der Verkäufer den Großteil des Transaktionserlöses erhält und die primäre Informationsquelle darstellt, argumentieren M&A-Berater, dass sie keine Verantwortung für Ungenauigkeiten tragen sollten.

Ohne eine solche Entschädigung wären M&A-Berater gezwungen, alle von ihnen verarbeiteten Informationen sorgfältig zu überprüfen, was mühsam und behindernd für den Prozess wäre. Während die Forderung nach einer Entschädigung angemessen ist, ist umstritten, inwieweit der Verkäufer den Berater bei grober Fahrlässigkeit entschädigen sollte. Aus unserer Sicht sollten Berater nicht vor Betrug oder grober Fahrlässigkeit geschützt werden. Sie sollten jedoch für Probleme entschädigt werden, die auf Ungenauigkeiten in den bereitgestellten Informationen zurückzuführen sind. Würde man Investmentbanker für ungenaue Informationen haftbar machen, würde dies zu unnötigen Zweifeln der Geschäftsinhaber, höheren Kosten und Verzögerungen führen und höhere Gebühren erforderlich machen, um dem erhöhten Risiko Rechnung zu tragen.

Andere Spezialisten

Abhängig von der Art Ihres Unternehmens und Ihrer Branche kann die Einbeziehung spezialisierter Experten den Umfang von Vertretungen und Garantien erheblich beeinflussen. Der Umfang ihrer Beteiligung kann in manchen Fällen dazu beitragen, das Risiko für den Käufer zu mindern, was zu einer möglichen Reduzierung des Umfangs von Vertretungen und Garantien führen kann.

• Umweltaspekte: Für Unternehmen, die mit Gefahrstoffen umgehen oder Umweltvorschriften unterliegen, ist die Beauftragung eines Umweltberaters ratsam. Käufer beauftragen beim Erwerb von Immobilien, bei denen der Verdacht auf Kontamination besteht, häufig Umweltexperten. In vielen Gerichtsbarkeiten wird den früheren Immobilieneigentümern eine verschuldensunabhängige Haftung für Umweltprobleme auferlegt, die ein erhebliches Risiko darstellen. Durch die vorherige Beauftragung eines Beraters können Probleme proaktiv erkannt und gelöst werden, bevor sie zu Bedenken für den Käufer werden.
• Leistungen an Arbeitnehmer: Leistungen an Arbeitnehmer stellen für Käufer einen erheblichen Risikobereich dar. Verkäufer sollten rechtzeitig vor einem Verkauf mit Experten auf diesem Gebiet zusammenarbeiten. Es ist von entscheidender Bedeutung, sicherzustellen, dass die Vermögenswerte die Verbindlichkeiten in Altersvorsorgeplänen überwiegen, und einen nahtlosen Übergang der Leistungen, einschließlich aufgeschobener Vergütung, Gewinnbeteiligung, Aktienoptionen sowie Kranken- und Lebensversicherung, zu ermöglichen. In den meisten Fällen werden Pläne gekündigt, wobei der Verkäufer verpflichtet ist, die Kündigungsanforderungen zu erfüllen, während die Mitarbeiter zu den Plänen des Käufers wechseln.
• Code-Audits: Beim Erwerb eines Softwareunternehmens entscheiden sich die meisten Käufer für ein Code-Audit durch einen Drittanbieter, um die Sauberkeit und Dokumentation des Softwarecodes zu beurteilen. Ein erfahrener Verkäufer sollte proaktiv eine Codeprüfung und Codebereinigung veranlassen, bevor er das Unternehmen zum Verkauf anbietet. Die Audit-Ergebnisse und Code-Verbesserungen können dann während der Verhandlungen genutzt werden, um den Käufern Vertrauen in die Dokumentation, Genauigkeit und Organisation des Codes zu geben.

Vermögenswert vs. Aktienverkauf

Bei jeder Transaktion stellt sich eine grundlegende Frage: Soll sie als Vermögenswertverkauf oder als Aktienverkauf strukturiert werden? Diese Wahl hat erheblichen Einfluss auf den Umfang der Vertretungen und Garantien, wobei Aktienverkäufe im Allgemeinen eine breitere Abdeckung umfassen als Vermögensverkäufe.

Verkauf von Vermögenswerten

Die meisten Käufer bevorzugen Asset Deals aufgrund des geringeren Risikos. Bei einem Aktienverkauf übernimmt der Käufer alle Verbindlichkeiten des Verkäufers, einschließlich Eventualverbindlichkeiten oder unbekannter Verbindlichkeiten. Im Gegensatz dazu werden bei einem Vermögensverkauf nur die im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarten Verbindlichkeiten sowie die unvermeidbaren Nachfolgeverbindlichkeiten übertragen. Folglich haben Vertreter und Garantien beim Verkauf von Vermögenswerten tendenziell einen geringeren Umfang.

Lagerverkauf

Bei Aktienkäufen erbt der Käufer alle Verbindlichkeiten des Verkäufers, was im Vergleich zu Asset Deals zu umfassenderen Vertretungen und Garantien führt. Bei größeren Transaktionen wird häufig die Aktienverkaufsstruktur übernommen. Hierbei gibt der Verkäufer ergänzende Angaben zur Kapitalausstattung und übernommenen Verbindlichkeiten.

Haftung des Nachfolgers

Unabhängig von der Art der Transaktion bleibt eine Nachfolgehaftung möglich. Dieses Risiko kann teilweise durch gründliche Vertretungen und Garantien, Treuhandkonten und Schutzmaßnahmen gemindert, aber nie vollständig beseitigt werden. Bestimmte Angelegenheiten, wie etwa Steuer- oder Umweltangelegenheiten, gehen grundsätzlich mit einer Nachfolgehaftung einher. Im Gegensatz dazu kann in Fällen wie Arbeitnehmerangelegenheiten die Haftung des Nachfolgers verringert werden, indem der Eindruck einer bloßen Fortsetzung minimiert wird. Bleibt der Betrieb vor und nach dem Verkauf im Wesentlichen gleich, können Gerichte eine Nachfolgehaftung vorschreiben. Dieses Szenario ist bei den meisten M&A-Transaktionen üblich und führt zu Vertretungen und Garantien, die auf potenzielle Haftungsbereiche zugeschnitten sind.

Hier sind wirksame Strategien zur Minderung der Nachfolgerhaftung:

• Gründliche Due-Diligence-Prüfung : Der Käufer sollte eine umfassende Due-Diligence-Prüfung durchführen und sich insbesondere auf potenzielle Nachfolgeverbindlichkeiten im Zusammenhang mit Umwelt-, Steuer- und Arbeitsrechten konzentrieren.
• Dreieckige Akquisitionsstruktur : Erwägen Sie die Verwendung einer dreieckigen Akquisitionsstruktur. Bei diesem Ansatz gründet das Käuferunternehmen eine Tochtergesellschaft, die das Zielunternehmen entweder erwirbt oder mit ihm fusioniert. Durch diesen Aufbau werden Verbindlichkeiten innerhalb der Tochtergesellschaft effektiv isoliert.
• Klarheit bei Asset-Deals : Achten Sie bei Asset-Deals darauf, die Verbindlichkeiten, die der Käufer übernimmt, und die Verbindlichkeiten, die der Verkäufer behält, explizit aufzulisten.
• Robuste Vertreter und Garantien : Stärken Sie die Zusicherungen und Garantien im Kaufvertrag, um potenzielle Probleme anzugehen, die einer Haftung des Nachfolgers unterliegen.
• Entschädigung mit reduzierten Körben : Schließen Sie Entschädigungsbestimmungen mit reduzierten Körben speziell für Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Haftung des Nachfolgers ein.
• Geschäftskontinuität minimieren : Um das Risiko zu verringern, von einem Gericht als „bloße Fortsetzung“ abgestempelt zu werden, minimieren Sie den Anschein von Geschäftskontinuität.
• Aufrechterhaltung der Geschäftseinheit des Verkäufers : Fordern Sie den Verkäufer auf, seine Geschäftseinheit so lange wie möglich offen zu halten und eine Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten. Dies ist insbesondere in Fällen wie Umwelt- oder Steuerangelegenheiten von entscheidender Bedeutung, bei denen die Haftung auf unbestimmte Zeit bestehen kann. Wägen Sie die Dauer, die das Unternehmen geöffnet bleibt, sorgfältig gegen die damit verbundenen potenziellen Risiken ab.

Finanzierungsverstöße durch Treuhandkonto

Holdback , oft auch Treuhandkonto genannt, einzubauen Bei diesem Mechanismus wird ein Teil des Kaufpreises, typischerweise etwa 10 bis 20 %, in der Obhut eines neutralen Dritten, des Treuhänders, reserviert. Dieser reservierte Betrag dient als Absicherung und erstreckt sich über einen Zeitraum von in der Regel 12 bis 24 Monaten. Ihr Zweck besteht in erster Linie in der Deckung etwaiger im Kaufvertrag vorgesehener Schadensersatzansprüche. Sollten in diesem Zeitraum jedoch keine Ansprüche entstehen, werden die zurückbehaltenen Mittel unverzüglich an den Verkäufer freigegeben.

Warum ist ein Treuhandkonto notwendig?

Treuhandgeschäfte spielen eine entscheidende Rolle dabei, dem Käufer ein sicheres Gefühl zu geben und sicherzustellen, dass finanzielle Mittel zur Deckung unvorhergesehener Ausgaben wie Gerichtsverfahren oder Verlusten aufgrund von Unstimmigkeiten in den Zusicherungen oder Garantien des Verkäufers im Kaufvertrag jederzeit verfügbar sind.

Betrachten Sie zur Veranschaulichung den Verkauf einer Produktionsanlage, die mit teuren Maschinen ausgestattet ist. Wenn der Verkäufer versichert hat, dass alle Maschinen voll funktionsfähig und gut gewartet sind, ein Teil der Maschine jedoch kurz nach der Transaktion eine Fehlfunktion aufweist und eine nicht offengelegte verzögerte Wartung offenbart, kann der Käufer einen Anspruch auf Erstattung der mit der Reparatur oder dem Austausch der Maschine verbundenen Kosten geltend machen.

Der einbehaltene Betrag wird sicher auf einem Treuhandkonto hinterlegt, von einem unparteiischen externen Treuhandagenten verwaltet und durch eine sorgfältig ausgearbeitete Treuhandvereinbarung geregelt. Typischerweise erfordert die Freigabe dieser Mittel die gegenseitige Zustimmung von Käufer und Verkäufer. In Fällen, in denen keine Ansprüche bestehen, werden die treuhänderisch hinterlegten Gelder nach Ablauf der vereinbarten Treuhandfrist schließlich an den Verkäufer ausgezahlt.

Gibt es Alternativen zum Treuhandkonto?

Tatsächlich beinhalten die meisten M&A-Transaktionen irgendeine Form von Zahlungsaufschub, und es ist erwähnenswert, dass verschiedene Zahlungsaufschubmechanismen auch als wirksame Alternativen zu herkömmlichen Treuhandgeschäften dienen können. Hier sind mehrere Optionen, die Sie in Betracht ziehen sollten:

• Schuldschein: Ein gut strukturierter Schuldschein kann dem Käufer ausdrücklich das Recht einräumen, im Falle eines Verstoßes, der oft als „Aufrechnung“ bezeichnet wird, künftige Zahlungen zurückzuhalten.
• Earnout: Auch Earnout-Vereinbarungen können ein Aufrechnungsrecht vorsehen. Es ist jedoch wichtig, die Wahrscheinlichkeit zu bewerten, dass der Verkäufer tatsächlich Earnout-Zahlungen erhält, da diese von bestimmten Leistungskennzahlen abhängen können.
• Beratungs- oder Arbeitsvertrag: Ähnlich wie Schuldscheine können Beratungs- oder Arbeitsverträge ein Aufrechnungsrecht beinhalten. Beachten Sie, dass es in bestimmten Staaten möglicherweise Vorschriften gibt, die Aufrechnungen gegen Arbeitsverträge verbieten.

Es ist zu beachten, dass Verkäufer möglicherweise etwas zögerlich sind, ein Recht auf Aufrechnung gegen garantierte, aufgeschobene Zahlungen (z. B. Schuldscheine oder Beratungsverträge) zu akzeptieren. Diese Zurückhaltung ist auf Bedenken zurückzuführen, dass die Gewährung der Möglichkeit, Zahlungen zurückzuhalten, das Machtgleichgewicht erheblich zu Gunsten des Käufers verschieben könnte. Daher könnten Verkäufer herkömmliche Treuhandvereinbarungen als eine ausgewogenere und vorzuziehende Lösung ansehen.

Was sind die wichtigsten Bedingungen der Treuhandvereinbarung?

Berücksichtigen Sie bei der Festlegung der Bedingungen Ihres Treuhandvertrags die folgenden Schlüsselaspekte:

• Höhe der Mittel: Typischerweise beträgt die Treuhandsumme bei den meisten Transaktionen 10 bis 20 % des gesamten Kaufpreises. Die Größe des Treuhandkontos sollte den wahrgenommenen Risiken und ihren potenziellen Auswirkungen entsprechen und der Frage entsprechen, ob andere Zahlungsaufschubmechanismen ebenfalls ein klares Recht auf Aufrechnung beinhalten.
• Dauer: Der Zeitraum für Treuhandverträge ist unterschiedlich und beträgt oft 18 bis 24 Monate. Es ist jedoch nicht ungewöhnlich, dass kürzere Zeiträume von 12 Monaten oder längere Zeiträume von bis zu 36 Monaten vorliegen. Viele Käufer bevorzugen eine Gewinn- und Verlustrechnung für das gesamte Jahr, um den gesamten Abrechnungszeitraum zu beurteilen, weshalb die 18-Monats-Dauer weit verbreitet ist. In den meisten Fällen erweist sich eine zweijährige Treuhandfrist als ausreichend, um potenzielle Risiken zu erkennen.
• Bedingungen: Ihre Treuhandvereinbarung sollte die spezifischen Bedingungen für das Treuhandkonto darlegen, einschließlich der Kontrolle seiner Freigabe (in der Regel gegenseitiges Einvernehmen) und Mechanismen zur Streitbeilegung.
• Zinsen: Legen Sie klar fest, ob auf den hinterlegten Betrag aufgelaufene Zinsen an den Käufer, den Verkäufer gezahlt oder auf eine vorher festgelegte Weise geteilt werden sollen.

Wie werden Streitigkeiten normalerweise gehandhabt?

Streitigkeiten aus dem Kaufvertrag werden durch die im Kaufvertrag selbst sorgfältig dargelegten Bedingungen in Verbindung mit den Bestimmungen des Treuhandvertrags geregelt. Es ist zu beachten, dass Zusatzvereinbarungen, wie etwa Wettbewerbsverbote, in manchen Fällen gesonderte Streitbeilegungsmechanismen beinhalten können.

Der Schwerpunkt der Beilegung der meisten Streitigkeiten liegt typischerweise im Abschnitt „Entschädigung“ der Vereinbarung. Es ist wichtig zu verstehen, dass es keine allgemein standardisierte Entschädigungsregelung gibt. Vielmehr kann die Formulierung bezüglich der Entschädigung Gegenstand heftiger Debatten zwischen Käufer und Verkäufer sein.

Wenn ein Käufer ein Problem oder einen Verstoß feststellt, schreibt das Protokoll in den meisten Fällen vor, dass der Käufer den Verkäufer ordnungsgemäß benachrichtigen muss. Anschließend kann dem Verkäufer eine bestimmte Frist eingeräumt werden, um das Problem zu beheben (oft als „Recht auf Heilung“ bezeichnet), den angeblichen Schaden anzufechten oder sich für eine entsprechende Rückerstattung an den Käufer zu entscheiden. Sollten die Lösungsbemühungen scheitern, bleiben die Gelder sicher auf einem Treuhandkonto verwahrt, während beide Parteien sich gewissenhaft um eine einvernehmliche Lösung bemühen.

Ein zentraler Aspekt, der berücksichtigt werden muss, ist die Frage, ob die Treuhandvereinbarung ausschließlich als Rückgriffsmöglichkeit des Käufers dienen soll oder ob der Käufer die Möglichkeit haben sollte, ergänzende Rechtsbehelfe zu ergreifen.

Einschränkungen bei Vertretungen und Garantien

Einschränkungen von Zusicherungen und Gewährleistungen können in die folgenden vier verschiedenen Gruppen eingeteilt werden:

• Wissensqualifizierer: Diese Einschränkungen hängen von der Definition des Umfangs des Wissens des Verkäufers in Bezug auf die spezifische bereitgestellte Zusicherung oder Garantie ab.
• Überlebenszeiträume: Für Garantien und Garantien gilt ein Ablaufdatum, das oft als „Überlebenszeit“ bezeichnet wird.
• Körbe (Mindestbeträge): Verkäufer sind vor Haftungsansprüchen geschützt, bis der Gesamtbetrag einen vorab festgelegten Warenkorbschwellenwert überschreitet, ähnlich einem Selbstbehalt bei der Versicherung.
• Obergrenzen (Höchstbeträge): Die Haftung des Verkäufers ist begrenzt, das heißt, er haftet nur für Schäden bis zu einer vorher festgelegten Höchstgrenze, die auch als Obergrenze bezeichnet wird.

Wissensqualifizierer

Eine der einfachsten Methoden, den Umfang einer Zusicherung oder Garantie einzugrenzen, ist die Verwendung eines Wissensqualifizierers. Dieses Qualifikationsmerkmal schränkt die potenzielle Haftung des Verkäufers auf der Grundlage dessen ein, was der Verkäufer über eine bestimmte Darstellung „weiß“.

Wenn beispielsweise ein Verkäufer behauptet, dass der Jahresabschluss des Unternehmens den allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (GAAP) entspricht, und der Käufer anschließend eine Abweichung von den GAAP feststellt, kann die Rechenschaftspflicht des Verkäufers eingeschränkt sein. Der Umfang der Haftung des Verkäufers hängt jedoch von der genauen Definition des Begriffs „Wissen“ im Kaufvertrag ab.

Es ist wichtig zu berücksichtigen, dass Verkäufer möglicherweise nicht über Kenntnisse aller Aspekte des Geschäfts verfügen, insbesondere wenn der Verkäufer ein abwesender Eigentümer ist. Daher ist es verständlich, dass Verkäufer vorsichtig sind, wenn es darum geht, Aussagen zu Bereichen des Geschäfts zu machen, über die sie möglicherweise nur begrenzte Kenntnisse haben. Um diesem Problem zu begegnen, werden Vertretungen und Garantien häufig auf der Grundlage des Wissens des Verkäufers gemäß der Definition des Kaufvertrags eingeschränkt.

Beispiele für Inline-Wissensqualifizierer umfassen:

• „Nach bestem Wissen des Verkäufers“
• „Nach aktuellem Kenntnisstand des Verkäufers“
• „Nach Kenntnis des Verkäufers“

Diese Erklärungen stehen häufig vor dem Abschnitt „Vertretungen und Garantien“ in einem Kaufvertrag. Beispielsweise könnten Sie auf einen Satz stoßen wie „Nach bestem Wissen des Verkäufers erklärt und gewährleistet der Verkäufer, dass …“. In solchen Fällen ist die Definition von Wissen in die Aussage selbst eingebettet und wird nicht separat im Abschnitt „Definitionen“ dargelegt.

Hier sind einige Beispiele für Definitionen von Wissen :

• Tatsächliches Wissen
• Nach bestem Wissen einer Partei nach ordnungsgemäßer und angemessener Untersuchung
• Tatsächliches Wissen, ohne dass eine Nachfrage oder Untersuchung erforderlich ist
• Tatsächliches Wissen, das nach angemessener Untersuchung gewonnen worden wäre
• Konstruktives Wissen, soweit dieses Wissen durch ordnungsgemäße Untersuchung erlangt worden wäre
• Tatsächliche Kenntnisse eines leitenden Angestellten des Unternehmens
• Tatsächliche Kenntnisse der in Anhang XX aufgeführten leitenden Angestellten und Mitarbeiter

In bestimmten Kaufverträgen ist „Wissen“ eindeutig definiert und im Abschnitt „Definitionen“ des Kaufvertrags aufgeführt. Folglich wird der Begriff „Wissen“ in der gesamten Vereinbarung großgeschrieben, um auf seine im Abschnitt „Definitionen“ definierte Bedeutung hinzuweisen.

Die spezifische Definition von Wissen, wie sie in der Vereinbarung dargelegt wird, hat erhebliche Auswirkungen für beide Beteiligten. Ohne jegliche Kenntnisqualifikation könnte der Verkäufer potenziell die 100-prozentige Verantwortung für etwaige Zusicherungen und Gewährleistungen im Kaufvertrag tragen, unabhängig davon, ob der Verkäufer sich deren Richtigkeit bewusst war oder nicht.

Durch die Eingrenzung der Definition von Wissen kann sich die Dynamik erheblich verschieben und dem Käufer möglicherweise die Last auferlegen, nachzuweisen, dass der Verkäufer wusste, dass eine Darstellung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe falsch war. Sie kann auch die Schadensersatzansprüche des Käufers erheblich einschränken, indem sie unbekannte Risiken auf den Käufer überträgt.

Der Käufer wird versuchen, den Umfang des Wissens zu erweitern, um „konstruktives“ Wissen einzuschließen, das Informationen umfasst, die durch angemessene oder ordnungsgemäße Nachforschungen hätten bekannt sein müssen oder die mit der Rolle des Verkäufers im Unternehmen übereinstimmen (z. B. wird davon ausgegangen, dass ein CEO darüber verfügt). einen anderen Wissensstand als ein CTO oder CMO).

Dennoch ist es für beide Seiten wichtig zu erkennen, dass Unsicherheit ein inhärentes Element ist, unabhängig von ihren Präferenzen. Repräsentanten und Garantien messen nicht nur die Integrität; Sie dienen in erster Linie als rechtlicher Mechanismus zur Risikoverteilung.

Besondere Aufmerksamkeit ist geboten, wenn der Verkäufer ein abwesender Eigentümer mit begrenzten Geschäftskenntnissen ist. In solchen Fällen sollte die Definition von Wissen den Umständen entsprechen. Verkäufer sollten jedoch bedenken, dass Wissensqualifizierer auch als Instrumente zur Risikoallokation fungieren. Daher könnten Verkäufer gezwungen sein, Darstellungen zu Aspekten des Geschäfts abzugeben, über die sie nur über begrenzte Kenntnisse verfügen.

Im Gegensatz dazu können Szenarien wie ein Management-Buy-out (MBO) dem/den Käufer(n) einen besseren Einblick in die Abläufe gewähren als dem Verkäufer. Hier könnte das Management geneigt sein, mehr Risiken einzugehen, obwohl externe Finanzierungsquellen wie Banken oder Private-Equity-Firmen diese Bereitschaft einschränken könnten.

Bestimmen, wessen Wissen wichtig ist

Abschließend ist es wichtig, darzulegen, von wessen Kenntnissen die Vertreter und Garantien in der Vereinbarung abhängig sind. Verlassen sie sich ausschließlich auf das Wissen des Verkäufers oder umfasst die Definition die Erkenntnisse von Beamten oder anderen Mitarbeitern?

Sollen Dritte in die Definition einbezogen werden, muss der Verkäufer bereit sein, das mit der Kenntnis dieser externen Parteien verbundene Risiko zu übernehmen. In bestimmten Fällen können leitende Angestellte oder Schlüsselmitarbeiter aufgefordert werden, eine Bescheinigung auszustellen, in der sie einzeln bestätigen, dass sie sich der für ihre jeweiligen Rollen relevanten Vertretungen und Garantien bewusst sind. Beispielsweise könnte ein CFO beauftragt werden, eine Bescheinigung über alle finanziellen Zusicherungen zu unterzeichnen.

Überleben

Bei Garantien und Garantien ist in der Regel ein Ablaufdatum festgelegt. Ohne eine spezifische Überlebensklausel wird es ungewiss, ob sie über den Abschluss des Geschäfts hinaus fortbestehen, möglicherweise vorbehaltlich der Verjährungsfrist im Zusammenhang mit dem konkreten Verstoß, beispielsweise aus Umwelt- oder Steuergründen. Sobald dieser festgelegte Zeitraum abgelaufen ist, erlischt in der Regel die Haftung des Verkäufers für etwaige Verstöße, mit wenigen Ausnahmen wie vorsätzlichen oder vorsätzlichen Verstößen oder Betrug.

Käufer ziehen es oft vor, das erworbene Unternehmen mindestens ein ganzes Jahr oder einen Geschäftszyklus lang weiterzuführen, um mögliche Verstöße aufzudecken. Folglich liegt die typische Lebensdauer von Vertretungen zwischen 18 und 24 Monaten.

Zum Beispiel: „Die Zusicherungen und Garantien des Verkäufers bleiben 18 Monate nach dem Vertragsabschluss in Kraft.“

Die Dauer der Überlebensperioden kann jedoch je nach Art und Art der Darstellung variieren. Hier ein paar Beispiele:

• Geistiges Eigentum: Kann bis zu 36 Monate verlängert werden.
• Umweltfreundlich: Möglicherweise gibt es keine zeitliche Begrenzung.
• Steuer: Unbegrenzt oder die gesamte Verjährungsfrist nach lokalem, Landes- oder Bundesrecht.
• Beschäftigung : ERISA und Beschäftigungsangelegenheiten können zwischen zwei Jahren und unbegrenzt dauern.
• Organisation und Titel: Kann unbegrenzt sein.
• Einhaltung von Gesetzen: Kann unbegrenzt sein.

Warum überleben Vertreter und Garantien für börsennotierte Unternehmen den Abschluss nicht?

Es gibt zwei Hauptgründe:

• Genauigkeit der Informationen: Börsennotierte Unternehmen sind verpflichtet, regelmäßige Berichte bei der Securities and Exchange Commission (SEC) einzureichen. Diese regulatorische Anforderung weckt das Vertrauen, dass öffentliche Unternehmen höhere Standards einhalten und ihre Informationen im Vergleich zu privaten Unternehmen zuverlässiger machen.
• Verstreute Eigentumsverhältnisse: Aktiengesellschaften haben eine verstreute Eigentumsstruktur, was es schwieriger macht, einzelne Aktionäre im Falle eines Verstoßes zur Rechenschaft zu ziehen. Bei börsennotierten Unternehmen stehen weniger Aktionäre zur Verfügung, die den Käufer entschädigen könnten.

Körbe (Minimum)

Repräsentanten und Garantien gehen fast immer mit einem Begleiter einher – dem Warenkorb, der wie eine Mindestschwelle fungiert, die überschritten werden muss, bevor der Verkäufer haftbar gemacht wird. Stellen Sie sich das ähnlich wie einen Selbstbehalt bei einer Versicherung vor.

Im Abschnitt „Schadensersatz“ des Kaufvertrags werden die Regeln für den Fall einer Streitigkeit dargelegt. Darin finden Sie eine Klausel, die den Warenkorb definiert (manchmal auch als „Betragsbeschränkung“ bezeichnet). Bis die Ansprüche diese Schwelle überschreiten, bleibt der Verkäufer von der Haftung ausgeschlossen. Der Warenkorb legt im Wesentlichen den Mindestverlust fest, den der Käufer verkraften muss, bevor die Haftung des Verkäufers ausgelöst wird.

Beispiel: Bei den meisten M&A-Transaktionen wird ein Warenkorb auf 0,75 % des Kaufpreises festgelegt. Bei einem 10-Millionen-Dollar-Deal würde ein 0,75-Prozent-Korb 75.000 Dollar entsprechen. Daher würde der Verkäufer erst dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn die Gesamtforderung 75.000 US-Dollar übersteigt.

Deshalb ist der Korb ein integraler Bestandteil des Prozesses:

• Förderung der Verantwortung des Käufers: Ähnlich wie ein Selbstbehalt einer Versicherung motiviert der Warenkorb den Käufer, sich am Risiko zu beteiligen. Wenn der Warenkorb auf Null gesetzt wäre, könnte der Käufer versucht sein, zahlreiche unbedeutende Forderungen einzureichen, ohne etwas zu verlieren.
• Unvollkommenheit anerkennen: Es erkennt an, dass kein Geschäft makellos ist. Die Parteien akzeptieren, dass Herausforderungen auftauchen werden, und vereinbaren, die Probleme nicht zu eskalieren, bis sie eine signifikante Schwelle überschreiten. Dies rationalisiert die Transaktion und stellt sicher, dass nur wesentliche Forderungen berücksichtigt werden.
• Effizienzsteigerung: Durch das Herausfiltern geringfügiger Schadensfälle wird der Prozess rationalisiert und effizienter. Dadurch können sich beide Parteien auf die wesentlichen Themen konzentrieren.
• Förderung der Sorgfalt: Der Warenkorb drängt den Käufer dazu, eine gründliche Due-Diligence-Prüfung durchzuführen, da er ein begründetes Interesse daran hat, potenzielle Probleme zu identifizieren, bevor sie wesentlich werden.

Beispielklauseln:

• „Die Entschädigungsverpflichtung des Verkäufers gegenüber dem Käufer tritt erst dann in Kraft, wenn der Gesamtbetrag aller Entschädigungsansprüche gegen den Käufer den Korb übersteigt, der 50.000 US-Dollar beträgt.“
• „Der Verkäufer übernimmt die Haftung erst, wenn der Gesamtschaden 100.000 US-Dollar übersteigt, und ausschließlich für den Betrag, der 100.000 US-Dollar übersteigt. Diese Bestimmung schließt jedoch Ansprüche gemäß Abschnitt x und xx (z. B. Steuern, Umwelt usw.), Verstöße, die dem Verkäufer vor dem Vertretungsdatum bekannt waren, oder vorsätzliche Verstöße gegen Vereinbarungen oder Verpflichtungen aus. Sowohl der Verkäufer als auch die Aktionäre haften gesamtschuldnerisch für alle Schäden, die aus solchen Verstößen entstehen.“
• „Weder der Verkäufer noch der Käufer haften für eine Entschädigung, bis der Gesamtschaden, der einer entschädigten Partei entstanden ist, einhunderttausend Dollar (100.000 US-Dollar) übersteigt (der „Warenkorb“). Nach Überschreitung des Korbs hat die entschädigte Partei Anspruch auf Entschädigung für alle Schäden, einschließlich der Beträge bis zur Höhe des Korbs und etwaiger Überschüsse. Diese Klausel gilt nicht für Schäden im Zusammenhang mit Steuern oder behördlichen Beurteilungen oder Ansprüche wegen vorsätzlichen Betrugs oder vorsätzlicher Falschdarstellung im Zusammenhang mit einer Zusicherung oder Gewährleistungsverletzung in dieser Vereinbarung.“

Trinkgeld vs. Korb ohne Trinkgeld:

Trinkgeldkorb:

• Bei einem Kippkorb muss der Verkäufer dem Käufer bei Überschreitung des Korbs alle Verluste vollständig erstatten.
  • Bei einem Warenkorb im Wert von 100.000 US-Dollar und einer Forderung von 101.000 US-Dollar würde der Verkäufer dem Käufer beispielsweise 101.000 US-Dollar und nicht nur 100.000 US-Dollar erstatten.

Kein Trinkgeld:

• Bei einem Selbstbehalt oder einem Korb ohne Trinkgeld erstattet der Verkäufer dem Käufer nur die Beträge, die über den Korb hinausgehen.
  • Im vorherigen Beispiel würde der Verkäufer dem Käufer bei einem Warenkorb von 100.000 US-Dollar und einer Forderung von 101.000 US-Dollar nur 1.000 US-Dollar erstatten.

Teilen des Selbstbehalts

In manchen Verträgen sind beide Parteien verpflichtet, Verluste bis zur Höhe des Selbstbehalts zu teilen.

Wenn beispielsweise ein Selbstbehalt von 100.000 US-Dollar besteht und ein Verlust von 101.000 US-Dollar entsteht, würde der Käufer 50.000 US-Dollar und der Verkäufer 51.000 US-Dollar beisteuern.

Diese Bestimmung verpflichtet den Käufer, einen erheblichen Teil aller Verluste zu tragen, was eine gründliche Due-Diligence-Prüfung zur Minimierung potenzieller Verluste fördert. Gleichzeitig wird der Verkäufer dazu angeregt, kleinere Verluste im Namen des Käufers abzumildern. Dieser Ansatz hält Käufer bis zu einem gewissen Grad davon ab, einen Trinkgeldkorb auszunutzen, um den „Selbstbehalt“ zurückzuerlangen.

Korbgröße

Die typische Warenkorbgröße beträgt 0,75 % des Gesamtkaufpreises. Natürlich plädieren Käufer für einen möglichst niedrigen Warenkorb, während Verkäufer einen höheren Betrag anstreben.

Bestimmte Zusicherungen und Gewährleistungen sind häufig vom Warenkorb ausgenommen. Dazu gehören in der Regel Angelegenheiten im Zusammenhang mit Mitarbeitern, Umweltbelangen, organisatorischen Fragen, Eigentumsrechten an Vermögenswerten oder Steuerangelegenheiten, wie in der folgenden Klausel dargelegt:

„Dieser Abschnitt gilt nicht für Ansprüche gemäß Abschnitt x und xx (z. B. Steuern, Umwelt usw.) …“

Darüber hinaus kann der Warenkorb ungültig werden, wenn der Verkäufer einen vorsätzlichen Verstoß begeht, oder er kann aufgrund des Wissens des Verkäufers (wie in der Vereinbarung definiert) eingeschränkt werden. Viele Verkäufer bestreiten diese Formulierung jedoch, da die Feststellung „vorsätzlicher“ Verstöße subjektiv sein und zu kostspieligen Streitigkeiten führen kann.

Beispiel: „Dieser Abschnitt gilt nicht für Verstöße, von denen der Verkäufer vor dem Datum, an dem die Zusicherungen abgegeben wurden, Kenntnis hatte, oder für vorsätzliche Verstöße gegen Vereinbarungen oder Verpflichtungen.“

Obergrenzen (Maximum)

Eine Obergrenze stellt die maximale Haftung dar, die ein Verkäufer gegenüber dem Käufer übernehmen kann. Bei den meisten Transaktionen liegen die Obergrenzen in der Regel zwischen 10 und 20 % des gesamten Kaufpreises des Unternehmens. Sobald diese Höchstgrenze überschritten wird, erlischt in der Regel die Haftung des Verkäufers für Schäden gegenüber dem Käufer, mit wenigen Ausnahmen (z. B. bei Betrug).

Für bestimmte Zusicherungen und Garantien können die Obergrenzen höher angesetzt oder unbegrenzt belassen werden. Dazu gehören typischerweise:

• Geistiges Eigentum (IP)
• Eigentum an Vermögenswerten
• Mitarbeiterangelegenheiten
• Leistungen an Arbeitnehmer, ERISA
• Umweltprobleme
• Steuerangelegenheiten
• Organisatorische Probleme

Zum Beispiel: „Der Gesamtschadensersatz, der dem Käufer aus einem Verstoß gegen diese Zusicherungen und Garantien erstattet werden kann, darf 35.000 US-Dollar nicht überschreiten.“

Generelle Richtlinien

Hier ist eine kurze Referenztabelle mit allgemeinen Empfehlungen für Körbe, Obergrenzen und Überlebenszeiträume.

Entschädigung und Rechtsbehelfe

Wenn nach Abschluss eines Geschäfts ein Problem auftritt, wenden sich die Parteien an die Abschnitte „Entschädigung“ und „Allgemeines“ des Kaufvertrags, um zu bestimmen, wie der Streit beigelegt werden soll.

Der Abschnitt „Entschädigung“ behandelt typischerweise die folgenden Punkte:

• Parteien : Es wird geklärt, wer für die Entschädigung verantwortlich ist. Ist ein Aktionär oder sind alle Aktionäre an der Entschädigung des Käufers beteiligt? Sind mehrere Gesellschafter beteiligt, haften diese gesamtschuldnerisch? Stellt der Käufer auch den Verkäufer entschädigt?
• Geltungsbereich : Hier wird beschrieben, was unter die Entschädigung fällt. Dazu gehören häufig Verstöße gegen Zusicherungen und Gewährleistungen, Vertragsbrüche, Nichteinhaltung von Gesetzen und Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten. Bei den Verhandlungen geht es oft um die Besonderheiten des Geltungsbereichs. Einige Vereinbarungen können separate Rechtsbehelfe enthalten, die nicht durch den Abschnitt zur Entschädigung abgedeckt sind, wie z. B. Wettbewerbsverbote.
• Rechtsmittel : Es legt fest, ob die Entschädigung das ausschließliche Rechtsmittel ist oder ob andere Rechtsmittel verfügbar sind.
• Gültigkeit : Dies gibt an, wie lange die Verpflichtungen in der Vereinbarung, wie z. B. Zusicherungen, Gewährleistungen und Zusicherungen, in Kraft bleiben.
• Beschränkungen : Es legt finanzielle Grenzen, wie z. B. Körbe und Obergrenzen, für Entschädigungsverpflichtungen fest.
• Treuhandkonto : Bestimmt, ob ein Teil des Kaufpreises treuhänderisch verwahrt wird, einschließlich Betrag, Dauer und Treuhandbedingungen.
• Aufrechnungsrecht : Untersucht, ob der Käufer ein Aufrechnungsrecht gegen Verpflichtungen wie Schuldscheine oder Beratungsverträge hat.
• Entschädigungsprozess : Einzelheiten zur Behandlung von Entschädigungsansprüchen, einschließlich der Rolle der entschädigenden Partei bei der Verteidigung des Anspruchs.

Der Abschnitt „Allgemeine Bestimmungen“ des Kaufvertrags umfasst im Allgemeinen Folgendes:

Streitbezogene Angelegenheiten:

• Gerichtsbarkeit : Behandelt Optionen zur Streitbeilegung, einschließlich Rechtsstreitigkeiten, Schiedsverfahren, Mediation, Geschworenenverhandlungen und mehr. Es umfasst die Wahl des Forums, die Auswahl von Mediatoren oder Schiedsrichtern, Mediations- oder Schiedsverfahrensregeln, Kostenverantwortung, verfügbare Rechtsmittel, die Endgültigkeit von Entscheidungen und damit verbundene Aspekte.
• Durchsetzung : Kann zusätzliche Rechtsbehelfe vorsehen, z. B. bestimmte Leistungen oder Unterlassungsansprüche.
• Verzichtserklärung : Stellt oft fest, dass Rechte kumulativ sind und dass die Nichtausübung eines Rechts keinen Verzicht darstellt.
• Geltendes Recht : Gibt an, welches staatliche Recht für die Vereinbarung gilt.

Identifizierung der Quelle der Entschädigung:

Es ist wichtig, die Quelle der Entschädigung in Ihrer Vereinbarung festzulegen. Zu den zu berücksichtigenden Fragen gehören:

• Wer ist für die Entschädigung verantwortlich?
• Wenn es mehrere Gesellschafter in der verkaufenden Gesellschaft gibt, haften dann alle Gesellschafter zur Entschädigung des Käufers oder nur die Mehrheitsgesellschafter?
• Ist der Verkäufer selbst für die Entschädigung des Käufers verantwortlich?

Typischerweise trägt in den meisten Fällen die Mehrheit der verkaufenden Aktionäre die Verantwortung für die persönliche Entschädigung des Käufers. Um einen verkaufenden Aktionär im Rahmen der Entschädigungsklausel zu binden, muss er entweder den Kaufvertrag direkt unterzeichnen oder eine „Beitrittserklärung“ vorlegen. Dies liegt daran, dass das verkaufende Unternehmen nach dem Abschlussdatum häufig nicht mehr existiert. Besteht sie dennoch, wird ihr Vermögen in der Regel unter den Aktionären verteilt, so dass nur minimale Ressourcen für mögliche Schadensersatzansprüche übrig bleiben.

Um die Angelegenheit für den Käufer zu vereinfachen und die Verfolgung mehrerer Aktionäre zu vermeiden, werden üblicherweise Treuhandkonten genutzt. Wenn es zahlreiche verkaufende Gesellschafter gibt, empfiehlt es sich für die Verkäufer, eine Beschränkung ihrer Haftung auf eine „einzelne“ Haftung anstelle einer „gesamtschuldnerischen“ Haftung anzustreben.

Entschädigungsverfahren und Besonderheiten:

Die Freistellungsklausel sollte außerdem folgende Aspekte umfassen:

• Ermittlung des verfügbaren Rechtsmittels im Falle eines Verstoßes.
• Darstellung des Streitbeilegungsprozesses, der häufig mit einer schriftlichen Beschwerde beginnt. Wenn die Parteien das Problem nicht lösen können, sollte die Vereinbarung das Streitbeilegungsverfahren vorschreiben.
• Behandlung verfahrensrechtlicher Aspekte von Schadensersatzansprüchen.
• Festlegung der Beteiligung der Parteien an Gerichtsverfahren.
• Festlegung der Benachrichtigungsanforderungen.
• Schaffung einer Kontrolle über die Abwehr von Ansprüchen Dritter.
• Klärung der Methoden zur Einziehung von Entschädigungsansprüchen, einschließlich etwaiger Beschränkungen im Zusammenhang mit Treuhandbeträgen.
• Darlegung der Rechte beider Parteien auf Zugang zu Informationen.
• Abtretungsrechte definieren.
• Klärung, ob Schadensersatz das einzige Rechtsmittel ist.
• Auseinandersetzung mit den Auswirkungen von Versicherungserlösen auf Entschädigungsverpflichtungen.
• Überlegen Sie, ob das Versäumnis, auf einen Verstoß zu reagieren, einen Verzicht darstellt.
• Festlegung der Auswahl von Rechtsanwälten für die Abwehr von Ansprüchen und Zuweisung der Kontrolle über die Verteidigung und die damit verbundenen Gebühren.

Entschädigung des Käufers

Zusätzlich zur Entschädigung des Verkäufers ist es üblich, dass der Käufer im Gegenzug seine eigenen Entschädigungsverpflichtungen erbringt. Dazu gehören in der Regel Zusagen des Käufers, wie z. B. die Sicherstellung der Weiterbeschäftigung und Leistungen des Verkäufers für Schlüsselpersonal. Darüber hinaus kann der Käufer auch die Verantwortung dafür übernehmen, den Verkäufer von potenziellen Umweltverbindlichkeiten oder ausstehenden Verbindlichkeiten freizustellen.

Hier ist ein Beispiel der Entschädigungssprache:

Der Käufer verpflichtet sich nachdrücklich, die Aktionäre, den Verkäufer sowie alle leitenden Angestellten, Direktoren, Aktionäre, Vertreter, verbundenen Unternehmen, Abtretungsempfänger, Rechtsnachfolger sowie aktuellen und ehemaligen Mitarbeiter des Verkäufers zu entschädigen, zu verteidigen, zu schützen und freizustellen ihre jeweiligen Rollen, von, gegen und in Bezug auf:

• (a) Alle Schäden, die dem Verkäufer oder anderen Parteien, die Anspruch auf Entschädigung durch den Verkäufer haben, entstehen, entstehen oder bezahlt werden und direkt oder indirekt aus Folgendem resultieren:
  • (i) Jeder Verstoß gegen die Garantien des Käufers in dieser Vereinbarung oder in einem Anhang oder Zertifikat, das vom Käufer oder im Namen des Käufers im Zusammenhang damit bereitgestellt wird.
  • (ii) Nichterfüllung einer in dieser Vereinbarung dargelegten Verpflichtung oder Vereinbarung durch den Käufer.
  • (iii) Das Eigentum an den erworbenen Vermögenswerten oder der Betrieb des Unternehmens durch den Käufer nach dem Abschlussdatum.
• (b) Alle Schäden im Zusammenhang mit den oben genannten Umständen oder der Durchsetzung dieses Abschnitts.

Muster-Schadensersatzklausel

Jeder der Verkäufer und Anteilseigner verpflichtet sich gemeinsam und einzeln, den Käufer sowie alle leitenden Angestellten, Direktoren, Aktionäre, Vertreter, verbundenen Unternehmen, Beauftragten, Rechtsnachfolger sowie aktuellen und ehemaligen Mitarbeiter des Käufers zu entschädigen, zu verteidigen, zu schützen und freizustellen Der Käufer, ausschließlich im Rahmen seiner jeweiligen Befugnisse (bezeichnet als „entschädigte Parteien des Käufers“), von, gegen und in Bezug auf:

• (a) Alle Verbindlichkeiten, Ansprüche, Verluste, Schäden, Strafschadenersatz, Klagegründe, Klagen, Verwaltungsverfahren, Forderungen, Urteile, Vergleichszahlungen, Strafen sowie Kosten und Ausgaben (einschließlich, aber nicht beschränkt auf, angemessene Anwaltsgebühren, Reisekosten, Honorare für Sachverständige und Auslagen jeglicher Art), zusammenfassend als „Schäden“ bezeichnet, die der Käufer oder eine andere entschädigte Partei des Käufers direkt oder indirekt erlitten, erlitten, erlitten oder bezahlt hat und die sich aus Folgendem ergeben:
  • (i) Jegliche Falschdarstellung oder Gewährleistungsverletzung seitens des Verkäufers oder eines Anteilseigners in dieser Vereinbarung oder in einem vom Verkäufer oder einem Anteilseigner im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung bereitgestellten Anhang oder Zertifikat.
  • (ii) Nichterfüllung einer in dieser Vereinbarung dargelegten Zusicherung oder Vereinbarung durch den Verkäufer oder einen Anteilseigner.
  • (iii) Das Geschäft, der Betrieb oder die Vermögenswerte des Verkäufers vor dem Abschlussdatum oder Handlungen oder Unterlassungen der Direktoren, leitenden Angestellten, Aktionäre, Mitarbeiter oder Vertreter des Verkäufers vor dem Abschlussdatum (mit Ausnahme der übernommenen Verbindlichkeiten).
  • (iv) Die ausgeschlossenen Verbindlichkeiten.
• (b) Alle Schäden im Zusammenhang mit den oben genannten Umständen oder der Durchsetzung dieses Abschnitts.

Bekanntmachungsverfahren ; Ansprüche: Wenn es der entschädigenden Partei innerhalb einer angemessenen Zeit nach Erhalt der Anspruchsmitteilung nicht gelingt, die Verteidigung gegen Ansprüche Dritter zu übernehmen, hat die entschädigte Partei das Recht (nach weiterer Mitteilung an die entschädigende Partei), die Verteidigung zu übernehmen , Begleichung oder Vergleich des Anspruchs Dritter auf Kosten und Gefahr der entschädigenden Partei.

Hier ist eine vereinfachte Formulierung der Entschädigung: „Der Verkäufer entschädigt, verteidigt und schützt den Käufer vor allen finanziellen Verlusten, rechtlichen Haftungsansprüchen, Schäden oder Kosten, die sich aus Verstößen gegen die oben genannten Zusicherungen und Gewährleistungen ergeben.“

Prozessübersicht

In diesem Abschnitt wird die Rolle von Zusicherungen und Garantien im umfassenderen Prozess des Kaufs oder Verkaufs eines Unternehmens beschrieben.

Wechselnde Machtpositionen

Beim Kauf oder Verkauf eines Unternehmens ist es wichtig zu erkennen, wie sich das Machtgleichgewicht zwischen Käufer und Verkäufer im Verlauf der Transaktion verschiebt. Selbstverständlich werden beide Parteien günstige Konditionen anstreben, wenn sie die Oberhand haben, und versuchen, ihre Positionen zu sichern, wenn sie über weniger Verhandlungsstärke verfügen.

Zunächst hat der Verkäufer in der Regel die Oberhand. Dieser Vorteil geht jedoch mit der Unterzeichnung einer Absichtserklärung (Letter of Intent, LOI) schnell auf den Käufer über. Vor dem LOI kann der Verkäufer Verhandlungen mit mehreren potenziellen Käufern führen. Sobald der LOI jedoch ausgeführt ist, ist der Verkäufer in der Regel verpflichtet, ausschließlich mit einem Käufer zu verhandeln, insbesondere wenn der LOI eine „No-Shop“-Klausel enthält, was üblich ist. Diese Exklusivität verringert den Verhandlungsspielraum des Verkäufers vom Zeitpunkt des LOI bis zum Vertragsabschluss erheblich.

NDA

Bevor ein Käufer Zugang zu detaillierten Informationen über ein Unternehmen erhält, muss er in der Regel eine Vertraulichkeits- oder Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) . Sobald diese NDA unterzeichnet ist, erhält der Käufer Zugang zum Confidential Information Memorandum (CIM) .

Die meisten NDAs enthalten eine Klausel, die die Zusicherungen des Verkäufers auf das beschränkt, was im Kaufvertrag ausdrücklich dargelegt ist. Andere können eine Bestimmung enthalten, die sich allgemein auf die Zuverlässigkeit der vom Verkäufer dem Käufer bereitgestellten Informationen bezieht und bestimmte Zusicherungen auf diejenigen beschränkt, die ausdrücklich im Kaufvertrag angegeben sind, wie unten beispielhaft dargestellt:

„Sie erkennen an, dass der Verkäufer Informationen in die vertraulichen Informationsmaterialien aufgenommen hat, die das Unternehmen für Ihre Bewertung als zuverlässig erachtet. Allerdings geben weder das Unternehmen noch seine Vertreter, Vertreter oder Mitarbeiter ausdrückliche oder stillschweigende Zusicherungen oder Gewährleistungen hinsichtlich der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Informationen. Die alleinige Verantwortung des Unternehmens für Zusicherungen und Gewährleistungen liegt in jedem endgültigen Übernahmevertrag, den es abschließen kann.“

Termsheet

Gelegentlich kann der Käufer dem Verkäufer Term Sheet Das Hauptziel des Term Sheets besteht darin, Diskussionen zu rationalisieren und sich auf die grundlegenden Transaktionsbedingungen zu konzentrieren, anstatt sich in die komplizierte Rechtssprache zu vertiefen, die normalerweise in einem LOI zu finden ist. Dieser Ansatz spart beiden Parteien wertvolle Zeit, indem er die Abstimmung über die wichtigsten Bedingungen sicherstellt, bevor umfangreiche Anstrengungen unternommen werden, um den genauen Wortlaut des LOI auszuhandeln.

Das Term Sheet kann einen allgemeinen Verweis auf die Zusicherungen und Gewährleistungen enthalten, die letztendlich in den Kaufvertrag aufgenommen werden, wie im folgenden Beispiel gezeigt:

„Die vorgeschlagenen Bedingungen für die Kauftransaktion hängen von Folgendem ab: der Aushandlung und Ausführung einer endgültigen Vereinbarung, die die Zusicherungen und Gewährleistungen beider Parteien, Vereinbarungen und alle üblichen Bestimmungen für Transaktionen dieser Art darlegt.“

Absichtserklärung

Sobald ein Käufer bereit ist, ein Angebot zu verlängern, wird er eine Absichtserklärung (Letter of Intent, LOI) einreichen. Verkäufer, die oft bestrebt sind, die Transaktion anzukurbeln und die Ziellinie zu erreichen, beeilen sich möglicherweise, die Absichtserklärung zu unterzeichnen. Es ist verlockend zu denken: „Wir haben es fast geschafft, es sind nur noch ein paar Meter.“ Aber Moment, wenn Sie einen LOI akzeptieren, befinden Sie sich eigentlich nur auf der 30-Yard-Linie, mit vollen 70 Yards Vorsprung.

Die Unterzeichnung des LOI markiert den Beginn des intensiven Due-Diligence-Prozesses. Bedauerlicherweise unterschätzen viele Verkäufer die Herausforderungen, die auf den verbleibenden 70 Metern vor ihnen liegen. Der Weg vom LOI bis zum Abschluss kann mehrere Monate oder sogar länger dauern, und weniger als die Hälfte der Unternehmen erreichen erfolgreich die Endzone.

Diese Phase ist für Verkäufer von entscheidender Bedeutung und ihr Verhandlungsspielraum nimmt ab, sobald der LOI unterzeichnet ist. Allerdings werden Verkäufer in dieser Phase oft aufgeregt und ungeduldig und unterzeichnen den LOI hastig, sobald ein Preis vereinbart ist, wobei sie manchmal andere wichtige Bedingungen übersehen. Hier ist Vorsicht geboten, da der LOI entscheidende Bestimmungen enthält, die die Beziehung zwischen den Parteien bis zum Abschluss des Geschäfts regeln.

In den meisten Fällen sind die meisten Bedingungen im LOI unverbindlich, mit Ausnahme einiger weniger, wie z. B. Vertraulichkeits- und Exklusivitätsklauseln. Darüber hinaus legt der LOI in der Regel einen Zeitrahmen für die Vorbereitung des Kaufvertrags fest und legt fest, dass der Kaufvertrag Zusicherungen, Gewährleistungen, Zusicherungen und übliche Freistellungsbestimmungen enthält, die auf den Umfang und die Art der Transaktion zugeschnitten sind.

Auch wenn die Absichtserklärung nicht den gesamten Umfang der Zusicherungen und Gewährleistungen abdeckt, können sich die Parteien dafür entscheiden, potenziell strittige Zusicherungen in der Absichtserklärung anzusprechen, um späteren Streitigkeiten vorzubeugen, die den Deal brechen könnten. Es ist ratsam, dass Ihr Anwalt Zugriff auf die von der American Bar Association veröffentlichten M&A Deal Points Studies hat, die Einblicke in die üblichen Bedingungen für Transaktionen Ihrer Größe und Art bieten.

Es ist ratsam, strittige Fragen bereits in der LOI-Phase zu verhandeln, anstatt sie auf einen späteren Zeitpunkt der Transaktion zu verschieben. Wenn ein M&A-Berater potenzielle Knackpunkte vorhersieht, wird er daran arbeiten, vor der Unterzeichnung des LOI umfassende Formulierungen auszuhandeln. Dieser proaktive Ansatz ist besser, als viel Zeit und Ressourcen in Verhandlungen mit einem Käufer zu investieren, nur um in letzter Minute mit Dealbreakern konfrontiert zu werden. Die Verzögerung dieser Gespräche verschafft dem Käufer einen erheblichen Verhandlungsspielraum, selbst wenn seine Forderungen unangemessen sind.

Hier ist eine Beispielformulierung, die in den LOI integriert werden kann, um Zusicherungen und Gewährleistungen sowohl in der endgültigen Vereinbarung als auch im Rahmen des LOI selbst zu adressieren:

„Der Käufer wird umgehend einen umfassenden Kaufvertrag (im Folgenden „Kaufvertrag“ genannt) vorbereiten und dem Verkäufer spätestens 10 Tage nach Abschluss der Due-Diligence-Prüfung des Käufers übermitteln. Dieser Kaufvertrag umfasst die für Transaktionen dieser Art üblichen Standardbedingungen, einschließlich der typischen Zusicherungen, Gewährleistungen, Zusicherungen und Freistellungen. Alle zusätzlichen Bedingungen, die im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung erforderlich sind, werden ebenfalls einbezogen. Zusicherungen bezüglich der Gesellschaft bleiben in der Regel für einen Zeitraum von drei Jahren nach dem Abschluss gültig. Bei bestimmten Themen wie Umwelt-, Steuer-, ERISA- und Titelangelegenheiten kann sich die Gültigkeitsdauer jedoch über einen längeren Zeitraum und in einigen Fällen sogar auf unbestimmte Zeit verlängern.“

Darüber hinaus finden Sie hier den Wortlaut des LOI, der sich mit Zusicherungen und Gewährleistungen befasst, die im Rahmen des LOI selbst gemacht werden:

„Die Annahme der in diesem Schreiben dargelegten Geschäftsbedingungen durch den Verkäufer dient als Zusicherung und Garantie dafür, dass der Verkäufer keine verbindlichen Vereinbarungen getroffen oder Verpflichtungen im Zusammenhang mit den hier genannten Transaktionen eingegangen ist. Der Verkäufer verpflichtet sich hiermit, den Käufer von allen Verlusten, Ansprüchen, Schäden, Verbindlichkeiten (einschließlich im Zusammenhang mit diesen Angelegenheiten eingeleiteten oder angedrohten Klagen oder Verfahren) und damit verbundenen Kosten zu entschädigen und zu schützen, die sich aus oder im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen die oben genannte Zusicherung und Gewährleistung ergeben . Diese Verpflichtungen des Unternehmens und des Verkäufers bleiben auch dann bestehen, wenn dieser Brief gekündigt wird, und bleiben in Kraft, unabhängig davon, ob eine endgültige Vereinbarung getroffen wird.“

Schlüsselelemente eines Term Sheets: Die vorgeschlagene Kauftransaktion gemäß diesen umrissenen Bedingungen ist von bestimmten Bedingungen abhängig, einschließlich der Aushandlung und Ausführung einer umfassenden Vereinbarung, die die Zusicherungen und Gewährleistungen beider Parteien sowie übliche Vereinbarungen und andere für Transaktionen typische Bestimmungen darlegt Derartige.

Due Diligence

Der Umfang der vom Käufer angebotenen Zusicherungen und Gewährleistungen (Vertretungen und Gewährleistungen) hängt von den Ergebnissen seiner Due-Diligence-Prüfung ab.

Ebenso wird die Gründlichkeit der Sorgfaltspflicht des Käufers davon beeinflusst, inwieweit der Verkäufer bereit ist, Zusicherungen abzugeben.

Es ist wichtig zu verstehen, dass Vertreter und Garantien die Due Diligence ergänzen und nicht als Ersatz dienen sollten. Umgekehrt sollte Due Diligence nicht als Ersatz für solide Vertreter und Garantien betrachtet werden. Diese beiden Aspekte sollten Hand in Hand gehen.

Es ist wichtig zu erkennen, dass Due Diligence möglicherweise nicht alle Probleme innerhalb eines Unternehmens aufdeckt. Es besteht immer die Möglichkeit, dass bei diesem Vorgang etwas durchs Raster fällt. Vertretungen und Garantien dienen als Schutz und bieten Schutz für Probleme, die bei der Due-Diligence-Prüfung möglicherweise nicht entdeckt werden.

Darüber hinaus sollte die Due Diligence keine Einbahnstraße sein. Während die Due-Diligence-Prüfung in der Regel beim Verkäufer durchgeführt wird, sollte der Verkäufer auch die Due-Diligence-Prüfung beim Käufer durchführen, insbesondere wenn der Verkäufer im Rahmen des Geschäfts einen Kredit gewährt oder die Aktien des Käufers akzeptiert.

Der Umfang sowohl der Due Diligence als auch der Vertretungen und Garantien hängt von der Art und Größe des Unternehmens ab. Ein Industrieunternehmen erfordert beispielsweise im Vergleich zu einem technologiebasierten Unternehmen einen anderen Due-Diligence-, Vertretungs- und Garantierahmen. Unabhängig von der Geschäftsart sollten Due Diligence und Vertreter & Garantien einander nahtlos ergänzen.

Ausarbeitung des Kaufvertrages

Sobald der Due-Diligence-Prozess läuft, übernimmt in der Regel der Anwalt des Käufers die Federführung bei der Ausarbeitung des Kaufvertrags. Die Zusicherungen und Garantien (Vertretungen und Gewährleistungen) im Kaufvertrag werden in der Regel positiv angegeben, mit Ausnahmen oder Einschränkungen, die in den Offenlegungsplänen aufgeführt sind.

Da es üblich ist, dass der Käufer die Ausarbeitung des Kaufvertrags initiiert, gibt der erste Entwurf des Käufers den Ton für die Verhandlungen vor. Ein stark einseitiger Entwurf zugunsten des Käufers führt häufig zu umstrittenen und langwierigen Verhandlungen. Umgekehrt beschleunigt ein ausgewogenerer erster Entwurf tendenziell den Prozess und fördert reibungslosere Verhandlungen.

Es ist wichtig zu erkennen, dass der erste Entwurf des Kaufvertrags des Käufers, einschließlich der Zusicherungen und Garantien, sowohl als Offenlegungsinstrument als auch als Mittel zur Risikoverteilung zwischen Käufer und Verkäufer dient. Wenn der Käufer Unsicherheiten über irgendwelche Aspekte des Geschäfts hat, wird eine Vertretung, die diesen Bereich abdeckt, den Verkäufer dazu zwingen, etwaige Ausnahmen offenzulegen. In diesem Sinne fungiert der Kaufvertrag als Mechanismus zur Festlegung der Risikoteilung zwischen den Parteien.

Gelegentlich wenden einige Verkäufer die Taktik an, die Offenlegungsfristen bis zum Abschluss der Verhandlungen zurückzuhalten. Diese Strategie kann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, entweder zugunsten des Verkäufers oder gegen ihn, und sollte vor der Umsetzung sorgfältig geprüft werden.

Der Kaufvertrag und seine Bestandteile

Das in der Abschlussphase fertiggestellte und unterzeichnete Dokument wird allgemein als Kaufvertrag bezeichnet, kann aber auch folgende Namen tragen:

• Definitiver Kaufvertrag (DPA) – ein allgemeiner Begriff, der den Kaufvertrag umfasst.
• Asset Purchase Agreement (APA) – wird beim Verkauf von Vermögenswerten verwendet.
• Stock Purchase Agreement (SPA) – wird im Lagerverkauf eingesetzt.

Die Ausgestaltung und der Inhalt des Kaufvertrages hängen in erster Linie davon ab, ob es sich um einen Vermögenswert- oder Aktienverkauf handelt. In den meisten Fällen umfassen Kaufverträge für Transaktionen im unteren Mittelstand typischerweise 20 bis 50 Seiten, ohne die Zeitpläne und Ausstellungen.

Der Kaufvertrag umfasst mehrere wichtige Klauseln oder Abschnitte:

• Preis und Konditionen
• Zusicherungen und Gewährleistungen
• Vereinbarungen – Hierbei kann es sich um positive oder negative Verpflichtungen handeln, die dem Käufer und Verkäufer vor und nach dem Abschluss auferlegt werden.
• Bedingungen – Hierbei handelt es sich um Eventualverbindlichkeiten, die erfüllt sein müssen, bevor die Parteien gesetzlich verpflichtet sind, das Geschäft abzuschließen.
• Schadensersatzklauseln
• Sonstige Bestimmungen

Darüber hinaus kann der Kaufvertrag verschiedene Exponate umfassen, wie zum Beispiel:

• Offenlegungspläne – Diese beschreiben Ausnahmen von den Zusicherungen und Gewährleistungen.
• Kaufvertrag (im Falle eines Vermögensverkaufs)
• Abtretungsvereinbarungen – werden zur Übertragung von Verträgen, Urheberrechten, Marken, Patenten usw. verwendet.
• Schuldschein
• Sicherheitsabkommen
• Interkreditoren-/Nachrangigkeitsvereinbarungen
• Arbeitsverträge
• Beratungsverträge
• Wettbewerbsverbotsvereinbarungen
• Geheimhaltungsvereinbarungen
• Escrow-Vertrag
• Earnout-Vereinbarung

Am Kaufvertrag beteiligte Parteien

Als Vertragsparteien gelten diejenigen, die die Vereinbarung unterzeichnen. Wenn der Verkäufer den Vertrag als leitender Angestellter des Unternehmens unterzeichnet, ist er in den meisten Fällen von der persönlichen Haftung für Verstöße gegen den Vertrag ausgeschlossen.

In vielen Fällen besteht das verkaufende Unternehmen nach dem Abschluss nicht mehr. Folglich bestehen die meisten Käufer darauf, dass die Mehrheitsaktionäre des verkaufenden Unternehmens den Kaufvertrag als Privatpersonen (und nicht als leitende Angestellte) unterzeichnen. Alternativ kann ein Teil des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto zur Deckung von Schadensersatzverpflichtungen reserviert werden. Aktionäre können sich auch für den Abschluss eines Beitrittsvertrags entscheiden, der sie an den Kaufvertrag bindet.

Bündnisse

Vereinbarungen sind Verpflichtungen zur Durchführung oder Unterlassung bestimmter Handlungen und lösen selten Streitigkeiten im Rahmen von Kaufverträgen aus. Sie legen die Verantwortlichkeiten der Parteien von der Unterzeichnung der Vereinbarung bis zum Abschluss und manchmal sogar danach fest. Während einige Kaufverträge Vereinbarungen mit Zusicherungen und Gewährleistungen vermischen, empfehlen wir, sie aus Gründen der Klarheit getrennt aufzubewahren.

Hier ist ein Beispiel für eine Vereinbarung: „Bis zum Abschluss wird der Verkäufer das Geschäft wie gewohnt weiterführen und sich nach besten Kräften bemühen, positive Beziehungen zu Lieferanten, Kunden, dem Vermieter und anderen beteiligten Parteien aufrechtzuerhalten.“

Wie bereits erwähnt, können Bündnisse entweder positiv (das Versprechen, etwas zu tun) oder negativ (das Versprechen, etwas nicht zu tun) sein. Die bedeutendste Vereinbarung verpflichtet den Verkäufer in der Regel dazu, den Geschäftsbetrieb bis zum Abschluss wie gewohnt aufrechtzuerhalten, und erfordert seine Zustimmung für alle wesentlichen Änderungen, wie z. B. den Erwerb neuer Ausrüstung, die Einstellung von Personal oder die Änderung der Vergütungsvereinbarungen für Mitarbeiter.

Pre-Closing-Vereinbarungen kommen zum Tragen, wenn der Kaufvertrag vor dem Closing-Datum unterzeichnet wird. Sie bestimmen, wie das Unternehmen in der Zeit zwischen Unterzeichnung und Abschluss geführt wird. In Fällen, in denen Unterzeichnung und Abschluss gleichzeitig erfolgen, sind Vereinbarungen vor dem Abschluss Allerdings können die Parteien nach dem Abschluss Vereinbarungen treffen, insbesondere wenn der Verkäufer einen Teil des Geschäfts finanziert. Diese Vereinbarungen können Bemühungen umfassen, erforderliche Zustimmungen einzuholen, den Abschluss der Transaktion zu erleichtern, die Weitergabe von Informationen während der Due-Diligence-Prüfung vorzuschreiben oder den Verkäufer daran zu hindern, mit anderen Parteien zu verhandeln (ein Beispiel für eine negative Vereinbarung).

Post-Closing-Vereinbarungen erfordern häufig, dass der Käufer einer bestimmten Anzahl von Mitarbeitern des Verkäufers Stellenangebote unterbreitet und diesen Mitarbeitern bestimmte Vorteile gewährt. Sie können den Verkäufer auch dazu verpflichten, beim Einzug offener Forderungen behilflich zu sein. Es ist erwähnenswert, dass nur Vereinbarungen, die nach dem Abschluss geschlossen werden, den Abschluss selbst überdauern.

Bedingungen

Bedingungen, oft auch als Eventualverbindlichkeiten bezeichnet, sind Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, bevor die Parteien zum Abschluss der Transaktion verpflichtet werden. Wenn ein Kaufvertrag vor dem Abschluss unterzeichnet wird, werden Bedingungen zur Spezifizierung dieser Anforderungen aufgenommen. Sobald alle Bedingungen erfüllt sind, kann der Abschluss erfolgen. Dieser Abschnitt wird manchmal auch als „Kündigung“ bezeichnet. In der Regel werden darin eine Reihe von Bedingungen beschrieben, die erfüllt sein müssen, um mit dem Abschluss fortfahren zu können.

Es ist unbedingt zu beachten, dass die Bedingungen nicht über den Abschluss hinaus bestehen bleiben. Im Gegensatz dazu bleiben Zusicherungen und Garantien (R&Ws) auch nach dem Abschluss bestehen. Diese Unterscheidung ist für die beteiligten Parteien von Bedeutung, da der R&W-Bereich noch einige Jahre nach dem Abschluss (typischerweise 18 bis 24 Monate) von entscheidender Bedeutung bleibt. Umgekehrt haben die meisten anderen Abschnitte des Kaufvertrags keine weiteren Auswirkungen, sobald der Abschluss abgeschlossen ist.

Der Verstoß gegen eine Bedingung entbindet die Parteien von der Verpflichtung zur Schließung, es ist jedoch unwahrscheinlich, dass daraus die Möglichkeit besteht, eine Klage einzuleiten. In den meisten Fällen ist das einzige Rechtsmittel bei einem Verstoß gegen die Bedingungen das Recht, von der Transaktion zurückzutreten, was oft als „Kündigungsrecht“ bezeichnet wird. Obwohl Kündigungsgebühren bei M&A-Transaktionen mit börsennotierten Unternehmen üblich sind, sind sie bei mittelständischen Transaktionen selten. Die Regeln und Prozesse unterscheiden sich erheblich zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen.

Eine entscheidende Voraussetzung für den Abschluss ist die materielle Richtigkeit der Zusicherungen und Gewährleistungen (R&Ws). Im Wesentlichen dient jede Darstellung als Bedingung für den Abschluss. Dies führt zu einer zeitlichen Komplikation. Im Kaufvertrag ist häufig festgelegt, dass die R&Ws vor dem Abschluss korrekt sein müssen. Allerdings stellt sich eine wichtige Frage, wenn der Verkäufer eine Ausnahme in den Offenlegungsplänen offenlegt: Werden die R&Ws immer noch als korrekt angesehen? Diese Komplexität ist bei M&A-Transaktionen keine Seltenheit und die Parteien müssen trotz dieser Grauzonen weiterhin auf den Abschluss hinarbeiten.

Die erfolgreiche Abwicklung einer mittelständischen M&A-Transaktion erfordert ein gewisses Maß an Vertrauen von beiden Seiten, da nicht alle Eventualitäten in den Vereinbarungen umfassend dokumentiert werden können. Tatsächlich verlängert der Versuch, jedes denkbare Szenario abzudecken, nur die Transaktion und verringert die Wahrscheinlichkeit eines Abschlusses. Zeit kann sich nachteilig auf Geschäfte auswirken, unabhängig davon, ob sie für Kleinigkeiten aufgewendet wird oder für effiziente Fortschritte beim Abschluss genutzt wird. Ein erfahrener Berater kann wertvolle Hinweise dazu geben, wann man sich auf Vertrauen verlassen und wann man Vereinbarungen schriftlich festhalten sollte.

Die zweite zu berücksichtigende Frage ist, was passiert, wenn der Käufer vor dem Abschlussdatum Kenntnis von einem Verstoß erfährt, sich aber trotz dieses Verstoßes dazu entschließt, mit dem Abschluss fortzufahren.

Wenn der Verkäufer beispielsweise zugesichert hat, dass alle Lagerbestände verkaufbar sind, der Käufer jedoch feststellt, dass ein Teil davon nicht verkaufbar ist, und sich dennoch dazu entschließt, das Geschäft abzuschließen, behält sich der Käufer dann das Recht vor, den Verkäufer später wegen Verstoßes gegen die Zusicherung zu verklagen?

Während die Einzelheiten im Kaufvertrag dargelegt würden, wäre der Käufer in den meisten Fällen vertraglich verpflichtet, den Abschluss abzuschließen, und es wäre ihm wahrscheinlich untersagt, den Verkäufer wegen Verstoßes gegen Zusicherungen und Gewährleistungen zu verklagen, die vor dem Abschluss als unzutreffend bekannt waren.

Im Allgemeinen ziehen es Verkäufer vor, Käufern das Recht zum Rücktritt von der Transaktion nur dann einzuräumen, wenn wesentliche Ungenauigkeiten in den Zusicherungen und Garantien vorliegen. Andererseits fordern Käufer häufig umfassendere Rechte, selbst für unwesentliche Ungenauigkeiten in diesen Darstellungen. Darüber hinaus ist der Abschluss in der Regel von den Vereinbarungen abhängig. Wenn der Verkäufer das Geschäft nicht wie vereinbart betreibt, hat der Käufer möglicherweise die Möglichkeit, sich zurückzuziehen.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Sie Ihren Anwalt damit betrauen, sich um die rechtlichen Feinheiten zu kümmern, während Sie sich weiterhin auf die Führung Ihres Unternehmens konzentrieren können. Lassen Sie sie sich um die technischen Aspekte kümmern, während Sie den Kurs steuern.

Hier sind einige Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit die Parteien mit dem Abschluss fortfahren können:

• Der Verkäufer muss alle im Kaufvertrag genannten Verpflichtungen erfüllt haben.
• Alle Zusicherungen und Gewährleistungen des Verkäufers müssen zum Stichtag gültig sein.
• Eventuell erforderliche Genehmigungen und Einwilligungen des Verkäufers sind dem Käufer vorzulegen.
• Alle erforderlichen Maßnahmen zur Übertragung des geistigen Eigentums auf den Käufer müssen abgeschlossen sein.
• Das Vermögen des Unternehmens muss frei und frei von Belastungen sein.
• Alle erforderlichen Einwilligungen Dritter sind einzuholen.
• Das Unternehmen darf keine „Material Adverse Change“ (MAC) erlebt haben, ein Begriff, der nach der Finanzkrise 2008–2009 eingeführt wurde und den Rahmen dieses Artikels sprengt.
• Alle im Kaufvertrag genannten Dokumente, wie z. B. Schuldscheine oder Wettbewerbsverbote, sind den jeweiligen Parteien auszuhändigen.

Hier ist eine Erklärung, die die Richtigkeit der Angaben und Garantien beim Abschluss gewährleistet:

„Die Zusicherungen und Gewährleistungen des Verkäufers und der Aktionäre in dieser Vereinbarung oder einem beigefügten Anhang bleiben in allen wesentlichen Belangen zum Abschlussdatum wahr und genau, als ob sie zu diesem Zeitpunkt gemacht worden wären.“

Wann endet der Due-Diligence-Prozess? Was passiert, wenn zwischen der Vertragsunterzeichnung und dem tatsächlichen Vertragsabschluss unerwartete Ereignisse eintreten?

Die einfache und kostengünstige Antwort ist die Einsichtnahme in den Kaufvertrag. Die komplexere und oft kostspieligere Antwort, die von Juristen bevorzugt wird, lautet jedoch: „Es kommt darauf an.“

Sobald der Kaufvertrag unterzeichnet ist (obwohl die meisten bei oder nach dem Abschluss unterzeichnet werden), übernimmt er die Regelung der Verpflichtung des Käufers, fortzufahren, insbesondere durch die „Voraussetzungen für den Abschluss“. Viele Kaufverträge enthalten eine „Material Adverse Change/Effect“-Klausel (MAC/MAE), die die Bedingungen festlegt, die es dem Käufer ermöglichen, den Vertrag zu kündigen. Der Zweck einer MAC-Klausel besteht darin, das Risiko im Falle erheblicher Rückgänge oder katastrophaler Ereignisse, die sich auf das Geschäft zwischen der Unterzeichnung und dem Abschluss auswirken, auf den Verkäufer zu übertragen. Im Wesentlichen ist der Käufer nicht verpflichtet, das Geschäft abzuschließen, wenn irgendwelche Vereinbarungen verletzt werden, die Abschlussbedingungen nicht erfüllt werden oder Zusicherungen und Gewährleistungen zum Zeitpunkt des Abschlusses unwahr sind.

Wenn ein Ereignis eintritt, das eine Darstellung unwahr macht, sollte der Verkäufer den Käufer unverzüglich informieren. Dabei kann es sich beispielsweise um den Verlust eines Großkunden oder eine Klage handeln. Bestimmte Kaufverträge können den Käufer dazu verpflichten, den Verkäufer unverzüglich zu benachrichtigen, wenn er einen Verstoß feststellt, und vom Käufer verlangen, entweder den Vertrag zu kündigen oder auf den Verstoß zu verzichten und mit dem Abschluss fortzufahren. Ohne eine solche Verpflichtung könnte der Käufer diese Informationen zurückhalten und im letzten Moment als Verhandlungstaktik preisgeben. Hier ist ein Beispiel für eine solche Bestimmung:

„Der Verkäufer muss den Käufer unverzüglich schriftlich über alle Änderungen der Tatsachen und Umstände informieren, die dazu führen könnten, dass die hierin vom Verkäufer gemachten Zusicherungen und Garantien wesentlich ungenau oder irreführend sind.“

Beispiel einer Kündigungssprache für den Verkäufer:

Diese Vereinbarung kann jederzeit vor dem Abschlussdatum durch den Verkäufer gekündigt werden, wenn der Käufer (i) in irgendeiner wesentlichen Hinsicht seinen hierin enthaltenen Verpflichtungen nicht nachkommt, die am oder vor dem Abschlussdatum erfüllt werden müssen, (ii) in wesentlicher Hinsicht gegen eine seiner hierin enthaltenen Zusicherungen, Gewährleistungen oder Zusicherungen verstößt, sofern dieser Verstoß oder Verstoß nicht innerhalb von 30 Tagen behoben wird, nachdem der Verkäufer dem Käufer seine Absicht mitgeteilt hat, diesen Vertrag zu kündigen.

Erlegen

Eine „Bring-Down“-Bedingung erfordert, dass sowohl Käufer als auch Verkäufer die Zusicherungen und Gewährleistungen während des Abschlussvorgangs erneut bestätigen. Diese Anforderung kommt zum Tragen, wenn zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrags und dem tatsächlichen Abschluss eine zeitliche Lücke liegt. Im Wesentlichen müssen die Zusicherungen und Garantien nicht nur zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kaufvertrags korrekt sein, sondern auch von diesem Datum bis zum Abschluss (in allen wesentlichen Aspekten) korrekt bleiben.

Wenn sich die Zusicherungen und Gewährleistungen erheblich ändern und der Kaufvertrag eine Bedingung enthält, die besagt, dass diese zum Zeitpunkt des Abschlusses wahr sein müssen, hat der Käufer möglicherweise die Möglichkeit, die Transaktion zu kündigen. Der Zweck der Herabsetzungsbedingung besteht darin, die Verantwortung für die Geschäftsleistung vor dem Abschluss auf den Verkäufer zu übertragen. Der Käufer möchte die Gewissheit haben, dass das Unternehmen, das er übernimmt, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Wesentlichen dasselbe Unternehmen sein wird. Um der Wesentlichkeit Rechnung zu tragen, könnte eine Herabsetzungsbedingung ihre eigenen Wesentlichkeitsschwellen festlegen, die sich von den Entschädigungsbeschränkungen unterscheiden. Wesentlichkeit kann als spezifische Zahl oder, häufiger, qualitativ ausgedrückt werden, wie zum Beispiel:

„…mit Ausnahme von Ungenauigkeiten, von denen vernünftigerweise nicht zu erwarten ist, dass sie einzeln oder in Kombination eine wesentliche nachteilige Auswirkung haben.“

Die Wesentlichkeit kann auf individueller oder aggregierter Basis beurteilt werden. Im Allgemeinen müssen alle Zusicherungen und Gewährleistungen in ihrer Gesamtheit im Wesentlichen korrekt sein, damit der Abschluss erfolgen kann. In einigen Fällen können mehrere immaterielle Ungenauigkeiten, wenn man sie zusammen betrachtet, zu wesentlich werden.

„Jede der Zusicherungen und Gewährleistungen des Verkäufers in dieser Vereinbarung muss zum Datum dieser Vereinbarung und zum Abschlussdatum vollständig wahr und korrekt sein (ohne Berücksichtigung etwaiger darin dargelegter ‚Wesentlichkeit‘ oder ähnlicher Qualifikationen), als ob sie gemacht worden wären.“ zum Abschlussdatum, mit Ausnahme etwaiger Ungenauigkeiten, die einzeln oder insgesamt keine wesentlichen nachteiligen Auswirkungen verursacht haben oder verursachen würden.“

Fühlen Sie sich etwas überfordert? Das ist okay. Dies unterstreicht, wie wichtig es ist, sich bei solchen Verhandlungen auf die Führung, Erfahrung, Fachkenntnis, das Urteilsvermögen und die Objektivität Ihres Anwalts zu verlassen. Während Sie die grundlegenden Mechanismen der Transaktion verstehen sollten, beauftragen Sie Anwälte genau mit solchen Problemen. Wenn Sie es jetzt komplex finden, stellen Sie sich vor, Sie würden versuchen, es im Wirbelwind einer der bedeutsamsten und emotionalsten Transaktionen Ihres Lebens zu verstehen. Genau deshalb ist es wichtig, in die besten Berater zu investieren, die Sie sich leisten können.

Das Ausmaß der Ungenauigkeiten in den Zusicherungen und Garantien ist eine Frage des Ermessens, unabhängig davon, wie viel Aufwand Ihr Anwalt in die Feinabstimmung der genauen Formulierung investiert. Im Geschäftsleben herrscht beim Kauf oder Verkauf eines Unternehmens immer ein gewisses Maß an Unsicherheit, und das Heilmittel ist Vertrauen. Selbst wenn Sie der anderen Partei nicht vollkommen vertrauen, müssen Sie mit einem gewissen Maß an Vertrauen und der Bereitschaft vorgehen, voranzukommen, und gleichzeitig ein gewisses Maß an Risiko anerkennen. Hier ist eine Beispielklausel zum Thema Wesentlichkeit:

„Alle grundlegenden Zusicherungen und Gewährleistungen des Zielunternehmens in dieser Vereinbarung müssen vollständig wahr und korrekt sein, mit Ausnahme der Zusicherungen und Gewährleistungen in Abschnitt X, bei denen die Nichtwahrheit und Richtigkeit nicht zu einer Erhöhung der erforderlichen Gesamtgegenleistung führen würde.“ vom Käufer gemäß Artikel X dieser Vereinbarung mehr als 100.000 US-Dollar zu zahlen.“

Schließen

Sobald die Abschlussbedingungen erfüllt sind, kann der Abschluss erfolgen.

In den meisten Fällen ist der Abschluss ein reibungsloser und nahtloser Prozess – eine bloße Formalität, die den erfolgreichen Abschluss aller vorherigen Bemühungen bedeutet. Es handelt sich um einen Anlass, der von seiner Alltäglichkeit geprägt ist, dennoch nimmt er einen wichtigen Platz auf der Reise ein – eine Erinnerung an die sorgfältige Planung und die Verhandlungen, die zu diesem Punkt geführt haben. Im Idealfall verläuft der Abschluss unauffällig, ohne Überraschungen oder Rückschläge.

Nach dem Abschluss

Nach dem Closing haben beide Parteien ein gemeinsames Interesse an einer reibungslosen Übergangszeit. Sie sind auch an ihre vertraglichen Verpflichtungen nach dem Abschluss gebunden, sofern solche bestehen. Motiviert durch diese Verpflichtungen arbeiten sie zusammen, um die Richtigkeit der Angaben und Garantien über den Abschluss hinaus aufrechtzuerhalten.

Wenn der Verkäufer beispielsweise zugesichert hat, dass die Forderungen einbringlich sind, liegt es im besten Interesse des Verkäufers, den Käufer beim Einzug dieser Forderungen nach dem Abschluss zu unterstützen und so einen nahtlosen Übergang zu fördern.

Für den Verkäufer kommt es jedoch zum eigentlichen Abschluss, wenn:

• Sie haben ihre Übergangsverantwortung erfüllt.
• Nach dem Abschluss vorgenommene Anpassungen, wie z. B. die Bewertung des Betriebskapitals, werden abgerechnet.
• Alle fälligen Zahlungen sind eingegangen.
• Sofern zutreffend, sind Earnout-Zeiträume abgelaufen.
• Die Bedingungen des Arbeits- und Beratungsvertrags werden eingehalten.
• Die Entschädigungsfrist ist abgelaufen.

Auch wenn der Abschluss ein Erfolgserlebnis mit sich bringt, ist es für den Verkäufer wichtig, gewissenhaft zu bleiben, bis diese wichtigen Meilensteine ​​erreicht sind. Es gibt vielleicht keinen endgültigen Moment des Abschlusses, aber eines Tages werden Sie aufwachen und feststellen, dass Sie alle Ihre Verpflichtungen erfolgreich erfüllt haben. Glückwunsch! An diesem Punkt haben Sie die bedeutendste Transaktion Ihres Lebens bequem hinter sich.

Beispielhafte Zusicherungen, Gewährleistungen und Zusicherungen

Verkäufervertreter und Garantien

Hier finden Sie einen kurzen (jedoch nicht erschöpfenden) Überblick über die typischen Zusicherungen und Gewährleistungen eines Verkäufers:

Genehmigungen Für die Transaktion sind keine Genehmigungen oder Mitteilungen erforderlich, sofern nicht anders beschrieben. Vermögenswerte (Eigentum an Vermögenswerten, Eigentum, Zustand, Belastungen usw.)

• Es bestehen keine Pfandrechte an den Vermögenswerten des Verkäufers, es sei denn, sie werden den betreffenden Parteien offengelegt oder sind gemäß der Vereinbarung zulässig.
• Das zu verkaufende Unternehmen ist unbestreitbar Eigentümer der in der Liste vom xx.xx.xxxx aufgeführten Vermögenswerte und diese Vermögenswerte sind bei Abschluss frei von Ansprüchen Dritter.
• Der Verkäufer ist eindeutig Eigentümer der zu verkaufenden Vermögenswerte und bei Abschluss sind diese Vermögenswerte frei von Ansprüchen Dritter.
• Nach bestem Wissen und Gewissen des Verkäufers sind die Sachanlagen in gutem Zustand und werden dies auch zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tun.
• Das Unternehmen verfügt nach bestem Wissen des Verkäufers über alle für seinen Geschäftsbetrieb erforderlichen Vermögenswerte.
• Bei den übertragenen Vermögenswerten handelt es sich nach dem Wissen des Verkäufers um sämtliche Vermögensgegenstände, die für den Geschäftsbetrieb des Verkäufers erforderlich sind.
• Es gibt keine Urteile, Ansprüche, Pfandrechte oder laufende Gerichtsverfahren gegen den Verkäufer, das Unternehmen oder die verkauften Vermögenswerte, und zum Zeitpunkt des Abschlusses sind auch keine davon zu erwarten.
• Der Verkäufer ist das eindeutige und gültige Eigentumsrecht an allen Vermögenswerten.
• Die dem Käufer im Jahresabschluss vom xx.xx.xxxx zur Verfügung gestellten Geschäfts- und Finanzinformationen sind nach bestem Wissen und Gewissen des Verkäufers korrekt.
• Sachanlagen sind in einem zufriedenstellenden Betriebszustand und weisen, sofern nicht anders dokumentiert, eine normale Abnutzung auf. Befugnisse: Der Verkäufer ist in seinem rechtlichen Zuständigkeitsbereich ordnungsgemäß organisiert und qualifiziert, um Geschäfte zu tätigen, und verfügt über einen guten Ruf. Makler und Agenten Sofern nicht anders angegeben, schuldet der Verkäufer keine Vermittlungs- oder Maklerprovisionen.

Ansprüche (Urteile, Ansprüche, Pfandrechte, Verfahren)

• Es gibt keine laufenden oder erwarteten Urteile, Ansprüche, Pfandrechte oder Gerichtsverfahren gegen das Unternehmen oder seine Vermögenswerte.

Verträge

• Der Verkäufer verstößt nicht gegen die dem Käufer übertragenen Verträge.
• Es ist weder derzeit noch zu erwarten, dass das Unternehmen gegen Verträge verstößt.
• Nach Kenntnis des Verkäufers liegen keine aktuellen oder erwarteten Vertragsverletzungen vor.

Unternehmensstatus

• Das Unternehmen ist und wird zum Zeitpunkt des Abschlusses eine [Gesellschaft/Gesellschaft mit beschränkter Haftung] mit gutem Ruf nach den Gesetzen des Staates _______ sein.
• Der Verkäufer ist und wird bei Vertragsabschluss eine [Gesellschaft/Gesellschaft mit beschränkter Haftung] mit gutem Ruf nach den Gesetzen des Staates _______ sein. Der Verkäufer verfügt auch über die erforderlichen Befugnisse zur Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Kaufvertrag.
• Die übertragenen [Aktien/LLC-Anteile] stellen die Gesamtheit der ausgegebenen [Aktien/LLC-Anteile] des Unternehmens dar. Vor dem Abschluss werden keine zusätzlichen [Aktien/LLC-Anteile] ausgegeben, und bei Abschluss sind diese [Aktien/LLC-Anteile] frei von jeglichen Ansprüchen anderer Parteien außer dem/den Verkäufer(n).
• Der Verkäufer ist eine nach den Gesetzen des Staates _______ ordnungsgemäß organisierte und vollberechtigte Körperschaft. Der Verkäufer verfügt über die erforderliche Befugnis, seine Geschäfte zu führen, seine Vermögenswerte zu besitzen oder zu leasen, diesen Vertrag auszuführen und seine Bedingungen zu erfüllen. Die bereitgestellten Kopien der Gründungsurkunde und der Satzung des Unternehmens sind korrekt und unverändert. Der Verkäufer hat keine Tochtergesellschaften oder direkte oder indirekte Beteiligungen (einschließlich Aktienbesitz) an Kapitalgesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Personengesellschaften.

Kunden

• Der Verkäufer hat von seinen größten Kunden keine schriftlichen Mitteilungen erhalten, die darauf hindeuten, dass sie beabsichtigen, ihr Geschäft einzustellen oder erheblich zu reduzieren, sofern nicht dokumentiert.

Mitarbeiter

• Der Kreditnehmer unterliegt keiner Haftung nach dem Employee Retirement Income Security Act (ERISA).

Arbeit und gleiche Beschäftigung

• Es gibt keine laufenden Gewerkschaftsstreiks oder anhängige Anklagen vor der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC).

Umweltfreundlich

• Nach bestem Wissen und Gewissen des Verkäufers hält der Verkäufer alle Umweltgesetze vollständig ein und wird dies auch zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tun. Darüber hinaus befinden sich auf dem Betriebsgelände keine gefährlichen Materialien und werden dies auch zum Zeitpunkt des Abschlusses nicht sein, die möglicherweise zu künftigen Verpflichtungen im Rahmen der Umweltgesetze führen könnten.
• Das Unternehmen hält alle Umweltgesetze vollständig ein und wird dies auch in Zukunft tun. Darüber hinaus befinden sich auf dem Geschäftsgelände keine gefährlichen Materialien, und dies wird auch bei der Schließung der Fall sein, was zu künftigen Verpflichtungen gemäß Umweltgesetzen führen könnte.
• Der Verkäufer hält alle Umweltgesetze und -vorschriften ein und seine Betriebsstandorte sind völlig frei von Umweltverschmutzung, Sanierungsanordnungen oder Strafen, die von einer Regierungsbehörde verhängt werden. Der Verkäufer verfügt über alle erforderlichen Umweltgenehmigungen, die für den Standortbetrieb erforderlich sind, sofern nicht anders angegeben.

Finanzen

• Die Finanzberichte des Verkäufers entsprechen den allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (GAAP) und bieten vollständige und im Wesentlichen genaue Darstellungen der Finanzlage des Unternehmens.

Inventar

• Nach bestem Wissen des Verkäufers sind alle Artikel im Warenbestand unbenutzt und von verkaufsfähiger Qualität und werden dies auch zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sein.
• Die Vorräte bestehen aus Artikeln, die für den regulären Verkauf geeignet sind und den Qualitäts- und Zweckmäßigkeitsstandards entsprechen. Die Bewertung basiert auf dem niedrigeren Wert aus Kosten oder Markt, unter Verwendung eines First-In-First-Out-Ansatzes (FIFO), wobei entsprechende Rücklagen für Veralterungen berücksichtigt werden, wie zuvor offengelegt.

Geistiges Eigentum (IP): Marken, Patente usw.

• Dem Verkäufer sind keine ausstehenden Ansprüche bekannt und er hat keine Informationen über solche Ansprüche gegen das Eigentum oder die Nutzung von geistigem Eigentum (IP) erhalten.
• Das geistige Eigentum des Verkäufers verletzt nicht die geistigen Eigentumsrechte anderer. Darüber hinaus bestehen keine ausstehenden Ansprüche gegen das Unternehmen wegen IP-Verstößen vor dem Abschluss und auch keine Verstöße gegen das geistige Eigentum des Verkäufers vor dem Abschluss, sofern nicht zuvor dokumentiert.

Gesetze (Einhaltung, Genehmigungen und Lizenzen)

• Nach bestem Wissen des Verkäufers hält der Verkäufer derzeit alle für den Geschäftsbetrieb relevanten Gesetze, Verordnungen und Vorschriften ein und wird dies auch weiterhin tun.
• Der Verkäufer hat alle Gesetze in allen wesentlichen Belangen sorgfältig eingehalten, sofern nicht anders angegeben. Darüber hinaus verfügt der Verkäufer über alle für das Unternehmen erforderlichen kritischen Genehmigungen und Genehmigungen, die alle weiterhin gültig und wirksam sind.

Verbindlichkeiten (Fehlen stiller Verbindlichkeiten, keine stillen Verbindlichkeiten)

• Dem Verkäufer werden keine stillen Verbindlichkeiten zugerechnet.

Rechtsstreitigkeiten

• Es liegen keine laufenden Rechtsstreitigkeiten vor, die sich erheblich nachteilig auf den Kreditnehmer auswirken würden, wenn sie ungünstig entschieden würden, sofern nicht bereits zuvor offengelegt wurde.
• Nach bestem Wissen des Verkäufers gibt es keine anhängigen oder drohenden rechtlichen Schritte oder behördlichen Untersuchungen, die sich auf die Transaktion auswirken könnten, sofern nicht zuvor dokumentiert.

Wesentliche nachteilige Veränderung/Auswirkung (MAC/MAE)

• Sofern nicht anders angegeben, sind seit einem bestimmten Datum keine wesentlichen nachteiligen Veränderungen im Gesamtgeschäft oder in der Finanzlage des Unternehmens eingetreten.

Operationen

• Nach Kenntnis des Verkäufers entspricht die derzeitige Nutzung des Geschäftsgeländes den Bebauungsvorschriften. Darüber hinaus erfüllen die Geschäftsräume derzeit alle relevanten Gesundheits-, Sicherheits- und Behindertenzugangsanforderungen und sind und bleiben bei Schließung in ausgezeichnetem Zustand.

Steuern

• Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hat der Verkäufer alle fälligen Steuern, die sich auf das Unternehmen und seine Vermögenswerte auswirken, umgehend beglichen.
• Der Verkäufer hat alle Steuerpflichten gewissenhaft und fristgerecht erfüllt.

Catch-All

• Alle den Verkäufer betreffenden Tatsachen, die sich erheblich und nachteilig auf den Zustand, die Vermögenswerte, Verbindlichkeiten, den Betrieb, die Finanzergebnisse oder die Aussichten des Verkäufers auswirken können, wurden dem Käufer ordnungsgemäß schriftlich mitgeteilt.
• Alle vom Verkäufer und den Anteilseignern weitergegebenen Informationen über den Verkäufer, die Vermögenswerte und das Unternehmen, einschließlich der Zusicherungen und Gewährleistungen in dieser Vereinbarung und den beigefügten Anhängen sowie alle anderen Informationen, die dem Käufer im Rahmen seiner Untersuchung des Verkäufers zur Verfügung gestellt wurden, gelten nicht und werden zum Stichtag keine falschen wesentlichen Aussagen enthalten oder wesentliche Tatsachen auslassen, die zur Vermeidung falscher Darstellungen erforderlich sind.

Käufervertreter

Zusicherungen und Garantien des Käufers:

• Die vom Kreditnehmer der Bank vorgelegten Finanzberichte sind korrekt.
• Das Unternehmen des Käufers ist eine ordnungsgemäß organisierte Einheit, die ordnungsgemäß existiert und sich in gutem Ansehen befindet, was seinen Status als stabiles Unternehmen anzeigt.
• Der Käufer besitzt die Befugnis und das gesetzliche Recht, den Kaufvertrag auszuführen.
• Der Käufer ist ordnungsgemäß organisiert, für die Geschäftstätigkeit in seinem Rechtsgebiet qualifiziert und verfügt über einen guten Ruf.
• Der Käufer verstößt nicht gegen seine Unternehmensdokumente und verursacht keine Pfandrechte oder Zahlungsausfälle, sofern dies nicht offengelegt wird.
• Dem Käufer fallen keine Vermittlungs- oder Vermittlungsprovisionen an, außer wie zuvor angegeben.
• Due Diligence:
  • Der Käufer hatte die Gelegenheit, mit dem Verkäufer in Kontakt zu treten, um das Zielgeschäft zu besprechen.
  • Alle angeforderten Materialien und Informationen wurden zur angemessenen Zufriedenheit des Käufers bereitgestellt.
  • Der Käufer hat eine unabhängige Prüfung, Untersuchung, Analyse und Bewertung der erworbenen Vermögenswerte und des Zielunternehmens durchgeführt, einschließlich der Bewertung ihres Wertes.
  • Der Käufer hat eine Due-Diligence-Prüfung durchgeführt, einschließlich einer umfassenden Prüfung von Vermögenswerten, Verbindlichkeiten, Büchern, Aufzeichnungen und Verträgen.
• Der Käufer hat die materiellen Vermögenswerte [bei einem Unternehmensverkauf „des Unternehmens“ hinzufügen] und die gemieteten Räumlichkeiten physisch inspiziert und dabei die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers überprüft. Der Käufer ist mit dem Zustand der Sachanlagen und Räumlichkeiten zufrieden.
• Nach bestem Wissen des Käufers sind die Geschäfts- und Finanzinformationen im Finanzbericht vom xx.xx.xxxx, den der Käufer dem Verkäufer zur Verfügung gestellt hat, korrekt.
• Der Käufer ist (und wird es bei Abschluss sein) eine [Partnerschaft/Gesellschaft/Gesellschaft mit beschränkter Haftung] mit gutem Ruf nach den Gesetzen des Staates _______, die über die Befugnis verfügt, die in diesem Kaufvertrag dargelegten Verpflichtungen zu erfüllen.

Abschluss

Die amerikanische Baseball-Legende Yogi Berra sagte bekanntlich: „Es ist nicht vorbei, bis es vorbei ist.“ Wir möchten hinzufügen: „Aber selbst dann ist es vielleicht noch nicht vorbei.“ Dies gilt sicherlich für Vertreter und Garantien, wie das Beispiel einer Urlaubsunterbrechung in der Einleitung zeigt.

Wenn Sie an diesem Punkt des Artikels angelangt sind, verstehen Sie, dass Vertreter und Garantien zu den wenigen Bestandteilen eines Kaufvertrags gehören, die über den Abschluss hinaus bestehen bleiben und möglicherweise Probleme verursachen, wenn sie nicht sorgfältig gehandhabt werden.

Die Lösung? Wachsam sein. Bleiben Sie aufmerksam.

Als Verkäufer ist es wichtig, die Zusicherungen gründlich zu prüfen und sie nicht einfach ohne Prüfung zu unterzeichnen. Sie sind keine Musterbeispiele; sie sind bedeutsam. Ein Verstoß gegen eine Zusicherung oder Gewährleistung, ob vorsätzlich oder unabsichtlich, kann ein Geschäft zum Scheitern bringen oder finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen. Es versteht sich von selbst, dass keines dieser Ergebnisse günstig ist.

Ich hoffe, dass die Informationen in diesem Artikel Sie in die Lage versetzen, Fallstricke zu vermeiden, die sich aus einer unzureichenden Vorbereitung im Umgang mit Vertretern und Garantien ergeben, einem kritischen, aber oft unterschätzten Aspekt einer Transaktion. Um unsere Diskussion zusammenzufassen, finden Sie hier einen kurzen Spickzettel. Ausführlichere Erläuterungen zu diesen Kernpunkten finden Sie im obigen Artikel.

R&Ws-Rückblick: Nur die Fakten

*Inspiriert von Sgt. Joe Friday aus der TV-Show „Dragnet“

Hier ist eine gekürzte Version des vorherigen Abschnitts über Vertretungen und Garantien, präsentiert in einem einfachen Aufzählungszeichenformat. Ausführliche Erläuterungen zu den einzelnen Kategorien finden Sie in den entsprechenden Abschnitten oben.

Zwecke der Vertretungen und Garantien

Warum Repräsentanten und Garantien? Betrachten Sie sie als den Klebstoff, der ein Geschäft zusammenhält – oder auch nicht. Hier sind die drei Hauptzwecke von Vertretungen und Garantien:

• Offenlegung: Vertreter und Garantien verlangen vom Verkäufer eine vollständige Offenlegung gegenüber dem Käufer. Sie decken ab, was bei der Due Diligence möglicherweise übersehen wird.
• Risikoverteilung: Vertretungen und Garantien dienen als Mechanismus zur Risikoverteilung (sowohl bekannte als auch unbekannte) zwischen den Parteien für Ereignisse, die nach dem Abschluss aufgedeckt werden. Sie dienen dem Käufer auch als Grundlage für künftige Klagen im Rahmen der „Entschädigungsklausel“. Auf einem Käufermarkt kommt die Rolle von Vertretern und Garantien bei der Risikoverteilung stark den Käufern zugute und umgekehrt.
• Bedingung für den Abschluss: Wiederholungen und Garantien dienen als Bedingung für den Abschluss. Wenn die R&Ws zum Abschlussdatum nicht wahr sind, kann der Käufer den Abschluss verweigern.

Typischer Kaufvertragsentwurf

Hier sind die wichtigsten Bestandteile eines Kaufvertrages:

Schlüsselbegriffe:

• Kaufpreis
• Gegenleistung (Aktien, Bargeld, Schulden, Earnouts usw.)
• Steuerliche Zuordnung des Preises
• Deal-Struktur (Verkauf von Vermögenswerten vs. Aktien)
• Sonstiges: Ausgaben, Mitteilungen, Gerichtsstand, anwendbares Recht, Salvatorische Klausel, Abtretung, Verzichtserklärungen usw.

Bedingungen und Vereinbarungen (Überleben Sie den Abschluss nicht):

• Bedingungen: Ereignisse, die eintreten müssen, bevor ein Abschluss erfolgen kann (z. B. Finanzierung, Zustimmung des Vermieters usw.). Eine übliche Bedingung für den Abschluss ist, dass die Zusicherungen und Garantien zum Zeitpunkt des Abschlusses wahr sein müssen – ein sogenanntes „Bring-Down“.
• Vereinbarungen: Pflichten der Parteien während der Zeit zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrags und dem Abschluss (z. B. der Verkäufer stimmt zu, das Geschäft wie gewohnt weiterzuführen, der Verkäufer verpflichtet sich, einen bestimmten Prozentsatz der Mitarbeiter zu behalten, ausstehende Bestellungen zu erfüllen usw.). Diese werden selten ausgehandelt.

Dem Käufer gewährte Schutzmaßnahmen (Überleben des Vertragsabschlusses):

• Vertretungen und Garantien: Versprechen und Offenlegungen, die von jeder Partei gemacht werden (z. B. der Verkäufer hat alle fälligen Steuern bezahlt, es gibt keine ausstehenden Rechtsstreitigkeiten usw.), die als „Garantien“ oder „Versicherung“ für jede Partei im Falle einer Vertretung dienen erweist sich später als unwahr. R&Ws machen den Großteil des Inhalts eines Kaufvertrags aus und variieren erheblich je nach Art des Unternehmens (z. B. hat die Fertigung Bedenken hinsichtlich Umwelt und Arbeitnehmern, während Technologieunternehmen Bedenken hinsichtlich des geistigen Eigentums haben). Zusicherungen und Gewährleistungen sind positiv formuliert und Ausnahmen sind in den „Offenlegungsplänen“ aufgeführt.
• Wissens- und Wesentlichkeitskriterien: Wenn sich der Verkäufer bei einer Zusicherung nicht 100 % sicher ist, sollte diese Zusicherung ein Wissensqualifikationsmerkmal enthalten, z. B. „nach bestem Wissen des Verkäufers“ oder „nach Wissen des Verkäufers“.
• Ausschlüsse: Ausschlüsse sind in den Offenlegungsplänen dokumentiert.
• Überlebenszeiträume: Die R&Ws laufen normalerweise nach 18–24 Monaten ab.

Schadensersatz: Darin werden die Streitbeilegung und die Kostenerstattungspflicht bei Vertragsverletzungen geregelt. Typischerweise werden 10 bis 15 % des Kaufpreises zur Entschädigung hinterlegt, wobei die Grenzen durch Körbe (Mindestbeträge) und Obergrenzen (Höchstbeträge) festgelegt werden.

• Korb (Minimum): Dies sind Mindestschwellenwerte, ähnlich einem Selbstbehalt, die ausgelöst werden müssen. Die durchschnittliche Größe beträgt 0,75 % des Kaufpreises. Für Körbe kann Trinkgeld gegeben werden oder kein Trinkgeld gegeben werden, oder der Selbstbehalt kann zwischen Käufer und Verkäufer geteilt werden.
• Obergrenze (Maximum): Dies ist die Höchstgrenze für die Entschädigung, die normalerweise durchschnittlich 10 % bis 20 % des Kaufpreises beträgt.
• Parteien: Der Käufer sucht Schutz bei verschiedenen Parteien, einschließlich Aktionären und Schlüsselmanagern. In Fällen mit mehreren Gesellschaftern sollten diese vermeiden, eine „gesamtschuldnerische Haftung“ zu vereinbaren.
• Umfang: Was fällt unter den Umfang der Entschädigung?
• Rechtsmittel: Ist die Entschädigung das ausschließliche Rechtsmittel bei Streitigkeiten?
• Entschädigungsprozess: Wie werden Entschädigungsansprüche gehandhabt?

Das Treuhandkonto (normalerweise kein separater Abschnitt im Kaufvertrag):

• Geldbetrag: Liegt typischerweise zwischen 10 % und 20 % des Kaufpreises, abhängig von potenziellen Risiken.
• Zeitraum: In der Regel 18 bis 24 Monate.
• Bedingungen: Kontrolle über die Freigabe (in der Regel gegenseitig) und Streitbeilegung.
• Zinsen: Festlegung, wer Zinsen auf den gehaltenen Treuhandbetrag erhält.

Verhandlungsprozess

Die Rolle von Vertretern und Garantien im Verhandlungsprozess

• Due Diligence: Der Umfang und die Einzelheiten der Vertretungen und Garantien hängen von den Ergebnissen der Due Diligence ab. Es ist von entscheidender Bedeutung, den Kaufvertrag zusammen mit der gebotenen Sorgfalt vorzubereiten, um die Sprachverhandlungen zu beschleunigen.
• Anwalt des Käufers: Der Anwalt des Käufers entwirft den Kaufvertrag, einschließlich einer Reihe von Standarderklärungen und Garantien auf der Grundlage potenzieller Risiken.
• Anwalt des Verkäufers: Der Anwalt des Verkäufers identifiziert Ausnahmen von den Zusicherungen und Gewährleistungen in den Offenlegungsplänen.
• Verhandlungen: Vertretungen und Garantien sind ein zentraler Punkt bei Kaufvertragsverhandlungen, insbesondere wenn der Verkäufer ohne bestehende Verpflichtungen in den Ruhestand gehen möchte. Der Umfang der Verhandlungen hängt vom ursprünglichen Entwurf des Anwalts des Käufers und der Verhandlungsposition jeder Partei ab, die von den Marktbedingungen beeinflusst wird. Käufer streben oft nach einer erweiterten Exklusivität, um ihre Position zu stärken.
• LOI vs. Kaufvertrag: Vertreter und Garantien werden im Kaufvertrag und nicht in der Absichtserklärung (Letter of Intent, LOI) ausführlich beschrieben. Die Aushandlung des LOI geht der Due Diligence voraus, sodass Einzelheiten erst später unklar sind. Daher finden zwei Verhandlungen statt – eine für den LOI und eine für den Kaufvertrag.
• Inhalt: Kaufverträge enthalten mehr Verkäuferzusicherungen, da für Käufer mehr auf dem Spiel steht.
• Überleben: Vertreter und Garantien bleiben in der Regel auch nach dem Abschluss bestehen und wirken sich jahrelang auf beide Parteien aus. Weitere Bestandteile des Kaufvertrages kommen mit dem Abschluss zustande. Bei Transaktionen börsennotierter Unternehmen sind Vertretungen und Garantien erforderlich, die nicht über den Abschluss hinaus Bestand haben.
• Abschluss: Für Verkäufer folgt der „echte Abschluss“ bestimmten Kriterien:
• • Übergangspflichten erfüllen
  • Bewältigung von Anpassungen nach dem Abschluss (z. B. Betriebskapital)
  • Erhalt der vollständigen Zahlung
  • Abschluss der Earnout-Zeiträume
  • Erfüllung der Arbeits- und Beratungsvertragsbedingungen
  • Ablauf der Entschädigungsfrist

Die Ziele der Parteien

Lassen Sie uns kurz und bündig die unterschiedlichen Ziele des Käufers und des Verkäufers in Bezug auf Vertretungen und Garantien darlegen. Es ist keine Überraschung, dass diese Ziele oft voneinander abweichen.

Umfang der Verhandlungen

Nachfolgend finden Sie eine Liste von Faktoren, die den Umfang der Verhandlungen über Vertretungen und Garantien beeinflussen können.

Verhandlungsgeschick und Haltung

• Das Verhandlungsgeschick jeder Partei
• Die Verhandlungshaltung und Verhandlungsstärke jeder Partei

Rechtsstruktur

• Die Struktur der Transaktion (Asset- vs. Aktienverkauf) – Vertreter und Garantien sind bei Stock Deals umfassender als bei Asset Deals.

Finanzielle Stärke und Glaubwürdigkeit des Verkäufers

• Die Finanzkraft des Verkäufers, um den Käufer zu entschädigen – Wenn die Aktionärsgruppe zerstreut wird und das Verkäuferunternehmen nach dem Abschluss nicht mehr existiert, wird der Käufer andere Schutzmaßnahmen ergreifen, beispielsweise ein Treuhandkonto.
• Die Einschätzung des Käufers und die Wahrnehmung des Charakters des Verkäufers

Industrie

• Das Wissen des Käufers über Ihr Unternehmen und Ihre Branche
• Die Art des Unternehmens und seiner Branche – Unternehmen mit höheren Risiken unterliegen strengeren R&Ws.
• Die Wahrnehmung der Risiken des Unternehmens durch den Käufer

Due Diligence

• Das Ausmaß der während der Due Diligence entdeckten Probleme
• Die Fähigkeit des Käufers, eine gründliche Due-Diligence-Prüfung durchzuführen – Je gründlicher die Due-Diligence-Prüfung, desto schwächer können R&Ws theoretisch sein.

Tipps für die Aushandlung von Vertretern und Garantien

Um sich im Bereich der Vertretungen und Garantien effektiv zurechtzufinden, sind mehrere Schlüsselstrategien erforderlich:

• Verstehen Sie den Zweck: Denken Sie daran, dass es bei R&Ws nicht darum geht, Perfektion zu erreichen. Sie dienen dazu, den Käufer vor nicht offengelegten, erheblichen Risiken außerhalb des normalen Geschäftsbetriebs zu schützen.
• Konzentrieren Sie sich auf die Vergangenheit: R&Ws beziehen sich in erster Linie auf vergangene Ereignisse und sollten keine Garantien für die Zukunft bieten.
• Fördern Sie eine positive Beziehung: Die Aufrechterhaltung einer guten Beziehung zum Käufer nach dem Vertragsabschluss kann dazu beitragen, Probleme reibungsloser zu lösen.
• Seien Sie flexibel: Seien Sie zu Verhandlungen bereit und geben Sie gelegentlich in bestimmten Punkten nach. Streitigkeiten sind kostspielig, selbst wenn Sie gewinnen.
• Transparenz ist der Schlüssel: Geben Sie während der Verhandlungen niemals stillschweigend einen Punkt zu.
• Verwenden Sie eine Entschädigungsmatrix: Verwenden Sie eine Matrix, um Entschädigungsbestimmungen zu bewerten.
• Beweggründe aufdecken: Verstehen Sie, warum Käufer bestimmte R&Ws vorschlagen, und gehen Sie direkt auf ihre Bedenken ein.
• Vorsicht bei finanziellen Darstellungen: Bevor Sie Erklärungen zu Buchhaltungs- oder Finanzangelegenheiten unterzeichnen, stellen Sie sicher, dass sie korrekt sind, indem Sie sie von Ihrem Wirtschaftsprüfer überprüfen lassen.

Tipps zur Begrenzung der Gefährdung des Verkäufers

Hier sind praktische Methoden, um die Haftung des Verkäufers in Bezug auf Vertreter und Garantien zu minimieren:

• Präzise Sprache: Passen Sie den Wortlaut für jede Darstellung separat an.
• Individuelle Haftung: Beschränken Sie die „gesamtschuldnerische“ Haftung.
• Wissensqualifizierer: Integrieren Sie Qualifikationsmerkmale wie „nach bestem Wissen des Verkäufers“.
• Finanzielle Absicherung: Reduzieren Sie das finanzielle Risiko durch:
  • Erhöhung des Selbstbehalts (Warenkorb), der für die Schadenszahlung erforderlich ist.
  • Begrenzung der maximalen Auszahlung.
  • Verringerung des Treuhandbetrags.
• Zeitliche Einschränkungen: Verkürzen Sie die Überlebens- und Treuhanddauer.
• Entschädigungsgrenzen: Beschränken Sie die Entschädigung auf der Grundlage der Kenntnis einer Zusicherung oder Gewährleistung.
• Schadensarten: Beschränken Sie die Entschädigung auf tatsächliche Verluste und nicht auf Straf- oder Spekulationsschadenersatz.
• Selbstversicherung: Fordern Sie den Käufer auf, sich gegen bestimmte Risiken selbst zu versichern.

Zusätzliche Strategien:

• Due Diligence vor dem Verkauf: Leiten Sie eine gründliche Due Diligence vor dem Verkauf ein, um Probleme proaktiv zu identifizieren und zu lösen, bevor Sie mit dem Verkaufsprozess beginnen.
• Erfahrenes Team: Beauftragen Sie einen erfahrenen Verhandlungsführer, beispielsweise einen Investmentbanker oder M&A-Berater, um die Verhandlungen effektiv zu führen.
• Auktionsansatz: Entscheiden Sie sich für eine Auktionsstrategie, um Ihre Verhandlungsposition zu stärken. Durch Verhandlungen mit mehreren potenziellen Käufern erhöhen Sie Ihren Einfluss.
• Glaubwürdigkeit ist wichtig: Behalten Sie während des gesamten Prozesses ein einheitliches und vertrauenswürdiges Auftreten bei.
• Meilensteineinschlüsse: Geben Sie in der Absichtserklärung (Letter of Intent, LOI) wichtige Meilensteine ​​an, einschließlich Fristen für den Abschluss der Due Diligence und die Vorbereitung/Unterzeichnung des Kaufvertrags.
• Entdecken Sie Alternativen: Erwägen Sie Alternativen zur Hinterlegung eines Teils des Kaufpreises, z. B. die Aufrechnung mit einer Verkäuferbestätigung, einem Earnout oder einem Beratungsvertrag mit Aufrechnungsrechten.
• Vertretungs- und Garantieversicherung: Verkäufer können die potenzielle Haftung aus R&W-Verstößen durch den Abschluss einer Versicherung mindern. Die Kosten liegen in der Regel zwischen 4 % und 8 % der Deckungssumme und hängen von verschiedenen Faktoren wie R&W-Umfang, Branche, Selbstbehalt und Deckungsdauer ab.
• Käuferversicherung: Verkäufer können vom Käufer den Abschluss einer Versicherung für versicherbare Risiken verlangen. Verkäufer können auch ihre bestehenden Policen beibehalten, insbesondere wenn diese schadens- und nicht ereignisbasiert sind.

Tipps für die Beauftragung von Beratern, die Sie bei der Aushandlung des Kaufvertrags unterstützen

• Fachwissen: Legen Sie bei der Auswahl eines professionellen Beraters Wert auf praktische Erfahrung beim Kauf und Verkauf von Unternehmen. Erkundigen Sie sich nach ihrer jüngsten Beteiligung an M&A-Transaktionen in den letzten drei Jahren und ihren spezifischen Rollen bei diesen Transaktionen.
• Rolle des Beraters: Klären Sie die Rolle, die Ihr Berater in Ihrer Situation spielen möchte. Einige Berater bevorzugen eine Hintergrundrolle, während andere von der direkten Einbindung profitieren. Passen Sie die Rolle Ihres Anwalts oder Buchhalters an Ihren Erfahrungsstand an. Wenn Sie neu beim Verkauf eines Unternehmens sind, sollten Sie darauf vorbereitet sein, dass Ihr Berater eine praktische Rolle übernimmt.
• Risikoausrichtung: Stellen Sie sicher, dass die Risikotoleranz Ihres gewählten Beraters mit Ihrer eigenen übereinstimmt. Während Anwälte und Wirtschaftsprüfer eher konservativ sind, ist es entscheidend, einen Berater zu finden, der eine Risikobereitschaft aufweist, die Ihren Präferenzen entspricht.
• Anwalt: Ihr Anwalt wird bei der Aushandlung des Kaufvertrags eine entscheidende Rolle spielen und Ihre rechtlichen Interessen während der gesamten Transaktion schützen.
• Buchhalter: Ihr Buchhalter leitet die finanzielle Due-Diligence-Prüfung, prüft die finanziellen und steuerlichen Auswirkungen des Kaufvertrags und verhandelt alle finanziellen Verpflichtungen und Garantien.
• M&A-Berater: Ihr M&A-Berater verhandelt wichtige Aspekte der Transaktion und erstellt die gesamte Transaktionsstruktur. Die meisten M&A-Firmen können vom Verkäufer eine Entschädigung verlangen, um sich vor rechtlichen Schritten aufgrund unrichtiger Informationen oder wesentlicher Falschdarstellungen zu schützen.
• Umwelt: Wenn Ihr Unternehmen mit gefährlichen Stoffen umgeht oder Umweltvorschriften unterliegt, sollten Sie die Beauftragung eines Umweltberaters in Betracht ziehen.
• Leistungen an Arbeitnehmer: Für einen reibungslosen Übergang der Leistungen sollten Sie sich rechtzeitig vor dem Verkauf mit Experten beraten, um sicherzustellen, dass die Vermögenswerte die Verbindlichkeiten übersteigen. In den meisten Fällen werden Leistungspläne gekündigt, wobei der Verkäufer die Kündigungsvoraussetzungen erfüllt und die Mitarbeiter zum Plan des Käufers wechseln.
• Code-Audit: Bei der Übernahme von Softwareunternehmen beauftragen Käufer häufig einen Dritten mit einem Code-Audit, um sicherzustellen, dass der Softwarecode sauber und gut dokumentiert ist.
• Due Diligence vor dem Verkauf: Fordern Sie von Ihren Beratern eine Due Diligence vor dem Verkauf an. Dieser proaktive Ansatz kann den Umfang der Kundendienstmitarbeiter und Garantien reduzieren, was sich positiv auf Ihr Gesamtgeschäft auswirkt.

Beispieldarstellungen, um die ein Verkäufer gebeten werden könnte:

• Der Verkäufer führt zuverlässig die aktuellen Steuerzahlungen.
• Keine Urteile, Ansprüche, Pfandrechte oder Verfahren stellen den Status des Verkäufers in Frage.
• Der Verkäufer gewährleistet die größtmögliche Genauigkeit der dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen, einschließlich präziser Finanzdaten.
• Als vollberechtigtes Unternehmen verfügt der Verkäufer über die uneingeschränkte Befugnis, sich an dieser Transaktion zu beteiligen.
• Das übertragene Vermögen umfasst das gesamte Unternehmen, wird einwandfrei gepflegt und ist völlig frei von Pfandrechten, Belastungen, Verpfändungen oder Ansprüchen.
• Der Verkäufer hält sich strikt an alle geltenden Gesetze, einschließlich Lizenzen, Genehmigungen, Bebauungsvorschriften, Umweltstandards und mehr.
• Der Bestand ist nicht nur reichlich, sondern auch in makellosem, verkaufsfähigem Zustand.
• Der Verkäufer erfüllt alle Vertragspflichten gewissenhaft und bleibt zahlungsunfähig.
• Gefahrstoffe haben im Geschäftsbetrieb keinen Platz.
• Alle Forderungen sind authentisch, entstehen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsgangs und sind ohne Aufrechnungsansprüche.
• Es bestehen keine stillen Verbindlichkeiten, laufende Gerichtsverfahren, Gerichtsbeschlüsse oder Urteile.
• Es bestehen keine verdeckten Anstellungs-, Beratungs-, Bonus- oder sonstigen Vereinbarungen mit Mitarbeitern oder Dritten.
• Der Verkäufer legt alle wesentlichen Tatsachen, die die Entscheidung des Käufers zum Erwerb des Unternehmens beeinflussen könnten, transparent und mit unerschütterlichem Vertrauen offen.