Geheimhoudingsovereenkomst (NDA) | Een complete gids voor fusies en overnames

Het waarborgen van de vertrouwelijkheid staat centraal wanneer u bezig bent met de verkoop van uw bedrijf. Een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst (NDA) behandelt een groot aantal cruciale zaken, waaronder het niet-wervingsverbod en verschillende aspecten van het verkoopproces. Hoewel het verleidelijk kan zijn om alle NDA's als standaard te beschouwen, kunnen eventuele misstappen tijdens de onderhandelingen en uitvoering van een NDA mogelijk uw toekomstige opties beperken. In extreme gevallen kunnen inbreuken zelfs een ramp betekenen voor uw bedrijf.

Bovendien dient een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst als middel om verwachtingen te wekken en aan potentiële kopers over te brengen dat u goed voorbereid en professioneel vertegenwoordigd bent. Dit weerhoudt kopers er op hun beurt van om vruchteloze onderhandelingstactieken toe te passen op een verkoper die over een verfijnde benadering van het proces beschikt.

Op het gebied van fusies en overnames is het afsluiten van een vertrouwelijkheidsovereenkomst (CA) vrijwel standaardpraktijk. Het is echter belangrijk om te beseffen dat een CA slechts één van de vele hulpmiddelen is die u tot uw beschikking heeft om de vertrouwelijkheid tijdens het hele verkoopproces te handhaven. In dit artikel wordt dieper ingegaan op strategieën die kunnen worden toegepast in combinatie met een zorgvuldig opgebouwde CA, zowel vóór als tijdens de verkoop, om een ​​hoge mate van controle uit te oefenen over uw gevoelige informatie.

De inzichten die in dit artikel worden gedeeld, zijn met name relevant als de voorwaarden van een vertrouwelijkheidsovereenkomst van cruciaal belang zijn voor de verkoop van uw bedrijf, vooral als u te maken heeft met directe concurrenten, wat inherente risico's met zich meebrengt.

Bovendien dient dit artikel als een waardevolle inleiding voor elke professionele adviseur, zoals een accountant of advocaat, die op zoek is naar een alomvattend inzicht in de rol van CA's in de bredere context van het verkoopproces, samen met de ingewikkelde nuances van NDA-onderhandelingen.

Als u op het punt staat uw bedrijf te koop aan te bieden, beschouw dit artikel dan als essentieel leesvoer.

Onderwerpen die worden behandeld in een geheimhoudingsovereenkomst

Een NDA omvat doorgaans de volgende essentiële componenten:

• Definitie van vertrouwelijke informatie
• Gebruiksbeperkingen voor vertrouwelijke informatie
• Verplichtingen opgelegd aan de ontvanger
• Normen van zorg
• Duur van de overeenkomst
• Remedies bij overtreding
• Toegestane openbaarmakingen
• Procedures voor het retourneren van vertrouwelijke informatie
• Openbaarmakingsperiode
• Geen verplichting om verder te gaan
• Geen toekenning van intellectuele eigendomsrechten
• Handhavingsmechanismen
• Toepasselijke wetten en jurisdictie
• Geschillenbeslechtingsproces

Met betrekking tot de omgang met vertrouwelijke informatie verbindt de koper zich ertoe:

• Gebruik van de informatie uitsluitend voor de doeleinden die in de overeenkomst zijn uiteengezet.
• Het openbaar maken van de informatie alleen aan personen met een legitieme noodzaak om er toegang toe te hebben voor het evalueren van de transactie.
• Het leveren van redelijke inspanningen om de veiligheid van de informatie te handhaven.
• Ervoor zorgen dat alle partijen die de informatie ontvangen zich houden aan de verplichtingen die het gebruik, de openbaarmaking en de beveiliging ervan beperken op een niveau dat minstens zo streng is als gedefinieerd in de overeenkomst.
• De informatie niet delen met derden, tenzij dit wettelijk verplicht is, en deze gedurende een bepaalde periode bewaren, doorgaans variërend van één tot vijf jaar.
• Het beveiligen van de ontvangen informatie met voorzorgsmaatregelen die minstens zo robuust zijn als die welke worden gebruikt voor het beschermen van hun eigen gegevens.
• Het zich onthouden van reverse-engineering of decompilatie van de informatie.
• Het onmiddellijk informeren van de bekendmakende partij over eventuele inbreuken of ongeoorloofde openbaarmakingen.
• Het naleven van alle relevante overheidsregels en -voorschriften, inclusief export- en importwetten.
• Het stopzetten van het gebruik van de informatie en het teruggeven ervan aan de bekendmakende partij na beëindiging van de geheimhoudingsverklaring.

Het belang van een goed opgestelde NDA

Het kan verleidelijk zijn om alle NDA's, of vertrouwelijkheidsovereenkomsten (CA's), als standaard standaarddocumenten te beschouwen. De realiteit is echter dat zelfs het geringste toezicht tijdens de onderhandelingen over en de uitvoering van een geheimhoudingsovereenkomst verstrekkende gevolgen kan hebben in de latere stadia van het proces. In sommige ongelukkige gevallen kan een schending van de vertrouwelijkheid zelfs het voortbestaan ​​van uw bedrijf in gevaar brengen.

In de loop der jaren is het taalgebruik in vertrouwelijkheidsovereenkomsten bij fusies en overnames aanzienlijk geëvolueerd, en reikt verder dan louter vertrouwelijkheidsclausules. In tegenstelling tot wat de naam doet vermoeden, omvatten deze overeenkomsten nu een breed scala aan kritieke kwesties, waaronder het niet-werven van klanten en andere ingewikkelde aspecten van het verkoopproces.

Een goed opgestelde vertrouwelijkheidsovereenkomst beschermt niet alleen uw gevoelige informatie, maar dient ook als een middel om duidelijke verwachtingen te wekken bij potentiële kopers – een element van onschatbare waarde in het fusie- en overnameproces. Een dergelijke zorgvuldig voorbereide overeenkomst communiceert ook aan kopers dat u goed vertegenwoordigd bent, waardoor ze ervan worden weerhouden onderhandelingstactieken toe te passen die waarschijnlijk niet zullen slagen bij een geavanceerde, goed vertegenwoordigde verkoper.

In gevallen waarin u wordt vertegenwoordigd door een zakenbankier of M&A-adviseur, beschikken zij doorgaans over een sjabloon. Aangezien de meeste M&A-adviseurs voornamelijk verkopers vertegenwoordigen, zijn hun sjablonen doorgaans verkopervriendelijk.

Als uw omstandigheden uniek zijn, is het raadzaam om uw advocaat te raadplegen om een ​​aangepaste geheimhoudingsverklaring op te stellen. Hoewel de meeste kopers misschien geen uitgebreide verzoeken indienen met betrekking tot de taal van de overeenkomst, moet u bereid zijn om onderhandelingen aan te gaan, aangezien de verzoeken variëren.

In de praktijk is het vaak de openbaarmakende partij, doorgaans de verkoper bij fusies en overnames, die de meeste geheimhoudingsverklaringen opstelt. Verkopers hebben vaak contact met meerdere kopers, en het gebruik van consistente taal in alle overeenkomsten stroomlijnt het proces. Het is belangrijk op te merken dat een aanzienlijk deel van de geheimhoudingsverklaringen zelden verder komt dan de beginfase van de verkoop van een bedrijf (dwz het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring en het beoordelen van het biedingsbericht), en het is niet ongebruikelijk om tijdens de verkoop talloze geheimhoudingsovereenkomsten met potentiële kopers af te sluiten. proces.

Het proces

Bij transacties op de middenmarkt is het gebruikelijk dat tussenpersonen eerst een teaserprofiel aan potentiële kopers verstrekken voordat zij verzoeken om de ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst (NDA). Veel kopers op de middenmarkt geven er de voorkeur aan om de geschiktheid van een bedrijf te beoordelen voordat ze zich aan de voorwaarden van een geheimhoudingsverklaring verbinden.

Normaal gesproken zijn zowel het teaserprofiel als de geheimhoudingsverklaring in hetzelfde document opgenomen. Kopers worden uitgenodigd om de NDA te onderschrijven als zij toegang willen krijgen tot het Confidential Information Memorandum (CIM) met gevoelige bedrijfsgegevens. Gezien de cruciale rol die dit document speelt bij het bevorderen van het proces, wordt de geheimhoudingsovereenkomst doorgaans al vroeg in de procedure ten uitvoer gelegd.

Wanneer moet u een vertrouwelijkheidsovereenkomst of NDA uitvoeren?

De geheimhoudingsovereenkomst (NDA) neemt als inaugureel document het voortouw bij een transactie, vormt de basis voor onderhandelingen en vormt een cruciale hoeksteen in het verkoopproces. Afhankelijk van de aard van het betreffende bedrijf kan het openbaar maken van de naam en locatie van het bedrijf een uitzonderlijk gevoelige kwestie zijn. Verkopers proberen deze informatie vaak te beschermen totdat ze vertrouwen hebben in de authenticiteit en oprechtheid van de potentiële koper.

Het primaire doel van de tussenpersoon die de verkoper vertegenwoordigt is tweeledig: het beschermen van de vertrouwelijke informatie van zijn klant en tegelijkertijd het verstrekken van adequate details om de potentiële koper in staat te stellen een weloverwogen beslissing te nemen over het voortzetten van het bedrijf. Dit vereist ongetwijfeld een nauwkeurig afgestemde evenwichtsoefening.

In gevallen waarin het bedrijf wordt bemiddeld of vertegenwoordigd door een M&A-tussenpersoon, gaat de uitvoering van de NDA doorgaans vooraf aan de openbaarmaking van de naam van het bedrijf. concurrent is benaderd , is het gebruikelijk dat een geheimhoudingsverklaring wordt uitgevoerd voordat inhoudelijke discussies worden gevoerd of vertrouwelijke informatie met de koper wordt gedeeld.

Wat zijn de voordelen van het ondertekenen van een NDA voor een koper?

Hoewel sommige kopers in eerste instantie de indruk kunnen wekken dat een geheimhoudingsovereenkomst (NDA) in het voordeel is van de verkoper, is het van cruciaal belang om te erkennen dat de NDA de belangen van beide betrokken partijen dient. Hoewel de verkoper profiteert van vertrouwelijkheidsbescherming, profiteert de koper ook van aanzienlijke voordelen via de geheimhoudingsverklaring. Zelfs potentiële kopers die uiteindelijk besluiten het bedrijf niet te kopen, inclusief potentiële concurrenten, moeten een geheimhoudingsverklaring ondertekenen voordat ze toegang krijgen tot gevoelige bedrijfsinformatie.

Denk hier eens over na: alleen al de onthulling dat een bedrijf te koop staat, kan aanleiding geven tot herwaarderingen van belangrijke klanten of belanghebbenden. In dergelijke gevallen speelt een geheimhoudingsovereenkomst een cruciale rol bij het voorkomen van mogelijke verstoringen en sluit deze ook aan bij de belangen van de koper.

Door zijn of haar handtekening onder de geheimhoudingsverklaring te plaatsen, geeft de koper in feite blijk van zijn serieuze intentie om het bedrijf over te nemen. Het is belangrijk op te merken dat een verkoper doorgaans aarzelt om zeer vertrouwelijke en kritische informatie vrij te geven zonder de zekerheid van een ondertekende geheimhoudingsverklaring. In feite zijn de meeste verkopers niet bereid om verder te praten met een koper die niet bereid is zich aan een vertrouwelijkheidsovereenkomst te binden. De bereidheid van de verkoper om samen te werken weerspiegelt vaak het niveau van medewerking van de koper, wat de symbiotische aard van dit essentiële document in het onderhandelingsproces benadrukt.

Soorten geheimhoudingsverklaringen

Er bestaan ​​twee fundamentele soorten geheimhoudingsverklaringen: eenzijdige en wederzijdse. Hoewel veel geheimhoudingsverklaringen de aard ervan misschien niet expliciet vermelden, kan een korte inzage van het contract helpen onderscheid te maken tussen de twee.

• Eenzijdig: bij een eenzijdige of eenrichtingsovereenkomst heeft slechts één partij de verplichting om vertrouwelijke informatie te beschermen en niet openbaar te maken. Het merendeel van de geheimhoudingsverklaringen in de context van zakelijke verkopen valt onder deze categorie. Hier neemt de koper de rol van de ontvanger op zich, terwijl de verkoper optreedt als de bekendmakende partij, zonder wederzijdse vertrouwelijkheidsverplichtingen.
• Wederzijds: Omgekeerd houdt een bilaterale of wederzijdse overeenkomst in dat beide partijen informatie delen die vertrouwelijk moet blijven. Deze vorm van overeenkomst ontstaat vaak wanneer bedrijven joint ventures of fusies overwegen.

Verschillen in geheimhoudingsverklaringen per type koper

Het is gebruikelijk dat bijna alle private-equitybedrijven bereidwillig instemmen met het uitvoeren van een geheimhoudingsovereenkomst (NDA).

Omgekeerd vertonen durfkapitalisten, die opereren als financiële kopers op het gebied van speculatieve kansen, doorgaans terughoudendheid als het gaat om het ondertekenen van NDA's. Hun aarzeling komt voort uit het verhoogde risico dat het ondertekenen van een NDA met zich meebrengt. Het zou mogelijk kunnen leiden tot beschuldigingen van verduistering van bedrijfsgeheimen als de durfkapitalist (VC) in de toekomst zelfstandig soortgelijke informatie zou ontwikkelen of onbedoeld de gedeelde informatie openbaar zou maken of gebruiken. Deze centrale zorg is de belangrijkste reden achter de terughoudendheid van durfkapitaalfondsen om zich aan NDA’s te binden.

Inhoud en analyse van NDA-taal

De onderstaande gids gaat weliswaar niet uitputtend in zijn dekking, maar gaat dieper in op de meest voorkomende problemen die doorgaans aan de oppervlakte komen tijdens het proces van het opstellen van en onderhandelen over een vertrouwelijkheidsovereenkomst.

Introductie paragraaf

De meeste vertrouwelijkheidsovereenkomsten beginnen met een inleidende paragraaf, een gedeelte van het allergrootste belang dat niet over het hoofd mag worden gezien. Hier volgt een overzicht van de belangrijkste elementen in deze paragraaf:

[Trefwoorden benadrukt voor de duidelijkheid] “Deze overeenkomst is opgesteld en aangegaan door ondergetekenden, handelend zowel in een individuele hoedanigheid als als vertegenwoordiger van hun bedrijfsentiteit, en omvat haar functionarissen, directeuren, partners, aandeelhouders, werknemers, makelaars, agenten en adviseurs (gezamenlijk de 'Koper' genoemd) en de Verkoper. De Koper heeft aangegeven dat er behoefte is aan specifieke informatie om de potentiële overname te beoordelen en te onderzoeken, wat de overdracht van activa, aandelen, partnerschapsbelangen of andere middelen kan inhouden, evenals potentiële fusies of joint ventures met betrekking tot alle of een deel van de belangen van de Verkoper. (hierna de 'Transactie' genoemd). Daarom zijn de partijen het als volgt eens: De Koper is verplicht om geen enkele informatie met betrekking tot de Verkoper bekend te maken, [behalve waar dit wettelijk verplicht is], ongeacht of deze afkomstig is van de Verkoper of van derden die namens de Verkoper handelen. Deze verplichting strekt zich uit tot informatie die vóór, tijdens of na de effectieve looptijd van deze Overeenkomst wordt bekendgemaakt. De Koper mag dergelijke informatie uitsluitend bekendmaken aan zijn werknemers, functionarissen, adviseurs of andere aangesloten personen, uitsluitend met het doel de Transactie te evalueren. Bovendien moeten dergelijke ontvangers er uitdrukkelijk schriftelijk mee hebben ingestemd zich aan de voorwaarden van deze Overeenkomst te houden.”

Dit zijn onze observaties:

• In de verstrekte taal ondertekent de Koper de geheimhoudingsovereenkomst, zowel in zijn individuele hoedanigheid als als vertegenwoordiger van zijn entiteit. Het is de moeite waard om op te merken dat sommige kopers proberen “individueel” te staken om de persoonlijke aansprakelijkheid te beperken, wat een redelijk verzoek is, vooral voor financiële kopers zoals private equity-groepen. Dit verzoek kan echter als onredelijk worden beschouwd als de Koper een klein, particulier bedrijf is met één eigenaar. In dergelijke gevallen is het raadzaam ervoor te zorgen dat de Koper de NDA namens zijn entiteit en persoonlijk ondertekent.
• De NDA beperkt de Koper uitdrukkelijk tot het gebruik van de bekendgemaakte informatie uitsluitend met het doel de potentiële Transactie te evalueren. Het opnemen van de term ‘mogelijk’ is doelbewust, omdat hiermee wordt vermeden dat er enige verbintenis tussen de partijen ontstaat totdat er een formele schriftelijke overeenkomst is bereikt.
• De inleidende paragraaf verbreedt effectief de reikwijdte van de NDA op twee belangrijke aspecten:

1) Betrokkenheid: Het breidt het bereik van de NDA uit door verwijzingen naar “derden” op te nemen, en
2) Tijdsbestek: Het omvat informatie die openbaar is gemaakt vóór de uitvoering van de NDA, tijdens de looptijd ervan, of zelfs na het verstrijken ervan.

Definitie van vertrouwelijke informatie

De definitie van vertrouwelijke informatie staat doorgaans centraal in een geheimhoudingsovereenkomst (NDA), vaak genesteld in de eerste alinea's en met verschillende namen, zoals ' Definitie van evaluatiemateriaal ', ' Vertrouwelijke informatie ' of eenvoudigweg ' Informatie '.

Het strategische doel van de verkoper draait om het zo uitgebreid mogelijk in kaart brengen van de reikwijdte van vertrouwelijke informatie. Dit wordt bereikt door het in grote lijnen te definiëren en vervolgens de uitsluitingen expliciet te catalogiseren in een aparte sectie, gewoonlijk getiteld ‘Uitsluitingen van vertrouwelijke informatie’. Verkopers streven ernaar een breed spectrum te omvatten, rekening houdend met informatie:

• Mondeling of in welke vorm dan overgebracht
• Ongeacht de onthullende partij .
• Op elk moment doorgegeven, zowel voor als na de uitvoering van de overeenkomst.
• Inclusief informatie die “ afgeleid ” is van de oorspronkelijke vertrouwelijke informatie, zoals analyses, prognoses of andere samenvoegingen.

Kopers daarentegen gebruiken tactieken om deze definitie te verfijnen. Ze gebruiken vaak de uitdrukking ‘voor zover’ om te voorkomen dat hele documenten als ‘vertrouwelijke informatie’ worden gecategoriseerd, simpelweg omdat ze een enkel stukje vertrouwelijke inhoud bevatten. Als alternatief kunnen kopers de voorkeur geven aan een restrictievere definitie, waarbij mondeling verstrekte informatie of informatie van derden, gegevens die zijn verkregen vóór de uitvoering van de overeenkomst, worden uitgesloten, of wordt voorgeschreven dat de verkoper informatie expliciet als ‘vertrouwelijk’ bestempelt.

De blootstelling van de koper aan risico's die voortkomen uit een uitgebreide definitie van “vertrouwelijke informatie” is minimaal, aangezien de primaire verplichting bestaat uit het handhaven van de vertrouwelijkheid. De mogelijkheden voor de verkoper om een ​​schending te beweren en schadevergoeding te onderbouwen zijn beperkt, waarbij de bewijslast op de verkoper rust om aan te tonen dat de koper inderdaad vertrouwelijke informatie openbaar heeft gemaakt. Bijgevolg kiezen partijen in de meeste gevallen voor een uitgebreide definitie, maar temperen zij deze door middel van expliciete uitsluitingen.

Het scala aan informatie dat onder de paraplu van vertrouwelijke informatie kan vallen, is bijzonder uitgebreid. Het omvat vrijwel alle informatie die tussen de partijen wordt uitgewisseld: gegevens, expertise, prototypen, technische schema's, software, testresultaten, tools, systemen en specificaties, om er maar een paar te noemen. Deze lijst is geenszins uitputtend, maar dient ter illustratie van de grote verscheidenheid aan items die als vertrouwelijk kunnen worden geclassificeerd. Bovendien is het essentieel om te erkennen dat vertrouwelijke informatie niet beperkt hoeft te blijven tot het schriftelijke domein; het kan ook mondeling overgebrachte informatie omvatten.

De definitie van vertrouwelijke informatie wordt soms een centraal onderhandelingspunt. Verkopers streven doorgaans naar een bredere reikwijdte en omvatten “alle informatie met betrekking tot de verkoper, bekendgemaakt aan de koper.” Omgekeerd kan de ontvangende partij, of koper, zich verzetten tegen het gewicht van een dergelijke alomvattende definitie en proberen deze te beperken. Ze kunnen er zelfs op aandringen dat de verkoper de inhoud expliciet als ‘vertrouwelijk’ bestempelt.

Een ander twistpunt kan zijn of vertrouwelijke informatie van derden onder dezelfde vertrouwelijkheidparaplu moet vallen. De ontvangende partij kan ernaar streven de definitie te beperken om elke “besmetting” door dergelijke informatie te voorkomen. Dit kan worden bereikt door:

• Beperking tot schriftelijke openbaarmakingen of mondelinge openbaarmakingen die binnen een bepaald tijdsbestek zijn gedocumenteerd.
• Vereisen dat de informatie expliciet als vertrouwelijk wordt gemarkeerd.
• Geeft aan welke informatie als vertrouwelijk wordt beschouwd.
• Specificatie van de data van openbaarmaking.

Tijdens de evaluatie van vertrouwelijke informatie kan de koper rapporten of samenvattingen genereren op basis van de verstrekte gegevens. De definitie van ‘vertrouwelijke informatie’ moet expliciet deze afgeleide materialen omvatten, vaak aangeduid als ‘afgeleide informatie’.

Door de relatief lage eisen die de overeenkomst aan de koper stelt en de bewijslast die bij de verkoper ligt, komen onderhandelingen over geheimhoudings- en geheimhoudingsovereenkomsten in de praktijk weinig voor. Dit staat in contrast met documenten als intentieverklaringen en definitieve overeenkomsten, waarover zwaar wordt onderhandeld.

Voorbeelden:

1. “Evaluatiemateriaal omvat, zonder beperking, de Transactie en de intellectuele eigendommen, producten, diensten, technische en zakelijke informatie en contactlijsten van de Verkoper, samen met alle analyses, compilaties, samenvattingen, aantekeningen en gegevens [afgeleide informatie] en informatie die in welke vorm dan ook wordt overgebracht. hetzij mondeling, visueel, schriftelijk of elektronisch, en hetzij verstrekt aan de Koper vóór of na de datum van deze overeenkomst.”
2. “Alle informatie betreffende de Verkoper, ongeacht de vorm, de wijze of de aard van de informatie, die aan de Koper wordt verstrekt, en alle aantekeningen, samenvattingen, compilaties, analyses of andere documenten die door de Koper zijn opgesteld, voor zover deze geheel of gedeeltelijk bevatten of een deel van de informatie die aan de Koper wordt verstrekt.”
3. “Alle bedrijfsplannen van de Bekendmakende Partij (dat wil zeggen de Verkoper), huidige of toekomstige, of potentiële klanten (inclusief de namen, adressen, behoeften en/of andere informatie over een klant of consument), marketing, marketingstrategieën, prijsstelling en financiële informatie, onderzoek, training, knowhow, activiteiten, processen, producten, uitvindingen, zakelijke praktijken, databases en informatie daarin, de loontarieven, marges, opslagen, financiën, bankzaken, boeken, documenten, contracten, overeenkomsten, opdrachtgevers , verkopers, leveranciers, opdrachtnemers, werknemers, sollicitanten, vaardigheden van sollicitanten, verkoopmethoden, marketingmethoden, kosten, prijzen, prijsstructuren, methoden voor het berekenen en/of bepalen van prijzen, contractuele relaties, zakelijke relaties, beloningen betaald aan werknemers en/of of opdrachtnemers, en/of andere arbeidsvoorwaarden, werknemersbeoordelingen en/of vaardigheden van werknemers.”

Veelvoorkomende problemen bij het definiëren van vertrouwelijke informatie

• Afgeleide informatie: “Afgeleide informatie” wordt soms afzonderlijk behandeld met zijn eigen reeks beperkingen. In de praktijk kunnen de analyses van kopers van het bedrijf nauw verbonden raken met hun bedrijfseigen modellen, en willen zij wellicht hun rechten op formules, methoden, prognoses of ander intellectueel eigendom buiten het bereik van de verkoper veiligstellen. Vaak wordt een middenweg bereikt door vertrouwelijke informatie expliciet te definiëren, zodat deze ook de bedrijfseigen gegevens van de verkoper omvat.
• Etikettering: Sommige overeenkomsten bevatten een vereiste voor 'etikettering' of 'legenda', waardoor de verkoper alle informatie die als vertrouwelijk wordt beschouwd, moet markeren. In het tijdperk van elektronische uitwisseling en overwegend mondelinge uitwisseling van informatie (bijvoorbeeld managementgesprekken of interviews met klanten) wordt dit echter een onpraktische administratieve last. Verkopers moeten zich krachtig verzetten tegen buitensporige vereisten voor legenda's, omdat deze het proces kunnen vertragen en tijd een cruciale factor is bij de verkoop van een bedrijf.
• Mondelinge informatie: Bij fusies en overnames wordt een aanzienlijk deel van de gedeelde informatie mondeling overgebracht, vaak via interviews met managers of onderhandelingen met belangrijke belanghebbenden. Daarom moet elke definitie van “vertrouwelijke informatie” expliciet mondeling verstrekte gegevens omvatten.
• Informatieplicht: De overeenkomst mag de verkoper geen informatieplicht opleggen. Hoewel ervaren kopers om taal kunnen vragen die de verkoper verplicht informatie te verstrekken die aan andere kopers wordt aangeboden, kan dit onredelijk zijn, vooral als het gaat om het delen van gevoelige gegevens met directe concurrenten. Contracten houden doorgaans een impliciete plicht van goede trouw in, waarvan kan worden aangevoerd dat deze de noodzaak van een expliciete verplichting voor de verkoper om informatie te verstrekken teniet doet. Bovendien worden doorgaans verschillende soorten informatie gedeeld met verschillende kopersgroepen, waardoor het voor de verkoper essentieel is om flexibiliteit te behouden bij het bepalen wat, wanneer en aan wie informatie moet worden bekendgemaakt.

Voorbeeld: “De Verkoper is niet verplicht om de Koper vertrouwelijke informatie te verstrekken, en de Verkoper behoudt zich het exclusieve recht voor om de aard en omvang van de aan de Koper verstrekte informatie te bepalen.”

• Tijdsbestek: De koper kan proberen informatie uit te sluiten die is verkregen vóór de uitvoering van de NDA of gegevens die geen verband houden met de potentiële acquisitie, zoals teaserprofielen of financiële details vóór de NDA. Een goed opgestelde geheimhoudingsverklaring moet de periode vóór de uitvoering ervan bestrijken. Desalniettemin zouden de uitsluitingen die worden beschreven in het gedeelte 'Uitsluitingen' (besproken in het volgende gedeelte) nog steeds van toepassing zijn, inclusief informatie die 'openbaar bekend of beschikbaar' is.

Uitsluitingen van de definitie van vertrouwelijke informatie

Uitsluitingen van vertrouwelijkheid: Na de 'Definitie van vertrouwelijke informatie' is het gebruikelijk om een ​​sectie te vinden waarin specifiek de uitsluitingen van deze definitie worden beschreven. De verkoper heeft er de voorkeur aan om een ​​breed toepassingsgebied te handhaven en deze uitsluitingen transparant op te sommen.

Het doel van de ontvanger (dwz de koper) is daarentegen het bewerkstelligen van alomvattende uitzonderingen op de definitie van vertrouwelijke informatie. Typische uitsluitingen van deze definitie omvatten:

• Informatie die publiekelijk bekend is of zich al in het publieke domein bevindt vóór het moment van openbaarmaking.
• Informatie die publiekelijk bekend en breed toegankelijk wordt na openbaarmaking door acties die geen verband houden met de ontvanger.
• Informatie die al in het bezit is van de ontvanger, zonder enige bijbehorende vertrouwelijkheidsbeperkingen.
• Informatie verkregen door de ontvanger van een derde partij zonder enige schending van de vertrouwelijkheid.
• Informatie die onafhankelijk is ontwikkeld door de ontvanger.

Openbaarmakingsperiode: soms wordt informatie die niet openbaar wordt gemaakt tijdens een specifieke openbaarmakingsperiode ook uitgesloten van de definitie van vertrouwelijke informatie. Om de bescherming van alle informatie te garanderen, ongeacht wanneer deze openbaar is gemaakt, is het verstandig dat de verkoper de taal opneemt die de informatie omvat die vóór de uitvoering van de overeenkomst is bekendgemaakt.

Voorbeeldtaal en verduidelijkingen

1. “Informatie die al in het bezit is van de koper, op voorwaarde dat de informatie niet onderworpen is aan een andere vertrouwelijkheidsovereenkomst.”

• Verduidelijking: De koper kan overwegen hier een 'kenniskwalificatie' toe te voegen, zoals 'naar beste weten van de koper', om zich te beschermen tegen mogelijke niet-openbaar gemaakte vertrouwelijkheidsovereenkomsten. Als alternatief zou een strengere definitie bewijs kunnen vereisen door middel van ‘documentair bewijs’.

2. “Informatie die beschikbaar is of algemeen bekend is bij het publiek, [anders dan als gevolg van openbaarmaking door de Koper] [anders dan door de schuld van de Koper] [anders dan door een schending van deze Overeenkomst].”*

• Verduidelijking: het verwijderen van “algemeen” uit deze verklaring verlicht de bewijslast van de verkoper. “Bij het publiek bekende informatie” kan ook gegevens omvatten die de koper op niet-vertrouwelijke basis van een derde partij verkrijgt.

3. “Informatie die de Koper ontwikkelt zonder de hulp van vertrouwelijke informatie” of “Informatie die onafhankelijk door de Koper is ontwikkeld zonder gebruik te maken van Vertrouwelijke Informatie.”*

• Verduidelijking: de meeste verkopers vinden deze clausule misschien omstreden, omdat de bewijslast bij hen ligt. Aantonen dat de samenvattingen of analyses van de koper onafhankelijk zijn afgeleid, kan een uitdaging zijn voor de verkoper, vooral als de koper de informatie anders herstructureert. Bovendien zou de koper, zodra hij de gegevens begrijpt, deze mogelijk opzettelijk opnieuw kunnen formuleren om deze uit te sluiten van de categorie ‘Vertrouwelijke informatie’, waardoor concurrerend gebruik mogelijk wordt.

“Residuele informatieclausule: verduidelijking”

“Het is de Koper toegestaan ​​om de restanten die voortkomen uit de hierin verstrekte Vertrouwelijke Informatie voor welk doel dan ook te gebruiken. ‘Residuen’ verwijzen naar immateriële informatie die wordt bewaard bij gebrek aan toegang tot vertrouwelijke informatie, en omvat concepten, ideeën, knowhow of technieken binnen hun geheugen zonder hulp.”

Opmerkingen:

De “residuenclausule” erkent dat vertrouwelijke informatie ook in het geheugen van de koper aanwezig kan zijn, en niet uitsluitend in schriftelijke vorm. Het erkent de praktische moeilijkheid om van een koper te verwachten dat hij de verworven kennis volledig uitwist of vergeet bij het nemen van strategische beslissingen. Volgens deze clausule kan een koper de algemene kennis die hij in zijn geheugen bewaart, gebruiken zonder de geheimhoudingsverklaring te schenden. Het is echter belangrijk op te merken dat specifieke, tastbare informatie (bijvoorbeeld softwarecode) nog steeds onderworpen is aan vertrouwelijkheid.

Het is de moeite waard om de reikwijdte van deze clausule te overwegen als u met directe concurrenten te maken heeft en zeer gevoelige informatie deelt. Samenwerken met een juridisch adviseur om de taal voor dergelijke gevallen aan te passen, zoals het uitsluiten van intellectuele eigendomsrechten of het bepalen dat er geen licentie wordt verleend aan de koper voor dergelijke gegevens, kan verstandig zijn. Bovendien kan het gebruik van strategieën zoals het beperken van de toegang tot gevoelige gegevens of het alleen delen ervan in latere transactiefasen uw belangen verder beschermen. In situaties waarbij directe concurrenten betrokken zijn, is een grondige voorbereiding op de verkoop essentieel om een ​​soepel en veilig transactieproces te garanderen, waarbij potentiële risico's worden geminimaliseerd. Het is belangrijk om te erkennen dat het delen van gevoelige informatie soms onvermijdelijk is bij verkoop aan een concurrent, maar wel kan worden beheerd met zorgvuldige planning en juridische begeleiding.

Toegestaan ​​gebruik

“Gebruiksbeperkingen: nader bekeken”

Deze sectie, ook wel 'Gebruiksbeperkingen' genoemd, definieert hoe de koper de openbaar gemaakte informatie mag gebruiken en beperkt het gebruik ervan doorgaans uitsluitend tot de evaluatie van de transactie.

“Vertrouwelijke informatie zal uitsluitend worden gebruikt met het doel een potentiële overname te beoordelen en zal geen enkel ander doel dienen, inclusief acties die nadelig worden geacht voor de Verkoper.”

Opmerkingen:

Af en toe ontstaan ​​er bezwaren van kopers met betrekking tot de zinsnede “ op enigerlei wijze schadelijk voor de Verkoper ”, omdat zij kunnen beweren dat dergelijk taalgebruik breed geïnterpreteerd kan worden om hen te verbieden de informatie te gebruiken voor concurrerende doeleinden die als schadelijk voor de Verkoper zouden worden beschouwd.

Financiële kopers, vooral degenen met portefeuillebedrijven die in dezelfde sector actief zijn als de verkoper, kunnen dit taalgebruik te restrictief vinden. Het scheiden van hun sectorkennis van de verkregen informatie wordt een uitdaging, vooral wanneer ze jaarlijks talloze transacties evalueren. Het beheren van een groot aantal geheimhoudingsovereenkomsten tussen verschillende portefeuillebedrijven en sectoren kan administratief lastig worden.

In de praktijk is het risico dat gepaard gaat met het openbaar maken van informatie aan financiële kopers, zoals private equity-groepen (PEG's), vaak lager dan het openbaar maken ervan aan concurrenten, tenzij de ontvanger een leidinggevende is binnen het portefeuillebedrijf van een PEG. Leidinggevenden bij PEG's hebben doorgaans een beperkte betrokkenheid bij de dagelijkse activiteiten van hun portefeuillebedrijven en zijn voornamelijk gevestigd op het hoofdkantoor.

Bijgevolg prioriteren investeringsbankiers hun koperslijst vaak op basis van risicobeoordeling, waarbij ze al vroeg in het proces contact opnemen met financiële kopers vanwege het verminderde risico. Directe concurrenten mogen alleen worden benaderd als het waarschijnlijk is dat zij een premiumprijs zullen bieden. Deze concurrenten worden doorgaans later in het proces betrokken, nadat ze de positionering en berichtgeving hebben verfijnd op basis van feedback van de eerste kopersronde. Initiële gesprekken met kopers dienen om eventuele tekortkomingen in het biedingsbericht te identificeren en aan te pakken, waardoor de kracht ervan wordt vergroot naarmate het verkoopproces vordert.

Definitie van vertegenwoordigers

“Inzicht in de reikwijdte van ‘vertegenwoordigers’ in vertrouwelijkheidsovereenkomsten”

Geheimhoudingsovereenkomsten dienen om te voorkomen dat de koper vertrouwelijke informatie aan externe partijen bekendmaakt. Een algemeen verleende uitzondering staat de koper echter toe deze informatie te delen met zijn “vertegenwoordigers” met als doel de transactie te evalueren.

In de meeste geheimhoudingsovereenkomsten omvat de “Definitie van Vertegenwoordigers” doorgaans de werknemers, functionarissen, adviseurs en gelieerde ondernemingen van de koper. Hoewel kopers over het algemeen voorstander zijn van een bredere definitie, is het van cruciaal belang om te erkennen dat een dergelijke inclusiviteit hen kan blootstellen aan een grotere aansprakelijkheid voor eventuele inbreuken gepleegd door deze ‘vertegenwoordigers’.

Voordat u ondertekent, is een grondig onderzoek van dit gedeelte van essentieel belang. De taal kan bijvoorbeeld ‘financieringsbronnen’ omvatten. Zonder een precieze definitie van ‘financieringsbronnen’ zou dit echter elke partij kunnen omvatten die welke vorm van financiering dan ook verstrekt – of het nu gaat om schulden of eigen vermogen, ongeacht het bedrag. Met een inventieve interpretatie zou dit kunnen worden uitgebuit om de reikwijdte van de NDA aanzienlijk uit te breiden tot derden zonder uitdrukkelijke toestemming.

“Vertegenwoordigers omvatten directeuren, functionarissen, werknemers, agenten, gelieerde ondernemingen, [potentiële] financieringsbronnen of externe adviseurs.”

Op zijn minst zou elke betrokkenheid van derden hen moeten verplichten zich aan de voorwaarden van de NDA te houden, waarbij de koper aansprakelijk blijft voor eventuele inbreuken door derden. Bovendien draagt ​​de koper de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat zijn vertegenwoordigers de voorwaarden van de overeenkomst naleven.

“Vertrouwelijkheid afdwingen via vertegenwoordigers van kopers”

Als alternatief kan de verkoper ervoor kiezen dat de vertegenwoordigers van de koper een afzonderlijke NDA ondertekenen. Deze aanpak biedt de verkoper een direct juridisch verhaal tegen derden, waardoor hij naast de actie tegen de koper ook juridische stappen tegen de derde kan ondernemen. Als alternatief kan de verkoper de vertegenwoordiger als ondertekenaar van de NDA opnemen via een voegingsovereenkomst, waarmee hetzelfde doel wordt bereikt.

Zonder een afzonderlijke NDA waarbij derden betrokken zijn of zonder de aansprakelijkheid van de koper voor handelingen van derden, ontbeert de NDA de middelen om inbreuken gepleegd door derden effectief aan te pakken. In wezen zou de verkoper niet in staat zijn om de voorwaarden van de NDA rechtstreeks af te dwingen tegenover derden, en zou de koper geen verantwoordelijkheid dragen voor de acties van deze derden, waardoor geen enkele partij aansprakelijk zou kunnen worden gesteld.

Daarom is het redelijk dat de koper de verantwoordelijkheid op zich neemt voor de acties van zijn “Vertegenwoordigers” wanneer er geen afzonderlijke geheimhoudingsovereenkomsten of samenvoegingen met deze “Vertegenwoordigers” bestaan. Bovendien moet de koper zich ertoe verbinden de verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen in geval van schending van de vertrouwelijkheid door zijn “Vertegenwoordigers”, zoals uiteengezet in de volgende clausule:

“De Koper stemt ermee in om de Verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen in het geval van een schending van de vertrouwelijkheid door hemzelf of zijn vertegenwoordigers, en zal de Verkoper helpen bij het verhelpen van de schending.”

Veel vertrouwelijkheidsovereenkomsten bepalen dat een schending veroorzaakt door een “Vertegenwoordiger” van de koper op dezelfde manier zal worden behandeld als een schending door de koper. Dit schept strikte aansprakelijkheid voor de koper met betrekking tot de handelingen van zijn vertegenwoordigers, waardoor de koper wordt gestimuleerd om een ​​hoge mate van voorzichtigheid te betrachten bij het beschermen van de vertrouwelijke informatie van de verkoper.

In sommige gevallen proberen kopers strikte aansprakelijkheid voor de acties van hun adviseurs te vermijden. Als de adviseur een centrale rol speelt in het verkoopproces, kan het verstandig zijn om de externe adviseur te verzoeken een aparte geheimhoudingsovereenkomst te ondertekenen. Hierdoor kan de verkoper de overeenkomst rechtstreeks afdwingen aan de vertegenwoordiger. Zoals eerder vermeld, respecteren advocaten en accountants inherent de vertrouwelijkheidsplichten, en hun professionele verplichtingen worden vaak als voldoende beschouwd.

Vertrouwelijkheid met betrekking tot de transactie