M&A-vertegenwoordigers en garanties

De M&A-adviseur of investeringsbankier

Zowel uw advocaat als uw M&A-adviseur spelen een cruciale rol bij het onderhandelen over garanties en vertegenwoordigingen. Uw M&A-adviseur zal met de koper in gesprek gaan om de belangrijkste aspecten van de transactie vorm te geven en ervoor te zorgen dat alle onderdelen van de dealstructuur harmonieus op elkaar aansluiten. Ervaren investeringsbankiers benaderen onderhandelingen als een gezamenlijke onderneming, gericht op wederzijds voordelige resultaten in plaats van star een standpunt te verdedigen. Een ervaren intermediair blinkt uit in het achterhalen van de werkelijke zorgen van de koper en het creatief afstemmen van de transactie op de doelstellingen van beide partijen.

De meeste M&A-bedrijven eisen doorgaans een vrijwaring van de verkoper voor eventuele juridische stappen die voortvloeien uit onjuiste informatie of materiële misrepresentatie. Veel kopers betrekken de M&A-adviseur bij juridische procedures en werpen daarmee een breed net over iedereen die bij de transactie betrokken is. Aangezien de verkoper het grootste deel van de transactieopbrengst ontvangt en de belangrijkste informatiebron is, stellen M&A-adviseurs dat zij niet verantwoordelijk zouden moeten worden gehouden voor onjuistheden.

Zonder een dergelijke vrijwaring zouden M&A-adviseurs gedwongen worden om elk stukje informatie dat ze verwerken nauwgezet te verifiëren, wat omslachtig en belemmerend voor het proces zou zijn. Hoewel het redelijk is om een ​​vrijwaring te vragen, is de mate waarin de verkoper de adviseur moet vrijwaren tegen grove nalatigheid onderwerp van discussie. Naar onze mening zouden adviseurs niet beschermd moeten worden tegen fraude of grove nalatigheid. Ze zouden echter wel gevrijwaard moeten worden voor problemen die voortvloeien uit onnauwkeurigheden in de verstrekte informatie. Het aansprakelijk stellen van investeringsbankiers voor onjuiste informatie zou leiden tot onnodige twijfels bij ondernemers, hogere kosten, vertragingen en de noodzaak van hogere tarieven om het toegenomen risico te dekken.

Andere specialisten

Afhankelijk van de aard van uw bedrijf en de branche waarin u actief bent, kan de betrokkenheid van gespecialiseerde experts de omvang van de garanties en vertegenwoordigingen aanzienlijk beïnvloeden. De mate van hun betrokkenheid kan in sommige gevallen het risico voor de koper beperken, wat kan leiden tot een mogelijke vermindering van de garanties en vertegenwoordigingen.

• Milieuoverwegingen: Voor bedrijven die met gevaarlijke materialen werken of onderworpen zijn aan milieuregelgeving, is het verstandig om een ​​milieukundig adviseur in te schakelen. Kopers doen vaak een beroep op milieudeskundigen bij de aankoop van onroerend goed waarvan vermoed wordt dat het vervuild is. In veel rechtsgebieden is voormalige eigenaren van onroerend goed strikt aansprakelijk voor milieuproblemen, wat een aanzienlijk risico met zich meebrengt. Door vooraf een adviseur in te schakelen, kunnen problemen proactief worden geïdentificeerd en opgelost voordat ze een probleem voor de koper vormen.
• Arbeidsvoorwaarden: Arbeidsvoorwaarden vormen een aanzienlijk risico voor kopers. Verkopers doen er goed aan om ruim voor de verkoop samen te werken met experts op dit gebied. Het is cruciaal om ervoor te zorgen dat de activa in pensioenregelingen de passiva overtreffen en om een ​​soepele overgang van de arbeidsvoorwaarden te faciliteren, inclusief uitgestelde compensatie, winstdeling, aandelenopties en ziekte- en levensverzekeringen. In de meeste gevallen zullen de regelingen worden beëindigd, waarbij de verkoper verplicht is om aan de beëindigingseisen te voldoen, terwijl de werknemers overstappen naar de regelingen van de koper.
• Code-audits: Bij de overname van een softwarebedrijf kiezen de meeste kopers voor een code-audit door een externe partij om de kwaliteit en documentatie van de softwarecode te beoordelen. Een slimme verkoper zou proactief een code-audit en code-opschoning moeten regelen voordat het bedrijf te koop wordt aangeboden . De auditresultaten en codeverbeteringen kunnen vervolgens tijdens de onderhandelingen worden gebruikt om kopers vertrouwen te geven in de documentatie, nauwkeurigheid en organisatie van de code.

Activa versus aandelenverkoop

Bij elke transactie rijst een fundamentele vraag: moet de transactie worden gestructureerd als een activaoverdracht of als een aandelenoverdracht? Deze keuze heeft een aanzienlijke invloed op de reikwijdte van de garanties en verklaringen, waarbij aandelenoverdrachten over het algemeen een bredere dekking bieden dan activaoverdrachten.

Activa-verkoop

De meeste kopers geven de voorkeur aan activa-transacties vanwege het lagere risico. Bij een aandelenoverdracht neemt de koper alle verplichtingen van de verkoper over, inclusief voorwaardelijke of onbekende verplichtingen. Bij een activa-overdracht daarentegen worden alleen de verplichtingen overgedragen die expliciet in de koopovereenkomst zijn vastgelegd, samen met onvermijdelijke opvolgingsverplichtingen. Bijgevolg hebben garanties en verklaringen doorgaans een beperktere reikwijdte bij activa-overdrachten.

Voorraadverkoop

Bij aandelenovernames erft de koper alle verplichtingen van de verkoper, wat leidt tot uitgebreidere garanties en verklaringen in vergelijking met activa-transacties. Grotere transacties maken vaak gebruik van de aandelenverkoopstructuur. In dit geval geeft de verkoper aanvullende garanties met betrekking tot de kapitaalstructuur en de overgenomen verplichtingen.

Opvolgersaansprakelijkheid

Ongeacht het type transactie blijft opvolgingsaansprakelijkheid een mogelijkheid. Dit risico kan gedeeltelijk worden beperkt door middel van grondige garanties, escrow-regelingen en beschermende maatregelen, maar kan nooit volledig worden uitgesloten. Bepaalde zaken, zoals fiscale of milieukwesties, brengen inherent opvolgingsaansprakelijkheid met zich mee. Daarentegen kan opvolgingsaansprakelijkheid in gevallen zoals personeelszaken worden verminderd door de indruk te minimaliseren dat het slechts om een ​​voortzetting gaat. Als de onderneming voor en na de verkoop in wezen hetzelfde blijft, kunnen rechtbanken opvolgingsaansprakelijkheid opleggen. Dit scenario komt vaak voor bij de meeste fusies en overnames , wat leidt tot garanties die specifiek zijn afgestemd op potentiële aansprakelijkheidsgebieden.

Hieronder volgen effectieve strategieën om de aansprakelijkheid van opvolgers te beperken:

• Grondig due diligence-onderzoek : De koper dient een uitgebreid due diligence-onderzoek uit te voeren, met name gericht op mogelijke opvolgingsverplichtingen met betrekking tot milieu-, belasting- en arbeidsrecht.
• Driehoekige overnamestructuur : Overweeg een driehoekige overnamestructuur. Bij deze aanpak richt de kopende entiteit een dochteronderneming op, die vervolgens de doelonderneming overneemt of ermee fuseert. Deze opzet zorgt ervoor dat de aansprakelijkheden effectief binnen de dochteronderneming worden geïsoleerd.
• Duidelijkheid bij activa-transacties : Zorg er bij activa-transacties voor dat de verplichtingen die de koper overneemt en die de verkoper behoudt, expliciet worden vermeld.
• Sterke verklaringen en garanties : Versterk de verklaringen en garanties in de koopovereenkomst om potentiële problemen aan te pakken die kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de opvolger.
• Schadeloosstelling met beperkte dekkingsbedragen : Neem schadevergoedingsbepalingen op met beperkte dekkingsbedragen, specifiek voor zaken die verband houden met opvolgingsaansprakelijkheid.
• Minimaliseer de schijn van bedrijfscontinuïteit : Om het risico te verkleinen dat u door een rechter als een "loutere voortzetting" wordt bestempeld, dient u de schijn van bedrijfscontinuïteit te minimaliseren.
• Onderhoud van de verkopersentiteit : Eis van de verkoper dat hij zijn entiteit zo lang mogelijk openhoudt en een aansprakelijkheidsverzekering afsluit. Dit is vooral cruciaal in gevallen zoals milieu- of belastingkwesties, waarbij de aansprakelijkheid onbeperkt kan voortduren. Weeg de duur dat de entiteit open blijft zorgvuldig af tegen de potentiële risico's.

Financiering van inbreuken via escrow

Bij fusies en overnames is het gebruikelijk om een ​​bedrag , vaak aangeduid als een escrow. Dit mechanisme houdt in dat een deel van de koopsom, doorgaans 10% tot 20%, wordt gereserveerd en beheerd door een neutrale derde partij, de escrow-agent. Dit gereserveerde bedrag dient als waarborg en blijft doorgaans 12 tot 24 maanden vaststaan. Het primaire doel is om eventuele schadeclaims zoals vastgelegd in de koopovereenkomst te dekken. Mochten er gedurende deze periode geen claims ontstaan, dan worden de gereserveerde gelden direct aan de verkoper vrijgegeven.

Waarom is een escrow-regeling nodig?

Een escrowrekening speelt een cruciale rol in het bieden van gemoedsrust aan de koper, door ervoor te zorgen dat financiële middelen direct beschikbaar zijn om onvoorziene kosten te dekken, zoals juridische procedures of verliezen als gevolg van discrepanties in de verklaringen of garanties van de verkoper in de koopovereenkomst.

Ter illustratie, neem de verkoop van een fabriek met kostbare machines. Als de verkoper heeft beweerd dat alle machines volledig operationeel en goed onderhouden zijn, maar een machine kort na de transactie defect raakt en achterstallig onderhoud aan het licht komt, kan de koper een claim indienen om de kosten voor reparatie of vervanging van de machine te verhalen.

Het ingehouden bedrag wordt veilig gestort op een escrowrekening, beheerd door een onpartijdige derde partij en geregeld door een zorgvuldig opgestelde escrowovereenkomst. Doorgaans is voor de vrijgave van deze gelden wederzijdse toestemming van zowel de koper als de verkoper vereist. Indien er geen vorderingen ontstaan, worden de in escrow gestorte gelden uiteindelijk aan de verkoper uitbetaald na afloop van de overeengekomen escrowperiode.

Zijn er alternatieven voor een escrow-regeling?

De meeste fusie- en overnameovereenkomsten bevatten inderdaad een vorm van uitgestelde betaling, en het is belangrijk om te weten dat diverse mechanismen voor uitgestelde betaling ook effectieve alternatieven kunnen zijn voor traditionele escrow-regelingen. Hier zijn een aantal opties om te overwegen:

• Schuldbekentenis: Een goed opgestelde schuldbekentenis kan de koper expliciet het recht geven om toekomstige betalingen in te houden in geval van wanbetaling, vaak aangeduid als een "verrekening".
• Earnout: Earnout-regelingen kunnen ook bepalingen bevatten voor een verrekeningsrecht. Het is echter cruciaal om de kans te beoordelen dat de verkoper daadwerkelijk earnout-betalingen ontvangt, aangezien deze afhankelijk kunnen zijn van specifieke prestatie-indicatoren.
• Advies- of arbeidsovereenkomst: Net als bij promesseovereenkomsten kunnen advies- of arbeidsovereenkomsten een verrekeningsrecht bevatten. Houd er rekening mee dat sommige staten regelgeving hebben die verrekening met arbeidsovereenkomsten verbiedt.

Het is belangrijk om te weten dat verkopers mogelijk enigszins terughoudend zijn om een ​​verrekeningsrecht te accepteren op gegarandeerde, uitgestelde betalingen (zoals promessebiljetten of adviesovereenkomsten). Deze terughoudendheid komt voort uit de vrees dat het toestaan ​​van de koper om betalingen in te houden de machtsverhoudingen aanzienlijk in het voordeel van de koper zou kunnen verschuiven. Daarom vinden verkopers traditionele escrow-regelingen wellicht een evenwichtigere en aantrekkelijkere oplossing.

Wat zijn de belangrijkste bepalingen van de escrow-overeenkomst?

Houd rekening met de volgende belangrijke aspecten bij het opstellen van de voorwaarden van uw escrow-overeenkomst:

• Omvang van de borgsom: Bij de meeste transacties bedraagt ​​de borgsom doorgaans 10% tot 20% van de totale aankoopprijs. De hoogte van de borgsom moet in verhouding staan ​​tot de waargenomen risico's, de potentiële impact daarvan en of andere regelingen voor uitgestelde betaling ook een duidelijk recht op verrekening bieden.
• Duur: De duur van een escrow-periode varieert, vaak tussen de 18 en 24 maanden. Kortere periodes van 12 maanden of langere periodes tot 36 maanden komen echter ook voor. Veel kopers geven de voorkeur aan een winst- en verliesrekening over een volledig jaar om de gehele boekhoudperiode te beoordelen, vandaar de prevalentie van periodes van 18 maanden. In de meeste gevallen is een escrow-periode van twee jaar voldoende om potentiële risico's te identificeren.
• Voorwaarden: Uw escrow-overeenkomst moet de specifieke voorwaarden voor de escrow beschrijven, inclusief de controle op de vrijgave ervan (doorgaans wederzijds akkoord) en mechanismen voor geschillenbeslechting.
• Rente: Geef duidelijk aan of de rente die over het in escrow geplaatste bedrag wordt opgebouwd, aan de koper, de verkoper of op een vooraf bepaalde manier moet worden verdeeld.

Hoe worden geschillen normaal gesproken afgehandeld?

Geschillen die voortvloeien uit de koopovereenkomst worden beheerst door de bepalingen die nauwkeurig zijn vastgelegd in de koopovereenkomst zelf, in samenhang met de bepalingen van de escrow-overeenkomst. Het is belangrijk om te weten dat in sommige gevallen aanvullende overeenkomsten, zoals concurrentiebedingen, aparte mechanismen voor geschillenbeslechting kunnen bevatten.

Het belangrijkste punt voor het oplossen van de meeste geschillen bevindt zich doorgaans in het onderdeel 'Schadeloosstelling' van de overeenkomst. Het is essentieel om te begrijpen dat er geen universeel gestandaardiseerde bepaling inzake schadeloosstelling bestaat. De formulering met betrekking tot schadeloosstelling kan juist aanleiding geven tot een levendig debat tussen de koper en de verkoper.

In de meeste gevallen schrijft het protocol voor dat een koper, indien hij een probleem of contractbreuk constateert, de verkoper hiervan op de hoogte moet stellen. Vervolgens krijgt de verkoper mogelijk een bepaalde termijn om het probleem op te lossen (vaak aangeduid als het "recht op herstel"), de vermeende schade te betwisten of ervoor te kiezen de koper te vergoeden. Mochten de pogingen tot oplossing mislukken, dan blijven de gelden veilig in bewaring gehouden terwijl beide partijen zich inspannen om tot een wederzijds aanvaardbare oplossing te komen.

Een cruciaal aspect dat aandacht verdient, is de vraag of de escrow-regeling uitsluitend als verhaalrecht voor de koper moet dienen, of dat de koper ook de mogelijkheid moet hebben om aanvullende rechtsmiddelen aan te wenden.

Beperkingen op verklaringen en garanties

Beperkingen op verklaringen en garanties kunnen worden onderverdeeld in de volgende vier afzonderlijke groepen:

• Kennisbeperkingen: Deze beperkingen zijn afhankelijk van de mate waarin de verkoper kennis heeft van de specifieke verklaring of garantie die wordt verstrekt.
• Geldigheidsperiode: Rekeningen en garanties hebben een vervaldatum, vaak aangeduid als een "geldigheidsperiode".
• Mandjes (minimumbedragen): Verkopers zijn beschermd tegen aansprakelijkheidsclaims totdat het cumulatieve bedrag een vooraf vastgestelde drempelwaarde overschrijdt, vergelijkbaar met een eigen risico bij een verzekering.
• Maximumbedragen: De aansprakelijkheid van de verkoper is gemaximeerd, wat betekent dat hij slechts aansprakelijk is voor schade tot een vooraf bepaald maximumbedrag, ook wel een maximum genoemd.

Kenniskwalificaties

Een van de meest eenvoudige methoden om de reikwijdte van een verklaring of garantie te beperken, is door gebruik te maken van een kenniskwalificatie. Deze kwalificatie beperkt de potentiële aansprakelijkheid van de verkoper op basis van wat de verkoper "weet" over een bepaalde verklaring.

Als een verkoper bijvoorbeeld beweert dat de jaarrekening van het bedrijf voldoet aan de algemeen aanvaarde boekhoudprincipes (GAAP), en de koper vervolgens een afwijking van de GAAP ontdekt, kan de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt zijn. De omvang van de aansprakelijkheid van de verkoper hangt echter af van de precieze definitie van "kennis" zoals die in de koopovereenkomst is vastgelegd.

Het is essentieel om te erkennen dat verkopers mogelijk niet over alle aspecten van de onderneming beschikken, vooral wanneer de verkoper geen eigenaar is. Het is daarom begrijpelijk dat verkopers terughoudend zijn met het doen van uitspraken over onderdelen van de onderneming waarover ze beperkte kennis hebben. Om dit te ondervangen, worden verklaringen en garanties vaak beperkt tot de kennis van de verkoper, zoals vastgelegd in de koopovereenkomst.

Voorbeelden van inline kenniskwalificaties zijn:

• "Voor zover de verkoper weet"
• "Naar beste weten van de verkoper"
• "Voor zover de verkoper weet"

Deze verklaringen gaan vaak vooraf aan het gedeelte met verklaringen en garanties in een koopovereenkomst. Zo kunt u bijvoorbeeld een zin tegenkomen als: "Naar beste weten verklaart en garandeert de verkoper dat...". In dergelijke gevallen is de definitie van 'weten' in de verklaring zelf opgenomen, in plaats van dat deze apart wordt uiteengezet in het gedeelte 'Definities'.

Hier volgen enkele voorbeelden van definities van kennis :

• Feitelijke kennis
• Naar beste weten van een partij na behoorlijk en redelijk onderzoek
• Feitelijke kennis, zonder dat er enig onderzoek of navraag nodig is
• Feitelijke kennis die verkregen zou zijn na een redelijk onderzoek
• Constructieve kennis voor zover dergelijke kennis door gedegen onderzoek verkregen zou zijn
• Feitelijke kennis van een functionaris van het bedrijf
• Feitelijke kennis van de functionarissen en werknemers vermeld in Bijlage XX

In bepaalde koopovereenkomsten wordt "Kennis" expliciet gedefinieerd en opgenomen in het onderdeel "Definities" van de koopovereenkomst. Bijgevolg wordt de term "Kennis" in de gehele overeenkomst met een hoofdletter geschreven om te verwijzen naar de gedefinieerde betekenis in het onderdeel "Definities".

De specifieke definitie van kennis, zoals vastgelegd in de overeenkomst, heeft aanzienlijke gevolgen voor beide partijen. Zonder een dergelijke kwalificatie zou de verkoper potentieel 100% verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor alle verklaringen en garanties in de koopovereenkomst, ongeacht of de verkoper zich bewust was van de juistheid ervan of niet.

Door de definitie van kennis te beperken, kunnen de dynamiek en omstandigheden aanzienlijk veranderen. Dit kan ertoe leiden dat de koper de bewijslast krijgt om aan te tonen dat de verkoper wist dat een bewering onjuist was op het moment dat deze werd gedaan. Bovendien kunnen de rechten van de koper op schadevergoeding aanzienlijk worden ingeperkt doordat onbekende risico's naar de koper worden overgedragen.

De koper zal ernaar streven de reikwijdte van de kennis te verbreden en ook "constructieve" kennis te omvatten. Dit omvat informatie die bekend had moeten zijn door redelijk of gedegen onderzoek, of die aansluit bij de rol van de verkoper binnen het bedrijf (bijvoorbeeld, van een CEO wordt aangenomen dat hij over een ander kennisniveau beschikt dan een CTO of CMO).

Niettemin is het essentieel dat beide partijen erkennen dat onzekerheid een inherent element is, ongeacht hun voorkeuren. Verklaringen en garanties meten niet alleen de integriteit; ze dienen in de eerste plaats als een juridisch mechanisme voor risicospreiding.

Bijzondere aandacht is geboden wanneer de verkoper een afwezige eigenaar is met beperkte kennis van de onderneming. In dergelijke gevallen moet de definitie van kennis aansluiten bij de omstandigheden. Verkopers moeten er echter rekening mee houden dat kenniskwalificaties ook fungeren als instrumenten voor risicoverdeling. Verkopers kunnen zich dus genoodzaakt voelen om verklaringen af ​​te leggen over aspecten van de onderneming waarover zij beperkte kennis hebben.

Daarentegen scenario's zoals een management buy-out (MBO) de koper(s) meer inzicht in de bedrijfsvoering geven dan de verkoper. In dit geval is het management mogelijk geneigd meer risico te nemen, hoewel externe financieringsbronnen zoals banken of private equity -firma's deze bereidheid tot risico kunnen beperken.

Bepalen wiens kennis ertoe doet

Tot slot is het cruciaal om in de overeenkomst vast te leggen op wiens kennis de verklaringen en garanties gebaseerd zijn. Berusten ze uitsluitend op de kennis van de verkoper, of omvat de definitie ook de inzichten van functionarissen of andere werknemers?

Als derden in de definitie worden opgenomen, moet de verkoper bereid zijn het risico te aanvaarden dat gepaard gaat met het vertrouwen op de kennis van deze externe partijen. In bepaalde gevallen kan van functionarissen of belangrijke medewerkers worden verlangd dat zij een verklaring ondertekenen waarin zij individueel bevestigen op de hoogte te zijn van de verklaringen en garanties die relevant zijn voor hun respectievelijke functies. Zo kan bijvoorbeeld van een CFO worden verlangd dat hij een verklaring ondertekent met betrekking tot alle financiële verklaringen.

Overleven

Verklaringen en garanties hebben doorgaans een ingebouwde vervaldatum. Zonder een specifieke bepaling die de geldigheid ervan waarborgt, is het onzeker of ze na de afronding van de transactie van kracht blijven. Ze kunnen dan mogelijk onderworpen zijn aan de verjaringstermijn die van toepassing is op de specifieke schending, zoals milieu- of belastingkwesties. Zodra deze vastgestelde termijn is verstreken, vervalt de aansprakelijkheid van de verkoper voor eventuele schendingen, met enkele uitzonderingen zoals opzettelijke of moedwillige schendingen of fraude.

Kopers geven er vaak de voorkeur aan om het overgenomen bedrijf minstens een volledig jaar, of één conjunctuurcyclus, te laten draaien om eventuele schendingen aan het licht te brengen. Bijgevolg varieert de typische looptijd van verklaringen van 18 tot 24 maanden.

Bijvoorbeeld: "De verklaringen en garanties van de verkoper blijven 18 maanden na de overdracht van kracht."

De duur van overlevingsperioden kan echter variëren afhankelijk van het type en de aard van de representatie. Hier volgen enkele voorbeelden:

• Intellectueel eigendom: Kan tot 36 maanden geldig zijn.
• Milieuaspecten: Er kan geen tijdslimiet gelden.
• Belasting: Onbeperkt, of gedurende de volledige verjaringstermijn volgens de lokale, staats- of federale wetgeving.
• Werkgelegenheid : ERISA en arbeidsrechtelijke kwesties kunnen een looptijd hebben van twee jaar tot onbeperkt.
• Organisatiestructuur en functietitel: Onbeperkt aantal mogelijk.
• Naleving van wetten: Kan onbeperkt zijn.

Waarom vervallen de garanties en vertegenwoordigingen van beursgenoteerde bedrijven na een sluiting?

Er zijn twee hoofdredenen:

• Nauwkeurigheid van informatie: Beursgenoteerde bedrijven zijn verplicht periodieke rapporten in te dienen bij de Securities and Exchange Commission (SEC). Deze wettelijke verplichting wekt het vertrouwen dat beursgenoteerde bedrijven zich aan hogere normen houden, waardoor hun informatie betrouwbaarder is dan die van niet-beursgenoteerde bedrijven.
• Verspreid eigenaarschap: Beursgenoteerde bedrijven hebben een verspreide eigenaarschapsstructuur, waardoor het lastiger is om individuele aandeelhouders aansprakelijk te stellen in geval van een contractbreuk. Bij beursgenoteerde bedrijven zijn er minder aandeelhouders beschikbaar om de koper schadeloos te stellen.

Mandjes (minimum)

Reputatie- en garantievoorwaarden gaan bijna altijd gepaard met een minimumvereiste waaraan voldaan moet worden voordat de verkoper aansprakelijk wordt. Zie het als een soort eigen risico bij een verzekering.

In het vrijwaringsartikel van de koopovereenkomst worden de regels voor geschillen uiteengezet. Daarin vindt u een clausule die de drempelwaarde (ook wel "Bedreigd bedrag" genoemd) definieert. Zolang de vorderingen deze drempel niet overschrijden, blijft de verkoper vrijgesteld van aansprakelijkheid. De drempelwaarde bepaalt in feite het minimale verlies dat de koper moet lijden voordat de verkoper aansprakelijk wordt gesteld.

Bijvoorbeeld: Bij de meeste fusie- en overnametransacties kom je een vordering tegen van 0,75% van de aankoopprijs. Bij een transactie van $10 miljoen zou een vordering van 0,75% gelijkstaan ​​aan $75.000. De verkoper zou dus pas aansprakelijk worden gesteld als de totale vorderingen de $75.000 overschrijden.

Dit is waarom de mand een essentieel onderdeel van het proces is:

• Het stimuleren van verantwoordelijkheid bij de koper: Net als een eigen risico bij een verzekering, motiveert het risicomandje de koper om het risico te delen. Als het risicomandje op nul zou staan, zou de koper wellicht geneigd zijn om talloze onbenullige claims in te dienen, omdat hij toch niets te verliezen heeft.
• Erkenning van onvolkomenheden: Het erkent dat geen enkele overeenkomst perfect is. Partijen accepteren dat er uitdagingen zullen ontstaan ​​en spreken af ​​om problemen niet te laten escaleren totdat ze een significante drempel overschrijden. Dit stroomlijnt de transactie en zorgt ervoor dat alleen substantiële claims in overweging worden genomen.
• Verbeterde efficiëntie: Door kleine claims eruit te filteren, wordt het proces gestroomlijnd en efficiënter. Hierdoor kunnen beide partijen zich concentreren op de wezenlijke kwesties.
• Bevordering van zorgvuldigheid: De 'mand' stimuleert de koper om grondig due diligence-onderzoek uit te voeren, aangezien hij er belang bij heeft om potentiële problemen te identificeren voordat ze zich voordoen.

Voorbeelden van zinsdelen:

• De verplichting van de verkoper tot schadevergoeding jegens de koper treedt pas in werking wanneer het totale bedrag van alle schadeclaims tegen de koper het vastgestelde maximumbedrag van $50.000 overschrijdt.
• “De verkoper aanvaardt pas aansprakelijkheid indien de totale schade meer dan $100.000 bedraagt, en uitsluitend voor het bedrag dat $100.000 overschrijdt. Deze bepaling sluit echter vorderingen uit op grond van artikel x en xx (bijv. belasting, milieu, enz.), schendingen die de verkoper bekend waren vóór de datum van de vertegenwoordiging, of opzettelijke schendingen van verbintenissen of verplichtingen. Zowel de verkoper als de aandeelhouders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit dergelijke schendingen.”
• Noch de verkoper, noch de koper is aansprakelijk voor schadevergoeding totdat de cumulatieve schade die een schadeloosgestelde partij lijdt, meer dan honderdduizend dollar ($100.000) bedraagt ​​(het 'Basket'). Nadat het Basket is overschreden, heeft de schadeloosgestelde partij recht op schadevergoeding voor alle schade, inclusief bedragen tot aan het Basket en eventuele overschrijdingen daarvan. Deze clausule is niet van toepassing op schade die verband houdt met belastingen of heffingen van overheidsinstanties, of op vorderingen wegens opzettelijke fraude of opzettelijke misleiding met betrekking tot een schending van een verklaring of garantie in deze overeenkomst

Mandje met fooi versus mandje zonder fooi:

Fooimand:

• Bij een kantelmandje moet de verkoper, zodra het mandje is overschreden, de koper alle geleden verliezen volledig vergoeden.
  • Bijvoorbeeld, bij een mandje met een waarde van $100.000 en een claim van $101.000, zou de verkoper de koper $101.000 terugbetalen, niet slechts $100.000.

Geen fooien:

• Bij een eigen risico, ofwel een mandje zonder fooi, vergoedt de verkoper de koper alleen het bedrag dat boven het mandje uitkomt.
  • In het vorige voorbeeld, met een mandje van $100.000 en een claim van $101.000, zou de verkoper de koper slechts $1.000 terugbetalen.

Het eigen risico delen

In sommige overeenkomsten zijn beide partijen verplicht om verliezen te delen tot het bedrag van het eigen risico.

Als er bijvoorbeeld een eigen risico van $100.000 geldt en er een schade van $101.000 optreedt, draagt ​​de koper $50.000 bij en de verkoper $51.000.

Deze bepaling verplicht de koper om een ​​aanzienlijk deel van eventuele verliezen te dragen, wat grondig onderzoek stimuleert om potentiële verliezen te minimaliseren. Tegelijkertijd stimuleert het de verkoper om kleinere verliezen namens de koper te beperken. Deze aanpak ontmoedigt kopers tot op zekere hoogte om misbruik te maken van een clausule die de eigen bijdrage verhoogt

Mandgrootte

De gemiddelde winkelwagenwaarde bedraagt ​​0,75% van de totale aankoopprijs. Kopers streven vanzelfsprekend naar een zo klein mogelijke winkelwagenwaarde, terwijl verkopers juist een hogere waarde nastreven.

Bepaalde verklaringen en garanties zijn vaak uitgezonderd van de algemene voorwaarden. Dit betreft doorgaans zaken met betrekking tot werknemers, milieukwesties, organisatorische zaken, eigendomsrechten op activa of fiscale aangelegenheden, zoals uiteengezet in de volgende clausule:

“Dit artikel is niet van toepassing op vorderingen onder artikel x en xx (bijv. belasting, milieu, enz.) …”

Daarnaast kan de mand ongeldig worden verklaard als de verkoper opzettelijk in gebreke blijft, of kan deze worden beperkt op basis van de kennis van de verkoper (zoals gedefinieerd in de overeenkomst). Veel verkopers betwisten deze formulering echter, omdat de vaststelling van "opzettelijke" schendingen subjectief kan zijn en tot kostbare geschillen kan leiden.

Voorbeeld: "Dit artikel is niet van toepassing op een schending waarvan de verkoper kennis had vóór de datum waarop de verklaringen werden afgelegd, noch op een opzettelijke schending van een verbintenis of verplichting."

Caps (Maximum)

Een maximumbedrag vertegenwoordigt de maximale aansprakelijkheid die een verkoper jegens de koper kan dragen. In de meeste transacties ligt dit maximumbedrag doorgaans tussen de 10% en 20% van de totale aankoopprijs van de onderneming. Zodra dit maximumbedrag is overschreden, vervalt de aansprakelijkheid van de verkoper voor schade aan de koper over het algemeen, met enkele kleine uitzonderingen (zoals gevallen van fraude).

Voor specifieke verklaringen en garanties kunnen de maximumbedragen hoger worden vastgesteld of onbeperkt blijven. Deze omvatten doorgaans:

• Intellectueel eigendom (IE)
• Eigendomsrechten op activa
• Werknemerszaken
• Arbeidsvoorwaarden, ERISA
• Milieuproblemen
• Belastingzaken
• Organisatorische vraagstukken

Bijvoorbeeld: "De totale schadevergoeding die de koper kan vorderen als gevolg van een schending van deze verklaringen en garanties, zal niet meer dan $35.000 bedragen."

Algemene richtlijnen

Hieronder vindt u een beknopte referentietabel met algemene aanbevelingen voor manden, deksels en overlevingsperioden.

Algemene richtlijnen voor schadeloosstellingsbepalingen met betrekking tot mandjes, maximumbedragen en overlevingsperioden
	Mand	Maximale waarde (% van de aankoopprijs)	Overlevingsperiode
Eigendomsrechten op activa	Geen	100%	Onbeperkt
Belastingen	Geen	100%	Onbeperkt
Organisatie	Geen	100%	Onbeperkt
Werknemer, ERISA	0,75% tot 1,0%	20%	24 tot 36 maanden
IP	0,75% tot 1,0%	20%	24 tot 36 maanden
Milieu	0,75% tot 1,0%	10% tot 100%	24 tot 36 maanden
Alle overige	0,75% tot 1,0%	10% tot 20%	18 tot 24 maanden

---

Schadeloosstelling en rechtsmiddelen

Wanneer er na de afronding van een overeenkomst een probleem ontstaat, raadplegen de partijen de paragrafen "Schadeloosstelling" en "Algemene bepalingen" van de koopovereenkomst om te bepalen hoe het geschil zal worden aangepakt.

Het onderdeel 'Schadeloosstelling' behandelt doorgaans de volgende punten:

• Partijen : Hierin wordt verduidelijkt wie verantwoordelijk is voor de schadeloosstelling. Is het één aandeelhouder of zijn alle aandeelhouders betrokken bij de schadeloosstelling van de koper? Als er meerdere aandeelhouders betrokken zijn, zijn zij dan hoofdelijk aansprakelijk? Stelt de koper de verkoper ook schadeloos?
• Omvang : Hierin wordt beschreven wat onder de vrijwaring valt. Dit omvat vaak schendingen van verklaringen en garanties, contractbreuken, niet-naleving van wetten en aansprakelijkheden met betrekking tot de activa. Onderhandelingen draaien vaak om de specifieke invulling van de omvang. Sommige overeenkomsten kunnen afzonderlijke rechtsmiddelen bevatten die niet onder de vrijwaringsbepaling vallen, zoals concurrentiebedingen.
• Rechtsmiddelen : Hierin wordt bepaald of schadevergoeding het enige rechtsmiddel is of dat er andere rechtsmiddelen beschikbaar zijn.
• Voortbestaan : Dit geeft aan hoe lang de verplichtingen in de overeenkomst, zoals verklaringen, garanties en verbintenissen, van kracht blijven.
• Beperkingen : Het stelt financiële limieten, zoals mandjes en plafonds, aan de verplichtingen tot schadeloosstelling.
• Escrow : Hierin wordt besproken of een deel van de koopsom in escrow wordt gehouden, inclusief het bedrag, de duur en de escrowvoorwaarden.
• Verrekeningsrecht : Onderzoekt of de koper een verrekeningsrecht heeft op verplichtingen zoals de promesse of adviesovereenkomsten.
• Schadeloosstellingsproces : Hierin wordt beschreven hoe schadeloosstellingsclaims worden afgehandeld, inclusief de rol van de schadeloosstellende partij bij de verdediging van de claim.

Het onderdeel 'Algemene bepalingen' van de koopovereenkomst omvat over het algemeen:

Geschillenbeslechting:

• Jurisdictie : Behandelt opties voor geschillenbeslechting, waaronder rechtszaken, arbitrage, mediation, juryrechtspraak en meer. Het omvat de keuze van het forum, de selectie van mediators of arbiters, de regels voor mediation of arbitrage, de kostenverdeling, de beschikbare rechtsmiddelen, de definitieve aard van beslissingen en aanverwante aspecten.
• Handhaving : Kan aanvullende rechtsmiddelen bieden, zoals nakoming in natura of een gerechtelijk bevel.
• Afstand doen van rechten : Hierin staat vaak dat rechten cumulatief zijn en dat het niet uitoefenen van een recht geen afstand van rechten inhoudt.
• Toepasselijk recht : Specificeert welke wetgeving van welke staat op de overeenkomst van toepassing is.

De bron van de schadeloosstelling vaststellen:

Het is cruciaal om de bron van de schadeloosstelling in uw overeenkomst vast te stellen. Vragen die u daarbij kunt overwegen zijn onder andere:

• Wie is verantwoordelijk voor het verstrekken van schadeloosstelling?
• Als er meerdere aandeelhouders zijn in het verkopende bedrijf , zijn dan alle aandeelhouders aansprakelijk voor de schadeloosstelling van de koper, of alleen de meerderheidsaandeelhouders?
• Is de verkopende partij zelf verantwoordelijk voor het vergoeden van de schade aan de koper?

Doorgaans dragen de meeste verkopende aandeelhouders de verantwoordelijkheid voor de persoonlijke schadeloosstelling van de koper. Om een ​​verkopende aandeelhouder te binden onder de schadeloosstellingsclausule, moet deze de koopovereenkomst rechtstreeks ondertekenen of zich erbij aansluiten. Dit komt doordat de verkopende entiteit na de sluitingsdatum vaak ophoudt te bestaan. Mocht de entiteit wel blijven bestaan, dan worden de activa doorgaans verdeeld onder de aandeelhouders, waardoor er weinig middelen overblijven voor eventuele schadeloosstellingsvorderingen.

Om de zaken voor de koper te vereenvoudigen en te voorkomen dat meerdere aandeelhouders moeten worden aangesproken, wordt vaak gebruikgemaakt van een escrow-regeling. Als er meerdere verkopende aandeelhouders zijn, is het raadzaam voor de verkopers om hun aansprakelijkheid te beperken tot individuele aansprakelijkheid in plaats van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Schadeloosstellingsprocedures en details:

De schadeloestellingsclausule moet ook de volgende aspecten omvatten:

• Het vaststellen van de beschikbare verhaalmogelijkheden in geval van een contractbreuk.
• Het proces voor geschillenbeslechting wordt hierin beschreven, vaak beginnend met een schriftelijke klacht. Als partijen er niet in slagen tot een oplossing te komen, dient de overeenkomst de procedure voor geschillenbeslechting vast te leggen.
• Het behandelen van procedurele aspecten van schadeclaims.
• Het definiëren van de betrokkenheid van de partijen bij juridische procedures.
• Het specificeren van kennisgevingsvereisten.
• Controle uitoefenen over de verdediging tegen claims van derden.
• De methoden voor het innen van schadevergoedingen worden verduidelijkt, inclusief eventuele beperkingen met betrekking tot de bedragen die in een escrowrekening worden gestort.
• Het uiteenzetten van de rechten van beide partijen op toegang tot informatie.
• Het definiëren van subrogatierechten.
• Het is belangrijk om te verduidelijken of schadevergoeding de enige remedie is.
• De impact van verzekeringsuitkeringen op de schadevergoedingsverplichtingen bespreken.
• De vraag of het nalaten om actie te ondernemen bij een schending neerkomt op afstand doen van rechten.
• Het bepalen van de keuze van de advocaat voor de verdediging van vorderingen en het toewijzen van zeggenschap over de verdediging en de bijbehorende kosten.

Vrijwaring van de koper

Naast de schadeloosstelling door de verkoper is het gebruikelijk dat de koper in ruil daarvoor eigen schadeloosstellingsverplichtingen aangaat. Deze omvatten doorgaans toezeggingen van de koper, zoals het waarborgen van de werkgelegenheid en secundaire arbeidsvoorwaarden voor belangrijk personeel van de verkoper. Bovendien kan de koper ook de verantwoordelijkheid op zich nemen om de verkoper te vrijwaren tegen mogelijke milieuaansprakelijkheid of openstaande vorderingen.

Hier volgt een voorbeeld van de formulering van de schadeloosstellingsovereenkomst:

De Koper verbindt zich ertoe de Aandeelhouders, de Verkoper, alsmede alle functionarissen, directeuren, aandeelhouders, vertegenwoordigers, gelieerde ondernemingen, rechtverkrijgenden, opvolgers en huidige en voormalige werknemers van de Verkoper, ieder binnen hun respectieve hoedanigheid, te vrijwaren, te verdedigen, te beschermen en te ontslaan van aansprakelijkheid tegen en met betrekking tot:

• (a) Alle schade geleden, opgelopen of betaald door de Verkoper of andere partijen die recht hebben op schadevergoeding van de Verkoper, direct of indirect voortvloeiend uit:
  • (i) Elke schending van de garanties die de Koper in deze Overeenkomst of in een Bijlage of certificaat dat door of namens de Koper in verband hiermee is verstrekt, heeft gegeven.
  • (ii) Het niet nakomen van enige verplichting of overeenkomst zoals uiteengezet in deze Overeenkomst door de Koper.
  • (iii) Het eigendom van de verworven activa of de exploitatie van de onderneming door de koper na de sluitingsdatum.
• (b) Alle schade die verband houdt met een van de bovenstaande omstandigheden of de handhaving van dit artikel.

Voorbeeld van een schadeloosstellingsclausule

Elk van de verkopers en de aandeelhouders verbindt zich er gezamenlijk en individueel toe de koper, alsmede alle functionarissen, directeuren, aandeelhouders, vertegenwoordigers, gelieerde ondernemingen, rechtverkrijgenden, opvolgers en huidige en voormalige werknemers van de koper, uitsluitend binnen hun respectievelijke hoedanigheden (hierna te noemen de "door de koper te vrijwaren partijen"), te vrijwaren, te verdedigen, te beschermen en te ontslaan van aansprakelijkheid jegens:

• (a) Alle aansprakelijkheden, vorderingen, verliezen, schade, punitieve schadevergoedingen, rechtsvorderingen, rechtszaken, administratieve procedures, eisen, vonnissen, schikkingsbetalingen, boetes en kosten en uitgaven (waaronder, maar niet beperkt tot, redelijke advocatenkosten, reiskosten, kosten voor deskundige getuigen en onkosten van elke soort en aard), gezamenlijk aangeduid als "Schade", geleden, opgelopen, gemaakt of betaald door de Koper of een andere door de Koper schadeloos gestelde partij, direct of indirect voortvloeiend uit:
  • (i) Elke onjuiste voorstelling van zaken of schending van een garantie door de Verkoper of een Aandeelhouder in deze Overeenkomst, of in een Bijlage of certificaat verstrekt door de Verkoper of een Aandeelhouder in verband met deze Overeenkomst.
  • (ii) Het niet nakomen van een verbintenis of overeenkomst zoals uiteengezet in deze Overeenkomst door de Verkoper of een Aandeelhouder.
  • (iii) De bedrijfsactiviteiten, de bedrijfsvoering of de activa van de verkoper vóór de sluitingsdatum, of de handelingen of nalatigheden van de directeuren, functionarissen, aandeelhouders, werknemers of vertegenwoordigers van de verkoper vóór de sluitingsdatum (met uitzondering van de overgenomen verplichtingen).
  • (iv) De uitgesloten aansprakelijkheden.
• (b) Eventuele schade die verband houdt met de bovengenoemde omstandigheden of de handhaving van dit artikel.

Kennisgevingsprocedure ; Vorderingen: Indien de schadeloosstellende partij binnen een redelijke termijn na ontvangst van de kennisgeving van de vordering de verdediging van een vordering van een derde partij niet op zich neemt, heeft de schadeloosgestelde partij het recht (na verdere kennisgeving aan de schadeloosstellende partij) de verdediging, schikking of compromis van de vordering van de derde partij over te nemen, op kosten en risico van de schadeloosstellende partij.

Hier volgt een vereenvoudigde vrijwaringsbepaling: "De verkoper zal de koper vrijwaren, verdedigen en beschermen tegen elk financieel verlies, juridische aansprakelijkheid, schade of kosten die voortvloeien uit schendingen van de hierboven genoemde verklaringen en garanties."

Procesoverzicht

In dit gedeelte wordt de rol van verklaringen en garanties in het bredere proces van het kopen of verkopen van een bedrijf .

Verschuiving van machtsverhoudingen

Bij de aan- of verkoop van een bedrijf is het essentieel om te begrijpen hoe de machtsverhoudingen tussen koper en verkoper verschuiven naarmate de transactie vordert. Beide partijen zullen vanzelfsprekend gunstige voorwaarden nastreven wanneer ze in een sterke onderhandelingspositie verkeren en hun positie proberen te beschermen wanneer ze minder onderhandelingsmacht hebben.

Aanvankelijk heeft de verkoper doorgaans de overhand. Dit voordeel verschuift echter snel naar de koper na de ondertekening van een intentieverklaring (LOI). Vóór de LOI kan de verkoper onderhandelen met meerdere potentiële kopers. Zodra de LOI echter is ondertekend, is de verkoper doorgaans verplicht om exclusief met één koper te onderhandelen, met name als de LOI een zogenaamde "no-shop"-clausule bevat, wat gebruikelijk is. Deze exclusiviteit vermindert de onderhandelingspositie van de verkoper aanzienlijk, vanaf het moment van de LOI tot de uiteindelijke afronding van de transactie.

NDA

Voordat een koper toegang krijgt tot gedetailleerde informatie over een bedrijf, moet hij doorgaans een geheimhoudingsverklaring (NDA) ondertekenen . Zodra deze NDA is ondertekend, krijgt de koper toegang tot het vertrouwelijke informatiememorandum (CIM) .

De meeste geheimhoudingsovereenkomsten bevatten een clausule die de verklaringen van de verkoper beperkt tot wat expliciet in de koopovereenkomst is vastgelegd. Andere overeenkomsten kunnen een bepaling bevatten die in algemene termen de betrouwbaarheid van de door de verkoper aan de koper verstrekte informatie behandelt, waarbij specifieke verklaringen worden beperkt tot die welke expliciet in de koopovereenkomst zijn opgenomen, zoals hieronder wordt geïllustreerd:

“U erkent dat de Verkoper informatie heeft opgenomen in de vertrouwelijke informatie die het Bedrijf betrouwbaar acht voor uw beoordeling. Noch het Bedrijf, noch enige van zijn agenten, vertegenwoordigers of werknemers geven echter enige uitdrukkelijke of impliciete verklaringen of garanties met betrekking tot de juistheid of volledigheid van deze informatie. De enige verantwoordelijkheid van het Bedrijf voor verklaringen en garanties ligt bij de definitieve overnameovereenkomst die het mogelijk sluit.”

Term Sheet

Soms presenteert de koper een term sheet aan de verkoper voordat een formele intentieverklaring (LOI) wordt ingediend. Het voornaamste doel van de term sheet is het stroomlijnen van de onderhandelingen, waarbij de focus ligt op de fundamentele transactievoorwaarden in plaats van op de ingewikkelde juridische taal die doorgaans in een LOI te vinden is. Deze aanpak bespaart beide partijen waardevolle tijd doordat overeenstemming over de belangrijkste voorwaarden wordt gewaarborgd voordat er veel tijd en energie wordt gestoken in het onderhandelen over de precieze formulering van de LOI.

De term sheet kan een algemene verwijzing bevatten naar de verklaringen en garanties die uiteindelijk in de koopovereenkomst zullen worden opgenomen, zoals in het volgende voorbeeld wordt geïllustreerd:

"De voorgestelde voorwaarden voor de kooptransactie zijn afhankelijk van: de onderhandeling en ondertekening van een definitieve overeenkomst waarin de verklaringen en garanties van beide partijen, verbintenissen en alle gebruikelijke bepalingen voor transacties van deze aard worden vastgelegd."

Intentieverklaring

Zodra een koper klaar is om een ​​bod uit te brengen, dient hij een intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) in. Verkopers, vaak enthousiast om de transactie te starten en af ​​te ronden, haasten zich soms om de LOI te ondertekenen. Het is verleidelijk om te denken: "We zijn er bijna, nog maar een paar meter te gaan." Maar wacht even, wanneer je een LOI accepteert, ben je eigenlijk nog maar op de 30-yardlijn, met nog 70 meter te gaan.

De ondertekening van de intentieverklaring markeert het begin van het intensieve due diligence-proces. Helaas onderschatten veel verkopers de uitdagingen die hen te wachten staan ​​in de resterende 70 meter. De weg van intentieverklaring tot afsluiting kan enkele maanden of zelfs langer duren, en minder dan de helft van de bedrijven bereikt de eindstreep.

Deze fase is cruciaal voor verkopers, en hun onderhandelingspositie verzwakt zodra de intentieverklaring (LOI) is getekend. Verkopers raken echter vaak enthousiast en ongeduldig in deze fase en tekenen de LOI haastig zodra er overeenstemming over de prijs is bereikt, waarbij ze soms andere belangrijke voorwaarden over het hoofd zien. Het is essentieel om hier voorzichtig te zijn, omdat de LOI cruciale bepalingen bevat die de relatie tussen de partijen zullen bepalen tot de deal is afgerond.

In de meeste gevallen zijn de meeste bepalingen in de intentieverklaring niet bindend, met uitzondering van een select aantal, zoals geheimhoudings- en exclusiviteitsclausules. Daarnaast schetst de intentieverklaring doorgaans een tijdschema voor het opstellen van de koopovereenkomst en specificeert dat de koopovereenkomst verklaringen, garanties, verbintenissen en gebruikelijke vrijwaringsbepalingen zal bevatten die zijn afgestemd op de omvang en aard van de transactie.

Hoewel de intentieverklaring (LOI) niet alle mogelijke verklaringen en garanties omvat, kunnen partijen ervoor kiezen om potentieel controversiële punten in de LOI op te nemen om latere geschillen die de deal zouden kunnen laten afketsen te voorkomen. Het is raadzaam dat uw advocaat toegang heeft tot de M&A Deal Points Studies, gepubliceerd door de American Bar Association, die inzicht bieden in de gebruikelijke voorwaarden voor transacties van uw omvang en type.

Het is verstandig om controversiële kwesties al tijdens de intentieverklaring (LOI) te bespreken in plaats van ze uit te stellen tot een later stadium van de transactie. Als een M&A-adviseur potentiële knelpunten verwacht, zal hij of zij ernaar streven om voorafgaand aan de ondertekening van de LOI een uitgebreide formulering op te stellen. Deze proactieve aanpak is te verkiezen boven het investeren van aanzienlijke tijd en middelen in onderhandelingen met een koper om vervolgens op het laatste moment met dealbrekers te worden geconfronteerd. Door deze discussies uit te stellen, krijgt de koper een aanzienlijke onderhandelingspositie, zelfs als zijn of haar eisen onredelijk zijn.

Hieronder vindt u een voorbeeld van tekst die in de intentieverklaring kan worden opgenomen om verklaringen en garanties vast te leggen, zowel in de definitieve overeenkomst als in de intentieverklaring zelf:

De koper zal uiterlijk 10 dagen na de afronding van het due diligence-onderzoek van de koper een uitgebreide koopovereenkomst (hierna 'de Koopovereenkomst' genoemd) opstellen en aan de verkoper overhandigen. Deze Koopovereenkomst omvat de standaardvoorwaarden die gebruikelijk zijn voor transacties van deze aard, inclusief de gebruikelijke verklaringen, garanties, verbintenissen en vrijwaringen. Eventuele aanvullende voorwaarden die voortvloeien uit het due diligence-onderzoek zullen eveneens worden opgenomen. Verklaringen met betrekking tot de onderneming blijven over het algemeen drie jaar na de sluiting van de transactie van kracht. Voor bepaalde zaken, zoals milieu-, belasting-, ERISA- en eigendomskwesties, kan de geldigheidsduur echter langer zijn en in sommige gevallen zelfs onbeperkt

Daarnaast is hier de tekst voor de intentieverklaring (LOI) die betrekking heeft op de verklaringen en garanties die in de LOI zelf zijn opgenomen:

“De aanvaarding door de Verkoper van de in deze Brief uiteengezette voorwaarden geldt als een verklaring en garantie dat de Verkoper geen bindende overeenkomsten is aangegaan of verplichtingen heeft aanvaard met betrekking tot de hierin genoemde transacties. De Verkoper verbindt zich ertoe de Koper te vrijwaren en te beschermen tegen alle verliezen, vorderingen, schade, aansprakelijkheden (inclusief acties of procedures die in verband met deze zaken worden ingesteld of dreigen te worden ingesteld) en daarmee samenhangende kosten die voortvloeien uit of verband houden met een schending van de bovengenoemde verklaring en garantie. Deze verplichtingen van de Onderneming en de Verkoper blijven van kracht, zelfs indien deze Brief wordt beëindigd, ongeacht of er een definitieve overeenkomst wordt gesloten.”

Kernelementen van een term sheet: De voorgestelde kooptransactie onder deze voorwaarden is afhankelijk van specifieke bepalingen, waaronder de onderhandeling en ondertekening van een uitgebreide overeenkomst waarin de verklaringen en garanties van beide partijen worden vastgelegd, samen met gebruikelijke bepalingen en andere clausules die typisch zijn voor transacties van dit soort.

Door ijverigheid

De omvang van de verklaringen en garanties die de koper voorstelt, hangt af van de bevindingen van zijn due diligence-onderzoek.

Op dezelfde manier wordt de grondigheid van het due diligence-onderzoek van de koper beïnvloed door de mate waarin de verkoper bereid is garanties te geven.

Het is cruciaal om te begrijpen dat verklaringen en garanties een aanvulling moeten zijn op due diligence, en geen vervanging ervan. Omgekeerd mag due diligence niet worden gezien als een vervanging voor degelijke verklaringen en garanties. Deze twee aspecten moeten hand in hand gaan.

Het is essentieel om te erkennen dat een due diligence-onderzoek niet elk probleem binnen een bedrijf aan het licht zal brengen. Er bestaat altijd de mogelijkheid dat er tijdens dit proces iets over het hoofd wordt gezien. Reputaties en garanties dienen als een waarborg en bieden bescherming tegen problemen die tijdens een due diligence-onderzoek mogelijk niet worden ontdekt.

Bovendien moet due diligence een tweezijdige aangelegenheid zijn. Hoewel due diligence doorgaans wordt uitgevoerd bij de verkoper, moet de verkoper ook due diligence uitvoeren bij de koper, met name als de verkoper krediet verstrekt of aandelen van de koper accepteert als onderdeel van de transactie.

De reikwijdte van zowel due diligence als garanties is inherent verbonden aan het type en de omvang van de onderneming. Een industriële onderneming vereist bijvoorbeeld een ander kader voor due diligence en garanties dan een technologiebedrijf. Ongeacht het type bedrijf, dienen due diligence en garanties elkaar naadloos aan te vullen.

Het opstellen van de koopovereenkomst

De advocaat van de koper neemt doorgaans het voortouw bij het opstellen van de koopovereenkomst zodra het due diligence-proces is gestart. De verklaringen en garanties in de koopovereenkomst worden meestal expliciet vermeld, waarbij eventuele uitzonderingen of voorwaarden in de bijlagen worden toegelicht.

Omdat het gebruikelijk is dat de koper het initiatief neemt voor het opstellen van de koopovereenkomst, bepaalt het eerste ontwerp van de koper de toon voor de onderhandelingen. Een sterk in het voordeel van de koper opgesteld ontwerp leidt vaak tot moeizame en langdurige onderhandelingen. Omgekeerd zorgt een evenwichtiger eerste ontwerp er doorgaans voor dat het proces sneller verloopt en de onderhandelingen soepeler verlopen.

Het is essentieel om te beseffen dat de eerste versie van de koopovereenkomst, inclusief de verklaringen en garanties, door de koper wordt opgesteld en dient als zowel een instrument voor openbaarmaking als een middel voor risicoverdeling tussen koper en verkoper. Als de koper onzekerheden heeft over bepaalde aspecten van de onderneming, zal een verklaring die dit gebied dekt, de verkoper ertoe verplichten eventuele uitzonderingen te openbaren. In die zin fungeert de koopovereenkomst als een mechanisme voor het definiëren van de risicoverdeling tussen de partijen.

Soms hanteren verkopers de tactiek om de openbaarmakingsschema's pas in de laatste fase van de onderhandelingen te verstrekken. Deze strategie kan wisselende gevolgen hebben, zowel in het voordeel van de verkoper als in zijn nadeel, en moet daarom zorgvuldig worden geëvalueerd alvorens deze toe te passen.

De koopovereenkomst en de onderdelen daarvan

Het document dat in de slotfase wordt afgerond en ondertekend, staat algemeen bekend als de koopovereenkomst, hoewel het ook onder de volgende namen kan worden aangeduid:

• Definitieve koopovereenkomst (DPA) – een algemene term die de koopovereenkomst omvat.
• Activa-aankoopovereenkomst (APA) – gebruikt bij de verkoop van activa.
• Aandelenkoopovereenkomst (SPA) – gebruikt bij de verkoop van aandelen.

De structuur en inhoud van de koopovereenkomst hangen voornamelijk af van de vraag of de transactie een activa- of aandelenoverdracht betreft. In de meeste gevallen beslaan koopovereenkomsten voor transacties in het lagere middensegment doorgaans 20 tot 50 pagina's, exclusief bijlagen en schema's.

De koopovereenkomst omvat verschillende belangrijke clausules of onderdelen:

• Prijs en voorwaarden
• Verklaringen en garanties
• Voorwaarden – Dit kunnen zowel positieve als negatieve verplichtingen zijn die aan de koper en verkoper worden opgelegd, zowel vóór als na de overdracht.
• Voorwaarden – Dit zijn onvoorziene omstandigheden waaraan moet worden voldaan voordat de partijen wettelijk verplicht zijn de overeenkomst te sluiten.
• Schadeloosstellingsclausules
• Diverse bepalingen

Daarnaast kan de koopovereenkomst diverse bijlagen bevatten, zoals:

• Toelichtingsschema's – Deze schema's beschrijven uitzonderingen op de verklaringen en garanties.
• Verkoopakte (in geval van een activaoverdracht)
• Overdrachtsovereenkomsten – Worden gebruikt voor de overdracht van contracten, auteursrechten, handelsmerken, patenten, enz.
• Promesse
• Beveiligingsovereenkomst
• Overeenkomsten tussen schuldeisers/achterstellingsovereenkomsten
• Arbeidsovereenkomsten
• Consultancyovereenkomsten
• Niet-concurrentieovereenkomsten
• Geheimhoudingsovereenkomsten
• Escrow-overeenkomst
• Earnout-overeenkomst

Partijen betrokken bij de koopovereenkomst

Degenen die de overeenkomst ondertekenen, worden als partij bij de overeenkomst beschouwd. Wanneer de verkoper de overeenkomst ondertekent als functionaris van de vennootschap, is hij in de meeste gevallen doorgaans beschermd tegen persoonlijke aansprakelijkheid voor schendingen van de overeenkomst.

In veel gevallen houdt de verkopende entiteit na de overdracht op te bestaan. Daarom eisen de meeste kopers dat de meerderheidsaandeelhouders van de verkopende entiteit de koopovereenkomst als natuurlijke personen ondertekenen (in plaats van als bestuurders). Als alternatief kan een deel van de koopprijs worden gereserveerd op een escrow-rekening ter dekking van vrijwaringsverplichtingen. Aandeelhouders kunnen er ook voor kiezen een toetredingsovereenkomst te ondertekenen, waardoor zij gebonden zijn aan de koopovereenkomst.

Verbonden

Convenanten zijn verbintenissen om specifieke handelingen te verrichten of na te laten, en ze leiden zelden tot geschillen in koopovereenkomsten. Ze beschrijven de verantwoordelijkheden van de partijen vanaf de ondertekening van de overeenkomst tot de overdracht, en soms zelfs daarna. Hoewel sommige koopovereenkomsten convenanten combineren met verklaringen en garanties, raden wij aan deze gescheiden te houden voor de duidelijkheid.

Hier is een voorbeeld van een overeenkomst: "Tot aan de overdracht zal de verkoper de onderneming op de normale wijze blijven exploiteren en zich naar beste vermogen inspannen om goede relaties te onderhouden met leveranciers, klanten, de verhuurder en andere betrokken partijen."

Zoals eerder vermeld, kunnen bedingen positief (een belofte om iets te doen) of negatief (een belofte om iets niet te doen) zijn. Het belangrijkste beding verplicht de verkoper doorgaans om de bedrijfsactiviteiten tot aan de overdracht ongewijzigd voort te zetten en vereist zijn goedkeuring voor alle belangrijke wijzigingen, zoals de aanschaf van nieuwe apparatuur, het aannemen van personeel of het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden.

Bepalingen voorafgaand aan de sluiting van de transactie spelen een rol wanneer de koopovereenkomst wordt getekend vóór de sluitingsdatum. Ze bepalen hoe de onderneming zal worden beheerd in de periode tussen de ondertekening en de sluiting. In gevallen waarin de ondertekening en de sluiting gelijktijdig plaatsvinden, voorafgaand aan de sluiting vaak niet nodig. Partijen kunnen echter na de sluiting van , met name als de verkoper een deel van de transactie financiert. Deze bepalingen kunnen betrekking hebben op inspanningen om de benodigde toestemmingen te verkrijgen, de afronding van de transactie te vergemakkelijken, het delen van informatie tijdens het due diligence-onderzoek te verplichten of de verkoper te beperken in het onderhandelen met andere partijen (een voorbeeld van een negatieve bepaling).

Na de overdracht worden vaak bepalingen opgenomen in de koopovereenkomst. Deze bepalingen verplichten de koper om een ​​bepaald aantal werknemers van de verkoper een baan aan te bieden en specifieke arbeidsvoorwaarden te bieden. Ook kunnen ze de verkoper verplichten om te helpen bij het innen van openstaande vorderingen. Het is belangrijk om te weten dat alleen deze bepalingen na de overdracht van kracht blijven .

Voorwaarden

Voorwaarden, vaak aangeduid als ontbindende voorwaarden, zijn vereisten waaraan moet worden voldaan voordat de partijen verplicht zijn de transactie te voltooien. Wanneer een koopovereenkomst wordt ondertekend vóór de overdracht, worden er voorwaarden opgenomen om deze vereisten te specificeren. Zodra aan alle voorwaarden is voldaan, kan de overdracht plaatsvinden. Dit onderdeel wordt soms ook wel "beëindiging" genoemd. Het beschrijft doorgaans een reeks voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de overdracht te kunnen laten doorgaan.

Het is essentieel om te benadrukken dat voorwaarden niet van kracht blijven na de afsluiting van de overeenkomst. Verklaringen en garanties (R&W's) blijven daarentegen wel van kracht na de afsluiting. Dit onderscheid is belangrijk voor de betrokken partijen, aangezien de R&W's-clausule nog enkele jaren na de afsluiting van belang blijft (doorgaans 18 tot 24 maanden). De meeste andere onderdelen van de koopovereenkomst hebben daarentegen geen verdere gevolgen meer zodra de afsluiting is afgerond.

Het schenden van een voorwaarde ontslaat de partijen van de verplichting om de transactie af te ronden, maar het is onwaarschijnlijk dat dit aanleiding geeft tot een rechtszaak. In de meeste gevallen is de enige remedie bij schending van een voorwaarde het recht om de transactie te annuleren, vaak aangeduid als een "opzeggingsrecht". Hoewel opzeggingsvergoedingen gebruikelijk zijn bij fusies en overnames van beursgenoteerde bedrijven, komen ze minder vaak voor bij transacties in het middensegment. De regels en procedures verschillen aanzienlijk voor private en beursgenoteerde bedrijven .

Een cruciale voorwaarde voor de afronding van de transactie is de materiële juistheid van de verklaringen en garanties (R&W's). In wezen dient elke verklaring als een voorwaarde voor de afronding. Dit brengt een complicatie met zich mee wat betreft de timing. De koopovereenkomst bepaalt vaak dat de R&W's juist moeten zijn vóór de afronding van de transactie. Er rijst echter een belangrijke vraag wanneer de verkoper een uitzondering in de bijlagen met openbaarmakingen vermeldt: worden de R&W's dan nog steeds als juist beschouwd? Deze complexiteit is niet ongebruikelijk bij fusies en overnames, en de partijen moeten ondanks deze grijze gebieden de afronding van de transactie blijven nastreven.

Het succesvol afronden van een fusie- en overnametransactie in het middensegment vereist een zekere mate van vertrouwen van beide kanten. Het is immers niet mogelijk om alle mogelijke scenario's volledig in de overeenkomsten vast te leggen. Sterker nog, het proberen om elk denkbaar scenario te dekken verlengt de transactie alleen maar en verkleint de kans op een succesvolle afronding. Tijd kan cruciaal zijn voor het slagen van een deal, of deze nu wordt besteed aan details of juist efficiënt wordt ingezet om de afronding te bevorderen. Een ervaren adviseur kan waardevol advies geven over wanneer vertrouwen de beste aanpak is en wanneer afspraken schriftelijk moeten worden vastgelegd.

De tweede vraag die we moeten overwegen, is wat er gebeurt als de koper vóór de sluitingsdatum op de hoogte raakt van een contractbreuk, maar er desondanks voor kiest om de transactie door te laten gaan.

Stel bijvoorbeeld dat de verkoper heeft verklaard dat alle voorraad verkoopbaar is, maar de koper ontdekt dat een deel ervan dat niet is en besluit de deal toch te sluiten. Behoudt de koper dan het recht om de verkoper later aan te klagen wegens contractbreuk?

Hoewel de details in de koopovereenkomst zouden worden vastgelegd, zou de koper in de meeste gevallen contractueel verplicht zijn de transactie af te ronden en zou hij waarschijnlijk geen rechtszaak tegen de verkoper kunnen aanspannen wegens schending van de verklaringen en garanties waarvan vóór de afronding bekend was dat ze onjuist waren.

Over het algemeen geven verkopers kopers het recht om de transactie alleen te ontbinden in geval van materiële onjuistheden in de verklaringen en garanties. Kopers daarentegen streven vaak naar ruimere rechten, zelfs voor immateriële onjuistheden in deze verklaringen. Bovendien is de afronding van de transactie doorgaans afhankelijk van de overeengekomen bepalingen. Als de verkoper de onderneming niet exploiteert zoals afgesproken, kan de koper ervoor kiezen om van de koop af te zien.

Kortom, laat uw advocaat de juridische details afhandelen, zodat u zich kunt concentreren op het runnen van uw bedrijf . Laat hem of haar de technische aspecten afhandelen, terwijl u de koers bepaalt.

Hieronder volgen enkele voorwaarden waaraan moet worden voldaan voordat de partijen de transactie kunnen afronden:

• De verkoper moet aan alle in de koopovereenkomst vermelde verplichtingen hebben voldaan.
• Alle verklaringen en garanties van de verkoper moeten op de datum van de overdracht nog steeds juist zijn.
• Alle benodigde goedkeuringen en toestemmingen van de verkoper moeten aan de koper worden verstrekt.
• Alle vereiste stappen voor de overdracht van intellectueel eigendom aan de koper moeten zijn voltooid.
• De activa van de onderneming moeten vrij zijn van enige lasten of andere beperkingen.
• Alle benodigde toestemmingen van derden moeten worden verkregen.
• Het bedrijf had geen "Material Adverse Change" (MAC) mogen ondervinden, een term die na de financiële crisis van 2008-2009 is geïntroduceerd en die buiten het bestek van dit artikel valt.
• Alle in de koopovereenkomst genoemde documenten, zoals promessebiljetten of concurrentiebedingen, moeten aan de betreffende partijen worden overhandigd.

Hieronder volgt een verklaring die de juistheid van de verklaringen en garanties bij de afsluiting waarborgt:

"De verklaringen en garanties van de Verkoper en de Aandeelhouders in deze overeenkomst of in een bijgevoegde bijlage blijven in alle materiële opzichten waar en nauwkeurig tot de Sluitingsdatum, alsof ze op dat moment zijn afgelegd."

Wanneer is het due diligence-proces afgerond? Wat gebeurt er als er zich onverwachte gebeurtenissen voordoen tussen het tekenen van de overeenkomst en de daadwerkelijke afronding van de transactie?

Het eenvoudige en kosteneffectieve antwoord is om de koopovereenkomst te raadplegen. Het complexere en vaak duurdere antwoord dat juristen echter prefereren, is: "Het hangt ervan af."

Zodra de koopovereenkomst is getekend (hoewel de meeste overeenkomsten tijdens of na de overdracht worden getekend), regelt deze de verplichtingen van de koper om de transactie voort te zetten, met name via de "voorwaarden voorafgaand aan de overdracht". Veel koopovereenkomsten bevatten een clausule inzake "Materiële Nadelige Wijziging/Gevolg" (MAC/MAE) die de voorwaarden beschrijft waaronder de koper de overeenkomst kan beëindigen. Het doel van een MAC-clausule is om het risico bij de verkoper te leggen in geval van aanzienlijke economische tegenslagen of catastrofale incidenten die de onderneming treffen tussen de ondertekening en de overdracht. In essentie is de koper niet verplicht de transactie af te ronden als er sprake is van een schending van de bepalingen, als niet aan de voorwaarden voor de overdracht wordt voldaan of als de verklaringen en garanties onjuist blijken te zijn op het moment van de overdracht.

Als zich een gebeurtenis voordoet die een bewering onjuist maakt, moet de verkoper de koper onmiddellijk informeren. Dit kan bijvoorbeeld het verlies van een belangrijke klant of een rechtszaak betreffen. Bepaalde koopovereenkomsten kunnen de koper verplichten de verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen van een schending en vereisen dat de koper de overeenkomst ontbindt of de schending negeert en de transactie voortzet. Zonder een dergelijke verplichting zou de koper deze informatie kunnen achterhouden en pas op het laatste moment onthullen als onderhandelingstactiek . Hier is een voorbeeld van een dergelijke bepaling:

"De verkoper zal de koper onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stellen van elke wijziging in feiten en omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat de door de verkoper hierin gedane verklaringen en garanties materieel onjuist of misleidend worden."

Voorbeeld van een beëindigingsverklaring voor de verkoper:

Deze overeenkomst kan te allen tijde vóór de sluitingsdatum door de verkoper worden beëindigd indien de koper (i) in wezenlijk opzicht tekortschiet in de nakoming van een van zijn verplichtingen die op of vóór de sluitingsdatum moeten worden nagekomen, of (ii) in wezenlijk opzicht een van zijn verklaringen, garanties of verbintenissen in deze overeenkomst schendt, mits een dergelijke tekortkoming of schending niet binnen 30 dagen wordt hersteld nadat de verkoper de koper in kennis heeft gesteld van zijn voornemen om deze overeenkomst te beëindigen.

Neerhalen

afsluitingsprocedure opnieuw bevestigen . Deze voorwaarde is van toepassing als er een tijdsverschil is tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht. In essentie moeten de verklaringen en garanties niet alleen juist zijn op de datum van ondertekening van de koopovereenkomst, maar ook (in alle materiële opzichten) juist blijven vanaf die datum tot aan de overdracht.

Als er een significante wijziging optreedt in de verklaringen en garanties, en de koopovereenkomst een voorwaarde bevat die stelt dat deze bij de afsluiting waar moeten zijn, kan de koper de optie hebben om de transactie te ontbinden. Het doel van de zogenaamde 'bring-down condition' is om de verantwoordelijkheid voor de prestaties van de onderneming vóór de afsluiting over te dragen aan de verkoper. De koper wil de zekerheid dat het bedrijf dat hij overneemt in wezen hetzelfde bedrijf zal zijn bij de afsluiting. Om de materialiteit te waarborgen, kan een 'bring-down condition' eigen drempelwaarden voor materialiteit specificeren, los van de beperkingen op de vrijwaring. Materialiteit kan worden uitgedrukt als een specifiek getal of, vaker, kwalitatief, bijvoorbeeld:

“…met uitzondering van onnauwkeurigheden waarvan redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat ze, afzonderlijk of in combinatie, een wezenlijk nadelig effect hebben.”

De materialiteit kan individueel of in zijn geheel worden beoordeeld. Over het algemeen moeten alle verklaringen en garanties in hun geheel materieel accuraat zijn om de transactie te kunnen afronden. In sommige gevallen kunnen meerdere ogenschijnlijk onbeduidende onnauwkeurigheden, wanneer ze samen worden beschouwd, materieel van aard worden.

“Elke verklaring en garantie van de verkoper in deze overeenkomst moet volledig waar en correct zijn (zonder rekening te houden met enige ‘materialiteit’ of soortgelijke voorwaarden die daarin zijn opgenomen) op de datum van deze overeenkomst en op de sluitingsdatum, alsof ze op de sluitingsdatum zijn gedaan, met uitzondering van eventuele onnauwkeurigheden die, afzonderlijk of gezamenlijk, geen materieel nadelig effect hebben veroorzaakt of zouden veroorzaken.”

Voelt u zich een beetje overweldigd? Dat is oké. Dit onderstreept het belang van de begeleiding, ervaring, expertise, het oordeel en de objectiviteit van uw advocaat tijdens dergelijke onderhandelingen. Hoewel u de fundamentele mechanismen van de transactie moet begrijpen, zijn dit precies de zaken waarvoor u een advocaat inschakelt. Als u het nu al complex vindt, stel u dan eens voor hoe moeilijk het zal zijn om er wijs uit te worden te midden van een van de meest ingrijpende en emotioneel beladen transacties van uw leven. Dat is precies waarom investeren in de beste adviseurs die u zich kunt veroorloven essentieel is.

De mate waarin onnauwkeurigheden in de verklaringen en garanties moeten worden aangemerkt, is een kwestie van beoordeling, ongeacht hoeveel moeite uw advocaat steekt in het nauwkeurig formuleren van de tekst. In het bedrijfsleven is er altijd een zekere mate van onzekerheid bij de aan- of verkoop van een bedrijf, en de oplossing daarvoor is vertrouwen. Zelfs als u niet volledig vertrouwen hebt in de andere partij, moet u met een zekere mate van vertrouwen en bereidheid om verder te gaan, terwijl u zich bewust bent van een bepaald risico. Hier is een voorbeeldclausule over materialiteit:

“Alle fundamentele verklaringen en garanties van de Doelonderneming in deze Overeenkomst moeten volledig waar en juist zijn, met uitzondering van de verklaringen en garanties in Sectie X, waar het niet waar en juist zijn ervan niet zou leiden tot een verhoging van de totale vergoeding die de Koper krachtens Artikel X van deze Overeenkomst moet betalen met meer dan $100.000.”

Sluitend

Zodra aan de voorwaarden voor de afsluiting is voldaan, kan de transactie worden afgerond.

In de meeste gevallen is de afsluiting een soepel en naadloos proces – een loutere formaliteit die de succesvolle afronding van alle voorgaande inspanningen symboliseert. Het is een gebeurtenis die zich kenmerkt door haar alledaagse karakter, maar die desondanks een belangrijke plaats inneemt in het traject – een herinnering aan de zorgvuldige planning en onderhandelingen die tot dit punt hebben geleid. Idealiter is de afsluiting een onopvallende gebeurtenis, zonder verrassingen of tegenslagen.

Na de afsluiting

Na de afronding van de transactie hebben beide partijen er belang bij een soepele overgangsperiode . Ze zijn ook gebonden aan hun contractuele verplichtingen na de afronding, indien die er zijn. Gedreven door deze verplichtingen werken ze samen om de juistheid van de verklaringen en garanties ook na de afronding te waarborgen.

Als de verkoper bijvoorbeeld heeft aangegeven dat de vorderingen incasseerbaar zijn, is het in het belang van de verkoper om de koper na de overdracht te helpen bij het innen van deze vorderingen, zodat de overgang soepel verloopt.

Voor de verkoper is de echte afronding echter pas bereikt wanneer:

• Ze hebben hun overgangsverantwoordelijkheden nagekomen.
• Na de afsluiting van de transactie worden aanpassingen gedaan, zoals beoordelingen van het werkkapitaal.
• Alle verschuldigde betalingen zijn ontvangen.
• De eventuele earnout-periodes zijn afgelopen.
• De voorwaarden van de arbeids- en consultancyovereenkomst zijn nagekomen.
• De schadevergoedingsperiode is verstreken.

Hoewel de afronding van de transactie een gevoel van voldoening kan geven, is het essentieel dat de verkoper alert blijft tot deze belangrijke mijlpalen zijn bereikt. Er is misschien geen definitief moment van afsluiting, maar op een dag word je wakker en besef je dat je al je verplichtingen succesvol hebt nagekomen. Gefeliciteerd! Op dat moment ligt de belangrijkste transactie van je leven met een gerust hart achter je.

Voorbeelden van verklaringen, garanties en verbintenissen

Verkopersvertegenwoordigers en garanties

Hieronder volgt een beknopt (maar niet volledig) overzicht van de gebruikelijke verklaringen en garanties die een verkoper verstrekt:

Goedkeuringen: Voor de transactie zijn geen goedkeuringen of kennisgevingen vereist, behalve zoals hieronder beschreven. Activa (Eigendomsbewijs, eigendom, staat, lasten, enz.)

• Er rusten geen pandrechten op de activa van de verkoper, behalve die welke aan de betrokken partijen zijn bekendgemaakt of die krachtens de overeenkomst zijn toegestaan.
• De te verkopen entiteit is onbetwistbaar eigenaar van de activa die zijn gespecificeerd in de lijst van xx/xx/xxxx, en deze activa zullen bij de afsluiting van de transactie vrij zijn van enige aanspraken van derden.
• De verkoper is onbetwist eigenaar van de verkochte activa en na de overdracht zijn deze activa vrij van enige aanspraken van derden.
• Naar beste weten van de verkoper verkeren de materiële activa, en zullen deze ook na de overdracht in goede werkende staat blijven.
• De entiteit beschikt, voor zover de verkoper weet, over alle activa die nodig zijn voor haar bedrijfsactiviteiten.
• De overgedragen activa omvatten alle activa die, naar beste weten van de verkoper, nodig zijn voor de bedrijfsvoering.
• Er zijn geen vonnissen, vorderingen, pandrechten of lopende juridische procedures tegen de verkoper, het bedrijf of de verkochte activa, en er worden er ook geen verwacht op het moment van de overdracht.
• De verkoper is de rechtmatige eigenaar van alle activa.
• De bedrijfs- en financiële informatie die aan de koper is verstrekt, zoals weergegeven in het jaarverslag van xx/xx/xxxx, is naar beste weten van de verkoper correct.
• De materiële activa verkeren in goede werkende staat, rekening houdend met normale slijtage, tenzij anders vermeld. Bevoegdheid: De verkoper is naar behoren georganiseerd en gekwalificeerd in zijn rechtsgebied om zaken te doen en is in goede standing. Makelaars en agenten: De verkoper is geen bemiddelings- of agentkosten verschuldigd, tenzij anders vermeld.

Vorderingen (vonnissen, vorderingen, pandrechten, procedures)

• Er zijn geen lopende of verwachte vonnissen, vorderingen, pandrechten of juridische procedures tegen de entiteit of haar activa.

Contracten

• De verkoper schendt geen enkele overeenkomst die aan de koper is overgedragen.
• De entiteit schendt momenteel geen contracten en er wordt ook niet verwacht dat zij dat in de toekomst wel zal doen.
• Voor zover de verkoper weet, zijn er geen lopende of verwachte contractbreuken.

Bedrijfsstatus

• De entiteit is, en zal bij de afsluiting zijn, een [vennootschap/besloten vennootschap] die voldoet aan de wettelijke eisen van de staat _______.
• De verkoper is, en zal bij de afsluiting van de transactie zijn, een [vennootschap/besloten vennootschap] die in goede staat verkeert volgens de wetten van de staat _______. De verkoper beschikt tevens over de nodige bevoegdheid om de verplichtingen uit hoofde van deze koopovereenkomst na te komen.
• De overgedragen [aandelen/LLC-belangen] vertegenwoordigen alle uitgegeven [aandelen/LLC-belangen] van de entiteit. Er zullen geen aanvullende [aandelen/LLC-belangen] worden uitgegeven vóór de sluiting van de transactie, en bij de sluiting zullen deze [aandelen/LLC-belangen] vrij zijn van enige aanspraken van andere partijen, met uitzondering van de verkoper(s).
• De verkoper is een rechtspersoon, naar behoren opgericht en in goede staat volgens de wetten van de staat _______. De verkoper heeft de vereiste bevoegdheid om zijn bedrijf uit te oefenen, zijn activa te bezitten of te leasen, deze overeenkomst te sluiten en de voorwaarden ervan na te komen. De verstrekte kopieën van de oprichtingsakte en de statuten van de vennootschap zijn correct en ongewijzigd. De verkoper heeft geen dochterondernemingen of directe of indirecte belangen (inclusief aandelenbezit) in enige vennootschap, besloten vennootschap of maatschap.

Klanten

• De verkoper heeft geen schriftelijke berichten van zijn grootste klanten ontvangen waaruit blijkt dat zij van plan zijn hun zakelijke relatie te beëindigen of aanzienlijk te verminderen, behalve zoals gedocumenteerd.

Medewerkers

• De lener is niet onderworpen aan enige verplichting krachtens de Employee Retirement Income Security Act (ERISA).

Arbeid en gelijke kansen op werk

• Er zijn geen lopende vakbondsstakingen of aanklachten bij de Equal Employment Opportunity Commission (EEOC).

Milieu

• Naar beste weten van de verkoper voldoet deze, en zal deze bij de overdracht volledig voldoen aan alle milieuwetgeving. Bovendien zijn er, en zullen er bij de overdracht ook geen gevaarlijke materialen op het bedrijfsterrein aanwezig zijn die in de toekomst tot aansprakelijkheid onder de milieuwetgeving zouden kunnen leiden.
• De entiteit voldoet, en zal blijven voldoen, volledig aan alle milieuwetten. Bovendien bevinden zich geen gevaarlijke materialen op het bedrijfsterrein, noch zullen die er bij de overdracht zijn, die in de toekomst tot aansprakelijkheid onder de milieuwetgeving zouden kunnen leiden.
• De verkoper voldoet aan alle milieuwetten en -voorschriften, en de operationele locaties zijn volledig vrij van milieuverontreiniging, saneringsbevelen of sancties opgelegd door enige overheidsinstantie. De verkoper beschikt over alle benodigde milieuvergunningen voor de exploitatie van de locatie, met uitzondering van hetgeen reeds is vermeld.

Financiële gegevens

• De jaarrekening van de verkoper voldoet aan de algemeen aanvaarde boekhoudprincipes (GAAP) en biedt een volledig en materieel nauwkeurig beeld van de financiële positie van de onderneming.

Inventaris

• Naar beste weten van de verkoper zijn alle artikelen in de goederenvoorraad ongebruikt en in verkoopbare staat, en zullen dat ook blijven bij de verkoop.
• De voorraad bestaat uit artikelen die geschikt zijn voor verkoop in de normale gang van zaken en die voldoen aan de kwaliteits- en geschiktheidsnormen. De waardering is gebaseerd op de laagste van kostprijs of marktwaarde , waarbij gebruik wordt gemaakt van het first-in, first-out (FIFO) principe, met passende reserves voor waardevermindering, zoals eerder vermeld.

Intellectueel eigendom (IE): handelsmerken, patenten, enz.

• De verkoper is niet op de hoogte van lopende vorderingen en heeft geen informatie ontvangen over dergelijke vorderingen met betrekking tot het eigendom of gebruik van intellectuele eigendom (IE).
• Het intellectuele eigendom van de verkoper maakt geen inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van anderen. Bovendien zijn er vóór de sluiting van de transactie geen openstaande vorderingen tegen het bedrijf wegens inbreuk op intellectuele eigendom, noch zijn er vóór de sluiting inbreuken gepleegd op het intellectuele eigendom van de verkoper, behalve zoals eerder gedocumenteerd.

Wetgeving (naleving, vergunningen en licenties)

• Naar beste weten voldoet de verkoper momenteel aan alle wetten, verordeningen en regelgeving die relevant zijn voor de bedrijfsactiviteiten, en zal hij dat ook in de toekomst blijven doen.
• De verkoper heeft zich in alle opzichten nauwgezet aan alle wetten gehouden, behalve zoals eerder vermeld. Bovendien beschikt de verkoper over alle benodigde goedkeuringen en vergunningen voor de bedrijfsvoering, die elk nog steeds geldig en van kracht zijn.

Verplichtingen (Afwezigheid van niet-openbaar gemaakte verplichtingen, geen niet-openbaar gemaakte verplichtingen)

• Er zijn geen niet-openbaar gemaakte aansprakelijkheden toe te schrijven aan de verkoper.

Geschil

• Er zijn geen lopende rechtszaken die, indien ze ongunstig worden beslist, een significant negatief effect op de lener zouden hebben, behalve zoals eerder bekendgemaakt.
• Voor zover de verkoper weet, zijn er geen lopende of dreigende rechtszaken of overheidsonderzoeken die de transactie zouden kunnen beïnvloeden, behalve zoals eerder vermeld.

Materiële nadelige verandering/effect (MAC/MAE)

• Er hebben zich sinds een bepaalde datum geen wezenlijke nadelige veranderingen voorgedaan in de algehele bedrijfs- of financiële situatie van de onderneming, behalve zoals eerder vermeld.

Operaties

• Voor zover de verkoper weet, voldoet het huidige gebruik van het bedrijfspand aan de bestemmingsplannen. Bovendien voldoet het bedrijfspand momenteel aan alle relevante eisen op het gebied van gezondheid, veiligheid en toegankelijkheid voor mensen met een beperking en verkeert het, en blijft het ook na de overdracht, in uitstekende staat.

Belastingen

• Bij de overdracht zal de verkoper alle verschuldigde belastingen die van invloed zijn op de onderneming en haar activa, tijdig hebben voldaan.
• De verkoper heeft naar behoren en tijdig aan al zijn fiscale verplichtingen voldaan.

Vangnet

• Alle feiten met betrekking tot de Verkoper die een aanzienlijke en nadelige invloed kunnen hebben op de positie, activa, passiva, activiteiten, financiële resultaten of vooruitzichten van de Verkoper, zijn naar behoren schriftelijk aan de Koper bekendgemaakt.
• Alle informatie die door de Verkoper en de Aandeelhouders is gedeeld met betrekking tot de Verkoper, de Activa en de Onderneming, inclusief de verklaringen en garanties in deze Overeenkomst en de bijgevoegde Bijlagen, evenals alle andere informatie die aan de Koper is verstrekt tijdens diens onderzoek naar de Verkoper, bevat geen, en zal op de sluitingsdatum geen, onjuiste materiële verklaringen bevatten of materiële feiten weglaten die noodzakelijk zijn om misleiding te voorkomen.

Kopersvertegenwoordigers

Verklaringen en garanties van de koper:

• De door de kredietnemer aan de bank ingediende financiële overzichten zijn correct.
• Het bedrijf van de koper is een naar behoren opgerichte entiteit, rechtsgeldig bestaand en in goede staat, wat duidt op de status als een stabiel bedrijf.
• De koper heeft de bevoegdheid en het wettelijke recht om de koopovereenkomst te ondertekenen.
• De koper is naar behoren georganiseerd, bevoegd om zaken te doen in zijn rechtsgebied en verkeert in goede standing.
• De koper handelt conform de statuten van de onderneming en zal geen pandrechten of wanbetalingen veroorzaken, behalve zoals reeds vermeld.
• De koper is geen bemiddelings- of makelaarskosten verschuldigd, tenzij anders vermeld.
• Due diligence:
  • De koper heeft de gelegenheid gehad om met de verkoper in gesprek te gaan over de beoogde onderneming.
  • Alle gevraagde materialen en informatie zijn naar redelijke tevredenheid van de koper verstrekt.
  • De koper heeft een onafhankelijk onderzoek, analyse en evaluatie uitgevoerd van de aangekochte activa en de over te nemen onderneming, inclusief een waardebepaling.
  • De koper heeft een due diligence-onderzoek uitgevoerd, inclusief een uitgebreide beoordeling van activa, passiva, boekhouding, administratie en contracten.
• De koper heeft de materiële activa [voeg “van de entiteit” toe voor een verkoop van een entiteit] en het gehuurde pand fysiek geïnspecteerd en de juistheid van de verklaringen van de verkoper geverifieerd. De koper is tevreden met de staat van de materiële activa en het pand.
• Naar beste weten van de Koper zijn de bedrijfs- en financiële gegevens in de jaarrekening van xx/xx/xxxx, die door de Koper aan de Verkoper is verstrekt, correct.
• De koper is (en zal bij de afsluiting zijn) een [vennootschap onder firma/naamloze vennootschap/besloten vennootschap] die in goede staat verkeert volgens de wetten van de staat _______ en die bevoegd is om de verplichtingen uit deze koopovereenkomst na te komen.

Conclusie

De Amerikaanse honkballegende Yogi Berra zei ooit: "Het is niet voorbij voordat het voorbij is." Wij willen daaraan toevoegen: "Maar zelfs dan is het misschien nog niet voorbij." Dit geldt zeker voor garanties en vertegenwoordigingen, zoals blijkt uit het voorbeeld van de vakantieonderbreking in de inleiding.

Als u dit punt in het artikel hebt bereikt, begrijpt u dat verklaringen en garanties tot de weinige onderdelen van een koopovereenkomst behoren die na de overdracht van kracht blijven en mogelijk problemen kunnen veroorzaken als ze niet zorgvuldig worden behandeld.

De oplossing? Wees waakzaam. Blijf alert.

Als verkoper is het cruciaal om de verklaringen grondig te controleren en ze niet zomaar zonder kritische blik te ondertekenen. Het zijn geen standaardclausules; ze zijn van groot belang. Een schending van een verklaring of garantie, al dan niet opzettelijk, kan een deal laten mislukken of financiële gevolgen hebben. Vanzelfsprekend is geen van beide wenselijk.

Ik hoop dat de informatie in dit artikel u helpt om valkuilen te vermijden die voortkomen uit onvoldoende voorbereiding bij het omgaan met vertegenwoordigingen en garanties, een cruciaal maar vaak onderschat aspect van een transactie. Ter samenvatting van onze bespreking volgt hier een beknopt overzicht. Voor een meer gedetailleerde uitleg van deze belangrijke punten verwijzen wij u naar het bovenstaande artikel.

Samenvatting van R&W: Alleen de feiten

*Geïnspireerd door sergeant Joe Friday uit de tv-serie "Dragnet"

Hieronder vindt u een verkorte versie van het vorige gedeelte over vertegenwoordiging en garantie, gepresenteerd in een overzichtelijke opsomming. Voor gedetailleerde uitleg van elke categorie kunt u de corresponderende secties hierboven raadplegen.

Doelstellingen van vertegenwoordigingen en garanties

Waarom vertegenwoordigers en garanties? Zie ze als de lijm die een deal bij elkaar houdt – of juist niet. Dit zijn de drie belangrijkste doelen van vertegenwoordigers en garanties:

• Openbaarmaking: Verklaringen en garanties vereisen dat de verkoper de koper volledig informeert. Ze dekken zaken die mogelijk over het hoofd zijn gezien tijdens het due diligence-onderzoek.
• Risicoverdeling: Verklaringen en garanties dienen als mechanisme voor het verdelen van risico's (zowel bekende als onbekende) tussen de partijen voor gebeurtenissen die zich na de afsluiting voordoen. Ze vormen tevens de basis voor toekomstige rechtszaken van de koper op grond van de "schadeloosstellingsclausule". In een kopersmarkt spelen verklaringen en garanties een belangrijke rol in de risicoverdeling en bevoordelen ze de koper, en omgekeerd.
• Voorwaarde voor de overdracht: De verklaringen en garanties gelden als voorwaarde voor de overdracht. Indien de verklaringen en garanties op de overdrachtsdatum niet waar zijn, kan de koper de overdracht weigeren.

Een standaard koopovereenkomst

Hieronder vindt u de belangrijkste onderdelen van een koopovereenkomst:

Kernbegrippen:

• Aankoopprijs
• Tegenprestatie (aandelen, contant geld, schulden, earn-outs, enz.)
• Toewijzing van de prijs voor fiscale doeleinden
• Structuur van de transactie (verkoop van activa versus verkoop van aandelen)
• Diversen: Kosten, kennisgevingen, jurisdictie, toepasselijk recht, scheidbaarheid, overdracht, afstand van rechten, enz.

Voorwaarden en bepalingen (vervallen na de overdracht):

• Voorwaarden: Gebeurtenissen die moeten plaatsvinden voordat een transactie kan worden afgerond (bijv. financiering, goedkeuring van de verhuurder, enz.). Een veelvoorkomende voorwaarde voor de afronding is dat de verklaringen en garanties op de datum van de afronding waar moeten zijn – dit wordt een "bring-down" genoemd.
• Convenanten: Verantwoordelijkheden van de partijen gedurende de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de overdracht (bijv. verkoper stemt ermee in de onderneming normaal voort te zetten, verkoper stemt ermee in een bepaald percentage van de werknemers in dienst te houden, openstaande bestellingen na te komen, enz.). Hierover wordt zelden onderhandeld.

Bescherming die de koper geniet (en die na de overdracht van kracht blijft):

• Verklaringen en garanties: Beloftes en openbaarmakingen van elke partij (bijv. verkoper heeft alle verschuldigde belastingen betaald; er zijn geen lopende rechtszaken, enz.), die dienen als "garanties" of "verzekeringen" voor elke partij in het geval dat een verklaring later onjuist blijkt te zijn. Verklaringen en garanties vormen het grootste deel van de inhoud van een koopovereenkomst en variëren aanzienlijk afhankelijk van het type bedrijf (bijvoorbeeld productiebedrijven hebben te maken met milieu- en personeelsaspecten, terwijl technologiebedrijven zich richten op intellectueel eigendom). Verklaringen en garanties zijn doorgaans bevestigend geformuleerd en uitzonderingen worden vermeld in "Bijlagen met openbaarmakingen".
• Kennis- en relevantiekwalificaties: Als de verkoper niet 100% zeker is van een bewering, moet die bewering een kenniskwalificatie bevatten, zoals "naar beste weten van de verkoper" of "voor zover de verkoper weet".
• Uitsluitingen: Uitsluitingen zijn gedocumenteerd in de bijlagen bij de toelichting.
• Houdbaarheid: De R&W's verlopen normaal gesproken na 18-24 maanden.

Schadeloosstelling: Dit regelt de geschillenbeslechting en de verplichting om de kosten te dekken bij contractbreuk. Doorgaans wordt 10% tot 15% van de koopprijs in een escrowrekening gestort ter schadevergoeding, met limieten die worden vastgesteld door minimumbedragen (baskets) en maximumbedragen (caps).

• Mandje (minimum): Dit zijn minimumdrempels, vergelijkbaar met een eigen risico bij een verzekering, die moeten worden bereikt. De gemiddelde grootte is 0,75% van de aankoopprijs. Mandjes kunnen een fooi bevatten of niet, of het eigen risico kan worden gedeeld tussen de koper en de verkoper.
• Maximumbedrag: Dit is de maximale limiet voor schadevergoeding, meestal gemiddeld 10% tot 20% van de aankoopprijs.
• Partijen: De koper zoekt bescherming tegen diverse partijen, waaronder aandeelhouders en belangrijke managers. In gevallen met meerdere aandeelhouders is het raadzaam om geen overeenkomst te sluiten over "hoofdelijke aansprakelijkheid".
• Omvang: Wat valt onder de dekking van de schadeloosstelling?
• Rechtsmiddelen: Is schadevergoeding het enige rechtsmiddel bij geschillen?
• Schadevergoedingsprocedure: Hoe worden schadeclaims afgehandeld?

De escrowrekening (meestal geen apart onderdeel in de koopovereenkomst):

• Bedrag: Dit varieert doorgaans van 10% tot 20% van de aankoopprijs, afhankelijk van de potentiële risico's.
• Tijdsperiode: Meestal 18 tot 24 maanden.
• Voorwaarden: Controle over de vrijgave (doorgaans wederzijds) en geschillenbeslechting.
• Rente: Vaststelling wie rente ontvangt over het in escrow gehouden bedrag.

Onderhandelingsproces

De rol van vertegenwoordigers en garanties in het onderhandelingsproces

• Due diligence: De omvang en details van de verklaringen en garanties hangen af ​​van de bevindingen van de due diligence. Het is cruciaal om de koopovereenkomst gelijktijdig met de due diligence op te stellen om de onderhandelingen over de formulering te versnellen.
• Advocaat van de koper: De advocaat van de koper stelt de koopovereenkomst op, inclusief een standaard set verklaringen en garanties gebaseerd op potentiële risico's.
• Advocaat van de verkoper: De advocaat van de verkoper identificeert uitzonderingen op de verklaringen en garanties in de bijlagen met openbaarmakingsdocumenten.
• Onderhandelingen: Verklaringen en garanties vormen een belangrijk aandachtspunt tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst, met name als de verkoper zich wil terugtrekken zonder verdere verplichtingen. De omvang van de onderhandelingen hangt af van het eerste concept van de advocaat van de koper en de onderhandelingspositie van elke partij, die wordt beïnvloed door de marktomstandigheden. Kopers streven vaak naar een langere exclusiviteitsperiode om hun positie te versterken.
• Intentieverklaring (LOI) versus koopovereenkomst: De verklaringen en garanties worden volledig beschreven in de koopovereenkomst, niet in de intentieverklaring (LOI). De onderhandelingen over de LOI gaan vooraf aan het due diligence-onderzoek, waardoor de details pas later duidelijk worden. Er vinden dus twee onderhandelingen plaats: één voor de LOI en één voor de koopovereenkomst.
• Inhoud: Koopovereenkomsten bevatten meer verklaringen van de verkoper, omdat er voor de koper meer op het spel .
• Voortbestaan: Verklaringen en garanties blijven doorgaans van kracht na de afsluiting van de transactie en hebben jarenlang gevolgen voor beide partijen. Andere onderdelen van de koopovereenkomst vervallen bij de afsluiting. Transacties met beursgenoteerde bedrijven omvatten verklaringen en garanties die na de afsluiting niet meer van kracht blijven.
• Afronding: Voor verkopers geldt dat de "echte afronding" aan specifieke criteria voldoet:
• • Het nakomen van overgangsverplichtingen
  • Het afhandelen van aanpassingen na de afsluiting (bijv. werkkapitaal)
  • Volledige betaling ontvangen
  • Voltooiing van de earnout-periodes
  • Tevredenheid met betrekking tot de voorwaarden van de arbeids- en consultancyovereenkomst
  • Einde van de schadevergoedingsperiode

De doelstellingen van de partijen

Laten we de verschillende doelstellingen van zowel de koper als de verkoper met betrekking tot garanties en verklaringen kort en bondig schetsen. Het is geen verrassing dat deze doelstellingen vaak uiteenlopen.

	Verkoper	Koper
Aankoopprijs	Maximaliseren	Minimaliseren
Aanbetaling	Maximaliseren	Minimaliseren
Belastingen	Betaal de minimale belasting	Maximaliseer de fiscale aftrekbaarheid
Earnouts	Minimaliseren	Maximaliseren
Escrows	Minimaliseren	Maximaliseren
R&Ws	Beperk de reikwijdte	Maximaliseer de reikwijdte
schadeloosstelling	Minimaliseer de limieten en overlevingsperioden	Maximaliseer de maximale capaciteit en de overlevingsduur

Omvang van de onderhandelingen

Hieronder vindt u een lijst met factoren die van invloed kunnen zijn op de reikwijdte van onderhandelingen over vertegenwoordiging en garanties.

Onderhandelingsvaardigheden en houding

• De onderhandelingsvaardigheden van elke partij
• De onderhandelingsposities en onderhandelingskracht van elke partij

Juridische structuur

• De structuur van de transactie (verkoop van activa versus verkoop van aandelen) — de verklaringen en garanties bij aandelentransacties zijn uitgebreider dan bij activa-transacties.

Financiële draagkracht en geloofwaardigheid van de verkoper

• De financiële draagkracht van de verkoper om de koper schadeloos te stellen — Als de aandeelhoudersgroep uiteenvalt en de verkopende entiteit na de overdracht ophoudt te bestaan, zal de koper andere beschermende maatregelen treffen, zoals een escrow-regeling.
• De beoordeling en perceptie van de koper over het karakter van de verkoper

Industrie

• De kennis die de koper heeft van uw bedrijf en branche
• De aard van het bedrijf en de sector waarin het actief is — Bedrijven met meer risico's zullen onderworpen zijn aan strengere regels en voorschriften.
• De perceptie van de koper van de risico's van het bedrijf

Door ijverigheid

• De omvang van de problemen die tijdens het due diligence-onderzoek aan het licht zijn gekomen
• Het vermogen van de koper om grondig due diligence-onderzoek uit te voeren — Hoe grondiger het due diligence-onderzoek, hoe zwakker de garanties en waarschuwingen in theorie kunnen zijn.

Tips voor het onderhandelen over vertegenwoordigings- en garantieovereenkomsten

Om effectief om te gaan met de wereld van vertegenwoordiging en garanties zijn verschillende belangrijke strategieën :

• Het doel begrijpen: Onthoud dat risico- en waarschuwingsovereenkomsten niet bedoeld zijn om perfectie na te streven. Ze zijn er om de koper te beschermen tegen niet-openbaar gemaakte, aanzienlijke risico's die buiten de normale bedrijfsvoering vallen.
• Focus op het verleden: R&W's hebben voornamelijk betrekking op gebeurtenissen uit het verleden en mogen geen garanties bieden voor de toekomst.
• Bouw een positieve relatie op: Het onderhouden van een goede band met de koper na de overdracht kan helpen om problemen soepeler op te lossen.
• Wees flexibel: sta open voor onderhandelingen en geef af en toe toe op bepaalde punten. Conflicten zijn kostbaar, zelfs als je wint.
• Transparantie is essentieel: geef tijdens onderhandelingen nooit stilletjes toe dat je gelijk hebt.
• Gebruik een schadeloestellingsmatrix: maak gebruik van een matrix om de schadeloestellingsbepalingen te beoordelen.
• Achterhaal de motivaties: begrijp waarom kopers specifieke eisen en wensen stellen en ga direct in op hun zorgen.
• Voorzichtigheid geboden bij financiële verklaringen: Voordat u verklaringen ondertekent met betrekking tot boekhoudkundige of financiële zaken, dient u de juistheid ervan te waarborgen door uw accountant (CPA) deze te laten controleren.

Tips om het risico voor de verkoper te beperken

Hieronder volgen praktische methoden om de aansprakelijkheid van de verkoper met betrekking tot verklaringen en garanties te minimaliseren:

• Nauwkeurige taal: Verfijn de formulering voor elke weergave afzonderlijk.
• Individuele aansprakelijkheid: Beperk de hoofdelijke aansprakelijkheid.
• Kenniskwalificaties: Voeg kwalificaties toe zoals "naar beste weten van de verkoper".
• Financiële waarborgen: Beperk uw financiële risico's door:
  • Het verhogen van het eigen risico (het eigen bijdragebedrag) dat nodig is voor de uitbetaling van een claim.
  • Het maximumbedrag voor de uitbetaling vaststellen.
  • Het bedrag op de borgtocht verlagen.
• Tijdsbeperkingen: Verkort de overlevingsperiode en de escrow-duur.
• Schadeloosstellingslimieten: Beperk de schadevergoeding op basis van de kennis van een verklaring of garantie.
• Soorten schadevergoeding: Beperk de vergoeding tot daadwerkelijk geleden verliezen en niet tot punitieve of speculatieve schadevergoedingen.
• Zelfverzekering: De koper verplichten zich te verzekeren tegen specifieke risico's.

Aanvullende strategieën:

• Voorafgaand aan de verkoop: Voer een grondig onderzoek uit om problemen proactief te identificeren en op te lossen voordat het verkoopproces van start gaat.
• Ervaren team: Schakel een ervaren onderhandelaar in, zoals een investeringsbankier of M&A-adviseur, om de onderhandelingen effectief te leiden.
• Veilingaanpak: Kies voor een veilingstrategie om uw onderhandelingspositie te versterken. Onderhandelen met meerdere potentiële kopers vergroot uw onderhandelingsmacht.
• Betrouwbaarheid is belangrijk: behoud gedurende het hele proces een consistente en betrouwbare houding.
• Belangrijke mijlpalen opnemen: Specificeer cruciale mijlpalen in de intentieverklaring (LOI), inclusief deadlines voor de afronding van het due diligence-onderzoek en de voorbereiding/ondertekening van de koopovereenkomst.
• Onderzoek alternatieven: Overweeg alternatieven voor het in bewaring geven van een deel van de koopsom, zoals verrekening met een verkoperslening, een earnout-regeling of een adviesovereenkomst met verrekeningsrechten.
• Verzekering tegen claims en garanties: Verkopers kunnen hun potentiële aansprakelijkheid voor schendingen van claims en garanties beperken door een verzekering af te sluiten. De kosten variëren doorgaans van 4% tot 8% van het verzekerde bedrag en zijn afhankelijk van diverse factoren zoals de omvang van de claims en garanties, de branche, het eigen risico en de looptijd van de verzekering.
• Kopersverzekering: Verkopers kunnen van kopers eisen dat zij een verzekering afsluiten voor verzekerbare risico's. Verkopers kunnen ook hun bestaande polissen behouden, met name als deze gebaseerd zijn op schadeclaims in plaats van op incidenten.

Tips voor het inschakelen van adviseurs om te helpen bij de onderhandelingen over de koopovereenkomst

• Expertise: Kies bij de selectie van een professioneel adviseur voor iemand met aantoonbare ervaring in de aan- en verkoop van bedrijven. Informeer naar hun recente betrokkenheid bij fusie- en overnametransacties in de afgelopen drie jaar en hun specifieke rol daarin.
• Rol van de adviseur: Maak duidelijk welke rol uw adviseur in uw situatie wil spelen. Sommige adviseurs geven de voorkeur aan een rol op de achtergrond, terwijl anderen juist graag direct betrokken zijn. Stem de rol van uw advocaat of accountant af op uw ervaringsniveau. Als u nieuw bent in de verkoop van een bedrijf , wees er dan op voorbereid dat uw adviseur een actieve rol zal spelen.
• Risico-afstemming: Zorg ervoor dat de risicobereidheid van uw gekozen adviseur overeenkomt met die van u. Hoewel advocaten en accountants over het algemeen conservatief zijn, is het cruciaal om een ​​adviseur te vinden met een risicobereidheid die aansluit bij uw voorkeuren.
• Advocaat: Uw advocaat speelt een cruciale rol bij de onderhandelingen over de koopovereenkomst en beschermt uw juridische belangen gedurende de hele transactie.
• Accountant: Uw accountant zal het financiële due diligence-onderzoek leiden, de financiële en fiscale implicaties van de koopovereenkomst onderzoeken en onderhandelen over eventuele financiële verklaringen en garanties.
• M&A-adviseur: Uw M&A-adviseur onderhandelt over de belangrijke aspecten van de transactie en stelt de algehele dealstructuur op. De meeste M&A-bureaus zullen van de verkoper een vrijwaring eisen om zich te beschermen tegen juridische stappen als gevolg van onjuiste informatie of materiële misrepresentatie.
• Milieu: Als uw bedrijf gevaarlijke materialen verwerkt of te maken heeft met milieuregelgeving, overweeg dan om een ​​milieuadviseur in te huren.
• Arbeidsvoorwaarden en secundaire arbeidsvoorwaarden: Om een ​​soepele overgang van de arbeidsvoorwaarden te garanderen, is het raadzaam om ruim voor de verkoop experts te raadplegen. Zo weet u zeker dat de activa de passiva overtreffen. In de meeste gevallen worden de arbeidsvoorwaarden beëindigd, waarbij de verkoper de beëindigingsverplichtingen nakomt en de werknemers overstappen naar de regeling van de koper.
• Codeaudit: Bij overnames van softwarebedrijven schakelen kopers vaak een derde partij in voor een codeaudit om te zorgen voor schone en goed gedocumenteerde softwarecode.
• Due diligence vóór de verkoop: Vraag uw adviseurs om een ​​due diligence-onderzoek uit te voeren vóór de verkoop. Deze proactieve aanpak kan de omvang van de verklaringen en garanties beperken, wat gunstig is voor de uiteindelijke transactie.

Voorbeelden van verklaringen die een verkoper mogelijk moet afleggen:

• De verkoper heeft er alle vertrouwen in dat hij zijn belastingbetalingen tijdig voldoet.
• Er zijn geen vonnissen, vorderingen, pandrechten of procedures die de status van de verkoper betwisten.
• De verkoper garandeert de grootst mogelijke nauwkeurigheid van de aan de koper verstrekte informatie, inclusief precieze financiële gegevens.
• Als een rechtspersoon die aan alle wettelijke eisen voldoet, heeft de verkoper onvoorwaardelijke bevoegdheid om deze transactie aan te gaan.
• De overgedragen activa omvatten de gehele onderneming, worden onberispelijk onderhouden en zijn volledig vrij van pandrechten, hypotheken, pandrechten of vorderingen.
• De verkoper houdt zich strikt aan alle geldende wetten, waaronder vergunningen, toestemmingen, bestemmingsplannen, milieunormen en meer.
• De voorraad is niet alleen ruim, maar verkeert ook in perfecte, verkoopbare staat.
• De verkoper komt nauwgezet alle contractuele verplichtingen na en is vrij van wanprestatie ten aanzien van enige verbintenis.
• Gevaarlijke stoffen horen niet thuis in de bedrijfsvoering.
• Alle vorderingen zijn authentiek, ontstaan ​​in de normale bedrijfsuitoefening en zonder enige verrekeningsvorderingen.
• Er zijn geen niet-openbaar gemaakte verplichtingen, lopende rechtszaken, gerechtelijke bevelen of vonnissen.
• Er bestaan ​​geen verborgen arbeids-, consultancy-, bonus- of andere overeenkomsten met werknemers of derden.
• De verkoper maakt op transparante wijze alle relevante feiten bekend die van invloed kunnen zijn op de beslissing van de koper om het bedrijf over te nemen, en doet dit met onwrikbaar vertrouwen.