Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) | Ein vollständiger Leitfaden für M&A

Die Wahrung der Vertraulichkeit steht im Mittelpunkt, wenn Sie Ihr Unternehmen verkaufen. Eine gut ausgearbeitete Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) regelt eine Vielzahl kritischer Angelegenheiten, darunter das Abwerbeverbot und verschiedene Aspekte des Verkaufsprozesses. Auch wenn es verlockend sein mag, alle NDAs als Standard zu betrachten, können Fehltritte bei der Aushandlung und Ausführung einer NDA möglicherweise Ihre zukünftigen Optionen einschränken. Im Extremfall können Verstöße sogar eine Katastrophe für Ihr Unternehmen bedeuten.

Darüber hinaus dient eine ordnungsgemäß ausgearbeitete Vertraulichkeitsvereinbarung dazu, Erwartungen zu ermitteln und potenziellen Käufern zu vermitteln, dass Sie gut vorbereitet und professionell vertreten sind. Dies wiederum hält Käufer davon ab, erfolglose Verhandlungstaktiken gegenüber einem Verkäufer anzuwenden, der über eine ausgefeilte Herangehensweise an den Prozess verfügt.

Im Bereich M&A-Transaktionen ist der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (CA) nahezu gängige Praxis. Es ist jedoch wichtig zu erkennen, dass eine Zertifizierungsstelle nur eines von vielen Instrumenten ist, die Ihnen zur Wahrung der Vertraulichkeit während des gesamten Verkaufsprozesses zur Verfügung stehen. Dieser Artikel befasst sich mit Strategien, die in Verbindung mit einer sorgfältig ausgearbeiteten Zertifizierungsstelle sowohl vor als auch während des Verkaufs eingesetzt werden können, um ein hohes Maß an Kontrolle über Ihre sensiblen Daten auszuüben.

Die in diesem Artikel vermittelten Erkenntnisse sind besonders relevant, wenn die Bedingungen einer Vertraulichkeitsvereinbarung für den Verkauf Ihres Unternehmens von entscheidender Bedeutung sind, insbesondere wenn es sich um direkte Konkurrenten handelt, die mit Risiken verbunden sind.

Darüber hinaus dient dieser Artikel als unschätzbare Einführung für jeden professionellen Berater, beispielsweise einen Buchhalter oder einen Anwalt, der ein umfassendes Verständnis der Rolle von CAs im breiteren Kontext des Verkaufsprozesses sowie der komplizierten Nuancen von NDA-Verhandlungen anstrebt.

Wenn Sie kurz davor stehen, Ihr Unternehmen zum Verkauf anzubieten, sollten Sie diesen Artikel unbedingt lesen.

Themen, die in einer Geheimhaltungsvereinbarung behandelt werden

Eine NDA umfasst typischerweise die folgenden wesentlichen Komponenten:

• Definition vertraulicher Informationen
• Nutzungsbeschränkungen für vertrauliche Informationen
• Dem Empfänger auferlegte Verpflichtungen
• Pflegestandards
• Dauer der Vereinbarung
• Abhilfemaßnahmen im Falle eines Verstoßes
• Zulässige Offenlegungen
• Verfahren zur Rückgabe vertraulicher Informationen
• Offenlegungszeitraum
• Keine Verpflichtung, fortzufahren
• Keine Gewährung geistiger Eigentumsrechte
• Durchsetzungsmechanismen
• Anwendbare Gesetze und Gerichtsstand
• Streitbeilegungsverfahren

Im Hinblick auf den Umgang mit vertraulichen Informationen verpflichtet sich der Käufer:

• Nutzung der Informationen ausschließlich für die in der Vereinbarung genannten Zwecke.
• Offenlegung der Informationen nur an Personen, die zur Bewertung der Transaktion einen berechtigten Zugriff darauf benötigen.
• Ergreifen angemessener Anstrengungen, um die Sicherheit der Informationen aufrechtzuerhalten.
• Sicherstellen, dass alle Parteien, die die Informationen erhalten, Verpflichtungen einhalten, die deren Verwendung, Offenlegung und Sicherheit auf einem Niveau beschränken, das mindestens so streng ist, wie in der Vereinbarung festgelegt.
• Geben Sie die Informationen nicht an Dritte weiter, sofern dies nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, und bewahren Sie sie für einen bestimmten Zeitraum auf, der in der Regel zwischen einem und fünf Jahren liegt.
• Die empfangenen Informationen mit mindestens ebenso strengen Vorsichtsmaßnahmen schützen wie zum Schutz der eigenen Daten.
• Unterlassen Sie das Reverse Engineering oder die Dekompilierung der Informationen.
• Informieren Sie die offenlegende Partei unverzüglich über etwaige Verstöße oder unbefugte Offenlegungen.
• Einhaltung aller relevanten staatlichen Regeln und Vorschriften, einschließlich Export- und Importgesetzen.
• Einstellung der Nutzung der Informationen und Rückgabe an die offenlegende Partei nach Beendigung der NDA.

Die Bedeutung einer ordnungsgemäß verfassten NDA

Es kann verlockend sein, alle NDAs oder Vertraulichkeitsvereinbarungen (CAs) als Standarddokumente zu betrachten. Die Realität sieht jedoch so aus, dass bereits das kleinste Versehen während der Aushandlung und Ausführung einer Geheimhaltungsvereinbarung weitreichende Folgen für die späteren Phasen des Prozesses haben kann. In einigen unglücklichen Fällen kann ein Verstoß gegen die Vertraulichkeit sogar die Existenz Ihres Unternehmens gefährden.

Im Laufe der Jahre hat sich der in M&A-Vertraulichkeitsvereinbarungen verwendete Wortlaut erheblich weiterentwickelt und geht über bloße Vertraulichkeitsklauseln hinaus. Anders als der Name vermuten lässt, umfassen diese Vereinbarungen mittlerweile ein breites Spektrum kritischer Punkte, darunter das Abwerbeverbot und andere Feinheiten des Verkaufsprozesses.

Eine gut ausgearbeitete Vertraulichkeitsvereinbarung schützt nicht nur Ihre sensiblen Daten, sondern dient auch als Mittel zur Festlegung klarer Erwartungen gegenüber potenziellen Käufern – ein unschätzbar wertvolles Element im M&A-Prozess. Eine solch sorgfältig vorbereitete Vereinbarung vermittelt den Käufern , dass Sie gut vertreten sind, und hält sie davon ab, Verhandlungstaktiken anzuwenden, die mit einem anspruchsvollen, ordnungsgemäß vertretenen Verkäufer wahrscheinlich nicht zum Erfolg führen werden.

Wenn Sie von einem Investmentbanker oder M&A-Berater vertreten werden, steht diesem in der Regel eine Vorlage zur Verfügung. Da die meisten M&A-Berater in erster Linie Verkäufer vertreten, sind ihre Vorlagen in der Regel verkäuferfreundlich.

Wenn Ihre Umstände einzigartig sind, ist es ratsam, sich an Ihren Anwalt zu wenden, um eine individuelle NDA zu erstellen. Auch wenn die meisten Käufer keine ausführlichen Wünsche bezüglich der Vertragssprache stellen, sollten Sie bereit sein, sich auf Verhandlungen einzulassen, da die Wünsche unterschiedlich sind.

In der Praxis ist es oft die offenlegende Partei, typischerweise der Verkäufer bei M&A-Transaktionen, der die meisten NDAs verfasst. Verkäufer treten häufig mit mehreren Käufern in Kontakt, und die Verwendung einer einheitlichen Sprache in allen Vereinbarungen optimiert den Prozess. Es ist wichtig zu beachten, dass ein erheblicher Teil der Vertraulichkeitsvereinbarungen selten über die Anfangsphase des Unternehmensverkaufs hinausgeht (d. h. die Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung und die Überprüfung des Angebotsmemorandums) und dass es nicht ungewöhnlich ist, während des Verkaufs zahlreiche Geheimhaltungsvereinbarungen mit potenziellen Käufern abzuschließen Verfahren.

Der Prozess

Bei mittelständischen Transaktionen ist es üblich, dass Vermittler potenziellen Käufern zunächst ein Teaser-Profil zur Verfügung stellen, bevor sie die Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) verlangen. Viele mittelständische Käufer ziehen es vor, die Eignung eines Unternehmens zu beurteilen, bevor sie sich auf die Bedingungen einer NDA festlegen.

Normalerweise sind sowohl das Teaser-Profil als auch die NDA im selben Dokument enthalten. Käufer werden gebeten, der NDA zuzustimmen, wenn sie Zugang zum Confidential Information Memorandum (CIM) erhalten möchten, das vertrauliche Geschäftsdaten enthält. Angesichts der zentralen Rolle, die dieses Dokument bei der Weiterentwicklung des Prozesses spielt, wird die Geheimhaltungsvereinbarung in der Regel zu Beginn des Verfahrens unterzeichnet.

Wann ist eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder NDA abzuschließen?

Die Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) ist das erste Dokument einer Transaktion, bereitet die Verhandlungen vor und etabliert sich als zentraler Eckpfeiler im Verkaufsprozess. Abhängig von der Art des Unternehmens kann die Offenlegung des Namens und des Standorts des Unternehmens eine äußerst heikle Angelegenheit sein. Verkäufer versuchen oft, diese Informationen zu schützen, bis sie von der Authentizität und Aufrichtigkeit des potenziellen Käufers überzeugt sind.

Das Hauptziel des Vermittlers, der den Verkäufer vertritt, ist zweierlei: die vertraulichen Informationen seines Kunden zu schützen und gleichzeitig angemessene Informationen bereitzustellen, die es dem potenziellen Käufer ermöglichen, eine fundierte Entscheidung über die Fortsetzung des Geschäfts zu treffen. Dies erfordert zweifellos einen fein abgestimmten Balanceakt.

In Fällen, in denen das Unternehmen durch einen M&A-Vermittler vermittelt oder vertreten wird, geht die Ausführung der NDA in der Regel der Offenlegung des Unternehmensnamens voraus. Konkurrenten angesprochen wurde , ist es üblich, dass eine Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA) unterzeichnet wird, bevor substanzielle Gespräche geführt oder vertrauliche Informationen mit dem Käufer geteilt werden.

Welche Vorteile hat die Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung für einen Käufer?

Auch wenn manche Käufer eine Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) zunächst als eine Begünstigung des Verkäufers empfinden, ist es wichtig zu erkennen, dass die NDA den Interessen beider beteiligter Parteien dient. Obwohl der Verkäufer vom Geheimhaltungsschutz profitiert, erhält der Käufer durch die NDA auch erhebliche Vorteile. Selbst potenzielle Käufer, die sich letztendlich gegen den Kauf des Unternehmens entscheiden, einschließlich potenzieller Konkurrenten, müssen eine Geheimhaltungsvereinbarung unterzeichnen, bevor sie auf vertrauliche Unternehmensinformationen zugreifen.

Bedenken Sie Folgendes: Die bloße Offenbarung, dass ein Unternehmen zum Verkauf steht, kann Neubewertungen seitens wichtiger Kunden oder Stakeholder auslösen. In solchen Fällen spielt eine Geheimhaltungsvereinbarung eine entscheidende Rolle bei der Vermeidung möglicher Störungen und steht auch im Einklang mit den Interessen des Käufers.

Durch die Unterzeichnung der NDA signalisiert der Käufer effektiv seine ernsthafte Absicht, das Unternehmen zu erwerben. Es ist wichtig zu beachten, dass ein Verkäufer normalerweise zögert, streng vertrauliche und kritische Informationen ohne die Zusicherung einer unterzeichneten NDA preiszugeben. Tatsächlich sind die meisten Verkäufer nicht bereit, weitere Gespräche mit einem Käufer aufzunehmen, der sich nicht auf eine Vertraulichkeitsvereinbarung einlassen möchte. Die Kooperationsbereitschaft des Verkäufers spiegelt häufig den Grad der Kooperation des Käufers wider und unterstreicht den symbiotischen Charakter dieses wichtigen Dokuments im Verhandlungsprozess.

Arten von NDAs

Es gibt zwei grundlegende Arten von NDAs – einseitige und gegenseitige. Während viele NDAs ihren Charakter möglicherweise nicht explizit angeben, kann ein kurzer Blick auf den Vertrag dabei helfen, zwischen den beiden zu unterscheiden.

• Einseitig: Bei einer einseitigen oder einseitigen Vereinbarung ist nur eine Partei verpflichtet, vertrauliche Informationen zu schützen und nicht weiterzugeben. In diese Kategorie fallen die meisten NDAs im Zusammenhang mit Unternehmensverkäufen. Hierbei übernimmt der Käufer die Rolle des Empfängers, während der Verkäufer als offenbarende Partei auftritt, ohne gegenseitige Geheimhaltungspflichten.
• Gegenseitig: Umgekehrt beinhaltet eine bilaterale oder gegenseitige Vereinbarung, dass beide Parteien Informationen austauschen, die vertraulich bleiben müssen. Diese Form der Vereinbarung entsteht häufig, wenn Unternehmen über Joint Ventures oder Fusionen nachdenken.

Unterschiede bei NDAs je nach Käufertyp

Als gängige Praxis stimmen fast alle Private-Equity-Firmen bereit, eine Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) abzuschließen.

Umgekehrt zeigen Risikokapitalgeber, die als Finanzkäufer im Bereich spekulativer Möglichkeiten agieren, typischerweise Zurückhaltung, wenn es um die Unterzeichnung von NDAs geht. Ihr Zögern ist auf das erhöhte Risiko zurückzuführen, das die Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung mit sich bringen könnte. Es könnte möglicherweise zu Vorwürfen der Veruntreuung von Geschäftsgeheimnissen kommen, wenn der Risikokapitalgeber (VC) in Zukunft unabhängig ähnliche Informationen entwickeln oder die geteilten Informationen versehentlich offenlegen oder nutzen sollte. Dieses zentrale Anliegen ist der Hauptgrund für die Zurückhaltung von VCs, sich auf NDAs einzulassen.

Inhalt und Analyse der NDA-Sprache

Der folgende Leitfaden erhebt zwar keinen Anspruch auf Vollständigkeit, befasst sich jedoch mit den vorherrschenden Problemen, die typischerweise beim Entwurf und der Aushandlung einer Vertraulichkeitsvereinbarung auftauchen.

Einleitender Absatz

Die meisten Vertraulichkeitsvereinbarungen beginnen mit einem einleitenden Absatz, einem Abschnitt von größter Bedeutung, der nicht übersehen werden sollte. Hier ist eine Aufschlüsselung der Schlüsselelemente in diesem Absatz:

[Schlüsselwörter zur Klarheit hervorgehoben] „Diese Vereinbarung wird vom Unterzeichner erstellt und abgeschlossen, der sowohl in individueller Eigenschaft als auch als Vertreter seines Unternehmens handelt und dessen leitende Angestellte, Direktoren, Partner, Aktionäre, Mitarbeiter, Makler, Vertreter usw. umfasst.“ Berater (gemeinsam als „Käufer“ bezeichnet) und der Verkäufer. Der Käufer hat den Bedarf an spezifischen Informationen zum Ausdruck gebracht, um die potenzielle Übernahme zu bewerten und zu prüfen, die die Übertragung von Vermögenswerten, Aktien, Partnerschaftsanteilen oder anderen Mitteln sowie potenzielle Fusionen oder Joint Ventures betreffend alle oder einen Teil der Anteile des Verkäufers umfassen kann (als „Transaktion“ bezeichnet). Daher sind sich die Parteien wie folgt einig: Der Käufer ist verpflichtet, keine Informationen über den Verkäufer offenzulegen, unabhängig davon, ob diese vom Verkäufer oder von Dritten stammen, die im Namen des Verkäufers handeln, [sofern nicht gesetzlich vorgeschrieben]. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf Informationen, die vor, während oder nach der Wirksamkeit dieser Vereinbarung offengelegt werden. Der Käufer darf diese Informationen ausschließlich seinen Mitarbeitern, leitenden Angestellten, Beratern oder anderen verbundenen Personen offenlegen, ausschließlich zum Zweck der Bewertung der Transaktion. Darüber hinaus müssen diese Empfänger ausdrücklich schriftlich zugestimmt haben, die Bedingungen dieser Vereinbarung einzuhalten.“

Hier unsere Beobachtungen:

• In der bereitgestellten Sprache unterzeichnet der Käufer die Geheimhaltungsvereinbarung sowohl in seiner individuellen Eigenschaft als auch als Vertreter seines Unternehmens. Es ist erwähnenswert, dass einige Käufer möglicherweise versuchen, „einzeln“ zu streiken, um die persönliche Haftung zu begrenzen, was insbesondere für Finanzkäufer wie Private-Equity-Gruppen eine berechtigte Forderung ist. Diese Forderung kann jedoch als unangemessen erachtet werden, wenn es sich beim Käufer um ein kleines Privatunternehmen mit einem einzigen Eigentümer handelt. In solchen Fällen ist es ratsam, sicherzustellen, dass der Käufer die Vertraulichkeitsvereinbarung im Namen seines Unternehmens und persönlich unterzeichnet.
• Die NDA beschränkt den Käufer ausdrücklich darauf, die offengelegten Informationen ausschließlich zum Zweck der Bewertung der potenziellen Transaktion zu verwenden. Die Einbeziehung des Begriffs „möglich“ ist bewusst, da dadurch vermieden wird, dass eine Verpflichtung zwischen den Parteien impliziert wird, bis eine formelle schriftliche Vereinbarung vorliegt.
• Der einleitende Absatz erweitert effektiv den Anwendungsbereich der NDA in zwei Schlüsselaspekten:

1) Beteiligung: Es erweitert die Reichweite des NDA um Verweise auf „Dritte“ und
2) Zeitrahmen: Es umfasst Informationen, die vor der Ausführung des NDA, während seiner Laufzeit oder sogar nach seinem Ablauf offengelegt werden.

Definition vertraulicher Informationen

Die Definition vertraulicher Informationen steht in der Regel im Mittelpunkt einer Geheimhaltungsvereinbarung (NDA), oft in den ersten Absätzen eingebettet und mit verschiedenen Namen wie „ Definition des Bewertungsmaterials “, „ Vertrauliche Informationen “ oder einfach „ Informationen “ versehen.

Das strategische Ziel des Verkäufers besteht darin, den Umfang der vertraulichen Informationen möglichst weitreichend zu gestalten. Dies wird durch eine umfassende Definition und anschließende explizite Katalogisierung von Ausschlüssen in einem separaten Abschnitt erreicht, der allgemein als „Ausschlüsse von vertraulichen Informationen“ bezeichnet wird. Verkäufer streben danach, ein breites Spektrum abzudecken und dabei folgende Informationen zu berücksichtigen:

• mündlich oder in irgendeiner Form übermittelt
• Unabhängig von der offenlegenden Partei .
• Die Übermittlung ist jederzeit möglich, sei es vor oder nach Vertragsabschluss.
• Einschließlich Informationen, die aus den ursprünglichen vertraulichen Informationen „ abgeleitet “ wurden, wie z. B. Analysen, Prognosen oder andere Zusammenführungen.

Im Gegensatz dazu wenden Käufer Taktiken an, um diese Definition einzugrenzen. Sie verwenden häufig die Formulierung „soweit“, um zu vermeiden, dass ganze Dokumente als „vertrauliche Informationen“ eingestuft werden, nur weil sie einen einzelnen vertraulichen Inhalt enthalten. Alternativ können Käufer eine restriktivere Definition bevorzugen, die mündlich übermittelte Informationen oder Informationen Dritter sowie vor Vertragsabschluss erfasste Daten ausschließt oder vorschreibt, dass der Verkäufer Informationen ausdrücklich als „vertraulich“ kennzeichnen muss.

Das Risiko für den Käufer, das sich aus einer weitreichenden Definition von „vertraulichen Informationen“ ergibt, ist minimal, da die Hauptpflicht darin besteht, die Vertraulichkeit zu wahren. Die Möglichkeiten des Verkäufers, einen Verstoß geltend zu machen und Schadensersatz zu belegen, sind begrenzt, wobei die Beweislast beim Verkäufer liegt, nachzuweisen, dass der Käufer tatsächlich vertrauliche Informationen offengelegt hat. Folglich entscheiden sich die Parteien in den meisten Fällen für eine umfassende Definition, mildern diese jedoch durch explizite Ausschlüsse.

Das Spektrum der Informationen, die unter den Begriff vertrauliche Informationen fallen können, ist besonders umfangreich. Es umfasst praktisch alle zwischen den Parteien ausgetauschten Informationen: Daten, Fachwissen, Prototypen, technische Schaltpläne, Software, Testergebnisse, Werkzeuge, Systeme und Spezifikationen, um nur einige zu nennen. Diese Liste erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, dient jedoch zur Veranschaulichung der großen Bandbreite an Gegenständen, die als vertraulich eingestuft werden können. Darüber hinaus ist es wichtig zu erkennen, dass vertrauliche Informationen nicht auf den schriftlichen Bereich beschränkt sein müssen; es kann auch mündlich vermittelte Informationen umfassen.

Die Definition vertraulicher Informationen wird manchmal zu einem zentralen Verhandlungspunkt. Verkäufer streben in der Regel einen breiteren Geltungsbereich an, der „alle Informationen über den Verkäufer umfasst, die dem Käufer offengelegt werden“. Umgekehrt sträubt sich die empfangende Partei bzw. der Käufer möglicherweise, die Last einer solch umfassenden Definition auf sich zu nehmen, und versucht, diese einzugrenzen. Sie könnten sogar darauf bestehen, dass der Verkäufer Inhalte ausdrücklich als „vertraulich“ kennzeichnet.

Ein weiterer Streitpunkt kann sein, ob vertrauliche Informationen Dritter unter denselben Vertraulichkeitsschirm fallen sollten. Die empfangende Partei kann versuchen, die Definition einzugrenzen, um eine „Kontamination“ durch solche Informationen zu vermeiden. Dies kann erreicht werden durch:

• Beschränkung auf schriftliche Offenlegungen oder mündliche Offenlegungen, die innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens dokumentiert werden.
• Es ist erforderlich, dass die Informationen ausdrücklich als vertraulich gekennzeichnet werden.
• Angabe, welche Informationen als vertraulich gelten.
• Angabe der Offenlegungsdaten.

Bei der Auswertung vertraulicher Informationen kann der Käufer auf der Grundlage der bereitgestellten Daten Berichte oder Zusammenfassungen erstellen. Die Definition von „vertraulichen Informationen“ sollte diese abgeleiteten Materialien, die oft als „abgeleitete Informationen“ bezeichnet werden, ausdrücklich umfassen.

Aufgrund der relativ geringen Anforderungen an den Käufer durch die Vereinbarung und der Beweislast beim Verkäufer kommt es in der Praxis nur selten zu Verhandlungen über Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarungen. Dies steht im Gegensatz zu Dokumenten wie Absichtserklärungen und endgültigen Vereinbarungen, die stark ausgehandelt werden.

Beispiele:

1. „Bewertungsmaterial umfasst ohne Einschränkung die Transaktion und das geistige Eigentum, die Produkte, Dienstleistungen, technischen und geschäftlichen Informationen und Kontaktlisten des Verkäufers sowie alle Analysen, Zusammenstellungen, Zusammenfassungen, Notizen und Daten [abgeleitete Informationen] und Informationen, die in irgendeiner Form übermittelt werden.“ ob mündlich, visuell, schriftlich oder elektronisch und unabhängig davon, ob sie dem Käufer vor oder nach dem Datum dieser Vereinbarung bereitgestellt wurden.“
2. „Alle Informationen über den Verkäufer, die dem Käufer zur Verfügung gestellt werden, unabhängig von der Form, Art und Weise oder Art der Informationen, sowie alle vom Käufer erstellten Notizen, Zusammenfassungen, Zusammenstellungen, Analysen oder anderen Dokumente, sofern sie diese vollständig enthalten oder darauf basieren.“ oder einen Teil der dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen.“
3. „Alle gegenwärtigen oder zukünftigen Geschäftspläne der offenlegenden Partei (d. h. des Verkäufers) oder potenzieller Kunden (einschließlich der Namen, Adressen, Bedürfnisse und/oder anderer Informationen zu Kunden oder Verbrauchern), Marketing, Marketingstrategien, Preisgestaltung und Finanzen.“ Informationen, Forschung, Ausbildung, Know-how, Abläufe, Prozesse, Produkte, Erfindungen, Geschäftspraktiken, Datenbanken und darin enthaltene Informationen, Lohnsätze, Margen, Aufschläge, Finanzen, Bankgeschäfte, Bücher, Aufzeichnungen, Verträge, Vereinbarungen, Auftraggeber , Anbieter, Lieferanten, Auftragnehmer, Mitarbeiter, Bewerber, Fähigkeiten der Bewerber, Verkaufsmethoden, Marketingmethoden, Kosten, Preise, Preisstrukturen, Methoden zur Berechnung und/oder Festlegung von Preisen, Vertragsbeziehungen, Geschäftsbeziehungen, an Mitarbeiter gezahlte Vergütung und/oder oder Auftragnehmer und/oder andere Beschäftigungsbedingungen, Mitarbeiterbewertungen und/oder Mitarbeiterkompetenzen.“

Häufige Probleme bei der Definition vertraulicher Informationen

• Abgeleitete Informationen: „Abgeleitete Informationen“ werden manchmal separat mit eigenen Einschränkungen behandelt. In der Praxis können die Geschäftsanalysen der Käufer eng mit ihren proprietären Modellen verknüpft werden, und sie möchten möglicherweise ihre Rechte an Formeln, Methoden, Prognosen oder anderem geistigen Eigentum vor dem Zugriff des Verkäufers schützen. Häufig wird ein Mittelweg dadurch erreicht, dass vertrauliche Informationen ausdrücklich so definiert werden, dass sie auch die geschützten Daten des Verkäufers umfassen.
• Kennzeichnung: Einige Vereinbarungen enthalten eine „Kennzeichnungs-“ oder „Beschriftungs“-Anforderung, die es erforderlich macht, dass der Verkäufer alle als vertraulich erachteten Informationen kennzeichnet. Im Zeitalter des elektronischen Austauschs und des überwiegend mündlichen Informationsaustauschs (z. B. Managementgespräche oder Kundeninterviews) wird dies jedoch zu einem unpraktischen Verwaltungsaufwand. Verkäufer sollten sich strikt gegen übermäßige Kennzeichnungsanforderungen aussprechen, da sie den Prozess verlangsamen können und Zeit ein entscheidender Faktor beim Verkauf eines Unternehmens ist.
• Mündliche Informationen: Bei M&A-Transaktionen wird ein erheblicher Teil der geteilten Informationen mündlich übermittelt, häufig durch Interviews mit Managern oder Verhandlungen mit wichtigen Stakeholdern. Daher sollte jede Definition von „vertraulichen Informationen“ ausdrücklich mündlich übermittelte Daten umfassen.
• Informationspflicht: Der Vertrag sollte dem Verkäufer keine Informationspflicht auferlegen. Während anspruchsvolle Käufer möglicherweise Formulierungen verlangen, die den Verkäufer dazu verpflichten, anderen Käufern angebotene Informationen bereitzustellen, könnte dies unangemessen sein, insbesondere wenn es um die Weitergabe sensibler Daten an direkte Konkurrenten geht. In Verträgen ist in der Regel eine stillschweigende Treu und Glaubenspflicht verankert, was die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verpflichtung des Verkäufers zur Bereitstellung von Informationen verneinen lässt. Darüber hinaus werden in der Regel unterschiedliche Informationssätze mit unterschiedlichen Käufergruppen geteilt, sodass es für den Verkäufer wichtig ist, flexibel zu bestimmen, welche Informationen wann und an wen weitergegeben werden sollen.

Beispiel: „Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, dem Käufer vertrauliche Informationen zur Verfügung zu stellen, und der Verkäufer behält sich das alleinige Ermessen vor, Art und Umfang der dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen zu bestimmen.“

• Zeitrahmen: Der Käufer kann versuchen, Informationen auszuschließen, die er vor der Ausführung des NDA erhalten hat, oder Daten, die nichts mit der potenziellen Übernahme zu tun haben, wie etwa Teaser-Profile oder Finanzdetails vor dem NDA. Eine gut ausgearbeitete NDA sollte den Zeitraum vor ihrer Ausführung abdecken. Dennoch gelten weiterhin die im Abschnitt „Ausschlüsse“ aufgeführten (im folgenden Abschnitt besprochenen) Ausschlüsse, einschließlich Informationen, die „öffentlich bekannt oder verfügbar“ sind.

Ausschlüsse von der Definition vertraulicher Informationen

Ausschlüsse von der Vertraulichkeit: Im Anschluss an die „Definition vertraulicher Informationen“ ist es üblich, einen Abschnitt zu finden, der speziell Ausschlüsse von dieser Definition beschreibt. Der Verkäufer strebt danach, einen breiten Anwendungsbereich beizubehalten und diese Ausschlüsse transparent aufzulisten.

Das Ziel des Empfängers (dh des Käufers) besteht umgekehrt darin, umfassende Ausnahmen von der Definition vertraulicher Informationen sicherzustellen. Typische Ausschlüsse von dieser Definition umfassen:

• Informationen, die vor dem Zeitpunkt der Offenlegung öffentlich bekannt oder bereits öffentlich zugänglich waren.
• Informationen, die nach der Offenlegung durch Handlungen, die nichts mit dem Empfänger zu tun haben, öffentlich bekannt und allgemein zugänglich werden.
• Informationen, die sich bereits im Besitz des Empfängers befinden, ohne damit verbundene Vertraulichkeitsbeschränkungen.
• Informationen, die der Empfänger ohne Verletzung der Vertraulichkeit von einem Dritten erhält.
• Vom Empfänger selbstständig entwickelte Informationen.

Offenlegungszeitraum: Manchmal sind Informationen, die während eines bestimmten Offenlegungszeitraums nicht offengelegt wurden, auch von der Definition vertraulicher Informationen ausgenommen. Um den Schutz aller Informationen zu gewährleisten, unabhängig davon, wann sie offengelegt wurden, ist es für den Verkäufer ratsam, Formulierungen zu berücksichtigen, die die Informationen abdecken, die vor Vertragsabschluss offengelegt wurden.

Beispielsprache und Erläuterungen

1. „Informationen, die sich bereits im Besitz des Käufers befinden, sofern die Informationen nicht einer anderen Geheimhaltungsvereinbarung unterliegen.“

• Klarstellung: Der Käufer kann erwägen, hier ein „Wissensqualifikationsmerkmal“ hinzuzufügen, z. B. „nach bestem Wissen des Käufers“, um sich vor möglichen nicht offengelegten Vertraulichkeitsvereinbarungen zu schützen. Alternativ könnte eine strengere Definition einen Nachweis durch „dokumentarische Beweise“ erfordern.

2. „Informationen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen oder allgemein bekannt sind, [außer durch Offenlegung durch den Käufer] [außer durch Verschulden des Käufers] [außer durch einen Verstoß gegen diese Vereinbarung].“*

• Klarstellung: Durch die Streichung von „allgemein“ aus dieser Aussage wird die Beweislast des Verkäufers erleichtert. „Öffentlich bekannte Informationen“ können auch Daten umfassen, die der Käufer von einem Dritten auf nicht vertraulicher Basis erwirbt.

3. „Informationen, die der Käufer ohne die Hilfe der vertraulichen Informationen entwickelt“ oder „Informationen, die vom Käufer unabhängig ohne die Verwendung vertraulicher Informationen entwickelt werden.“*

• Klarstellung: Die meisten Verkäufer könnten diese Klausel als umstritten empfinden, da sie ihnen die Beweislast auferlegt. Der Nachweis, dass die Zusammenfassungen oder Analysen des Käufers unabhängig abgeleitet wurden, kann für den Verkäufer eine Herausforderung sein, insbesondere wenn der Käufer die Informationen anders strukturiert. Darüber hinaus könnte der Käufer, sobald er die Daten verstanden hat, sie möglicherweise absichtlich umformulieren, um sie aus der Kategorie „Vertrauliche Informationen“ auszuschließen und so eine Nutzung im Wettbewerb zu ermöglichen.

„Restinformationsklausel: Klarstellung“

„Der Käufer ist berechtigt, die Reste, die sich aus den hier bereitgestellten vertraulichen Informationen ergeben, für jeden Zweck zu nutzen. „Residuen“ beziehen sich auf immaterielle Informationen, die ohne Zugang zu vertraulichen Informationen aufbewahrt werden und Konzepte, Ideen, Know-how oder Techniken in ihrem bloßen Gedächtnis umfassen.“

Kommentare:

Die „Rest“-Klausel erkennt an, dass vertrauliche Informationen auch im Gedächtnis des Käufers gespeichert sein können, nicht nur in schriftlicher Form. Es erkennt die praktische Schwierigkeit an, von einem Käufer zu erwarten, dass er erworbenes Wissen bei strategischen Entscheidungen vollständig löscht oder vergisst. Gemäß dieser Klausel kann ein Käufer das allgemeine Wissen nutzen, das er in seinem bloßen Gedächtnis gespeichert hat, ohne gegen die NDA zu verstoßen. Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass bestimmte, konkrete Informationen (z. B. Softwarecode) weiterhin der Vertraulichkeit unterliegen.

Beim Umgang mit direkten Wettbewerbern und der Weitergabe hochsensibler Informationen lohnt es sich, den Umfang dieser Klausel zu berücksichtigen. Es kann sinnvoll sein, mit einem Rechtsberater zusammenzuarbeiten, um die Formulierungen für solche Fälle anzupassen, z. B. geistige Eigentumsrechte auszuschließen oder festzulegen, dass dem Käufer keine Lizenz für solche Daten gewährt wird. Darüber hinaus können Strategien wie die Einschränkung des Zugriffs auf sensible Daten oder deren Weitergabe erst in späteren Transaktionsphasen Ihre Interessen weiter schützen. Bei direkten Wettbewerbern ist eine gründliche Vorbereitung des Verkaufs unerlässlich, um einen reibungslosen und sicheren Transaktionsprozess zu gewährleisten und potenzielle Risiken zu minimieren. Es ist wichtig zu erkennen, dass die Weitergabe vertraulicher Informationen beim Verkauf an einen Konkurrenten manchmal unvermeidbar ist, aber mit sorgfältiger Planung und rechtlicher Beratung bewältigt werden kann.

Zulässige Verwendungen

„Nutzungsbeschränkungen: Ein genauerer Blick“

Dieser Abschnitt, auch „Nutzungsbeschränkungen“ genannt, definiert, wie der Käufer die offengelegten Informationen nutzen darf und beschränkt deren Nutzung in der Regel ausschließlich auf die Bewertung der Transaktion.

„Vertrauliche Informationen dürfen ausschließlich zur Bewertung einer möglichen Akquisition verwendet werden und dürfen keinem anderen Zweck dienen, einschließlich Handlungen, die als schädlich für den Verkäufer angesehen werden.“

Kommentare:

Gelegentlich erheben Käufer Einwände gegen die Formulierung „ in irgendeiner Weise schädlich für den Verkäufer “, da sie möglicherweise argumentieren, dass eine solche Formulierung weit ausgelegt werden könnte, um ihnen zu verbieten, die Informationen für Wettbewerbszwecke zu verwenden, die als schädlich für den Verkäufer angesehen würden.

Finanzkäufer, insbesondere solche mit Portfoliounternehmen, die in derselben Branche wie der Verkäufer tätig sind, könnten diese Formulierung als zu restriktiv empfinden. Ihre Branchenkenntnisse von den gewonnenen Informationen zu trennen, stellt eine Herausforderung dar, insbesondere wenn sie jährlich zahlreiche Transaktionen evaluieren. Die Verwaltung einer Vielzahl von Geheimhaltungsvereinbarungen über verschiedene Portfoliounternehmen und Branchen hinweg kann verwaltungstechnisch aufwändig werden.

In der Praxis ist das Risiko, das mit der Offenlegung von Informationen gegenüber Finanzkäufern, wie z. B. Private-Equity-Gruppen (PEGs), verbunden ist, oft geringer als mit der Offenlegung gegenüber Wettbewerbern, es sei denn, der Empfänger ist eine Führungskraft im Portfoliounternehmen einer PEG. Führungskräfte von PEGs sind in der Regel nur begrenzt in das Tagesgeschäft ihrer Portfoliounternehmen eingebunden und arbeiten hauptsächlich in der Unternehmenszentrale.

Folglich priorisieren Investmentbanker ihre Käuferliste häufig auf der Grundlage einer Risikobewertung und nehmen aufgrund des geringeren Risikos frühzeitig Kontakt zu Finanzkäufern auf. Direkte Wettbewerber dürfen nur dann angesprochen werden, wenn sie voraussichtlich einen Premiumpreis anbieten. Diese Wettbewerber werden in der Regel später in den Prozess einbezogen, nachdem die Positionierung und die Botschaft auf der Grundlage des Feedbacks der ersten Käuferrunde verfeinert wurden. Erste Gespräche mit Käufern dienen dazu, etwaige Mängel im Angebotsmemorandum zu identifizieren und zu beheben und so dessen Stärke im Verlauf des Verkaufsprozesses zu stärken.

Definition von Vertretern

„Den Umfang von ‚Vertretern‘ in Vertraulichkeitsvereinbarungen verstehen“

Vertraulichkeitsvereinbarungen dienen dazu, den Käufer daran zu hindern, vertrauliche Informationen an Dritte weiterzugeben. Eine häufig gewährte Ausnahme erlaubt es dem Käufer jedoch, diese Informationen zum Zweck der Bewertung der Transaktion an seine „Vertreter“ weiterzugeben.

In den meisten Geheimhaltungsvereinbarungen umfasst die „Definition von Vertretern“ typischerweise die Mitarbeiter, leitenden Angestellten, Berater und verbundenen Unternehmen des Käufers. Während Käufer im Allgemeinen eine breitere Definition bevorzugen, ist es wichtig zu erkennen, dass eine solche Inklusivität sie einer erhöhten Haftung für etwaige Verstöße dieser „Vertreter“ aussetzen kann.

Vor der Unterzeichnung ist eine gründliche Prüfung dieses Abschnitts unerlässlich. Beispielsweise könnte die Formulierung „Finanzierungsquellen“ umfassen. Ohne eine genaue Definition von „Finanzierungsquellen“ könnte dies jedoch potenziell jede Partei umfassen, die irgendeine Form der Finanzierung bereitstellt – sei es Fremdkapital oder Eigenkapital, unabhängig von der Höhe. Bei erfinderischer Auslegung könnte dies ausgenutzt werden, um den Anwendungsbereich der NDA deutlich auf Dritte ohne ausdrückliche Zustimmung auszudehnen.

„Zu den Vertretern gehören Direktoren, leitende Angestellte, Mitarbeiter, Vertreter, verbundene Unternehmen, [potenzielle] Finanzierungsquellen oder externe Berater.“

Zumindest sollte die Beteiligung Dritter diese zur Einhaltung der NDA-Bedingungen verpflichten, wobei der Käufer für etwaige Verstöße Dritter haftbar bleibt. Darüber hinaus trägt der Käufer die Verantwortung dafür, dass seine Vertreter die Vertragsbedingungen einhalten.

„Durchsetzung der Vertraulichkeit durch Vertreter des Käufers“

Alternativ kann sich der Verkäufer dafür entscheiden, dass die Vertreter des Käufers eine eindeutige NDA unterzeichnen. Dieser Ansatz bietet dem Verkäufer einen direkten Rechtsweg gegenüber Dritten und ermöglicht ihm, zusätzlich zur Klage gegen den Käufer auch rechtliche Schritte gegen den Dritten einzuleiten. Alternativ kann der Verkäufer den Vertreter durch eine Beitrittsvereinbarung als Unterzeichner der NDA einbeziehen und so das gleiche Ziel erreichen.

Ohne eine gesonderte Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA), an der Dritte beteiligt sind, oder ohne die Haftung des Käufers für Handlungen Dritter, fehlt der NDA die Möglichkeit, Verstöße Dritter wirksam zu bekämpfen. Im Wesentlichen wäre der Verkäufer nicht in der Lage, die Bedingungen der NDA direkt gegenüber Dritten durchzusetzen, und der Käufer würde keine Verantwortung für die Handlungen dieser Dritten tragen, so dass keine Partei dafür verantwortlich wäre.

Daher ist es für den Käufer angemessen, die Verantwortung für die Handlungen seiner „Vertreter“ zu übernehmen, wenn keine gesonderten NDAs oder Vereinbarungen mit diesen „Vertretern“ bestehen. Darüber hinaus sollte sich der Käufer verpflichten, den Verkäufer im Falle einer Verletzung der Vertraulichkeit durch seine „Vertreter“ unverzüglich zu benachrichtigen, wie in der folgenden Klausel beschrieben:

„Der Käufer verpflichtet sich, den Verkäufer im Falle einer Verletzung der Vertraulichkeit durch ihn selbst oder seine Vertreter unverzüglich zu informieren und den Verkäufer bei der Behebung der Verletzung zu unterstützen.“

Viele Vertraulichkeitsvereinbarungen sehen vor, dass ein Verstoß, der durch einen „Vertreter“ des Käufers verursacht wird, einem Verstoß des Käufers gleichgestellt wird. Dadurch wird eine verschuldensunabhängige Haftung des Käufers für die Handlungen seiner Vertreter festgelegt, wodurch der Käufer dazu angeregt wird, beim Schutz der vertraulichen Informationen des Verkäufers ein hohes Maß an Vorsicht walten zu lassen.

In manchen Fällen versuchen Käufer möglicherweise, eine verschuldensunabhängige Haftung für die Handlungen ihrer Berater zu vermeiden. Wenn der Berater eine zentrale Rolle im Verkaufsprozess spielt, kann es sinnvoll sein, den externen Berater um die Unterzeichnung einer separaten Vertraulichkeitsvereinbarung zu bitten. Dies ermöglicht es dem Verkäufer, die Vereinbarung direkt gegenüber dem Vertreter durchzusetzen. Wie bereits erwähnt, unterliegen Anwälte und Wirtschaftsprüfer grundsätzlich der Verschwiegenheitspflicht und ihre beruflichen Pflichten werden oft als ausreichend angesehen.

Vertraulichkeit bezüglich der Transaktion