M&A-vertegenwoordigers en garanties

De M&A-adviseur of Investment Banker

Zowel uw advocaat als uw M&A-adviseur spelen een cruciale rol bij de onderhandelingen over vertegenwoordigingen en garanties. Uw M&A-adviseur gaat in gesprek met de koper om de hoogwaardige aspecten van de transactie vorm te geven en ervoor te zorgen dat alle componenten van de dealstructuur harmonieus op elkaar aansluiten. Doorgewinterde investeringsbankiers benaderen onderhandelingen als gezamenlijke inspanningen, waarbij ze streven naar wederzijds voordelige resultaten in plaats van een standpunt rigide te verdedigen. Een ervaren tussenpersoon blinkt uit in het blootleggen van de ware zorgen van de koper en het op creatieve wijze afstemmen van de transactie om aan de doelstellingen van beide partijen te voldoen.

De meeste fusie- en overnamebedrijven vragen doorgaans vrijwaring van de verkoper tegen eventuele juridische acties die voortkomen uit onjuiste informatie of een wezenlijke verkeerde voorstelling van zaken. Veel kopers betrekken de M&A-adviseur in juridische procedures en werpen een breed netwerk uit over iedereen die bij de transactie betrokken is. Aangezien de verkoper het grootste deel van de transactieopbrengsten ontvangt en de voornaamste bron van informatie is, stellen M&A-adviseurs dat zij geen verantwoordelijkheid mogen dragen voor onjuistheden.

Zonder een dergelijke schadeloosstelling zouden M&A-adviseurs verplicht zijn om elk stukje informatie dat zij verwerken nauwgezet te verifiëren, wat belastend en hinderlijk zou zijn voor het proces. Hoewel het verzoeken om schadevergoeding redelijk is, is de mate waarin de verkoper de adviseur moet vrijwaren van grove nalatigheid onderwerp van discussie. Naar onze mening mogen adviseurs niet worden gevrijwaard van fraude of grove nalatigheid. Zij moeten echter worden gevrijwaard voor problemen die voortkomen uit onjuistheden in de verstrekte informatie. Investeringsbankiers aansprakelijk stellen voor onnauwkeurige informatie zou leiden tot onnodige twijfels bij bedrijfseigenaren, hogere kosten en vertragingen, en hogere vergoedingen noodzakelijk maken om het geëscaleerde risico op te vangen.

Andere specialisten

Afhankelijk van de aard van uw bedrijf en branche kan de betrokkenheid van gespecialiseerde experts de reikwijdte van de garanties en garanties aanzienlijk beïnvloeden. De omvang van hun deelname kan in sommige gevallen het risico voor de koper helpen beperken, wat kan leiden tot een mogelijke vermindering van de reikwijdte van de herhalingen en garanties.

• Milieuoverwegingen: Voor bedrijven die te maken hebben met gevaarlijke materialen of die onderworpen zijn aan milieuregelgeving, is het inhuren van een milieuadviseur verstandig. Kopers schakelen vaak milieudeskundigen in bij de aankoop van eigendommen die verdacht worden van besmetting. Veel jurisdicties leggen voormalige vastgoedeigenaren strikte aansprakelijkheid op voor milieukwesties, die aanzienlijke risico's met zich meebrengen. Als u vooraf een consultant inschakelt, kunt u proactief problemen identificeren en oplossen voordat deze zorgen voor de koper worden.
• Personeelsbeloningen: Personeelsbeloningen vormen een aanzienlijk risicogebied voor kopers. Verkopers moeten ruim vóór een verkoop samenwerken met deskundigen op dit gebied. Het is van cruciaal belang ervoor te zorgen dat activa groter zijn dan de verplichtingen in pensioenregelingen en een naadloze overgang van voordelen te faciliteren, waaronder uitgestelde beloningen, winstdeling, aandelenopties en ziektekosten- en levensverzekeringen. In de meeste gevallen worden de plannen beëindigd, waarbij de verkoper verplicht is aan de beëindigingsvereisten te voldoen, terwijl werknemers overstappen op de plannen van de koper.
• Code-audits: Bij de overname van een softwarebedrijf kiezen de meeste kopers voor een code-audit van derden om de netheid en documentatie van de softwarecode te beoordelen. Een slimme verkoper moet proactief een code-audit en het opschonen van de code regelen voordat hij het bedrijf te koop aanbiedt. De auditresultaten en codeverbeteringen kunnen vervolgens worden gebruikt tijdens onderhandelingen om kopers vertrouwen te geven in de documentatie, nauwkeurigheid en organisatie van de code.

Activa versus aandelenverkoop

Bij elke transactie rijst een fundamentele vraag: moet deze worden gestructureerd als een verkoop van activa of een verkoop van aandelen? Deze keuze heeft een aanzienlijke invloed op de reikwijdte van de herhalingen en garanties, waarbij de verkoop van aandelen over het algemeen een bredere dekking omvat dan de verkoop van activa.

Verkoop van activa

De meeste kopers geven de voorkeur aan activatransacties vanwege het lagere risico. Bij een aandelenverkoop neemt de koper alle verplichtingen van de verkoper over, inclusief voorwaardelijke of onbekende verplichtingen. Bij de verkoop van activa worden daarentegen alleen de verplichtingen overgedragen die expliciet zijn overeengekomen in de koopovereenkomst, samen met de onvermijdelijke vervolgverplichtingen. Bijgevolg hebben herhalingen en garanties doorgaans een beperktere reikwijdte bij de verkoop van activa.

Voorraadverkoop

Bij aandelenaankopen erft de koper alle verplichtingen van de verkoper, wat leidt tot uitgebreidere vertegenwoordigingen en garanties in vergelijking met activatransacties. Bij grotere transacties wordt vaak de aandelenverkoopstructuur overgenomen. Hier geeft de verkoper aanvullende verklaringen met betrekking tot kapitalisatie en overgenomen verplichtingen.

Aansprakelijkheid van opvolger

Ongeacht het transactietype blijft opvolgingsaansprakelijkheid mogelijk. Dit risico kan gedeeltelijk worden beperkt door middel van grondige vertegenwoordigingen en garanties, borgstellingen en beschermende maatregelen, maar kan nooit volledig worden geëlimineerd. Bepaalde zaken, zoals belasting- of milieukwesties, brengen inherent vervolgaansprakelijkheid met zich mee. In gevallen zoals werknemersaangelegenheden kan de aansprakelijkheid voor opvolgers daarentegen worden verminderd door de perceptie van louter een voortzetting te minimaliseren. Als het bedrijf voor en na de verkoop grotendeels hetzelfde blijft, kan de rechtbank de aansprakelijkheid voor de opvolger opleggen. Dit scenario is gebruikelijk bij de meeste fusies en overnames en leidt tot vertegenwoordigers en garanties die zijn afgestemd op potentiële aansprakelijkheidsgebieden.

Hier volgen effectieve strategieën om de aansprakelijkheid van opvolgers te beperken:

• Grondige due diligence : De koper moet een uitgebreid due diligence-onderzoek uitvoeren, met bijzondere aandacht voor mogelijke vervolgaansprakelijkheden met betrekking tot milieu-, belasting- en arbeidswetgeving.
• Driehoekige acquisitiestructuur : Overweeg het gebruik van een driehoekige acquisitiestructuur. Bij deze benadering richt de kopende entiteit een dochteronderneming op, en de dochteronderneming verwerft de doelonderneming of fuseert ermee. Deze opzet isoleert effectief de verplichtingen binnen de dochteronderneming.
• Duidelijkheid over activatransacties : zorg ervoor dat u bij activatransacties expliciet de verplichtingen vermeldt die de koper op zich neemt en de verplichtingen die de verkoper behoudt.
• Robuuste vertegenwoordigers en garanties : Versterk de verklaringen en garanties in de koopovereenkomst om potentiële problemen aan te pakken die vatbaar zijn voor aansprakelijkheid voor opvolgers.
• Schadeloosstelling met verminderde mandjes : Neem schadevergoedingsbepalingen op met verminderde mandjes, specifiek voor zaken die verband houden met aansprakelijkheid voor opvolgers.
• Minimaliseer de bedrijfscontinuïteit : Om het risico te verminderen dat u door een rechtbank als ‘louter voortzetting’ wordt bestempeld, moet u de schijn van bedrijfscontinuïteit minimaliseren.
• Onderhoud van de entiteit van de verkoper : van de verkoper eisen dat hij zijn entiteit open houdt en zo lang mogelijk een aansprakelijkheidsverzekering afsluit. Dit is vooral van cruciaal belang in zaken als milieu- of belastingkwesties, waarbij de aansprakelijkheid voor onbepaalde tijd kan voortduren. Zorg voor een zorgvuldige balans tussen de duur dat de entiteit open blijft en de potentiële risico's die daarmee gepaard gaan.

Financieringsinbreuken via Escrow

Op het gebied van fusies en overnames is het gebruikelijk om een ​​holdback , ook wel een escrow genoemd. Dit mechanisme houdt in dat een deel van de aankoopprijs, doorgaans ongeveer 10% tot 20%, wordt gereserveerd onder de hoede van een neutrale derde partij, de escrow-agent. Dit gereserveerde bedrag dient als waarborg en heeft een looptijd van doorgaans 12 tot 24 maanden. Het primaire doel ervan is het dekken van eventuele schadeclaims die in de koopovereenkomst zijn gespecificeerd. Mochten er binnen deze periode echter geen claims ontstaan, dan worden de gereserveerde gelden onmiddellijk vrijgegeven aan de verkoper.

Waarom is een escrow nodig?

Escrows spelen een cruciale rol bij het bieden van gemoedsrust aan de koper en zorgen ervoor dat financiële middelen direct beschikbaar zijn om onvoorziene kosten te dekken, zoals juridische procedures of verliezen als gevolg van discrepanties in de verklaringen of garanties van de verkoper binnen de koopovereenkomst.

Neem ter illustratie eens de verkoop van een fabriek die is uitgerust met dure machines. Als de verkoper heeft verklaard dat alle machines volledig operationeel en goed onderhouden zijn, maar dat een machine kort na de transactie defect raakt, waardoor geheim uitgesteld onderhoud aan het licht komt, kan de koper een claim indienen om de kosten te verhalen die verband houden met het repareren of vervangen van de machine.

Het achtergehouden bedrag wordt veilig op een geblokkeerde rekening geplaatst, beheerd door een onpartijdige externe escrow-agent, en beheerd door een zorgvuldig opgestelde escrow-overeenkomst. Voor het vrijgeven van deze gelden is doorgaans wederzijdse toestemming van zowel de koper als de verkoper vereist. In gevallen waarin er geen claims ontstaan, worden de geblokkeerde gelden uiteindelijk aan de verkoper uitbetaald na voltooiing van de overeengekomen borgperiode.

Zijn er alternatieven voor escrow?

De meeste fusie- en overnametransacties omvatten inderdaad een vorm van uitgestelde betaling, en het is vermeldenswaard dat verschillende mechanismen voor uitgestelde betaling ook kunnen dienen als effectieve alternatieven voor traditionele escrows. Hier zijn verschillende opties om te overwegen:

• Promesse: Een goed gestructureerde promesse kan de koper expliciet het recht verlenen om toekomstige betalingen in te houden in het geval van een inbreuk, ook wel een ‘compensatie’ genoemd.
• Earnout: Ook Earnout-regelingen kunnen voorzieningen voor een recht op compensatie omvatten. Het is echter van cruciaal belang om de waarschijnlijkheid te beoordelen dat de verkoper daadwerkelijk earnout-betalingen ontvangt, aangezien deze afhankelijk kunnen zijn van specifieke prestatiestatistieken.
• Advies- of arbeidsovereenkomst: Net als bij promessen kunnen advies- of arbeidsovereenkomsten een recht op verrekening bevatten. Houd er rekening mee dat bepaalde staten mogelijk regelgeving hebben die verrekeningen met arbeidsovereenkomsten verbiedt.

Het is vermeldenswaard dat verkopers enigszins terughoudend kunnen zijn bij het accepteren van een recht op verrekening van gegarandeerde, uitgestelde betalingen (zoals promessen of adviesovereenkomsten). Deze terughoudendheid komt voort uit de bezorgdheid dat het verlenen van de mogelijkheid aan de koper om betalingen in te houden het machtsevenwicht aanzienlijk in het voordeel van de koper zou kunnen doen kantelen. Bijgevolg kunnen verkopers traditionele escrow-regelingen een meer evenwichtige en te verkiezen oplossing vinden.

Wat zijn de belangrijkste voorwaarden van de Escrow-overeenkomst?

Houd rekening met de volgende belangrijke aspecten bij het vaststellen van de voorwaarden van uw escrow-overeenkomst:

• Bedrag aan fondsen: Bij de meeste transacties variëren escrows doorgaans van 10% tot 20% van de totale aankoopprijs. De omvang van de escrow moet in verhouding staan ​​tot de waargenomen risico's, de potentiële impact ervan en de vraag of andere mechanismen voor uitgestelde betaling ook een duidelijk recht op verrekening omvatten.
• Duur: De periode voor escrows varieert, vaak van 18 tot 24 maanden. Het is echter niet ongewoon om kortere perioden van 12 maanden of langere periodes van maximaal 36 maanden tegen te komen. Veel kopers geven de voorkeur aan een winst- en verliesrekening (winst- en verliesrekening) van een volledig jaar om de gehele boekhoudperiode te kunnen beoordelen, vandaar de prevalentie van perioden van 18 maanden. In de meeste gevallen blijkt een escrow-periode van twee jaar voldoende om potentiële risico's te identificeren.
• Voorwaarden: Uw escrow-overeenkomst moet de specifieke voorwaarden beschrijven die van toepassing zijn op de escrow, inclusief controle over de vrijgave ervan (doorgaans wederzijdse toestemming) en mechanismen voor geschillenbeslechting.
• Rente: Geef duidelijk aan of eventuele rente over het geblokkeerde bedrag aan de koper of verkoper moet worden betaald of op een vooraf bepaalde manier moet worden gedeeld.

Hoe worden geschillen normaal gesproken afgehandeld?

Geschillen voortvloeiend uit de koopovereenkomst zullen worden beheerst door de voorwaarden die nauwgezet zijn beschreven in de koopovereenkomst zelf, in combinatie met de bepalingen uiteengezet in de escrow-overeenkomst. Het is vermeldenswaard dat aanvullende overeenkomsten, zoals niet-concurrentiebedingen, in sommige gevallen afzonderlijke mechanismen voor geschillenbeslechting met zich mee kunnen brengen.

Het centrale punt voor het behandelen van de meeste geschillen bevindt zich doorgaans in het gedeelte 'Schadeloosstelling' van de overeenkomst. Het is essentieel om te begrijpen dat er geen universeel gestandaardiseerde schadevergoedingsbepaling bestaat. Integendeel, de taal over schadeloosstelling kan een onderwerp worden van hevige discussies tussen de koper en de verkoper.

Als een koper een probleem of inbreuk constateert, schrijft het protocol in de meeste gevallen voor dat de koper de verkoper hiervan op de hoogte moet stellen. Vervolgens kan de verkoper een specifiek tijdsbestek krijgen om het probleem op te lossen (vaak het “recht op herstel” genoemd), de vermeende schade betwisten of ervoor kiezen om de koper dienovereenkomstig terug te betalen. Mochten de inspanningen tot een oplossing mislukken, dan blijven de fondsen veilig in bewaring, terwijl beide partijen er ijverig naar streven om tot een wederzijds aanvaardbare oplossing te komen.

Een cruciaal aspect dat aandacht verdient, is de vraag of de escrow-regeling uitsluitend dient als verhaalsmogelijkheid voor de koper, of dat de koper de mogelijkheid moet hebben om aanvullende rechtsmiddelen aan te wenden.

Beperkingen op herhalingen en garanties

Beperkingen op verklaringen en garanties kunnen worden onderverdeeld in de volgende vier verschillende groepen:

• Kenniskwalificaties: Deze beperkingen zijn afhankelijk van het definiëren van de omvang van de kennis van de verkoper met betrekking tot de specifieke vertegenwoordiging of garantie die wordt verstrekt.
• Overlevingsperioden: herhalingen en garanties hebben een vervaldatum, ook wel een ‘overlevingsperiode’ genoemd.
• Mandjes (minima): Verkopers worden beschermd tegen aansprakelijkheidsclaims totdat het cumulatieve bedrag een vooraf bepaalde manddrempel overschrijdt, vergelijkbaar met een verzekeringsaftrek.
• Caps (maxima): De aansprakelijkheid van de verkoper is beperkt, wat betekent dat hij alleen verantwoordelijk is voor schade tot een vooraf bepaald maximum, ook wel een cap genoemd.

Kenniskwalificaties

Een van de meest eenvoudige methoden om de reikwijdte van een verklaring of garantie te beperken, is door gebruik te maken van een kenniskwalificatie. Deze kwalificatie beperkt de potentiële aansprakelijkheid van de verkoper op basis van wat de verkoper “weet” over een bepaalde representatie.

Als een verkoper bijvoorbeeld beweert dat de financiële overzichten van het bedrijf voldoen aan de algemeen aanvaarde boekhoudprincipes (GAAP) en de koper vervolgens een afwijking van GAAP ontdekt, kan de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt zijn. De omvang van de aansprakelijkheid van de verkoper hangt echter af van de precieze definitie van “kennis” zoals uiteengezet in de koopovereenkomst.

Het is essentieel om te erkennen dat verkopers mogelijk niet over alle facetten van het bedrijf beschikken, vooral als de verkoper een afwezige eigenaar is. Daarom is het begrijpelijk dat verkopers voorzichtig zijn met het doen van uitspraken over onderdelen van het bedrijf waarvan zij mogelijk weinig kennis hebben. Om dit aan te pakken, worden vertegenwoordigingen en garanties vaak beperkt op basis van de kennis van de verkoper, volgens de definitie van de koopovereenkomst.

Voorbeelden van inline kenniskwalificaties omvatten:

• “Voor zover de verkoper weet”
• “Naar feitelijk weten van de verkoper”
• “Voor zover de verkoper weet”

Deze verklaringen gaan vaak vooraf aan het gedeelte over herhalingen en garanties in een koopovereenkomst. U kunt bijvoorbeeld een zin tegenkomen als: "Voor zover de Verkoper weet, vertegenwoordigt en garandeert de Verkoper dat...". In dergelijke gevallen is de definitie van kennis ingebed in de verklaring zelf, in plaats van afzonderlijk te worden uiteengezet in het gedeelte 'Definities'.

Hier zijn enkele voorbeelden van definities van kennis :

• Feitelijke kennis
• Naar beste weten van de partij, na gedegen en redelijk onderzoek
• Actuele kennis, zonder enige vereiste van onderzoek of onderzoek
• Daadwerkelijke kennis die zou zijn verkregen na redelijk onderzoek
• Constructieve kennis voor zover dergelijke kennis door gedegen onderzoek zou zijn verkregen
• Feitelijke kennis van elke functionaris van het bedrijf
• Feitelijke kennis van de functionarissen en medewerkers vermeld in Schema XX

In bepaalde koopovereenkomsten wordt “Kennis” duidelijk gedefinieerd en vermeld in het gedeelte “Definities” van de koopovereenkomst. Bijgevolg wordt de term “Kennis” vervolgens in de gehele overeenkomst met een hoofdletter geschreven om te verwijzen naar de gedefinieerde betekenis ervan in het gedeelte “Definities”.

De specifieke definitie van kennis, zoals vastgelegd in de overeenkomst, heeft aanzienlijke gevolgen voor beide betrokken partijen. Zonder enige kenniskwalificatie zou de verkoper mogelijk 100% verantwoordelijkheid kunnen dragen voor eventuele verklaringen en garanties in de koopovereenkomst, ongeacht of de verkoper op de hoogte was van de juistheid ervan of niet.

Door de definitie van kennis te verfijnen, kan de dynamiek een aanzienlijke verschuiving ondergaan, waardoor de koper mogelijk wordt belast om te bewijzen dat de verkoper wist dat een voorstelling vals was op het moment dat deze werd gedaan. Ook kan het de vrijwaringsrechten van de koper aanzienlijk inperken door onbekende risico's op de koper over te dragen.

De koper zal proberen de reikwijdte van de kennis uit te breiden tot ‘constructieve’ kennis, waaronder informatie die bekend had moeten zijn door middel van redelijk of gedegen onderzoek, of die aansluit bij de rol van de verkoper in het bedrijf (een CEO wordt bijvoorbeeld verondersteld over informatie te beschikken die een ander kennisniveau dan een CTO of CMO).

Niettemin is het essentieel dat beide partijen erkennen dat onzekerheid een inherent element is, ongeacht hun voorkeuren. Vertegenwoordigers en garanties peilen niet alleen naar de integriteit; ze dienen in de eerste plaats als een juridisch mechanisme voor het verdelen van risico's.

Speciale aandacht is gerechtvaardigd wanneer de verkoper een afwezige eigenaar is met beperkte kennis van het bedrijf. In dergelijke gevallen moet de definitie van kennis aansluiten bij de omstandigheden. Verkopers moeten er echter rekening mee houden dat kenniskwalificeerders ook functioneren als instrumenten voor risicotoewijzing. Verkopers kunnen dus gedwongen worden verklaringen af ​​te leggen over aspecten van het bedrijf waarover zij beperkte kennis bezitten.

Scenario's als een management buy-out (MBO) kunnen de koper(s) daarentegen meer inzicht in de bedrijfsvoering geven dan de verkoper. In dit geval kan het management geneigd zijn meer risico te nemen, hoewel externe financieringsbronnen zoals banken of private-equityfirma's beperkingen kunnen opleggen aan deze bereidheid.

Bepalen wiens kennis ertoe doet

Ten slotte is het van cruciaal belang om aan te geven op wiens kennis de vertegenwoordigers en garanties in de overeenkomst afhankelijk zijn. Vertrouwen ze uitsluitend op de kennis van de verkoper, of omvat de definitie ook de inzichten van functionarissen of andere medewerkers?

Als derden in de definitie moeten worden opgenomen, moet de verkoper bereid zijn het risico dat daarmee samenhangt te aanvaarden, afhankelijk van de kennis van deze externe partijen. In bepaalde scenario's kan aan functionarissen of sleutelmedewerkers worden gevraagd een certificaat uit te voeren waarin zij individueel bevestigen dat ze op de hoogte zijn van de vertegenwoordigingen en garanties die relevant zijn voor hun respectievelijke rollen. Een CFO kan bijvoorbeeld de opdracht krijgen om een ​​certificaat te ondertekenen dat betrekking heeft op financiële verklaringen.

Overleving

Vertegenwoordigingen en garanties hebben doorgaans een ingebouwde vervaldatum. Zonder een specifieke overlevingsvoorziening wordt het onzeker of deze ook na de sluiting van de deal blijven bestaan, mogelijk onderworpen aan de verjaringstermijn die verband houdt met de specifieke schending, zoals milieu- of belastingkwesties. Zodra dit gedefinieerde tijdsbestek is verstreken, vervalt de aansprakelijkheid van de verkoper voor eventuele inbreuken doorgaans, met enkele uitzonderingen zoals doelbewuste of opzettelijke inbreuken of fraude.

Kopers geven er vaak de voorkeur aan om het overgenomen bedrijf minimaal een volledig jaar of één bedrijfscyclus te runnen om eventuele inbreuken aan het licht te brengen. Bijgevolg varieert de typische levensduur van representaties van 18 tot 24 maanden.

Bijvoorbeeld: “De verklaringen en garanties van de Verkoper blijven 18 maanden na de Sluiting van kracht.”

De duur van de overlevingsperioden kan echter variëren, afhankelijk van het type en de aard van de representatie. Hier zijn een paar voorbeelden:

• Intellectueel eigendom: Kan oplopen tot 36 maanden.
• Milieu: Er is mogelijk geen tijdslimiet.
• Belasting: Onbeperkt, of de volledige verjaringstermijn volgens lokale, staats- of federale wetgeving.
• Werkgelegenheid : ERISA en arbeidszaken kunnen variëren van twee jaar tot onbeperkt.
• Organisatie & Titel: Kan onbeperkt zijn.
• Naleving van wetten: Kan onbeperkt zijn.

Waarom overleven de vertegenwoordigers en garanties voor beursgenoteerde bedrijven de sluiting niet?

Er zijn twee belangrijke redenen:

• Nauwkeurigheid van informatie: beursgenoteerde bedrijven zijn verplicht om periodieke rapporten in te dienen bij de Securities and Exchange Commission (SEC). Deze wettelijke vereiste wekt het vertrouwen dat publieke bedrijven zich aan hogere normen houden, waardoor hun informatie betrouwbaarder wordt vergeleken met particuliere entiteiten.
• Verspreid eigendom: beursgenoteerde bedrijven hebben een verspreide eigendomsstructuur, waardoor het moeilijker wordt om individuele aandeelhouders verantwoordelijk te houden in het geval van een inbreuk. Bij beursgenoteerde bedrijven zijn er minder aandeelhouders beschikbaar die de koper kunnen vrijwaren.

Manden (minimaal)

Vertegenwoordigingen en garanties gaan bijna altijd gepaard met een aanvulling: het winkelmandje, dat fungeert als een minimumdrempel die moet worden overschreden voordat de verkoper aansprakelijk wordt. Zie het als vergelijkbaar met een eigen risico van de verzekering.

In het vrijwaringsgedeelte van de koopovereenkomst worden de regels uiteengezet in geval van een geschil, en daarin vindt u een clausule die het winkelmandje definieert (ook wel 'Beperkingen op het bedrag' genoemd). Totdat de claims deze drempel overschrijden, blijft de verkoper beschermd tegen aansprakelijkheid. Het mandje bepaalt in wezen het minimale verlies dat de koper moet opvangen voordat de verantwoordelijkheid van de verkoper in werking treedt.

Bijvoorbeeld: bij de meeste fusie- en overnametransacties kom je een mandje tegen dat is vastgesteld op 0,75% van de aankoopprijs. Bij een deal van $10 miljoen zou een mandje van 0,75% gelijk zijn aan $75.000. De verkoper zou dus pas aansprakelijk worden gesteld als de cumulatieve claims de $ 75.000 overschreden.

Dit is waarom de mand een integraal onderdeel is van het proces:

• Het aanmoedigen van kopersverantwoordelijkheid: Net als bij een eigen risico motiveert het mandje de koper om in het risico te delen. Als het mandje op nul zou worden gezet, zou de koper in de verleiding kunnen komen om talloze triviale claims in te dienen zonder dat hij daarbij iets te verliezen heeft.
• Imperfectie erkennen: het erkent dat geen enkele deal vlekkeloos is. De partijen accepteren dat er problemen zullen ontstaan ​​en komen overeen de problemen niet te laten escaleren totdat ze een significante drempel overschrijden. Dit stroomlijnt de transactie en zorgt ervoor dat alleen substantiële claims in aanmerking worden genomen.
• Verbetering van de efficiëntie: Door kleine claims eruit te filteren, wordt het proces gestroomlijnd, waardoor het efficiënter wordt. Hierdoor kunnen beide partijen zich concentreren op de wezenlijke kwesties die voorhanden zijn.
• Het bevorderen van zorgvuldigheid: Het mandje dwingt de koper tot het uitvoeren van een grondig due diligence-onderzoek, omdat hij er belang bij heeft potentiële problemen te identificeren voordat deze materieel worden.

Voorbeeldclausules:

• “De vrijwaringsverplichting van de Verkoper jegens de Koper treedt alleen in werking wanneer het totale bedrag van alle schadeclaims tegen de Koper groter is dan het Mandje, namelijk $50.000.”
• “De Verkoper aanvaardt pas aansprakelijkheid nadat de totale schade de $100.000 overschrijdt, en uitsluitend voor het bedrag dat de $100.000 overschrijdt. Deze bepaling sluit echter claims op grond van Sectie x en xx (bijv. belasting, milieu, enz.), inbreuken die bij de Verkoper bekend waren vóór de vertegenwoordigingsdatum, of opzettelijke inbreuken op convenanten of verplichtingen uit. Zowel de Verkoper als de aandeelhouders zijn gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit dergelijke inbreuken.”
• “Noch de Verkoper, noch de Koper zijn aansprakelijk voor schadeloosstelling totdat de cumulatieve Schade opgelopen door een Gevrijwaarde Partij honderdduizend dollar ($100.000) overschrijdt (de 'Basket'). Na overschrijding van het Mandje heeft de Gevrijwaarde Partij recht op schadevergoeding voor alle Schade, met inbegrip van bedragen tot aan het Mandje en het eventuele eigen risico. Deze clausule is niet van toepassing op Schade die verband houdt met belastingen of aanslagen van overheidsinstanties of claims van opzettelijke fraude of een opzettelijke verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot een schending van een verklaring of garantie in deze Overeenkomst.”

Fooien versus niet-kippende mand:

Fooimandje:

• Bij een fooimandje moet de verkoper, zodra het mandje wordt overschreden, alle verliezen aan de koper volledig vergoeden.
  • Met een mandje van $100.000 en een claim van $101.000 zou de verkoper de koper bijvoorbeeld $101.000 terugbetalen, niet slechts $100.000.

Niet-fooien:

• Bij een eigen risico of een mandje zonder fooi vergoedt de verkoper de koper alleen de bedragen die het mandje overschrijden.
  • In het vorige voorbeeld, met een mandje van $ 100.000 en een claim van $ 101.000, zou de verkoper de koper slechts $ 1.000 terugbetalen.

Het eigen risico delen

In sommige overeenkomsten zijn beide partijen verplicht de verliezen te delen tot aan het aftrekbare bedrag.

Als er bijvoorbeeld een eigen risico van $ 100.000 geldt en er ontstaat een verlies van $ 101.000, dan zou de koper $ 50.000 bijdragen en de verkoper $ 51.000.

Deze bepaling verplicht de koper om een ​​aanzienlijk deel van eventuele verliezen op zich te nemen, wat een grondige due diligence aanmoedigt om potentiële verliezen tot een minimum te beperken. Tegelijkertijd stimuleert het de verkoper om kleinere verliezen namens de koper te helpen beperken. Deze aanpak ontmoedigt kopers tot op zekere hoogte om een ​​fooienmandje te exploiteren om het ‘eigen risico’ terug te vorderen.

Mandgrootte

De typische mandgrootte is 0,75% van de totale aankoopprijs. Uiteraard pleiten kopers voor een zo laag mogelijk mandje, terwijl verkopers streven naar een hoger bedrag.

Bepaalde verklaringen en garanties zijn vaak uitgesloten van het mandje. Deze omvatten doorgaans zaken die verband houden met werknemers, milieukwesties, organisatorische kwesties, eigendomsrechten op activa of belastingaangelegenheden, zoals uiteengezet in de volgende clausule:

“Deze sectie is niet van toepassing op claims onder sectie x en xx (bijvoorbeeld belasting, milieu, enz.)...”

Bovendien kan het mandje ongeldig worden verklaard als de verkoper zich schuldig maakt aan een opzettelijke inbreuk, of kan het worden beperkt op basis van medeweten van de verkoper (zoals gedefinieerd in de overeenkomst). Veel verkopers betwisten deze taal echter, omdat de vaststelling van “opzettelijke” schendingen subjectief kan zijn en tot kostbare geschillen kan leiden.

Voorbeeld: “Deze Sectie is niet van toepassing op een inbreuk waarvan de Verkoper op de hoogte was vóór de datum waarop de verklaringen werden afgelegd, of op enige opzettelijke schending van een overeenkomst of verplichting.”

Caps (maximum)

Een plafond vertegenwoordigt het maximale niveau van aansprakelijkheid dat een verkoper jegens de koper kan aanvaarden. Bij de meeste transacties variëren de plafonds doorgaans van 10% tot 20% van de totale aankoopprijs van het bedrijf. Zodra deze limiet wordt overschreden, vervalt de aansprakelijkheid van de verkoper voor schade jegens de koper over het algemeen, op enkele kleine uitzonderingen na (zoals gevallen van fraude).

Voor specifieke verklaringen en garanties kunnen de plafonds hoger worden ingesteld of onbeperkt blijven. Deze omvatten doorgaans:

• Intellectueel eigendom (IE)
• Titel van activa
• Werknemer is belangrijk
• Personeelsbeloningen, ERISA
• Milieu problemen
• Belastingzaken
• Organisatorische problemen

Bijvoorbeeld: “De totale schade die door de Koper kan worden verhaald als gevolg van een schending van deze verklaringen en garanties zal niet hoger zijn dan $35.000.”

Algemene richtlijnen

Hier is een beknopt referentieschema met algemene aanbevelingen voor manden, petten en overlevingsperioden.

Schadeloosstelling en rechtsmiddelen

Wanneer er zich een probleem voordoet na het sluiten van een deal, wenden de partijen zich tot de secties “Vrijwaring” en “Algemeen” van de koopovereenkomst om te bepalen hoe het geschil zal worden aangepakt.

In het gedeelte 'Schadeloosstelling' worden doorgaans de volgende punten behandeld:

• Partijen : Het maakt duidelijk wie verantwoordelijk is voor de schadeloosstelling. Is het één aandeelhouder of zijn alle aandeelhouders betrokken bij het vrijwaren van de koper? Als er meerdere aandeelhouders bij betrokken zijn, zijn zij dan hoofdelijk aansprakelijk? Vrijwaart de koper ook de verkoper?
• Reikwijdte : Hierin wordt uiteengezet wat onder schadeloosstelling valt. Het omvat vaak schendingen van verklaringen en garanties, schendingen van convenanten, niet-naleving van wetten en aansprakelijkheden met betrekking tot de activa. Onderhandelingen draaien vaak rond de specifieke kenmerken van de scope. Sommige overeenkomsten kunnen afzonderlijke rechtsmiddelen bevatten die niet onder de vrijwaringssectie vallen, zoals niet-concurrentiebedingen.
• Rechtsmiddelen : Het bepaalt of schadeloosstelling het enige rechtsmiddel is of dat er andere rechtsmiddelen beschikbaar zijn.
• Overleving : dit specificeert hoe lang de verplichtingen in de overeenkomst, zoals verklaringen, garanties en convenanten, van kracht blijven.
• Beperkingen : Het stelt financiële limieten, zoals mandjes en plafonds, aan de schadevergoedingsverplichtingen.
• Escrow : Geeft aan of een deel van de aankoopprijs in bewaring wordt gehouden, inclusief het bedrag, de duur en de borgvoorwaarden.
• Recht op compensatie : onderzoekt of de koper een recht op compensatie heeft voor verplichtingen zoals de promesse of adviesovereenkomsten.
• Schadeloosstellingsproces : beschrijft hoe schadeclaims worden afgehandeld, inclusief de rol van de schadeloosstellende partij bij het verdedigen van de claim.

In het onderdeel ‘Algemene Bepalingen’ van de koopovereenkomst wordt doorgaans het volgende geregeld:

Geschilgerelateerde zaken:

• Jurisdictie : behandelt opties voor geschillenbeslechting, waaronder rechtszaken, arbitrage, bemiddeling, juryrechtszaken en meer. Het heeft betrekking op de keuze van het forum, de selectie van bemiddelaars of arbiters, bemiddelings- of arbitrageregels, kostenverantwoordelijkheden, beschikbare rechtsmiddelen, de onherroepelijkheid van beslissingen en aanverwante aspecten.
• Handhaving : kan aanvullende rechtsmiddelen bieden, zoals specifieke prestatie of voorlopige maatregelen.
• Afstandsverklaring : Vaak wordt gesteld dat rechten cumulatief zijn en dat het niet uitoefenen van een recht geen afstandsverklaring inhoudt.
• Toepasselijk recht : specificeert welk recht van de staat van toepassing is op de overeenkomst.

Identificatie van de bron van schadeloosstelling:

Het is van cruciaal belang om de bron van de schadeloosstelling in uw overeenkomst te bepalen. Vragen om te overwegen zijn onder meer:

• Wie is verantwoordelijk voor het verstrekken van schadevergoeding?
• Als er meerdere aandeelhouders zijn in de verkopende vennootschap, zijn dan alle aandeelhouders aansprakelijk voor het vrijwaren van de koper, of alleen de meerderheidsaandeelhouders?
• Is de verkopende entiteit zelf verantwoordelijk voor het vrijwaren van de koper?

In de meeste gevallen draagt ​​de meerderheid van de verkopende aandeelhouders doorgaans de verantwoordelijkheid om de koper persoonlijk schadeloos te stellen. Om een ​​verkopende aandeelhouder te binden op grond van de vrijwaringsclausule, moet hij de koopovereenkomst rechtstreeks ondertekenen of een ‘voeg’ verstrekken. Dit komt omdat de verkopende entiteit na de sluitingsdatum vaak ophoudt te bestaan. Als de situatie toch voortduurt, worden de activa doorgaans onder de aandeelhouders verdeeld, waardoor er minimale middelen overblijven voor eventuele schadeclaims.

Om de zaken voor de koper te vereenvoudigen en te voorkomen dat meerdere aandeelhouders worden achtervolgd, wordt vaak gebruik gemaakt van escrows. Als er veel verkopende aandeelhouders zijn, is het raadzaam dat de verkopers een beperking van hun aansprakelijkheid zoeken tot “hoofdelijke” (individuele) aansprakelijkheid in plaats van tot “hoofdelijke” aansprakelijkheid.

Schadeloosstellingsprocedures en bijzonderheden:

De vrijwaringsclausule dient tevens de volgende aspecten te omvatten:

• Bepalen van het beschikbare verhaal in geval van een inbreuk.
• Het schetsen van het geschillenbeslechtingsproces, vaak beginnend met een schriftelijke klacht. Als partijen het probleem niet kunnen oplossen, moet de overeenkomst de geschillenbeslechtingsprocedure voorschrijven.
• Het aanpakken van procedurele aspecten van schadeclaims.
• Het definiëren van de betrokkenheid van partijen bij gerechtelijke procedures.
• Het specificeren van kennisgevingsvereisten.
• Het instellen van controle over de verdediging tegen claims van derden.
• Verduidelijking van de methoden voor het innen van schadeclaims, inclusief eventuele beperkingen die verband houden met borgbedragen.
• Een overzicht van de rechten van beide partijen op toegang tot informatie.
• Het definiëren van subrogatierechten.
• Verduidelijking of schadevergoeding het enige rechtsmiddel is.
• Het aanpakken van de impact van verzekeringsopbrengsten op de schadevergoedingsverplichtingen.
• De vraag of het nalaten om op te treden naar aanleiding van een inbreuk een afstandsverklaring inhoudt.
• Het bepalen van de selectie van raadslieden voor de verdediging van claims en het toewijzen van controle over de verdediging en de daarmee samenhangende honoraria.

Vrijwaring van de koper

Naast de vrijwaring door de verkoper is het standaardpraktijk dat de koper zijn eigen vrijwaringsverplichtingen beantwoordt. Deze omvatten doorgaans de toezeggingen van de koper, zoals het garanderen van voortgezette werkgelegenheid en voordelen voor sleutelpersoneel van de verkoper. Bovendien kan de koper ook de verantwoordelijkheid op zich nemen voor het vrijwaren van de verkoper tegen mogelijke milieuaansprakelijkheden of openstaande schulden.

Hier is een voorbeeld van de vrijwaringstaal:

De Koper verbindt zich ertoe de Aandeelhouders, de Verkoper, evenals alle functionarissen, directeuren, aandeelhouders, vertegenwoordigers, gelieerde ondernemingen, rechtverkrijgenden, opvolgers in belangen, en huidige en voormalige werknemers van de Verkoper, elk binnen hun respectievelijke rollen, van, tegen en betreffende:

• (a) Alle schade die is opgelopen, geleden of betaald door de Verkoper of andere partijen die recht hebben op schadeloosstelling door de Verkoper, die direct of indirect voortvloeit uit:
  • (i) Elke schending van de garanties die door de Koper worden verstrekt in deze Overeenkomst, of in een Schema of certificaat dat in verband hiermee door of namens de Koper wordt geleverd.
  • (ii) Het niet nakomen van een convenant of overeenkomst zoals uiteengezet in deze Overeenkomst door de Koper.
  • (iii) Het eigendom van de verworven Activa of de exploitatie van het Bedrijf door de Koper na de Sluitingsdatum.
• (b) Alle schade die verband houdt met een van de bovenstaande omstandigheden of de handhaving van deze sectie.

Voorbeeld van een schadeloosstellingsclausule

Elk van de Verkopers en de Aandeelhouders verbindt zich er collectief en individueel toe om de Koper te vrijwaren, te verdedigen, te beschermen en vrij te pleiten, evenals alle functionarissen, directeuren, aandeelhouders, vertegenwoordigers, gelieerde ondernemingen, rechtverkrijgenden, opvolgers in belangen, en huidige en voormalige werknemers van de Koper, uitsluitend binnen hun respectieve hoedanigheid (hierna te noemen de “Gevrijwaarde Partijen van de Koper”), van, tegen en met betrekking tot:

• (a) Alle aansprakelijkheden, claims, verliezen, schadevergoedingen, punitieve schadevergoedingen, rechtszaken, rechtszaken, administratieve procedures, eisen, vonnissen, schikkingsbetalingen, boetes en kosten en uitgaven (inclusief, maar niet beperkt tot, redelijke honoraria van advocaten, reiskosten, honoraria van getuige-deskundigen en verschotten van welke aard dan ook) gezamenlijk aangeduid als “Schade”, geleden, opgelopen, opgelopen of betaald door de Koper of een andere door de Koper Gevrijwaarde Partij die direct of indirect voortvloeit uit:
  • (i) Elke verkeerde voorstelling van zaken of schending van de garantie door de Verkoper of een Aandeelhouder in deze Overeenkomst, of in een Schema of certificaat verstrekt door de Verkoper of een Aandeelhouder in verband met deze Overeenkomst.
  • (ii) Het niet nakomen van een convenant of overeenkomst uiteengezet in deze Overeenkomst door de Verkoper of een Aandeelhouder.
  • (iii) De activiteiten, activiteiten of activa van de Verkoper vóór de Sluitingsdatum, of het handelen of nalaten van de directeuren, functionarissen, aandeelhouders, werknemers of agenten van de Verkoper vóór de Sluitingsdatum (met uitzondering van de Overgenomen Passiva).
  • (iv) De uitgesloten verplichtingen.
• (b) Eventuele schade die verband houdt met de bovengenoemde omstandigheden of de handhaving van deze sectie.

Kennisgevingsprocedure ; Claims: Indien de Schadeloosstellende Partij, binnen een redelijke termijn na ontvangst van de Claimkennisgeving, er niet in slaagt de verdediging van een Claim van Derden op zich te nemen, heeft de Gevrijwaarde Partij het recht (met nadere kennisgeving aan de Schadeloosstellende Partij) om de verdediging op zich te nemen. schikking of schikking van de Vordering van Derden, voor rekening en risico van de Schadeloosstellende Partij.

Hier is een vereenvoudigde vrijwaringstaal: “De verkoper zal de koper vrijwaren, verdedigen en beschermen tegen elk financieel verlies, wettelijke aansprakelijkheid, schade of kosten die voortvloeien uit schendingen van de hierboven genoemde verklaringen en garanties.”

Proces overzicht

In dit gedeelte wordt de rol geschetst van verklaringen en garanties in het bredere proces van het kopen of verkopen van een bedrijf.

Veranderende machtsposities

Bij het kopen of verkopen van een bedrijf is het essentieel om te onderkennen hoe het machtsevenwicht tussen de koper en de verkoper verschuift naarmate de transactie zich ontvouwt. Uiteraard zullen beide partijen op zoek gaan naar gunstige voorwaarden wanneer zij de overhand hebben en ernaar streven hun posities veilig te stellen wanneer zij minder onderhandelingskracht hebben.

In eerste instantie heeft de verkoper doorgaans de overhand. Dit voordeel gaat echter snel over op de koper na ondertekening van een intentieverklaring (LOI). Voorafgaand aan de LOI kan de verkoper in onderhandeling gaan met meerdere potentiële kopers. Maar zodra de LOI is uitgevoerd, is de verkoper doorgaans verplicht om uitsluitend met één koper te onderhandelen, vooral als de LOI een 'no-shop'-clausule bevat, wat gebruikelijk is. Deze exclusiviteit vermindert de onderhandelingspositie van de verkoper aanzienlijk vanaf het moment van de LOI tot aan het sluiten van de deal.

Geheimhouding

Voordat een koper toegang krijgt tot gedetailleerde informatie over een bedrijf, moet hij doorgaans een vertrouwelijkheids- of geheimhoudingsovereenkomst (NDA) . Zodra deze NDA is ondertekend, krijgt de koper toegang tot het Confidential Information Memorandum (CIM) .

De meeste geheimhoudingsverklaringen bevatten een clausule die de verklaringen van de verkoper beperkt tot wat expliciet in de koopovereenkomst staat vermeld. Andere kunnen een bepaling bevatten die in grote lijnen de betrouwbaarheid behandelt van de informatie die door de verkoper aan de koper wordt verstrekt, waarbij specifieke verklaringen worden beperkt tot de verklaringen die expliciet in de koopovereenkomst zijn vermeld, zoals hieronder geïllustreerd:

“U erkent dat de Verkoper informatie heeft opgenomen in de vertrouwelijke informatiematerialen, die het Bedrijf betrouwbaar acht voor uw evaluatie. Noch het Bedrijf, noch enige van zijn agenten, vertegenwoordigers of werknemers geven echter enige expliciete of impliciete verklaring of garantie met betrekking tot de juistheid of volledigheid van deze informatie. De enige verantwoordelijkheid van het Bedrijf voor verklaringen en garanties ligt binnen elke definitieve overnameovereenkomst die het kan uitvoeren.”

Termijnblad

Af en toe kan de koper een term sheet aan de verkoper voorleggen voordat hij een formele intentieverklaring (LOI) indient. Het primaire doel van de term sheet is het stroomlijnen van discussies, waarbij de nadruk ligt op de fundamentele transactievoorwaarden in plaats van zich te verdiepen in de ingewikkelde juridische taal die doorgaans in een LOI wordt aangetroffen. Deze aanpak bespaart beide partijen kostbare tijd door ervoor te zorgen dat de belangrijkste voorwaarden op één lijn liggen, voordat er uitgebreide inspanningen worden geleverd om over de precieze formulering van de LOI te onderhandelen.

Het termblad kan een algemene verwijzing bevatten naar de verklaringen en garanties die uiteindelijk in de koopovereenkomst zullen worden opgenomen, zoals blijkt uit het volgende voorbeeld:

“De voorgestelde voorwaarden voor de aankooptransactie zijn afhankelijk van: de onderhandeling en uitvoering van een definitieve overeenkomst die de verklaringen en garanties van beide partijen, convenanten en alle gebruikelijke bepalingen voor transacties van deze aard schetst.”

Intentieverklaring

Zodra een koper klaar is om een ​​bod uit te breiden, dient hij een Letter of Intent (LOI) in. Verkopers, die vaak graag de transactie op gang willen brengen en de eindstreep willen halen, kunnen zich haasten om de LOI te ondertekenen. Het is verleidelijk om te denken: “We zijn er bijna, nog een paar meter te gaan.” Maar wacht even, als u een LOI accepteert, bevindt u zich eigenlijk pas op de 30 meter-lijn, met een volle voorsprong van 70 meter.

De ondertekening van de LOI markeert het begin van het intensieve due diligence-proces. Helaas onderschatten veel verkopers de uitdagingen die ons te wachten staan ​​in de resterende 70 meter. Het traject van LOI naar sluiting kan enkele maanden of zelfs langer duren, en minder dan de helft van de bedrijven bereikt met succes de eindzone.

Deze fase is van cruciaal belang voor verkopers en hun onderhandelingspositie neemt af zodra de LOI wordt getekend. Verkopers worden in deze fase echter vaak opgewonden en ongeduldig en ondertekenen haastig de LOI zodra er overeenstemming is bereikt over de prijs, waarbij ze soms andere kritische voorwaarden over het hoofd zien. Het is essentieel om hier voorzichtig te zijn, omdat de LOI cruciale bepalingen bevat die de relatie tussen de partijen zullen regelen totdat de deal is afgerond.

In de meeste gevallen zijn de meeste voorwaarden in de LOI niet-bindend, met uitzondering van een select aantal, zoals vertrouwelijkheids- en exclusiviteitsclausules. Bovendien schetst de LOI doorgaans een tijdsbestek voor het voorbereiden van de koopovereenkomst en specificeert het dat de koopovereenkomst verklaringen, garanties, convenanten en gebruikelijke vrijwaringsmaatregelen zal omvatten die zijn afgestemd op de omvang en aard van de transactie.

Hoewel de LOI niet de volledige reikwijdte van verklaringen en garanties omvat, kunnen partijen ervoor kiezen om potentieel controversiële kwesties in de LOI aan te pakken om later eventuele deal-breaking geschillen te voorkomen. Het is raadzaam dat uw advocaat toegang heeft tot de M&A Deal Points Studies gepubliceerd door de American Bar Association, die inzicht biedt in de gebruikelijke voorwaarden voor transacties van uw omvang en type.

Het is verstandig om controversiële kwesties tijdens de LOI-fase te bespreken, in plaats van ze uit te stellen tot later in de transactie. Als een M&A-adviseur mogelijke knelpunten verwacht, zal hij/zij proberen om vooraf uitgebreide afspraken te maken voordat de LOI wordt ondertekend. Deze proactieve aanpak verdient de voorkeur boven het investeren van aanzienlijke tijd en middelen in onderhandelingen met een koper om op het laatste moment dealbreakers tegen te komen. Het uitstellen van deze gesprekken geeft de koper een aanzienlijke onderhandelingspositie, zelfs als zijn eisen onredelijk zijn.

Hier is voorbeeldtaal die in de LOI kan worden opgenomen om verklaringen en garanties aan te pakken, zowel in de definitieve overeenkomst als in de overeenkomsten die binnen de LOI zelf zijn gemaakt:

“De Koper zal onverwijld een uitgebreide Koopovereenkomst (hierna de 'Koopovereenkomst' genoemd) opstellen en aan de Verkoper bezorgen, uiterlijk 10 dagen na het sluiten van het Due Diligence Onderzoek van de Koper. Deze Koopovereenkomst omvat de standaardvoorwaarden die gebruikelijk zijn voor transacties van deze aard, inclusief de typische verklaringen, garanties, convenanten en vrijwaringen. Eventuele aanvullende voorwaarden die noodzakelijk zijn voor het Due Diligence Onderzoek zullen eveneens worden opgenomen. Verklaringen met betrekking tot de Vennootschap blijven over het algemeen van kracht gedurende een periode van drie jaar na de afsluiting. Voor bepaalde zaken, zoals milieu-, belasting-, ERISA- en eigendomskwesties, kan de overlevingsperiode echter langer duren, en in sommige gevallen voor onbepaalde tijd.”

Daarnaast is hier de taal voor de LOI die betrekking heeft op verklaringen en garanties die binnen de LOI zelf zijn gemaakt:

“De aanvaarding door de Verkoper van de algemene voorwaarden die in deze Brief zijn uiteengezet, dient als verklaring en garantie dat de Verkoper geen bindende overeenkomsten is aangegaan of verbintenissen heeft aanvaard met betrekking tot de hierin genoemde transacties. De Verkoper verbindt zich er hierbij toe de Koper te vrijwaren en te beschermen tegen alle verliezen, claims, schade, aansprakelijkheden (inclusief acties of procedures die in verband met deze zaken zijn gestart of bedreigd) en daarmee samenhangende kosten die voortvloeien uit of verband houden met enige schending van de bovengenoemde verklaring en garantie. . Deze toezeggingen van het Bedrijf en de Verkoper zullen van kracht blijven, zelfs als deze Brief wordt beëindigd, en zullen van kracht blijven, ongeacht of er een definitieve overeenkomst wordt uitgevoerd.”

Belangrijkste elementen van een Term Sheet: De voorgestelde aankooptransactie onder deze geschetste voorwaarden is afhankelijk van specifieke voorwaarden, waaronder de onderhandeling en uitvoering van een alomvattende overeenkomst die de verklaringen en garanties van beide partijen schetst, samen met gebruikelijke convenanten en andere bepalingen die typisch zijn voor transacties van deze soort.

Door ijverigheid

De omvang van de verklaringen en garanties (reps & garanties) die de koper voorstelt, hangt af van de bevindingen van hun due diligence.

Op soortgelijke wijze wordt de grondigheid van het due diligence-onderzoek van de koper beïnvloed door de mate waarin de verkoper bereid is verklaringen af ​​te leggen.

Het is van cruciaal belang om te begrijpen dat herhalingen en garanties een aanvulling moeten vormen op de due diligence en niet als vervanging moeten dienen. Omgekeerd mag due diligence niet worden beschouwd als vervanging voor robuuste verklaringen en garanties. Deze twee aspecten zouden samen moeten werken.

Het is essentieel om te erkennen dat due diligence mogelijk niet alle problemen binnen een bedrijf aan het licht brengt. Tijdens dit proces bestaat altijd de mogelijkheid dat er iets tussendoor glipt. Vertegenwoordigingen en garanties dienen als waarborg en bieden bescherming voor problemen die tijdens due diligence aan detectie kunnen ontsnappen.

Bovendien moet due diligence tweerichtingsverkeer zijn. Hoewel due diligence doorgaans wordt uitgevoerd op de verkoper, moet de verkoper ook due diligence op de koper uitvoeren, vooral als de verkoper krediet verleent of de aandelen van de koper accepteert als onderdeel van de deal.

De reikwijdte van zowel due diligence als herhalingen en garanties is inherent gekoppeld aan het type en de omvang van het bedrijf. Een industriële onderneming zal bijvoorbeeld een ander raamwerk voor due diligence en herhalingen en garanties nodig hebben dan een op technologie gebaseerd bedrijf. Ongeacht het bedrijfstype moeten due diligence en herhalingen en garanties elkaar naadloos aanvullen.

Het opstellen van de koopovereenkomst

De advocaat van de koper neemt doorgaans het voortouw bij het opstellen van de koopovereenkomst zodra het due diligence-proces aan de gang is. De verklaringen en garanties (vertegenwoordigers en garanties) in de koopovereenkomst worden doorgaans bevestigend vermeld, met eventuele uitzonderingen of kwalificaties die in de openbaarmakingsschema's worden beschreven.

Omdat het gebruikelijk is dat de koper zelf begint met het opstellen van de koopovereenkomst, zet het eerste concept van de koper de toon voor de onderhandelingen. Een sterk bevooroordeeld ontwerp in het voordeel van de koper leidt vaak tot controversiële en langdurige onderhandelingen. Omgekeerd heeft een evenwichtiger eerste ontwerp de neiging het proces te versnellen en soepelere onderhandelingen te bevorderen.

Het is essentieel om te erkennen dat het eerste ontwerp van de koopovereenkomst van de koper, inclusief de verklaringen en garanties, zowel dient als een hulpmiddel voor openbaarmaking en als een middel voor risicoverdeling tussen de koper en de verkoper. Als de koper onzekerheden heeft over bepaalde aspecten van het bedrijf, zal een vertegenwoordiging die dat gebied bestrijkt, de verkoper dwingen eventuele uitzonderingen openbaar te maken. In die zin fungeert de koopovereenkomst als een mechanisme om de risicodeling tussen de partijen te definiëren.

Af en toe passen sommige verkopers de tactiek toe om de openbaarmakingsschema's achter te houden tot de laatste fase van de onderhandelingen. Deze strategie kan verschillende uitkomsten hebben, zowel in het voordeel van de verkoper als in het nadeel van de verkoper, en moet zorgvuldig worden geëvalueerd voordat deze wordt geïmplementeerd.

De koopovereenkomst en zijn componenten

Het document dat in de afsluitingsfase wordt afgerond en ondertekend, staat algemeen bekend als de Koopovereenkomst, hoewel het ook deze namen kan dragen:

• Definitieve Koopovereenkomst (DPA) – een algemene term die de koopovereenkomst omvat.
• Asset Purchase Agreement (APA) – gebruikt bij de verkoop van activa.
• Stock Purchase Agreement (SPA) - gebruikt bij de verkoop van aandelen.

De structuur en inhoud van de koopovereenkomst hangen vooral af van de vraag of de transactie de vorm aanneemt van een activa- of aandelenverkoop. In de meeste gevallen beslaan koopovereenkomsten voor transacties op de lagere middenmarkt doorgaans 20 tot 50 pagina's, exclusief de schema's en bijlagen.

De koopovereenkomst omvat verschillende belangrijke clausules of secties:

• Prijs en voorwaarden
• Verklaringen en garanties
• Convenanten – Dit kunnen zowel positieve als negatieve toezeggingen zijn die aan de koper en verkoper worden opgelegd, zowel vóór als na de sluiting.
• Voorwaarden – Dit zijn onvoorziene omstandigheden waaraan moet worden voldaan voordat de partijen wettelijk verplicht zijn de deal te sluiten.
• Schadeloosstellingsclausules
• Diverse bepalingen

Bovendien kan de koopovereenkomst verschillende bijlagen bevatten, zoals:

• Openbaarmakingsschema's – Deze schetsen uitzonderingen op de verklaringen en garanties.
• Verkoopfactuur (in het geval van een verkoop van activa)
• Overdrachtsovereenkomsten – Gebruikt voor de overdracht van contracten, auteursrechten, handelsmerken, patenten, enz.
• Schuldbekentenis
• Beveiligingsovereenkomst
• Overeenkomsten tussen crediteuren/achterstelling
• Arbeidsovereenkomsten
• Adviesovereenkomsten
• Niet-concurrentiebedingen
• Geheimhoudingsverklaring
• Escrow-overeenkomst
• Earnout-overeenkomst

Partijen betrokken bij de Koopovereenkomst

Degenen die de overeenkomst ondertekenen, worden als partijen ervan beschouwd. Wanneer de verkoper de overeenkomst ondertekent als functionaris van het bedrijf, wordt hij in de meeste gevallen doorgaans beschermd tegen persoonlijke aansprakelijkheid voor schendingen van de overeenkomst.

In veel gevallen houdt de verkopende entiteit na de sluiting op te bestaan. Bijgevolg staan ​​de meeste kopers erop dat de meerderheidsaandeelhouders van de verkopende entiteit de koopovereenkomst als individuen ondertekenen (in plaats van als bedrijfsfunctionarissen). Als alternatief kan een deel van de aankoopprijs op een geblokkeerde rekening worden gereserveerd om de schadevergoedingsverplichtingen te dekken. Aandeelhouders kunnen er ook voor kiezen om een ​​voegingsovereenkomst te ondertekenen, die hen aan de koopovereenkomst bindt.

Verbonden

Convenanten zijn verbintenissen om specifieke acties uit te voeren of na te laten, en leiden zelden tot geschillen binnen koopovereenkomsten. Ze bakenen de verantwoordelijkheden van de partijen af ​​vanaf de ondertekening van de overeenkomst tot de sluiting ervan, en soms zelfs daarna. Hoewel sommige koopovereenkomsten convenanten combineren met verklaringen en garanties, raden wij u aan deze gescheiden te houden om de duidelijkheid te behouden.

Hier is een voorbeeld van een convenanttaal: “Tot de sluiting zal de verkoper het bedrijf op de normale manier blijven runnen en zijn uiterste best doen om positieve relaties met leveranciers, klanten, de verhuurder en andere betrokken partijen in stand te houden.”

Zoals eerder vermeld kunnen convenanten zowel bevestigend zijn (beloven iets te doen) als negatief (beloven iets niet te doen). Het belangrijkste convenant verplicht de verkoper doorgaans om de bedrijfsactiviteiten zoals gebruikelijk voort te zetten tot de sluiting, waarbij zijn goedkeuring vereist is voor eventuele belangrijke wijzigingen, zoals de aanschaf van nieuwe apparatuur, het inhuren van personeel of het wijzigen van de beloningsregelingen voor werknemers.

Pre-closing convenanten komen in beeld wanneer de koopovereenkomst vóór de sluitingsdatum wordt ondertekend. Ze bepalen hoe het bedrijf zal worden beheerd tijdens de periode tussen ondertekening en sluiting. In gevallen waarin ondertekening en afsluiting gelijktijdig plaatsvinden, pre-closingconvenanten vaak niet nodig. Partijen kunnen echter post-closing convenanten opnemen, vooral als de verkoper een deel van de deal financiert. Deze convenanten kunnen inspanningen omvatten om de vereiste toestemmingen te verkrijgen, de afsluiting van de transactie te vergemakkelijken, het delen van informatie tijdens due diligence verplicht te stellen of de verkoper te beperken in het onderhandelen met andere partijen (een voorbeeld van een negatief convenant).

Convenanten na afsluiting vereisen vaak dat de koper vacatures uitbreidt naar een bepaald aantal werknemers van de verkoper en specifieke voordelen aan die werknemers biedt. Ook kunnen zij de verkoper verplichten om te helpen bij het innen van openstaande vorderingen. Het is vermeldenswaard dat alleen convenanten na de sluiting de sluiting zelf overleven.

Voorwaarden

Voorwaarden, vaak onvoorziene omstandigheden genoemd, zijn voorwaarden waaraan moet worden voldaan voordat de partijen verplicht worden de transactie te voltooien. Wanneer vóór de sluiting van een koopovereenkomst een koopovereenkomst wordt getekend, worden voorwaarden opgenomen om deze eisen te specificeren. Zodra aan alle voorwaarden is voldaan, kan de sluiting plaatsvinden. Deze sectie wordt soms ook wel ‘beëindiging’ genoemd. Het schetst doorgaans een reeks voorwaarden waaraan moet worden voldaan om door te gaan met de sluiting.

Het is essentieel op te merken dat de omstandigheden na de sluiting niet voortduren. Daarentegen overleven verklaringen en garanties (R&W's) de sluiting. Dit onderscheid is van belang voor de betrokken partijen, aangezien de R&W-sectie nog enkele jaren na de sluiting (doorgaans 18 tot 24 maanden) van vitaal belang blijft. Omgekeerd hebben de meeste andere delen van de koopovereenkomst geen verdere gevolgen zodra de afsluiting is afgerond.

Schending van een voorwaarde geeft de partijen vrijstelling van de verplichting om te sluiten, maar het is onwaarschijnlijk dat dit aanleiding zal geven tot de mogelijkheid om een ​​rechtszaak te starten. In de meeste gevallen is de enige remedie voor het schenden van een voorwaarde het recht om weg te lopen van de transactie, ook wel een ‘beëindigingsrecht’ genoemd. Hoewel beëindigingskosten gebruikelijk zijn bij fusies en overnames waarbij beursgenoteerde bedrijven betrokken zijn, komen ze zelden voor bij transacties op de middenmarkt. De regels en processen verschillen aanzienlijk voor particuliere en publieke bedrijven.

Een cruciale voorwaarde voor het afsluiten is de materiële nauwkeurigheid van de verklaringen en garanties (R&W's). In wezen dient elke representatie als voorwaarde voor afsluiting. Dit introduceert een timingcomplicatie. In de koopovereenkomst staat vaak dat de R&W’s vóór sluiting juist moeten zijn. Er rijst echter een belangrijke vraag wanneer de verkoper een uitzondering openbaar maakt in de openbaarmakingsschema's: worden de R&W's nog steeds als accuraat beschouwd? Deze complexiteit is niet ongewoon bij fusie- en overnametransacties, en de partijen moeten ondanks deze grijze gebieden doorgaan met het afronden van hun transactie.

Het succesvol navigeren door een fusie- en overnametransactie op de middenmarkt vereist een zekere mate van vertrouwen van beide kanten, waarbij wordt erkend dat niet elke gebeurtenis uitputtend kan worden gedocumenteerd in de overeenkomsten. In feite verlengt het proberen om elk denkbaar scenario af te dekken de transactie alleen maar en verkleint het de kans op afsluiting. Tijd kan nadelig zijn voor deals, of deze nu wordt besteed aan details of wordt gebruikt om efficiënt voortgang te boeken in de richting van de sluiting. Een ervaren adviseur kan waardevolle begeleiding bieden over wanneer u op vertrouwen moet vertrouwen en wanneer u overeenkomsten schriftelijk moet formaliseren.

De tweede vraag die moet worden overwogen is wat er gebeurt als de koper zich vóór de sluitingsdatum bewust wordt van een inbreuk, maar ervoor kiest om ondanks deze inbreuk door te gaan met de sluiting.

Als de verkoper bijvoorbeeld heeft verklaard dat alle inventaris verkoopbaar is, maar de koper ontdekt dat een deel ervan niet verkoopbaar is, en toch besluit de deal te sluiten, behoudt de koper dan het recht om de verkoper later aan te klagen wegens schending van de verklaring?

Hoewel de details in de koopovereenkomst zouden worden uiteengezet, zou de koper in de meeste gevallen contractueel gebonden zijn om de sluiting te voltooien en zou hij waarschijnlijk de verkoper niet kunnen aanklagen wegens schending van de verklaringen en garanties waarvan bekend was dat ze vóór de sluiting onnauwkeurig waren.

Over het algemeen geven verkopers er de voorkeur aan om kopers het recht te verlenen om de transactie alleen te beëindigen in geval van materiële onnauwkeurigheden in de verklaringen en garanties. Aan de andere kant streven kopers vaak naar bredere rechten, zelfs voor immateriële onnauwkeurigheden in deze weergaven. Bovendien is de sluiting doorgaans afhankelijk van de convenanten. Als de verkoper er niet in slaagt het bedrijf te exploiteren zoals overeengekomen, heeft de koper mogelijk de mogelijkheid om weg te lopen.

Kortom, vertrouw uw advocaat toe om de juridische ingewikkeldheden af ​​te handelen, terwijl u zich kunt blijven concentreren op het beheer van uw bedrijf. Laat hen door de technische aspecten navigeren terwijl u de koers bepaalt.

Hier zijn enkele voorwaarden waaraan de partijen moeten voldoen om door te gaan met de sluiting:

• Verkoper moet aan alle verplichtingen vermeld in de koopovereenkomst hebben voldaan.
• Alle verklaringen en garanties van de verkoper moeten op de sluitingsdatum accuraat blijven.
• Alle noodzakelijke goedkeuringen en toestemmingen van de verkoper moeten aan de koper worden verstrekt.
• Alle vereiste acties om intellectueel eigendom aan de koper over te dragen, moeten zijn voltooid.
• De activa van het bedrijf moeten vrij zijn van eventuele lasten.
• Alle essentiële toestemmingen van derden moeten worden verkregen.
• Het bedrijf had geen ‘Material Adverse Change’ (MAC) mogen ervaren, een term die werd geïntroduceerd na de financiële crisis van 2008-2009 en die buiten het bestek van dit artikel valt.
• Alle in de koopovereenkomst genoemde gespecificeerde documenten, zoals promessen of niet-concurrentiebedingen, moeten aan de betreffende partijen worden overhandigd.

Hier is een verklaring die de juistheid van de herhalingen en garanties bij de afsluiting garandeert:

“De verklaringen en garanties die door de Verkoper en de Aandeelhouders in deze overeenkomst of een bijgevoegde Bijlage zijn gegeven, blijven vanaf de Sluitingsdatum in alle materiële opzichten waar en accuraat, alsof ze op dat moment waren gedaan.”

Wanneer eindigt het due diligence-proces? Wat als er onverwachte gebeurtenissen plaatsvinden tussen de ondertekening van de overeenkomst en het daadwerkelijk sluiten van de deal?

Het eenvoudige, kosteneffectieve antwoord is om de koopovereenkomst te raadplegen. Het complexere en vaak duurdere antwoord waar juridische professionals de voorkeur aan geven is echter: ‘het hangt ervan af’.

Zodra de koopovereenkomst is ondertekend (hoewel de meeste worden ondertekend tijdens of na de sluiting), regelt deze de verplichting van de koper om verder te gaan, vooral via de ‘opschortende voorwaarden voor de sluiting’. Veel koopovereenkomsten bevatten een “Material Adverse Change/Effect” (MAC/MAE)-clausule waarin de voorwaarden worden beschreven die de koper in staat stellen de overeenkomst te beëindigen. Het doel van een MAC-clausule is om risico's toe te wijzen aan de verkoper in het geval van aanzienlijke tegenslagen of catastrofale incidenten die gevolgen hebben voor het bedrijf tussen de ondertekening en de sluiting. In wezen is de koper niet verplicht om de deal af te ronden als convenanten worden geschonden, niet wordt voldaan aan de sluitingsvoorwaarden, of als de verklaringen en garanties bij het sluiten niet waar zijn.

Als er zich een gebeurtenis voordoet die een verklaring onwaar maakt, moet de verkoper de koper hiervan onmiddellijk op de hoogte stellen. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat u een grote klant verliest of dat u met een rechtszaak te maken krijgt. Bepaalde koopovereenkomsten kunnen de koper verplichten om de verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen zodra hij een inbreuk ontdekt en van de koper eisen dat hij de overeenkomst beëindigt of afstand doet van de inbreuk en doorgaat met de sluiting. Zonder een dergelijke verplichting zou de koper deze informatie achter kunnen houden en op het laatste moment als onderhandelingstactiek bekend kunnen maken. Hier is een voorbeeld van een dergelijke bepaling:

“De Verkoper zal de Koper onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stellen van elke verandering in feiten en omstandigheden die ervoor zou kunnen zorgen dat de verklaringen en garanties die in dit document door de Verkoper worden gegeven wezenlijk onnauwkeurig of misleidend zijn.”

Voorbeeldbeëindigingstaal voor verkoper:

Deze Overeenkomst kan op elk moment vóór de Sluiting door de Verkoper worden beëindigd als de Koper (i) in enig wezenlijk opzicht nalaat een van zijn hierin vervatte verplichtingen na te komen die op of vóór de Sluitingsdatum moeten worden uitgevoerd, (ii) materieel een van de hierin opgenomen verklaringen, garanties of convenanten schendt, op voorwaarde dat een dergelijke tekortkoming of schending niet wordt verholpen binnen 30 dagen nadat de Verkoper de Koper op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om deze overeenkomst te beëindigen.

Naar beneden brengen

Een “bring-down”-voorwaarde vereist dat zowel de koper als de verkoper de verklaringen en garanties tijdens het sluitingsproces opnieuw bevestigen. Deze vereiste speelt een rol als er een tijdsverschil zit tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke sluiting. In wezen moeten de verklaringen en garanties niet alleen accuraat zijn vanaf de ondertekeningsdatum van de koopovereenkomst, maar ook accuraat blijven (in alle materiële aspecten) vanaf die datum tot en met de afsluiting.

Als er een significante verandering is in de verklaringen en garanties, en de koopovereenkomst een voorwaarde bevat waarin staat dat deze bij de afsluiting waar moeten zijn, heeft de koper mogelijk de optie om de transactie te beëindigen. Het doel achter de 'bring-down'-voorwaarde is om de verantwoordelijkheid voor de prestaties van het bedrijf vóór sluiting te verschuiven naar de verkoper. De koper wil zekerheid dat het bedrijf dat hij overneemt bij de sluiting in wezen hetzelfde bedrijf zal zijn. Om de materialiteit aan te pakken, kan een terugbrengvoorwaarde zijn eigen materialiteitsdrempels specificeren, los van de schadeloosstellingsbeperkingen. Materialiteit kan worden uitgedrukt als een specifiek getal of, vaker, kwalitatief, zoals:

“…behalve onnauwkeurigheden waarvan redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat ze, afzonderlijk of in combinatie, een materieel nadelig effect zullen hebben.”

De materialiteit kan op individuele of geaggregeerde basis worden beoordeeld. Over het algemeen moeten alle verklaringen en garanties in hun totaliteit materieel accuraat zijn om de sluiting te laten doorgaan. In sommige gevallen kunnen meerdere immateriële onnauwkeurigheden, wanneer ze samen worden beschouwd, van materieel belang worden.

“Elke verklaring en garantie van de verkoper in deze Overeenkomst moet volledig waar en correct zijn (zonder rekening te houden met enige 'materialiteit' of soortgelijke kwalificaties die daarin zijn uiteengezet) vanaf de datum van deze Overeenkomst en vanaf de Sluitingsdatum, alsof ze zijn gemaakt op de Afsluitingsdatum, met uitzondering van eventuele onjuistheden die, individueel of gezamenlijk, geen wezenlijk nadelig effect hebben veroorzaakt of zouden veroorzaken.”

Voel je je een beetje overweldigd? Dat is goed. Dit onderstreept het belang van het vertrouwen op de begeleiding, ervaring, expertise, oordeelsvermogen en objectiviteit van uw advocaat tijdens dergelijke onderhandelingen. Hoewel u de fundamentele mechanismen van de transactie moet begrijpen, zijn dit soort kwesties precies waarvoor u advocaten inhuurt. Als je het nu ingewikkeld vindt, stel je dan voor dat je probeert er wijs uit te worden in de wervelwind van een van de belangrijkste en meest emotioneel geladen transacties van je leven. Dat is precies de reden waarom het essentieel is om te investeren in de beste adviseurs die u zich kunt veroorloven.

Het niveau waarop onnauwkeurigheden in de verklaringen en garanties moeten stijgen is een kwestie van oordeel, ongeacht hoeveel moeite uw advocaat doet om de precieze taal te verfijnen. In het zakenleven is er altijd een zekere mate van onzekerheid bij het kopen of verkopen van een bedrijf, en de remedie is vertrouwen. Zelfs als u geen volledig vertrouwen in de andere partij heeft, moet u te werk gaan met een zekere mate van vertrouwen en bereidheid om verder te gaan, terwijl u een zeker risiconiveau erkent. Hier is een voorbeeldclausule over materialiteit:

“Alle fundamentele verklaringen en garanties van de Doelvennootschap in deze Overeenkomst moeten volledig waar en correct zijn, met uitzondering van de verklaringen en garanties in Sectie X, waar het onvermogen om waar en correct te zijn niet zou resulteren in een toename van de totale tegenprestatie die nodig is om door de Koper betaald worden krachtens Artikel X van deze Overeenkomst met meer dan $100.000.”

Sluitend

Zodra aan de sluitingsvoorwaarden is voldaan, kan de sluiting plaatsvinden.

In de meeste gevallen is de afsluiting een soepel en naadloos proces – slechts een formaliteit die de succesvolle culminatie van alle eerdere inspanningen betekent. Het is een gelegenheid die wordt gekenmerkt door zijn gewone karakter, maar toch een belangrijke plaats inneemt in de reis – een herinnering aan de nauwgezette planning en onderhandelingen die tot dit punt hebben geleid. Idealiter is de afsluiting een onopvallende aangelegenheid, zonder verrassingen of tegenslagen.

Na sluiting

Na de sluiting hebben beide partijen een gedeeld belang bij het garanderen van een soepele overgangsperiode. Ze zijn ook gebonden aan hun contractuele verplichtingen na de sluiting, mochten die bestaan. Gemotiveerd door deze verplichtingen werken ze samen om de nauwkeurigheid van de verklaringen en garanties na de sluiting te behouden.

Als de verkoper bijvoorbeeld aangeeft dat de vorderingen inbaar zijn, is het in het belang van de verkoper om de koper te helpen bij het innen van deze vorderingen na de afsluiting, waardoor een naadloze overgang wordt bevorderd.

Voor de verkoper komt de echte afsluiting echter wanneer:

• Zij hebben hun transitieverantwoordelijkheden vervuld.
• Aanpassingen na afsluiting, zoals beoordelingen van het werkkapitaal, worden verrekend.
• Alle verschuldigde betalingen zijn ontvangen.
• Earnout-perioden, indien van toepassing, zijn afgelopen.
• Er wordt voldaan aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst en de adviesovereenkomst.
• De schadeloosstellingsperiode is verstreken.

Hoewel de afsluiting een gevoel van voldoening kan opleveren, is het essentieel dat de verkoper ijverig blijft totdat deze belangrijke mijlpalen zijn bereikt. Er is misschien geen definitief moment van afsluiting, maar op een dag word je wakker en besef je dat je met succes aan al je verplichtingen hebt voldaan. Gefeliciteerd! Op dat moment ligt de belangrijkste transactie van uw leven comfortabel achter u.

Voorbeeldverklaringen, garanties en convenanten

Verkopersvertegenwoordigers en garanties

Hier is een beknopt overzicht (hoewel niet uitputtend) van de typische verklaringen en garanties die door een verkoper worden verstrekt:

Goedkeuringen Er zijn geen goedkeuringen of kennisgevingen vereist voor de transactie, behalve zoals aangegeven. Activa (eigendom van activa, eigendom, staat, lasten, enz.)

• Er zijn geen pandrechten op de activa van de verkoper, behalve die welke aan de relevante partijen zijn bekendgemaakt of die volgens de overeenkomst zijn toegestaan.
• De entiteit die wordt verkocht, is ontegensprekelijk eigenaar van de activa die zijn vermeld in de lijst gedateerd xx/xx/xxxx, en deze activa zullen bij de afsluiting vrij zijn van claims van derden.
• De verkoper is ondubbelzinnig eigenaar van de activa die worden verkocht, en bij afsluiting zijn deze activa vrij van claims van derden.
• Voor zover de verkoper weet, zijn en blijven de materiële activa bij de sluiting in goede staat.
• De entiteit beschikt, voor zover de verkoper weet, over alle activa die nodig zijn voor haar bedrijfsvoering.
• De overgedragen activa omvatten, naar beste weten van de verkoper, alle activa die nodig zijn voor de bedrijfsvoering van de verkoper.
• Er zijn geen vonnissen, claims, retentierechten of lopende juridische procedures tegen de verkoper, het bedrijf of de activa die worden verkocht, en deze worden ook niet verwacht op het moment van afsluiting.
• De verkoper heeft een duidelijk en geldig eigendomsrecht op alle activa.
• De zakelijke en financiële informatie die aan de koper wordt verstrekt, zoals blijkt uit de financiële verklaring gedateerd xx/xx/xxxx, is naar beste weten van de verkoper juist.
• Materiële activa verkeren in goede staat en vertonen normale slijtage, behalve zoals gedocumenteerd. Autoriteit De verkoper is in zijn rechtsgebied naar behoren georganiseerd en gekwalificeerd om zaken te doen en heeft een goede reputatie. Makelaars en agenten Er zijn geen vinders- of makelaarskosten verschuldigd door de verkoper, behalve zoals aangegeven.

Claims (vonnissen, claims, retentierechten, procedures)

• Er zijn geen lopende of verwachte vonnissen, claims, retentierechten of juridische procedures tegen de entiteit of haar activa.

Contracten

• De verkoper is niet in strijd met de aan de koper overgedragen contracten.
• De entiteit heeft momenteel geen contracten geschonden en zal dit naar verwachting ook niet doen.
• Voor zover de verkoper weet, zijn er geen huidige of verwachte contractbreuken.

Bedrijfsstatus

• De entiteit is en zal bij de sluiting een [vennootschap/vennootschap met beperkte aansprakelijkheid] zijn met een goede reputatie volgens de wetten van de staat _______.
• De verkoper is en zal bij de sluiting een [vennootschap/vennootschap met beperkte aansprakelijkheid] zijn met een goede reputatie volgens de wetten van de staat _______. De verkoper beschikt tevens over de nodige bevoegdheid om de verplichtingen uit deze verkoopovereenkomst na te komen.
• De [aandelen/LLC-belangen] die worden overgedragen vertegenwoordigen het geheel van de uitgegeven [aandelen/LLC-belangen] van de entiteit. Er zullen vóór de sluiting geen extra [aandelen/LLC-belangen] worden uitgegeven, en bij de sluiting zullen deze [aandelen/LLC-belangen] vrij zijn van eventuele claims van andere partijen behalve de verkoper(s).
• De verkoper is een naar behoren georganiseerde onderneming met een goede reputatie volgens de wetten van de staat _______. De verkoper heeft de vereiste bevoegdheid om zaken te doen, zijn activa te bezitten of te leasen, deze Overeenkomst uit te voeren en aan de voorwaarden ervan te voldoen. De verstrekte kopieën van de oprichtingsakte en de statuten van het bedrijf zijn nauwkeurig en ongewijzigd. De verkoper heeft geen dochterondernemingen of directe of indirecte belangen (inclusief aandelenbezit) in een bedrijf, vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of partnerschap.

Klanten

• De verkoper heeft geen schriftelijke mededelingen ontvangen van zijn grootste klanten waaruit blijkt dat hij van plan is zijn activiteiten stop te zetten of aanzienlijk te beperken, behalve zoals gedocumenteerd.

Medewerkers

• De lener is niet onderworpen aan enige verplichtingen op grond van de Employee Retirement Income Security Act (ERISA).

Arbeid en gelijke werkgelegenheid

• Er zijn geen lopende vakbondsstakingen of hangende aanklachten bij de Equal Employment Opportunity Commission (EEOC).

Milieu

• Voor zover de verkoper weet, voldoet en zal de verkoper bij de afsluiting volledig voldoen aan alle milieuwetten. Bovendien zijn er op het bedrijfsterrein geen gevaarlijke stoffen aanwezig, en dat zal bij de sluiting ook het geval zijn, die mogelijk zouden kunnen leiden tot toekomstige verplichtingen op grond van de milieuwetten.
• De entiteit is en blijft volledig in overeenstemming met alle milieuwetten. Bovendien zijn er geen gevaarlijke materialen aanwezig in het bedrijfspand, en dat zal ook bij de sluiting niet het geval zijn, die zouden kunnen leiden tot toekomstige verplichtingen op grond van de milieuwetten.
• De verkoper voldoet aan alle milieuwetten en -voorschriften, en zijn operationele locaties zijn volledig vrij van milieuverontreiniging, saneringsopdrachten of boetes opgelegd door een overheidsinstantie. De verkoper beschikt over alle noodzakelijke milieuvergunningen die nodig zijn voor de exploitatie van de locatie, behalve zoals eerder bekendgemaakt.

Financiële gegevens

• De financiële overzichten van de verkoper voldoen aan de algemeen aanvaarde boekhoudprincipes (GAAP) en bieden een volledige en materieel nauwkeurige weergave van de financiële positie van het bedrijf.

Inventaris

• Voor zover de verkoper weet, zijn en zullen alle items in de merchandise-inventaris bij sluiting ongebruikt zijn en van verkoopbare kwaliteit zijn.
• De voorraden bestaan ​​uit artikelen die geschikt zijn voor de reguliere verkoop en die voldoen aan de kwaliteits- en geschiktheidsnormen. De waardering is gebaseerd op de laagste prijs of marktwaarde, waarbij gebruik wordt gemaakt van een first-in, first-out (FIFO)-benadering, waarbij met passende reserves rekening wordt gehouden met veroudering, zoals eerder bekendgemaakt.

Intellectueel eigendom (IP): handelsmerken, patenten, enz.

• De Verkoper is niet op de hoogte van lopende claims en heeft geen informatie ontvangen over dergelijke claims tegen de eigendom of het gebruik van intellectueel eigendom (IP).
• Het IE van de Verkoper maakt geen inbreuk op de IE-rechten van anderen. Bovendien zijn er geen openstaande claims tegen het bedrijf wegens inbreuk op intellectuele eigendom vóór de sluiting, noch enige inbreuk met betrekking tot de intellectuele eigendom van de verkoper vóór de sluiting, behalve zoals eerder gedocumenteerd.

Wetten (naleving, vergunningen en licenties)

• Voor zover de verkoper weet, voldoet de verkoper momenteel aan alle wetten, verordeningen en voorschriften die relevant zijn voor de activiteiten van het bedrijf, en zal hij dat ook blijven doen.
• De Verkoper heeft alle wetten in alle materiële opzichten nauwgezet nageleefd, behalve zoals eerder bekendgemaakt. Bovendien beschikt de Verkoper over alle kritische goedkeuringen en vergunningen die vereist zijn voor het bedrijf, en die allemaal geldig en effectief blijven.

Passiva (afwezigheid van niet-openbaar gemaakte verplichtingen, geen niet-openbaar gemaakte verplichtingen)

• Er worden geen geheime verplichtingen aan de verkoper toegeschreven.

Geschil

• Er zijn geen lopende rechtszaken die een aanzienlijke negatieve impact hebben op de kredietnemer als er ongunstig over wordt beslist, behalve zoals eerder bekendgemaakt.
• Voor zover de verkoper weet, zijn er geen lopende of dreigende juridische stappen of overheidsonderzoeken die de transactie zouden kunnen beïnvloeden, behalve zoals eerder gedocumenteerd.

Materiële negatieve verandering/effect (MAC/MAE)

• Er hebben zich sinds een specifieke datum geen wezenlijke ongunstige veranderingen voorgedaan in de algehele bedrijfs- of financiële toestand van het bedrijf, behalve zoals eerder vermeld.

Activiteiten

• Voor zover verkoper bekend is het huidige gebruik van het bedrijfspand in overeenstemming met het bestemmingsplan. Bovendien voldoet het bedrijfspand momenteel aan alle relevante gezondheids-, veiligheids- en toegankelijkheidseisen voor gehandicapten en verkeert en blijft het bij sluiting in uitstekende staat.

Belastingen

• Op het moment van afsluiting zal de verkoper onmiddellijk alle verschuldigde belastingen hebben betaald die van invloed zijn op het bedrijf en zijn activa.
• Verkoper heeft tijdig en zorgvuldig aan alle fiscale verplichtingen voldaan.

Vang alles

• Elk feit met betrekking tot de Verkoper dat een aanzienlijke en negatieve invloed kan hebben op de toestand, activa, aansprakelijkheden, activiteiten, financiële resultaten of vooruitzichten van de Verkoper, is naar behoren schriftelijk aan de Koper bekendgemaakt.
• Alle informatie die door de Verkoper en de Aandeelhouders wordt gedeeld met betrekking tot de Verkoper, de Activa en het Bedrijf, inclusief de verklaringen en garanties in deze Overeenkomst en de bijgevoegde Bijlagen, samen met alle andere informatie die aan de Koper wordt verstrekt tijdens hun onderzoek naar de Verkoper, vormt geen , en zal vanaf de sluitingsdatum geen valse materiële verklaringen bevatten of materiële feiten weglaten die nodig zijn om een ​​verkeerde voorstelling van zaken te voorkomen.

Kopervertegenwoordigers

Verklaringen en garanties van de koper:

• De door de kredietnemer bij de bank ingediende financiële overzichten zijn juist.
• Het bedrijf van de koper is een goed georganiseerde entiteit, geldig bestaand en met een goede reputatie, wat duidt op de status van een stabiel bedrijf.
• Koper beschikt over de bevoegdheid en het wettelijke recht om de koopovereenkomst uit te voeren.
• De Koper is naar behoren georganiseerd, gekwalificeerd om zaken te doen in zijn wettelijke rechtsgebied, en heeft een goede reputatie.
• De Koper schendt zijn bedrijfsdocumenten niet en zal geen retentierecht of verzuim veroorzaken, behalve zoals bekendgemaakt.
• Voor de koper zijn geen vinders- of makelaarskosten verschuldigd, behalve zoals eerder vermeld.
• Door ijverigheid:
  • De koper heeft de gelegenheid gehad om met de verkoper in gesprek te gaan over de beoogde onderneming.
  • Alle gevraagde materialen en informatie zijn naar redelijke tevredenheid van de Koper verstrekt.
  • De koper heeft een onafhankelijk onderzoek, onderzoek, analyse en evaluatie uitgevoerd van de gekochte activa en het beoogde bedrijf, inclusief het beoordelen van hun waarde.
  • De koper heeft een due diligence-onderzoek uitgevoerd, inclusief een uitgebreid onderzoek van activa, passiva, boeken, bescheiden en contracten.
• De koper heeft de materiële activa [voeg “van de entiteit” toe voor een entiteitsverkoop] ​​en het gehuurde pand fysiek geïnspecteerd, waarbij de juistheid van de verklaringen van de verkoper is geverifieerd. Koper is tevreden met de staat van de materiële zaken en panden.
• Voor zover de Koper weet, zijn de zakelijke en financiële gegevens in de jaarrekening gedateerd xx/xx/xxxx, verstrekt door de Koper aan de Verkoper, juist.
• De koper is (en zal bij afsluiting een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) zijn met een goede reputatie volgens de wetten van de staat _______, en beschikt over de bevoegdheid om te voldoen aan de verplichtingen die in deze verkoopovereenkomst zijn uiteengezet.

Conclusie

De Amerikaanse honkballegende Yogi Berra zei ooit: ‘Het is pas voorbij als het voorbij is.’ We willen hieraan toevoegen: “Maar zelfs dan is het misschien nog niet voorbij.” Dit geldt zeker voor herhalingen en garanties, zoals blijkt uit het voorbeeld van vakantieonderbreking in de inleiding.

Als u dit punt in het artikel heeft bereikt, begrijpt u dat herhalingen en garanties tot de weinige onderdelen van een koopovereenkomst behoren die ook na de sluiting van de overeenkomst blijven bestaan ​​en mogelijk problemen kunnen veroorzaken als ze niet zorgvuldig worden afgehandeld.

De oplossing? Wees waakzaam. Blijf attent.

Als verkoper is het van cruciaal belang om de verklaringen grondig te beoordelen en ze niet zomaar zonder enige controle te ondertekenen. Ze zijn geen standaard; ze zijn aanzienlijk. Een schending van een vertegenwoordiger of garantie, opzettelijk of onopzettelijk, kan een deal laten ontsporen of tot financiële gevolgen leiden. Het behoeft geen betoog dat geen van deze uitkomsten gunstig is.

Ik hoop dat de informatie in dit artikel u in staat stelt valkuilen te vermijden die voortkomen uit een ontoereikende voorbereiding bij het omgaan met vertegenwoordigingen en garanties, een cruciaal maar vaak onderschat aspect van een transactie. Om onze discussie samen te vatten, is hier een beknopt spiekbriefje. Voor een uitgebreidere uitleg van deze kernpunten kunt u het bovenstaande artikel raadplegen.

R&Ws samenvatting: alleen de feiten

*Geïnspireerd door sergeant. Joe Friday uit het tv-programma “Dragnet”

Hier is een verkorte versie van het vorige gedeelte over herhalingen en garanties, gepresenteerd in een eenvoudig opsommingsteken. Voor gedetailleerde uitleg van elke categorie kunt u de overeenkomstige secties hierboven raadplegen.

Doeleinden van herhalingen en garanties

Waarom herhalingen en garanties? Beschouw ze als de lijm die een deal bij elkaar houdt – of niet. Dit zijn de drie belangrijkste doeleinden van herhalingen en garanties:

• Openbaarmaking: Vertegenwoordigingen en garanties vereisen dat de verkoper volledige openbaarmaking aan de koper verstrekt. Ze dekken wat er tijdens een due diligence-onderzoek over het hoofd kan worden gezien.
• Risicotoewijzing: Reps & garanties dienen als een mechanisme voor het verdelen van risico's (zowel bekende als onbekende) tussen de partijen voor gebeurtenissen die na de sluiting aan het licht komen. Ze dienen ook als basis voor de koper voor toekomstige rechtszaken onder de “Vrijwaringsclausule”. Op een kopersmarkt is de rol van vertegenwoordigers en garanties bij de risico-allocatie sterk in het voordeel van kopers, en omgekeerd.
• Voorwaarde voor sluiting: Reps & garanties dienen als voorwaarde voor sluiting. Als de R&W's op de sluitingsdatum niet waar zijn, kan de koper weigeren te sluiten.

Typisch overzicht van de koopovereenkomst

Dit zijn de belangrijkste onderdelen van een koopovereenkomst:

Belangrijkste termen:

• Aankoopprijs
• Tegenprestatie (aandelen, contant geld, schulden, winstuitkeringen, enz.)
• Toewijzing van de prijs voor fiscale doeleinden
• Dealstructuur (activa vs. aandelenverkoop)
• Diversen: uitgaven, kennisgevingen, jurisdictie, toepasselijk recht, scheidbaarheid, overdracht, afstandsverklaringen, enz.

Voorwaarden en overeenkomsten (overleef de sluiting niet):

• Voorwaarden: Gebeurtenissen die moeten plaatsvinden voordat een sluiting kan plaatsvinden (bijvoorbeeld financiering, goedkeuring van de verhuurder, etc.). Een veel voorkomende voorwaarde voor afsluiting is dat de herhalingen en garanties waar moeten zijn vanaf de sluitingsdatum – een zogenaamde ‘bring-down’.
• Convenanten: Verantwoordelijkheden van de partijen gedurende de periode tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en het sluiten ervan (de verkoper stemt er bijvoorbeeld mee in om het bedrijf normaal uit te voeren, de verkoper stemt ermee in een bepaald percentage werknemers te behouden, uitstaande inkooporders uit te voeren, enz.). Deze worden zelden onderhandeld.

Beschermingen die aan de koper worden geboden (overleef de sluiting):

• Vertegenwoordigingen en garanties: Beloften en bekendmakingen gedaan door elke partij (bijv. de verkoper heeft alle verschuldigde belastingen betaald; er is geen lopende rechtszaak, enz.), die dienen als “garanties” of “verzekering” voor elke partij in het geval dat een vertegenwoordiging blijkt later niet waar te zijn. R&W's omvatten het merendeel van de inhoud van een koopovereenkomst en variëren aanzienlijk op basis van het type bedrijf (productie zal bijvoorbeeld zorgen hebben over het milieu en werknemers, terwijl technologiebedrijven zorgen hebben over intellectuele eigendom). Vertegenwoordigingen en garanties zijn bevestigend geformuleerd, en uitzonderingen worden vermeld in 'Openbaarmakingsschema's'.
• Kennis- en materialiteitskwalificaties: Als de verkoper niet 100% zeker is van een vertegenwoordiging, moet die vertegenwoordiging een kenniskwalificatie bevatten, zoals 'naar beste weten van de verkoper' of 'voor zover de verkoper weet'.
• Uitsluitingen: Uitsluitingen worden gedocumenteerd in de openbaarmakingsschema's.
• Overlevingsperioden: De R&W’s vervallen normaal gesproken na 18-24 maanden.

Schadeloosstelling: Dit regelt de oplossing van geschillen en de verplichting om de kosten voor contractbreuk te dekken. Normaal gesproken wordt 10% tot 15% van de aankoopprijs in bewaring gegeven voor schadeloosstelling, waarbij de limieten worden bepaald door mandjes (minima) en plafonds (maxima).

• Mandje (minimum): Dit zijn minimumdrempels, vergelijkbaar met een eigen risico, die moeten worden geactiveerd. De gemiddelde maat bedraagt ​​0,75% van de aankoopprijs. Manden kunnen fooi geven of niet, of het eigen risico kan worden gedeeld tussen de koper en de verkoper.
• Cap (Maximum): Dit is de maximale limiet voor schadevergoeding, doorgaans gemiddeld 10% tot 20% van de aankoopprijs.
• Partijen: De koper zoekt bescherming bij diverse partijen, waaronder aandeelhouders en sleutelmanagers. In gevallen met meerdere aandeelhouders moeten zij vermijden akkoord te gaan met ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’.
• Reikwijdte: Wat valt onder de reikwijdte van de schadevergoeding?
• Rechtsmiddelen: Is schadeloosstelling het enige rechtsmiddel bij geschillen?
• Schadeloosstellingsproces: Hoe worden schadeclaims afgehandeld?

De geblokkeerde rekening (meestal geen apart onderdeel in de koopovereenkomst):

• Geldbedrag: varieert doorgaans van 10% tot 20% van de aankoopprijs, afhankelijk van de potentiële risico's.
• Tijdsperiode: beslaat gewoonlijk 18 tot 24 maanden.
• Voorwaarden: Controle over de vrijgave ervan (doorgaans wederzijds) en geschillenbeslechting.
• Rente: Bepaling van wie rente ontvangt over het aangehouden geblokkeerde bedrag.

Onderhandelingsproces

De rol van vertegenwoordigers en garanties in het onderhandelingsproces

• Due diligence: De reikwijdte en details van herhalingen en garanties zijn afhankelijk van de bevindingen van due diligence. Het is van cruciaal belang om de koopovereenkomst samen met due diligence voor te bereiden om de taalonderhandelingen te bespoedigen.
• Kopersadvocaat: De kopersadvocaat stelt de koopovereenkomst op, inclusief een standaardset van garanties en garanties op basis van potentiële risico's.
• Advocaat van de verkoper: De advocaat van de verkoper identificeert uitzonderingen op de herhalingen en garanties in openbaarmakingsschema's.
• Onderhandelingen: Reps & garanties zijn een centraal punt tijdens de onderhandelingen over een koopovereenkomst, vooral als de verkoper met pensioen wil gaan zonder aanhoudende verplichtingen. De reikwijdte van de onderhandelingen hangt af van het oorspronkelijke ontwerp van de kopersadvocaat en de onderhandelingspositie van elke partij, beïnvloed door de marktomstandigheden. Kopers zoeken vaak naar uitgebreide exclusiviteit om hun positie te versterken.
• LOI vs. Koopovereenkomst: Vertegenwoordigingen en garanties worden volledig gedetailleerd beschreven in de koopovereenkomst, niet in de intentieverklaring (LOI). Onderhandelen over de LOI gaat vooraf aan due diligence, dus de details zijn pas later onduidelijk. Er vinden dus twee onderhandelingen plaats: één voor de LOI en één voor de koopovereenkomst.
• Inhoud: Koopovereenkomsten bevatten meer verkopersverklaringen omdat er voor kopers meer op het spel staat.
• Overleving: Reps en garanties blijven doorgaans bestaan ​​na de sluiting, waardoor beide partijen jarenlang worden beïnvloed. Andere elementen van de koopovereenkomst worden bij sluiting afgesloten. Bij de transacties van beursgenoteerde bedrijven zijn vertegenwoordigers en garanties betrokken die niet van kracht blijven na de sluiting.
• Sluiting: Voor verkopers volgt de ‘echte afsluiting’ specifieke criteria:
• • Het vervullen van transitieverplichtingen
  • Aanpassingen na afsluiting aanpakken (bijvoorbeeld werkkapitaal)
  • Volledige betaling ontvangen
  • Voltooiing van de earnout-periodes
  • Tevredenheid over de voorwaarden van de arbeids- en adviesovereenkomst
  • Afsluiting van de schadeloosstellingsperiode

De doelstellingen van de partijen

Laten we de verschillende doelstellingen van zowel de koper als de verkoper met betrekking tot herhalingen en garanties kort en bondig schetsen. Het is geen verrassing dat deze doelstellingen vaak uiteenlopen.

Reikwijdte van de onderhandelingen

Hieronder vindt u een lijst met factoren die van invloed kunnen zijn op de reikwijdte van de onderhandelingen over herhalingen en garanties.

Onderhandelingsvaardigheden en houding

• De onderhandelingsvaardigheden van elke partij
• De onderhandelingsposities en onderhandelingskracht van elke partij

Legale structuur

• De structuur van de transactie (verkoop van activa versus aandelen) – herhalingen en garanties bij aandelendeals zijn uitgebreider dan bij activadeals.

Financiële kracht en geloofwaardigheid van de verkoper

• De financiële kracht van de verkoper om de koper schadeloos te stellen – Als de aandeelhoudersgroep verspreid is en de verkopende entiteit na de afsluiting ophoudt te bestaan, zal de koper andere beschermende maatregelen zoeken, zoals escrow.
• De beoordeling door de koper en de perceptie van het karakter van de verkoper

Industrie

• De kennis van de koper over uw bedrijf en branche
• De aard van het bedrijf en zijn sector — Bedrijven met meer risico's zullen onderworpen worden aan strengere R&W's.
• De perceptie van de koper van de risico's van het bedrijf

Door ijverigheid

• De omvang van de problemen die tijdens due diligence zijn ontdekt
• Het vermogen van de koper om grondig due diligence uit te voeren. Hoe grondiger due diligence is, hoe zwakker R&W's in theorie kunnen zijn.

Tips voor het onderhandelen over vertegenwoordigers en garanties

Effectief navigeren in het domein van Reps & Warranties omvat verschillende belangrijke strategieën:

• Begrijp het doel: Onthoud dat R&W's niet over het bereiken van perfectie gaan. Ze zijn er om de koper te beschermen tegen niet-openbaar gemaakte, aanzienlijke risico's die buiten de normale bedrijfsvoering vallen.
• Focus op het verleden: R&W's hebben vooral betrekking op gebeurtenissen uit het verleden en mogen geen garanties bieden over de toekomst.
• Stimuleer een positieve relatie: Door na de sluiting een goede verstandhouding met de koper te onderhouden, kunnen problemen soepeler worden opgelost.
• Wees flexibel: wees bereid om te onderhandelen en af ​​en toe toe te geven op bepaalde punten. Geschillen zijn kostbaar, zelfs als u wint.
• Transparantie is de sleutel: geef tijdens onderhandelingen nooit stilzwijgend een punt toe.
• Gebruik een schadeloosstellingsmatrix: gebruik een matrix om de schadeloosstellingsbepalingen te beoordelen.
• Ontdek motivaties: begrijp waarom kopers specifieke R&W’s voorstellen en behandel hun zorgen direct.
• Wees voorzichtig met financiële verklaringen: Voordat u verklaringen met betrekking tot boekhoudkundige of financiële zaken ondertekent, moet u ervoor zorgen dat deze correct zijn door uw CPA te laten beoordelen.

Tips voor het beperken van de blootstelling van de verkoper

Hier zijn praktische methoden om de aansprakelijkheid van de verkoper met betrekking tot herhalingen en garanties te minimaliseren:

• Nauwkeurig taalgebruik: verfijn de formulering voor elke representatie afzonderlijk.
• Individuele aansprakelijkheid: Beperk de “hoofdelijke” aansprakelijkheid.
• Kenniskwalificaties: Neem kwalificaties op zoals ‘naar beste weten van de verkoper’.
• Financiële waarborgen: Beperk de financiële blootstelling door:
  • Verhoging van het eigen risico (mandje) dat nodig is voor de uitbetaling van de claim.
  • Het beperken van de maximale uitbetaling.
  • Het verlagen van het borgbedrag.
• Tijdsbeperkingen: Verkort de overlevingsperiode en de escrow-duur.
• Schadeloosstellingslimieten: Beperk de schadeloosstelling op basis van de kennis van een verklaring of garantie.
• Soorten schade: Beperk de schadeloosstelling tot daadwerkelijke verliezen in plaats van punitieve of speculatieve schade.
• Zelfverzekering: Vereisen dat de koper zich zelf verzekert tegen specifieke risico's.

Aanvullende strategieën:

• Due diligence vóór de verkoop: Start een grondig due diligence vóór de verkoop om proactief problemen te identificeren en op te lossen voordat u het verkoopproces ingaat.
• Ervaren team: Schakel een ervaren onderhandelaar in, zoals een investeringsbankier of M&A-adviseur, om de onderhandelingen effectief te leiden.
• Veilingaanpak: Kies voor een veilingstrategie om uw onderhandelingspositie te versterken. Onderhandelen met meerdere potentiële kopers vergroot uw invloed.
• Geloofwaardigheid is belangrijk: Zorg voor een consistente en betrouwbare houding gedurende het hele proces.
• Mijlpaalinsluitingen: Specificeer cruciale mijlpalen in de Letter of Intent (LOI), inclusief deadlines voor het voltooien van het due diligence-onderzoek en het voorbereiden/ondertekenen van een koopovereenkomst.
• Alternatieven verkennen: Overweeg alternatieven voor het in bewaring geven van een deel van de aankoopprijs, zoals verrekening met een verkopersnota, een earnout of een adviesovereenkomst met compensatierechten.
• Reps & Garantieverzekering: Verkopers kunnen potentiële aansprakelijkheid voor R&W-inbreuken beperken door een verzekering af te sluiten. De kosten variëren doorgaans van 4% tot 8% van het dekkingsbedrag en zijn afhankelijk van verschillende factoren, zoals R&W-omvang, sector, eigen risico en dekkingstermijn.
• Kopersverzekering: Verkopers kunnen van kopers eisen dat zij een verzekering afsluiten voor verzekerbare risico's. Verkopers kunnen ook hun bestaande polissen handhaven, vooral als deze op claims zijn gebaseerd in plaats van op incidenten.

Tips voor het inhuren van adviseurs om te helpen onderhandelen over de koopovereenkomst

• Expertise: Geef bij het selecteren van een professionele adviseur prioriteit aan praktijkervaring bij het kopen en verkopen van bedrijven. Informeer naar hun recente betrokkenheid bij fusies en overnames in de afgelopen drie jaar en hun specifieke rol daarin.
• Rol van adviseur: Maak duidelijk welke rol uw adviseur in uw situatie wil spelen. Sommige adviseurs geven de voorkeur aan een achtergrondrol, terwijl anderen gedijen bij directe betrokkenheid. Stem de rol van uw advocaat of accountant af op uw ervaringsniveau. Als u nieuw bent bij het verkopen van een bedrijf, wees er dan op voorbereid dat uw adviseur een praktische rol op zich neemt.
• Risicoafstemming: Zorg ervoor dat de risicotolerantie van uw gekozen adviseur overeenkomt met die van u. Hoewel advocaten en accountants doorgaans conservatief zijn, is het vinden van een adviseur met een risicobereidheid die aansluit bij uw voorkeuren van cruciaal belang.
• Advocaat: Uw advocaat speelt een cruciale rol bij de onderhandelingen over de koopovereenkomst en beschermt uw juridische belangen gedurende de hele deal.
• Accountant: Uw accountant zal het financiële due diligence-onderzoek leiden, de financiële en fiscale implicaties binnen de koopovereenkomst onderzoeken en onderhandelen over eventuele financieel-gerelateerde vertegenwoordigers en garanties.
• M&A-adviseur: Uw M&A-adviseur onderhandelt over belangrijke aspecten van de transactie en stelt de algehele dealstructuur op. De meeste fusie- en overnamebedrijven kunnen de verkoper om schadeloosstelling verzoeken om zich te beschermen tegen juridische acties die voortvloeien uit onjuiste informatie of een wezenlijke verkeerde voorstelling van zaken.
• Milieu: Als uw bedrijf gevaarlijke materialen verwerkt of te maken heeft met milieuregels, kunt u overwegen een milieuadviseur in te huren.
• Personeelsbeloningen: Voor een soepele overgang van de voordelen moet u ruim vóór de verkoop deskundigen raadplegen om ervoor te zorgen dat de activa groter zijn dan de verplichtingen. In de meeste gevallen worden de pensioenregelingen beëindigd, waarbij de verkoper aan de beëindigingsvereisten voldoet en werknemers overstappen op de regeling van de koper.
• Code-audit: Bij overnames van softwarebedrijven schakelen kopers vaak een derde partij in voor een code-audit om te zorgen voor schone en goed gedocumenteerde softwarecode.
• Pre-Sale Due Diligence: Vraag een pre-sale due diligence aan bij uw adviseurs. Deze proactieve aanpak kan de reikwijdte van herhalingen en garanties verminderen, wat uw algehele deal ten goede komt.

Voorbeeldweergaven die een verkoper mogelijk moet maken:

• De verkoper houdt vol vertrouwen up-to-date belastingbetalingen bij.
• Geen enkele uitspraak, claim, pandrecht of procedure betwist de status van de verkoper.
• De verkoper garandeert de grootst mogelijke nauwkeurigheid in de informatie die aan de koper wordt verstrekt, inclusief nauwkeurige financiële gegevens.
• Als bedrijf met een goede reputatie beschikt de verkoper over een onwrikbare autoriteit om deel te nemen aan deze transactie.
• De activa die worden overgedragen omvatten het geheel van het bedrijf, worden onberispelijk onderhouden en zijn volledig vrij van pandrechten, lasten, pandrechten of claims.
• De verkoper houdt zich standvastig aan alle toepasselijke wetten, waaronder vergunningen, bestemmingsplannen, milieunormen en meer.
• De inventaris is niet alleen ruim voldoende, maar ook in onberispelijke, verkoopbare staat.
• De verkoper komt alle contractuele verplichtingen nauwgezet na en blijft vrij van enige verplichting.
• Gevaarlijke stoffen horen niet thuis in de bedrijfsvoering.
• Alle debiteuren zijn authentiek, voortvloeiend uit de normale gang van zaken en zonder enige compensatievorderingen.
• Er bestaan ​​geen geheime aansprakelijkheden, lopende gerechtelijke procedures, rechterlijke bevelen of vonnissen.
• Er bestaan ​​geen verborgen arbeids-, advies-, bonus- of andere overeenkomsten met werknemers of derden.
• De verkoper maakt op transparante wijze alle materiële feiten bekend die van invloed kunnen zijn op de beslissing van de koper om het bedrijf over te nemen, met een onwrikbaar vertrouwen.