Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) | Ein vollständiger Leitfaden für M&A

Die Wahrung der Vertraulichkeit steht im Mittelpunkt, wenn Sie Ihr Unternehmen verkaufen. Eine gut formulierte Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) regelt eine Reihe kritischer Punkte, darunter das Abwerbeverbot und verschiedene Aspekte des Verkaufsprozesses. Auch wenn es verlockend sein mag, alle NDAs als Standard zu betrachten, können Fehler bei der Verhandlung und Unterzeichnung einer NDA Ihre zukünftigen Optionen erheblich einschränken. Im Extremfall können Verstöße sogar existenzbedrohende Folgen für Ihr Unternehmen .

Darüber hinaus dient eine sorgfältig formulierte Vertraulichkeitsvereinbarung dazu, Erwartungen zu klären und potenziellen Käufern zu vermitteln, dass Sie gut vorbereitet und professionell vertreten sind. Dies wiederum hält Käufer davon ab, fruchtlose Verhandlungstaktiken gegenüber einem Verkäufer anzuwenden, der den Prozess professionell angeht.

Im Bereich von M&A-Transaktionen ist der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (VA) nahezu Standard. Es ist jedoch wichtig zu wissen, dass eine VA nur eines von vielen Instrumenten ist, die Ihnen zur Verfügung stehen, um die Vertraulichkeit während des gesamten Verkaufsprozesses zu wahren. Dieser Artikel beleuchtet Strategien, die in Verbindung mit einer sorgfältig ausgearbeiteten VA sowohl vor als auch während des Verkaufs eingesetzt werden können, um ein hohes Maß an Kontrolle über Ihre sensiblen Informationen zu gewährleisten.

Die in diesem Artikel vermittelten Erkenntnisse sind besonders relevant, wenn die Bedingungen einer Vertraulichkeitsvereinbarung für den Verkauf Ihres Unternehmens von entscheidender Bedeutung sind , insbesondere im Umgang mit direkten Wettbewerbern, was mit inhärenten Risiken verbunden ist.

Darüber hinaus dient dieser Artikel als unschätzbare Einführung für jeden professionellen Berater, wie beispielsweise einen Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt, der ein umfassendes Verständnis der Rolle von Wirtschaftsprüfern im breiteren Kontext des Verkaufsprozesses sowie der komplexen Nuancen von Geheimhaltungsvereinbarungsverhandlungen anstrebt.

Wenn Sie kurz davor stehen, Ihr Unternehmen zum Verkauf anzubieten , sollten Sie diesen Artikel unbedingt lesen.

Themen, die in einer Geheimhaltungsvereinbarung behandelt werden

Eine Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) umfasst typischerweise die folgenden wesentlichen Bestandteile:

• Definition vertraulicher Informationen
• Nutzungsbeschränkungen für vertrauliche Informationen
• Dem Empfänger auferlegte Verpflichtungen
• Standards der Pflege
• Dauer der Vereinbarung
• Rechtsbehelfe im Falle eines Verstoßes
• Zulässige Offenlegungen
• Verfahren zur Rückgabe vertraulicher Informationen
• Offenlegungszeitraum
• Keine Verpflichtung zum Fortfahren
• Keine Gewährung von Rechten an geistigem Eigentum
• Durchsetzungsmechanismen
• Anwendbare Gesetze und Gerichtsstand
• Streitbeilegungsverfahren

Hinsichtlich des Umgangs mit vertraulichen Informationen verpflichtet sich der Käufer zu Folgendem:

• Die Informationen dürfen ausschließlich für die im Vertrag festgelegten Zwecke verwendet werden.
• Die Informationen werden nur an Personen weitergegeben, die ein berechtigtes Interesse am Zugriff darauf haben, um die Transaktion zu bewerten.
• Es werden angemessene Anstrengungen unternommen, um die Sicherheit der Informationen zu gewährleisten.
• Sicherzustellen, dass alle Parteien, die die Informationen erhalten, Verpflichtungen einhalten, die deren Verwendung, Offenlegung und Sicherheit mindestens so streng einschränken wie im Vertrag festgelegt.
• Die Informationen werden nicht an Dritte weitergegeben, es sei denn, dies ist gesetzlich vorgeschrieben, und sie werden für einen bestimmten Zeitraum, in der Regel zwischen einem und fünf Jahren, aufbewahrt.
• Die erhaltenen Informationen müssen mit Vorkehrungen geschützt werden, die mindestens so robust sind wie die, die zum Schutz der eigenen Daten verwendet werden.
• Unterlassen Sie jegliches Reverse Engineering oder Dekompilieren der Informationen.
• Die offenlegende Partei ist unverzüglich über jegliche Verstöße oder unbefugte Offenlegungen zu informieren.
• Einhaltung aller relevanten staatlichen Regeln und Vorschriften, einschließlich der Export- und Importgesetze.
• Die Nutzung der Informationen einzustellen und sie nach Beendigung der Geheimhaltungsvereinbarung an die offenlegende Partei zurückzugeben.

Die Bedeutung einer ordnungsgemäß formulierten Geheimhaltungsvereinbarung

Man könnte leicht geneigt sein, alle Geheimhaltungsvereinbarungen als Standarddokumente zu betrachten. Tatsächlich kann aber selbst die kleinste Nachlässigkeit bei der Aushandlung und Unterzeichnung einer solchen Vereinbarung weitreichende Folgen in späteren Phasen des Prozesses haben. Im schlimmsten Fall kann ein Verstoß gegen die Vertraulichkeit sogar die Existenz Ihres Unternehmens gefährden.

Die in M&A-Vertraulichkeitsvereinbarungen verwendete Sprache hat sich im Laufe der Jahre deutlich weiterentwickelt und geht weit über reine Vertraulichkeitsklauseln hinaus. Anders als der Name vermuten lässt, umfassen diese Vereinbarungen heute ein breites Spektrum an kritischen Themen, darunter Abwerbeverbote und andere Feinheiten des Verkaufsprozesses.

Eine sorgfältig ausgearbeitete Vertraulichkeitsvereinbarung schützt nicht nur Ihre sensiblen Informationen, sondern dient auch dazu, klare Erwartungen gegenüber potenziellen Käufern zu formulieren – ein unschätzbarer Vorteil im M&A-Prozess. Eine solche Vereinbarung signalisiert Käufern , dass Sie gut vertreten sind, und hält sie davon ab, Verhandlungstaktiken anzuwenden, die bei einem erfahrenen und professionell vertretenen Verkäufer kaum Erfolg versprechen.

Wenn Sie von einem Investmentbanker oder M&A-Berater vertreten werden, steht diesem in der Regel eine Vorlage zur Verfügung. Da die meisten M&A-Berater hauptsächlich Verkäufer vertreten, sind ihre Vorlagen üblicherweise verkäuferfreundlich.

Wenn Ihre Umstände speziell sind, empfiehlt es sich, einen Anwalt mit der Erstellung einer individuellen Geheimhaltungsvereinbarung zu beauftragen . Auch wenn die meisten Käufer keine weitreichenden Wünsche bezüglich des Vertragstextes haben, sollten Sie auf Verhandlungen vorbereitet

In der Praxis ist es häufig die offenlegende Partei, typischerweise der Verkäufer bei M&A-Transaktionen, die die meisten Geheimhaltungsvereinbarungen (NDAs) entwirft. Verkäufer verhandeln oft mit mehreren Käufern, und die Verwendung einheitlicher Formulierungen in allen Vereinbarungen vereinfacht den Prozess. Es ist wichtig zu beachten, dass ein erheblicher Teil der NDAs selten über die Anfangsphase des Unternehmensverkaufs (d. h. die Unterzeichnung der NDA und die Prüfung des Angebotsmemorandums) hinausgeht und es nicht ungewöhnlich ist, im Laufe des Verkaufsprozesses zahlreiche Geheimhaltungsvereinbarungen mit potenziellen Käufern abzuschließen.

Der Prozess

Bei Transaktionen im Mittelstand ist es üblich, dass Vermittler potenziellen Käufern zunächst ein Kurzprofil des Unternehmens zur Verfügung stellen, bevor sie die Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) verlangen. Viele Käufer im Mittelstand ziehen es vor, die Eignung eines Unternehmens zu prüfen, bevor sie sich auf die Bedingungen einer NDA einlassen.

Üblicherweise sind sowohl das Teaser-Profil als auch die Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) in einem Dokument enthalten. Käufer werden aufgefordert, die NDA zu unterzeichnen, wenn sie Zugang zum vertraulichen Informationsmemorandum (CIM) mit sensiblen Geschäftsdetails erhalten möchten. Angesichts der zentralen Rolle dieses Dokuments im weiteren Verlauf des Prozesses wird die Geheimhaltungsvereinbarung in der Regel frühzeitig abgeschlossen.

Wann sollte man eine Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA) abschließen?

Die Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) ist Grundlage für die Verhandlungen. Sie etabliert sich als zentraler Baustein im Verkaufsprozess. Je nach Art des Unternehmens kann die Offenlegung von Name und Standort äußerst sensibel sein. Verkäufer schützen diese Informationen daher oft so lange, bis sie sich von der Seriosität und Aufrichtigkeit des potenziellen Käufers überzeugt haben.

Die Hauptaufgabe des Vermittlers, der den Verkäufer vertritt, ist zweifach: die Vertraulichkeit der Informationen seines Mandanten zu wahren und gleichzeitig ausreichende Details bereitzustellen, damit der potenzielle Käufer eine fundierte Entscheidung über den Erwerb des Unternehmens treffen . Dies erfordert zweifellos ein hohes Maß an Fingerspitzengefühl.

das Unternehmen von einem M&A-Vermittler vertreten oder vermittelt, erfolgt die Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) üblicherweise vor der Bekanntgabe des Firmennamens. Wurde der Inhaber hingegen direkt von einem Wettbewerber , ist es üblich, dass eine NDA unterzeichnet wird, bevor inhaltliche Gespräche geführt oder vertrauliche Informationen mit dem Käufer ausgetauscht werden.

Welche Vorteile bietet die Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung für einen Käufer?

Auch wenn manche Käufer eine Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) zunächst als vorteilhaft für den Verkäufer empfinden, ist es entscheidend zu verstehen, dass die NDA den Interessen beider Parteien dient. Zwar profitiert der Verkäufer von der Vertraulichkeitsgarantie, doch auch der Käufer zieht durch die NDA erhebliche Vorteile. Selbst potenzielle Käufer, die sich letztendlich gegen den Kauf des Unternehmens entscheiden, einschließlich potenzieller Wettbewerber, müssen eine NDA unterzeichnen, bevor sie Zugriff auf sensible Unternehmensinformationen erhalten.

Bedenken Sie Folgendes: Allein die Bekanntgabe, dass ein Unternehmen zum Verkauf steht, kann bei wichtigen Kunden oder Stakeholdern zu Neubewertungen führen. In solchen Fällen spielt eine Geheimhaltungsvereinbarung eine entscheidende Rolle, um potenzielle Störungen zu vermeiden und gleichzeitig die Interessen des Käufers zu wahren.

Mit der Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) signalisiert der Käufer sein ernsthaftes Interesse am Unternehmenserwerb. Es ist wichtig zu beachten, dass Verkäufer in der Regel zögern, hochvertrauliche und kritische Informationen ohne die Zusicherung einer unterzeichneten NDA preiszugeben. Tatsächlich sind die meisten Verkäufer nicht bereit, weitere Gespräche mit einem Käufer zu führen, der sich nicht zu einer Geheimhaltungsvereinbarung verpflichten will. Die Kooperationsbereitschaft des Verkäufers spiegelt oft die des Käufers wider und unterstreicht damit die symbiotische Bedeutung dieses wichtigen Dokuments im Verhandlungsprozess.

Arten von Geheimhaltungsvereinbarungen

Es gibt zwei grundlegende Arten von Geheimhaltungsvereinbarungen (NDAs): einseitige und gegenseitige. Auch wenn viele NDAs ihre Art nicht explizit angeben, kann ein kurzer Blick in den Vertrag helfen, die beiden zu unterscheiden.

• Einseitig: Bei einer einseitigen Vereinbarung ist nur eine Partei zur Wahrung und Geheimhaltung vertraulicher Informationen verpflichtet. Die meisten Geheimhaltungsvereinbarungen im Bereich von Unternehmensverkäufen fallen in diese Kategorie. Hierbei fungiert der Käufer als Empfänger, während der Verkäufer die offenlegende Partei ist, ohne dass gegenseitige Geheimhaltungsverpflichtungen bestehen.
• Gegenseitig: Im Gegensatz dazu beinhaltet eine bilaterale oder gegenseitige Vereinbarung, dass beide Parteien Informationen austauschen, die vertraulich bleiben müssen. Diese Form der Vereinbarung kommt häufig zustande, wenn Unternehmen Joint Ventures oder Fusionen planen.

Unterschiede in Geheimhaltungsvereinbarungen je nach Käufertyp

Üblicherweise stimmen fast alle Private-Equity -Firmen bereitwillig dem Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) zu.

Im Gegensatz dazu zeigen Risikokapitalgeber, die als Finanzinvestoren in spekulative Projekte agieren, typischerweise Zurückhaltung beim Unterzeichnen von Geheimhaltungsvereinbarungen. Diese Zurückhaltung rührt von dem erhöhten Risiko her, das mit der Unterzeichnung einer solchen Vereinbarung verbunden sein kann. Sollte der Risikokapitalgeber zukünftig unabhängig ähnliche Informationen entwickeln oder die geteilten Informationen versehentlich offenlegen oder nutzen, könnten ihm Vorwürfe der widerrechtlichen Aneignung von Geschäftsgeheimnissen drohen. Diese zentrale Sorge ist der Hauptgrund für die Zurückhaltung von Risikokapitalgebern gegenüber Geheimhaltungsvereinbarungen.

Inhalt und Analyse der Geheimhaltungsvereinbarung

Der nachfolgende Leitfaden erhebt zwar keinen Anspruch auf Vollständigkeit, geht aber auf die häufigsten Probleme ein, die typischerweise beim Entwurf und der Verhandlung einer Vertraulichkeitsvereinbarung auftreten.

Einleitung

Die meisten Vertraulichkeitsvereinbarungen beginnen mit einem einleitenden Absatz – einem Abschnitt von herausragender Bedeutung, der nicht übersehen werden sollte. Hier ist eine Aufschlüsselung der wichtigsten Elemente dieses Absatzes:

[Schlüsselwörter zur Verdeutlichung hervorgehoben] „Diese Vereinbarung wird zwischen den Unterzeichnern, handelnd sowohl in ihrer Eigenschaft als auch als Vertreter ihres Unternehmens, einschließlich seiner Führungskräfte, Direktoren, Partner, Aktionäre, Mitarbeiter, Makler, Vertreter und Berater (gemeinsam als „Käufer“ bezeichnet), und dem Verkäufer geschlossen. Der Käufer hat den Bedarf an spezifischen Informationen geäußert, um bewerten und zu prüfen. Diese kann die Übertragung von Vermögenswerten, Aktien, Gesellschaftsanteilen oder anderen Mitteln sowie potenzielle Fusionen oder Joint Ventures, die alle oder einen Teil der Anteile des Verkäufers betreffen (im Folgenden als „Transaktion“ bezeichnet), umfassen. Daher vereinbaren die Parteien Folgendes: Der Käufer ist verpflichtet, keine Informationen über den Verkäufer offenzulegen, [außer wenn dies gesetzlich vorgeschrieben ist], unabhängig davon, ob diese vom Verkäufer oder von Dritten, die im Auftrag des Verkäufers handeln, stammen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf Informationen, die vor, während oder nach der Laufzeit dieser Vereinbarung offengelegt werden. Der Käufer darf diese Informationen ausschließlich seinen Mitarbeitern, Führungskräften, Beratern oder anderen verbundenen Personen und ausschließlich zum Zweck der Bewertung der Transaktion offenlegen. Darüber hinaus …“ Diese Empfänger müssen ausdrücklich und schriftlich zugestimmt haben, die Bestimmungen dieser Vereinbarung einzuhalten.“

Hier unsere Beobachtungen:

• In der vorliegenden Fassung unterzeichnet der Käufer die Geheimhaltungsvereinbarung sowohl in seiner Eigenschaft als Privatperson als auch als Vertreter seines Unternehmens. Es ist anzumerken, dass manche Käufer die Unterzeichnung „in eigener Person“ anstreben , um ihre persönliche Haftung zu beschränken. Dies ist insbesondere für Finanzinvestoren wie Private-Equity-Gesellschaften ein nachvollziehbares Anliegen. Dieses Anliegen könnte jedoch als unangemessen gelten, wenn es sich beim Käufer um ein kleines, inhabergeführtes Unternehmen handelt. In solchen Fällen ist es ratsam, sicherzustellen, dass der Käufer die Geheimhaltungsvereinbarung sowohl im Namen seines Unternehmens als auch persönlich unterzeichnet.
• Die Geheimhaltungsvereinbarung beschränkt den Käufer ausdrücklich darauf, die offengelegten Informationen ausschließlich zum Zweck der Bewertung der potenziellen Transaktion zu verwenden. Die Verwendung des Begriffs „möglich“ ist bewusst gewählt, um jegliche Verpflichtung zwischen den Parteien bis zum Abschluss einer formellen schriftlichen Vereinbarung auszuschließen.
• Der einleitende Absatz erweitert den Anwendungsbereich der Geheimhaltungsvereinbarung in zwei wesentlichen Aspekten:

1) Beteiligung: Sie erweitert den Geltungsbereich der Geheimhaltungsvereinbarung auf „Dritte“ und
2) Zeitrahmen: Sie umfasst Informationen, die vor dem Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung, während ihrer Laufzeit oder auch nach ihrem Ablauf offengelegt wurden.

Definition von vertraulichen Informationen

Die Definition von vertraulichen Informationen steht typischerweise im Mittelpunkt einer Geheimhaltungsvereinbarung (NDA), oft in den ersten Absätzen zu finden und unter verschiedenen Bezeichnungen wie „ Definition des Bewertungsmaterials “, „ Vertrauliche Informationen “ oder einfach „ Informationen “ zu verstehen.

Das strategische Ziel des Verkäufers besteht darin, den Umfang vertraulicher Informationen so weit wie möglich zu fassen. Dies wird erreicht, indem der Begriff zunächst breit gefasst und anschließend Ausnahmen in einem separaten Abschnitt, üblicherweise mit der Bezeichnung „Ausnahmen von vertraulichen Informationen“, explizit aufgeführt werden. Verkäufer streben eine möglichst breite Abdeckung aller relevanten Informationen an:

• Übermittelt mündlich oder in jeglicher Form.
• Ungeachtet der offenlegenden Partei .
• Die Übermittlung kann jederzeit erfolgen, ob vor oder nach dem Abschluss der Vereinbarung.
• einschließlich Informationen, die aus den ursprünglichen vertraulichen Informationen „ abgeleitet “ wurden, wie z. B. Analysen, Prognosen oder andere Zusammenführungen.

Käufer hingegen wenden Strategien an, um diese Definition einzugrenzen. Sie verwenden häufig die Formulierung „soweit“, um zu vermeiden, ganze Dokumente als „vertrauliche Informationen“ einzustufen, nur weil sie eine einzige vertrauliche Information enthalten. Alternativ bevorzugen Käufer mitunter eine restriktivere Definition, die mündlich übermittelte oder von Dritten stammende Informationen, vor Vertragsabschluss erlangte Daten ausschließt oder den Verkäufer verpflichtet, Informationen ausdrücklich als „vertraulich“ zu kennzeichnen

Das Risiko für den Käufer aufgrund einer weiten Definition von „vertraulichen Informationen“ ist minimal, da die Vertraulichkeit . Die Möglichkeiten des Verkäufers, einen Verstoß geltend zu machen und Schäden zu belegen, sind begrenzt, da die Beweislast beim Verkäufer liegt, nachzuweisen, dass der Käufer tatsächlich vertrauliche Informationen offengelegt hat. Daher entscheiden sich die Parteien in den meisten Fällen für eine weite Definition, die jedoch durch ausdrückliche Ausnahmen eingeschränkt wird.

Der Bereich der Informationen, die unter den Begriff „vertrauliche Informationen“ fallen können, ist bemerkenswert umfangreich. Er umfasst praktisch alle zwischen den Parteien ausgetauschten Informationen: Daten, Fachwissen, Prototypen, technische Zeichnungen, Software, Testergebnisse, Werkzeuge, Systeme und Spezifikationen, um nur einige zu nennen. Diese Liste ist keineswegs vollständig, sondern verdeutlicht die große Bandbreite an Inhalten, die als vertraulich eingestuft werden können. Darüber hinaus ist es wichtig zu verstehen, dass vertrauliche Informationen nicht auf schriftliche Dokumente beschränkt sind; sie können auch mündlich übermittelte Informationen umfassen.

Die Definition vertraulicher Informationen steht mitunter im Mittelpunkt von Verhandlungen. Verkäufer streben in der Regel eine breitere Auslegung an, die „alle den Verkäufer betreffenden und dem Käufer offengelegten Informationen“ umfasst. Der Käufer hingegen sträubt sich möglicherweise gegen eine solch umfassende Definition und versucht, diese einzugrenzen. Er könnte sogar darauf bestehen, dass der Verkäufer Inhalte ausdrücklich als „vertraulich“ kennzeichnet

Ein weiterer Streitpunkt kann die Frage sein, ob vertrauliche Informationen Dritter unter denselben Vertraulichkeitsschutz fallen sollten. Der Empfänger kann versuchen, die Definition einzugrenzen, um eine „Verunreinigung“ durch solche Informationen zu vermeiden. Dies kann erreicht werden durch:

• Beschränkung auf schriftliche Offenlegungen oder mündliche Offenlegungen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums dokumentiert werden.
• Die Informationen müssen ausdrücklich als vertraulich gekennzeichnet werden.
• Eine detaillierte Auflistung, welche Informationen als vertraulich gelten.
• Angabe der Offenlegungsdaten.

Bei der Auswertung vertraulicher Informationen kann der Käufer auf Grundlage der bereitgestellten Daten Berichte oder Zusammenfassungen erstellen. Die Definition von „vertraulichen Informationen“ sollte diese abgeleiteten Materialien, die oft auch als „abgeleitete Informationen“ bezeichnet werden, ausdrücklich umfassen

Da die Anforderungen an den Käufer durch den Vertrag relativ gering sind und die Beweislast beim Verkäufer liegt, sind Verhandlungen über Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarungen in der Praxis selten. Dies steht im Gegensatz zu Dokumenten wie Absichtserklärungen und endgültigen Verträgen, die intensiv verhandelt werden.

Beispiele:

1. „Zum Bewertungsmaterial gehören unter anderem die Transaktion und das geistige Eigentum des Verkäufers, Produkte, Dienstleistungen, technische und geschäftliche Informationen und Kontaktlisten sowie alle Analysen, Zusammenstellungen, Zusammenfassungen, Notizen und Daten [abgeleitete Informationen] und Informationen, die in jeglicher Form – ob mündlich, visuell, schriftlich oder elektronisch – übermittelt werden, unabhängig davon, ob sie dem Käufer vor oder nach dem Datum dieser Vereinbarung zur Verfügung gestellt wurden.“
2. „Jegliche Informationen über den Verkäufer, unabhängig von Form, Art und Weise der Information, die dem Käufer zur Verfügung gestellt werden, sowie alle Notizen, Zusammenfassungen, Zusammenstellungen, Analysen oder sonstige Dokumente, die vom Käufer erstellt werden, soweit sie ganz oder teilweise auf den dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen beruhen.“
3. Sämtliche Geschäftspläne , gegenwärtige oder zukünftige, oder potenzielle Kunden (einschließlich Namen, Adressen, Bedürfnisse und/oder sonstige Informationen über Kunden oder Verbraucher), Marketing, Marketingstrategien, Preisgestaltung und Finanzinformationen, Forschung, Schulungen, Know-how, Betriebsabläufe, Prozesse, Produkte, Erfindungen, Geschäftspraktiken, Datenbanken und darin enthaltene Informationen, Lohnsätze, Margen, Aufschläge, Finanzen, Bankwesen, Bücher, Aufzeichnungen, Verträge, Vereinbarungen, Auftraggeber, Händler, Lieferanten, Auftragnehmer, Mitarbeiter, Bewerber, Qualifikationen von Bewerbern, Vertriebsmethoden, Marketingmethoden, Kosten, Preise, Preisstrukturen, Methoden zur Berechnung und/oder Bestimmung von Preisen, Vertragsbeziehungen, Geschäftsbeziehungen, an Mitarbeiter und/oder Auftragnehmer gezahlte Vergütungen und/oder sonstige Beschäftigungsbedingungen, Mitarbeiterbeurteilungen und/oder Qualifikationen von Mitarbeitern.

Häufige Probleme bei der Definition vertraulicher Informationen

• Abgeleitete Informationen: „Abgeleitete Informationen“ werden mitunter gesondert behandelt und unterliegen eigenen Beschränkungen. In der Praxis können die Analysen des Unternehmens durch Käufer eng mit deren firmeneigenen Modellen verknüpft sein , und sie möchten möglicherweise ihre Rechte an Formeln, Methoden, Prognosen oder anderem geistigen Eigentum vor dem Zugriff des Verkäufers schützen. Häufig wird ein Kompromiss gefunden, indem vertrauliche Informationen explizit so definiert werden, dass sie auch die firmeneigenen Daten des Verkäufers umfassen.
• Kennzeichnung: Manche Verträge enthalten eine Kennzeichnungspflicht, die den Verkäufer verpflichtet, alle als vertraulich eingestuften Informationen entsprechend zu kennzeichnen. Im Zeitalter des elektronischen Datenaustauschs und der überwiegend mündlichen Informationsweitergabe (z. B. in Managementgesprächen oder Kundeninterviews) stellt dies jedoch eine unpraktische administrative Belastung dar. Verkäufer sollten sich daher gegen übermäßige Kennzeichnungspflichten wehren, da diese den Prozess verlangsamen können – und Zeit ist beim Unternehmensverkauf .
• Mündliche Informationen: Bei M&A-Transaktionen wird ein erheblicher Teil der ausgetauschten Informationen mündlich übermittelt, häufig in Gesprächen mit Führungskräften oder Verhandlungen mit wichtigen Stakeholdern. Daher sollte jede Definition von „vertraulichen Informationen“ ausdrücklich auch mündlich übermittelte Daten umfassen.
• Informationspflicht: Die Vereinbarung sollte den Verkäufer nicht zur Informationsbereitstellung verpflichten. Zwar könnten erfahrene Käufer Klauseln fordern, die den Verkäufer zur Weitergabe von Informationen verpflichten, die anderen Käufern angeboten werden, doch wäre dies unter Umständen unangemessen, insbesondere wenn es um die Weitergabe sensibler Daten an direkte Wettbewerber geht. Verträge beinhalten üblicherweise eine implizite Treuepflicht, die die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Informationspflicht des Verkäufers unter Umständen aufhebt. Da zudem in der Regel unterschiedliche Informationen mit verschiedenen Käufergruppen geteilt werden, ist es für den Verkäufer unerlässlich, flexibel entscheiden zu können, welche Informationen wann und an wen weitergegeben werden.

Beispiel: „Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, dem Käufer vertrauliche Informationen zur Verfügung zu stellen, und der Verkäufer behält sich das alleinige Ermessen vor, Art und Umfang der dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen festzulegen.“

• Zeitrahmen: Der Käufer kann versuchen, Informationen, die vor Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung erlangt wurden, oder Daten, die nicht mit der potenziellen Übernahme in Zusammenhang stehen, wie beispielsweise Teaser-Profile oder Finanzdaten vor Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung, vom Schutz auszuschließen. Eine gut formulierte Geheimhaltungsvereinbarung sollte den Zeitraum vor ihrer Unterzeichnung abdecken. Die im Abschnitt „Ausschlüsse“ (siehe unten) aufgeführten Ausnahmen gelten jedoch weiterhin, einschließlich Informationen, die „öffentlich bekannt oder zugänglich“ sind.

Ausnahmen von der Definition vertraulicher Informationen

Ausnahmen von der Vertraulichkeit: Im Anschluss an die „Definition vertraulicher Informationen“ findet sich üblicherweise ein Abschnitt, der die Ausnahmen von dieser Definition detailliert aufführt. Der Verkäufer bevorzugt es, einen weiten Anwendungsbereich beizubehalten und diese Ausnahmen gleichzeitig transparent aufzulisten.

Das Ziel des Empfängers (d. h. des Käufers) besteht hingegen darin, umfassende Ausnahmen von der Definition vertraulicher Informationen zu sichern. Typische Ausnahmen von dieser Definition umfassen:

• Informationen, die vor dem Zeitpunkt der Offenlegung bereits öffentlich bekannt oder im öffentlichen Bereich waren.
• Informationen, die nach ihrer Offenlegung durch Handlungen, die nicht im Zusammenhang mit dem Empfänger stehen, öffentlich bekannt und allgemein zugänglich werden.
• Informationen, die sich bereits im Besitz des Empfängers befinden, ohne dass damit verbundene Vertraulichkeitsbeschränkungen gelten.
• Informationen, die der Empfänger von einem Dritten ohne Verletzung der Vertraulichkeit erhalten hat.
• Die Informationen wurden vom Empfänger selbstständig erstellt.

Offenlegungszeitraum: Informationen, die nicht innerhalb eines bestimmten Offenlegungszeitraums offengelegt wurden, können unter Umständen ebenfalls von der Definition vertraulicher Informationen ausgenommen sein. Um den Schutz aller Informationen zu gewährleisten, unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Offenlegung, ist es ratsam, dass der Verkäufer Klauseln in den Vertrag aufnimmt, die auch Informationen abdecken, die vor Vertragsabschluss offengelegt wurden.

Beispieltext und Erläuterungen

1. „Informationen, die sich bereits im Besitz des Käufers befinden, sofern diese Informationen keiner anderen Vertraulichkeitsvereinbarung unterliegen.“

• Klarstellung: Der Käufer könnte hier eine „Kenntnisklausel“ wie „nach bestem Wissen des Käufers“ einfügen, um sich gegen potenziell nicht offengelegte Vertraulichkeitsvereinbarungen abzusichern. Alternativ könnte eine strengere Definition einen Nachweis durch „dokumentarische Belege“ fordern.

2. „Informationen, die der Öffentlichkeit zugänglich oder allgemein bekannt sind, [außer aufgrund einer Offenlegung durch den Käufer] [außer aufgrund eines Verschuldens des Käufers] [außer aufgrund eines Verstoßes gegen diese Vereinbarung].“*

• Klarstellung: Durch das Weglassen des Wortes „allgemein“ in dieser Aussage wird die Beweislast des Verkäufers verringert. „Öffentlich bekannte Informationen“ können auch Daten umfassen, die der Käufer von einem Dritten auf nicht vertraulicher Basis erhält.

3. „Informationen, die der Käufer ohne die vertraulichen Informationen entwickelt“ oder „Informationen, die der Käufer unabhängig und ohne Verwendung vertraulicher Informationen entwickelt“.*

• Klarstellung: Die meisten Verkäufer dürften diese Klausel als problematisch empfinden, da sie ihnen die Beweislast auferlegt. Der Nachweis, dass die Zusammenfassungen oder Analysen des Käufers unabhängig erstellt wurden, kann für den Verkäufer schwierig sein, insbesondere wenn der Käufer die Informationen anders strukturiert. Sobald der Käufer die Daten verstanden hat, könnte er sie zudem absichtlich so umformulieren, dass sie nicht mehr unter die Kategorie „Vertrauliche Informationen“ fallen und somit von Wettbewerbern genutzt werden können.

„Klausel zu Restinformationen: Klarstellung“

„Dem Käufer ist es gestattet, die aus den hierin enthaltenen vertraulichen Informationen resultierenden Restwerte für jeden beliebigen Zweck zu nutzen. ‚Restwerte‘ beziehen sich auf immaterielle Informationen, die auch ohne Zugriff auf die vertraulichen Informationen erhalten bleiben und Konzepte, Ideen, Know-how oder Techniken umfassen, die im ungestützten Gedächtnis des Käufers verankert sind.“

Kommentare:

Die Klausel zu „Restwissen“ erkennt an, dass vertrauliche Informationen nicht nur schriftlich, sondern auch im Gedächtnis des Käufers vorhanden sein können. Sie trägt der praktischen Schwierigkeit Rechnung, von einem Käufer zu erwarten, dass er erworbenes Wissen bei strategischen Entscheidungen vollständig löscht oder vergisst. Gemäß dieser Klausel kann ein Käufer das allgemeine Wissen, das er ohne Hilfsmittel im Gedächtnis gespeichert hat, nutzen, ohne gegen die Geheimhaltungsvereinbarung zu verstoßen. Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass spezifische, greifbare Informationen (z. B. Softwarecode) weiterhin der Vertraulichkeit unterliegen.

Bei der Zusammenarbeit mit direkten Wettbewerbern und dem Austausch hochsensibler Informationen ist es ratsam, den Umfang dieser Klausel zu prüfen. In solchen Fällen empfiehlt es sich, die Formulierung in Absprache mit einem Rechtsbeistand anzupassen, beispielsweise durch den Ausschluss von Rechten an geistigem Eigentum oder die Festlegung, dass dem Käufer keine Lizenz für diese Daten erteilt wird. Strategien wie die Beschränkung des Zugriffs auf sensible Daten oder deren Weitergabe erst in späteren Transaktionsphasen können Ihre Interessen zusätzlich schützen. Bei direkten Wettbewerbern ist eine sorgfältige Vorbereitung des Verkaufs unerlässlich, um einen reibungslosen und sicheren Ablauf zu gewährleisten und potenzielle Risiken zu minimieren. Verkauf manchmal unvermeidbar ist , sich aber durch sorgfältige Planung und rechtliche Beratung steuern lässt.

Zulässige Nutzungen

„Nutzungsbeschränkungen: Ein genauerer Blick“

Dieser Abschnitt, auch als „Nutzungsbeschränkungen“ bezeichnet, legt fest, wie der Käufer die offengelegten Informationen nutzen darf und beschränkt deren Verwendung in der Regel ausschließlich auf die Bewertung der Transaktion.

„Vertrauliche Informationen dürfen ausschließlich zum Zweck der Bewertung einer potenziellen Akquisition verwendet werden und dürfen keinem anderen Zweck dienen, insbesondere nicht für Handlungen, die als nachteilig für den Verkäufer angesehen werden.“

Kommentare:

Vereinzelt erheben Käufer Einwände gegen die Formulierung „ in irgendeiner Weise zum Nachteil des Verkäufers “, da sie argumentieren könnten, dass eine solche Formulierung weit ausgelegt werden könnte und ihnen die Nutzung der Informationen zu wettbewerbsrelevanten Zwecken untersagt wäre, die als zum Nachteil des Verkäufers angesehen würden.

Finanzinvestoren, insbesondere solche mit Portfoliounternehmen aus derselben Branche wie der Verkäufer, könnten diese Formulierung als zu restriktiv empfinden. Die Trennung ihres Branchenwissens von den erworbenen Informationen gestaltet sich schwierig, insbesondere bei der jährlichen Bewertung zahlreicher Transaktionen. Die Verwaltung einer Vielzahl von Geheimhaltungsvereinbarungen für verschiedene Portfoliounternehmen und Branchen kann einen erheblichen administrativen Aufwand bedeuten.

In der Praxis ist das Risiko, Informationen an Finanzinvestoren wie Private-Equity-Gesellschaften (PEGs) weiterzugeben, oft geringer als an Wettbewerber, es sei denn, der Empfänger ist eine Führungskraft eines Portfoliounternehmens der PEG. Führungskräfte von PEGs sind in der Regel nur wenig in das operative Tagesgeschäft ihrer Portfoliounternehmen eingebunden und arbeiten hauptsächlich in der Konzernzentrale.

Investmentbanker priorisieren ihre Käuferliste anhand einer Risikobewertung und nehmen aufgrund des geringeren Risikos frühzeitig Kontakt zu Finanzinvestoren auf. Direkte Wettbewerber werden nur dann kontaktiert, wenn sie voraussichtlich einen höheren Preis bieten. Diese Wettbewerber werden typischerweise erst später im Prozess einbezogen, nachdem sie ihre Positionierung und Kommunikation auf Basis des Feedbacks der ersten Käuferrunde optimiert haben. Die ersten Gespräche mit Käufern dienen dazu, etwaige Schwächen im Angebotsprospekt zu identifizieren und zu beheben, um dessen Aussagekraft im weiteren Verlauf des Verkaufsprozesses zu stärken.

Definition der Repräsentanten

„Das Verständnis des Umfangs von ‚Vertretern‘ in Vertraulichkeitsvereinbarungen“

Geheimhaltungsvereinbarungen dienen dazu, den Käufer daran zu hindern, vertrauliche Informationen an Dritte weiterzugeben. Eine häufig gewährte Ausnahme erlaubt es dem Käufer jedoch, diese Informationen mit seinen Vertretern zum Zwecke der Transaktionsbewertung zu teilen.

In den meisten Geheimhaltungsvereinbarungen umfasst die „Definition der Vertreter“ typischerweise die Mitarbeiter, Führungskräfte, Berater und verbundenen Unternehmen des Käufers. Obwohl Käufer im Allgemeinen eine breitere Definition bevorzugen, ist es entscheidend zu erkennen, dass eine solche Inklusivität sie einem erhöhten Haftungsrisiko für Verstöße dieser „Vertreter“ aussetzen kann

Vor der Unterzeichnung ist eine sorgfältige Prüfung dieses Abschnitts unerlässlich. Beispielsweise könnte die Formulierung „Finanzierungsquellen“ umfassen. Ohne eine präzise Definition von „Finanzierungsquellen“ könnte dies jedoch potenziell jede Partei einschließen, die irgendeine Form von Finanzierung bereitstellt – sei es Fremd- oder Eigenkapital, unabhängig von der Höhe. Durch geschickte Auslegung ließe sich dies ausnutzen, um den Geltungsbereich der Geheimhaltungsvereinbarung erheblich auszudehnen und Dritte ohne deren ausdrückliche Zustimmung einzubeziehen.

„Zu den Vertretern zählen Direktoren, leitende Angestellte, Mitarbeiter, Beauftragte, verbundene Unternehmen, [potenzielle] Finanzierungsquellen oder externe Berater.“

Zumindest sollten alle beteiligten Dritten verpflichtet sein, die Bestimmungen der Geheimhaltungsvereinbarung einzuhalten, wobei der Käufer für etwaige Verstöße Dritter haftet. Darüber hinaus trägt der Käufer die Verantwortung dafür, dass seine Vertreter die Bestimmungen der Vereinbarung einhalten.

„Durchsetzung der Vertraulichkeit durch Käufervertreter“

Alternativ kann der Verkäufer die Vertreter des Käufers eine separate Geheimhaltungsvereinbarung unterzeichnen lassen. Dadurch erhält der Verkäufer einen direkten Rechtsbehelf gegen Dritte und kann neben dem Käufer auch gegen diese vorgehen. Alternativ kann der Verkäufer den Vertreter auch mittels einer Beitrittsvereinbarung als Unterzeichner der Geheimhaltungsvereinbarung einbeziehen und so dasselbe Ziel erreichen.

Ohne eine separate Geheimhaltungsvereinbarung, die Dritte einbezieht oder die Haftung des Käufers für Handlungen Dritter regelt, bietet die Geheimhaltungsvereinbarung keine wirksamen Mittel, um Verstöße durch Dritte zu ahnden. Im Wesentlichen wäre der Verkäufer nicht in der Lage, die Bestimmungen der Geheimhaltungsvereinbarung gegenüber Dritten direkt durchzusetzen, und der Käufer trüge keine Verantwortung für deren Handlungen, sodass letztendlich keine Partei zur Rechenschaft gezogen werden könnte.

Daher ist es angemessen, dass der Käufer die Verantwortung für das Handeln seiner „Vertreter“ übernimmt, wenn keine separaten Geheimhaltungsvereinbarungen oder Beitrittsvereinbarungen mit diesen „Vertretern“ bestehen. Darüber hinaus sollte sich der Käufer verpflichten, den Verkäufer unverzüglich über jeden Verstoß gegen die Vertraulichkeit durch seine „Vertreter“ zu informieren, wie in der folgenden Klausel dargelegt:

„Der Käufer verpflichtet sich, den Verkäufer unverzüglich zu informieren, falls es zu einem Verstoß gegen die Vertraulichkeit durch ihn oder seine Vertreter kommt, und wird den Verkäufer bei der Behebung des Verstoßes unterstützen.“

Viele Vertraulichkeitsvereinbarungen sehen vor, dass ein Verstoß durch einen Vertreter des Käufers genauso behandelt wird wie ein Verstoß durch den Käufer selbst. Dies begründet eine verschuldensunabhängige Haftung des Käufers für das Handeln seiner Vertreter und motiviert ihn somit zu besonderer Sorgfalt beim Schutz der vertraulichen Informationen des Verkäufers.

In manchen Fällen möchten Käufer die Haftung ihrer Berater vermeiden. Spielt der Berater eine zentrale Rolle im Verkaufsprozess, ist es ratsam, ihn eine separate Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnen zu lassen. Dadurch kann der Verkäufer die Einhaltung der Vereinbarung gegenüber dem Berater direkt durchsetzen. Wie bereits erwähnt, unterliegen Rechtsanwälte und Steuerberater naturgemäß der Schweigepflicht, und ihre beruflichen Verpflichtungen werden oft als ausreichend angesehen.

Vertraulichkeit bezüglich der Transaktion