Geheimhoudingsovereenkomst (NDA) | Een complete gids voor fusies en overnames

Het waarborgen van vertrouwelijkheid staat centraal bij de verkoop van uw bedrijf. Een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst (NDA) behandelt een groot aantal cruciale zaken, waaronder het verbod op acquisitie en diverse aspecten van het verkoopproces. Hoewel het verleidelijk kan zijn om alle NDA's als standaard te beschouwen, kunnen misstappen tijdens de onderhandeling en ondertekening van een NDA uw toekomstige mogelijkheden beperken. In extreme gevallen kunnen schendingen zelfs desastreus zijn voor uw bedrijf .

Bovendien dient een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst als middel om verwachtingen te scheppen en potentiële kopers te laten zien dat u goed voorbereid en professioneel vertegenwoordigd bent. Dit weerhoudt kopers er vervolgens van om vruchteloze onderhandelingstactieken toe te passen op een verkoper die een doordachte aanpak van het proces hanteert.

Bij fusies en overnames is het opstellen van een geheimhoudingsovereenkomst (CA) vrijwel standaardpraktijk. Het is echter belangrijk te beseffen dat een CA slechts één van de vele instrumenten is die tot uw beschikking staan ​​om de vertrouwelijkheid gedurende het verkoopproces te waarborgen. Dit artikel gaat dieper in op strategieën die, in combinatie met een zorgvuldig opgestelde CA, zowel vóór als tijdens de verkoop kunnen worden ingezet om een ​​hoge mate van controle over uw gevoelige informatie te behouden.

De inzichten in dit artikel zijn met name relevant als de voorwaarden van een geheimhoudingsovereenkomst cruciaal zijn voor de verkoop van uw bedrijf , vooral wanneer u te maken hebt met directe concurrenten, wat inherent risico's met zich meebrengt.

Bovendien dient dit artikel als een waardevolle inleiding voor elke professionele adviseur, zoals een accountant of advocaat, die een volledig begrip wil krijgen van de rol van registeraccountants in de bredere context van het verkoopproces, evenals de complexe nuances van NDA-onderhandelingen.

Als u overweegt uw bedrijf te koop aan te bieden , is dit artikel absoluut de moeite waard om te lezen.

Onderwerpen die in een geheimhoudingsovereenkomst worden behandeld

Een geheimhoudingsverklaring (NDA) bevat doorgaans de volgende essentiële onderdelen:

• Definitie van vertrouwelijke informatie
• Gebruiksbeperkingen voor vertrouwelijke informatie
• Verplichtingen opgelegd aan de ontvanger
• Zorgstandaarden
• Duur van de overeenkomst
• Rechtsmiddelen in geval van contractbreuk
• Toegestane openbaarmakingen
• Procedure voor het retourneren van vertrouwelijke informatie
• Openbaarmakingsperiode
• Geen verplichting om verder te gaan
• Geen overdracht van intellectuele eigendomsrechten
• Handhavingsmechanismen
• Toepasselijke wetten en jurisdictie
• Geschillenbeslechtingsproces

Met betrekking tot de behandeling van vertrouwelijke informatie verbindt de koper zich ertoe:

• De informatie wordt uitsluitend gebruikt voor de doeleinden die in de overeenkomst zijn vastgelegd.
• De informatie wordt alleen verstrekt aan personen die een legitieme reden hebben om deze te raadplegen voor de beoordeling van de transactie.
• Redelijke inspanningen leveren om de beveiliging van de informatie te waarborgen.
• Ervoor zorgen dat alle partijen die de informatie ontvangen, zich houden aan verplichtingen die het gebruik, de openbaarmaking en de beveiliging ervan beperken op een niveau dat minstens zo streng is als gedefinieerd in de overeenkomst.
• De informatie niet delen met derden, tenzij wettelijk verplicht, en deze gedurende een bepaalde periode bewaren, meestal tussen één en vijf jaar.
• De ontvangen informatie beveiligen met voorzorgsmaatregelen die minstens even robuust zijn als de maatregelen die worden gebruikt om hun eigen gegevens te beschermen.
• Het is niet de bedoeling de informatie te reverse-engineeren of te decompileren.
• De meldende partij onmiddellijk op de hoogte stellen van eventuele inbreuken of ongeoorloofde openbaarmakingen.
• Het naleven van alle relevante overheidsregels en -voorschriften, inclusief export- en importwetten.
• Het gebruik van de informatie stopzetten en deze teruggeven aan de partij die de informatie heeft verstrekt bij beëindiging van de geheimhoudingsovereenkomst.

Het belang van een goed opgestelde geheimhoudingsverklaring

Het is verleidelijk om alle geheimhoudingsovereenkomsten (NDA's) als standaarddocumenten te beschouwen. De realiteit is echter dat zelfs de kleinste misstap tijdens de onderhandeling en ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst verstrekkende gevolgen kan hebben in latere fasen van het proces. In sommige ongelukkige gevallen kan een schending van de geheimhouding zelfs het voortbestaan ​​van uw bedrijf in gevaar brengen.

De taal die in geheimhoudingsovereenkomsten bij fusies en overnames wordt gebruikt, is in de loop der jaren aanzienlijk geëvolueerd en omvat nu veel meer dan alleen geheimhoudingsclausules. In tegenstelling tot wat de naam doet vermoeden, omvatten deze overeenkomsten tegenwoordig een breed scala aan cruciale kwesties, waaronder het verbod op het benaderen van concurrenten en andere complexiteiten van het verkoopproces.

Een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst beschermt niet alleen uw gevoelige informatie, maar dient ook als middel om duidelijke verwachtingen te scheppen bij potentiële kopers – een onmisbaar element in het fusie- en overnameproces. Zo'n zorgvuldig opgestelde overeenkomst laat kopers dat u goed vertegenwoordigd bent, waardoor ze minder geneigd zijn onderhandelingstactieken te gebruiken die waarschijnlijk niet zullen slagen bij een ervaren en goed vertegenwoordigde verkoper.

In gevallen waarin u wordt vertegenwoordigd door een investeringsbankier of M&A-adviseur, beschikken zij doorgaans over een sjabloon. Aangezien de meeste M&A-adviseurs voornamelijk verkopers vertegenwoordigen, zijn hun sjablonen doorgaans verkopersvriendelijk.

Als uw situatie uniek is, is het raadzaam om uw advocaat te raadplegen bereid om te onderhandelen, aangezien de eisen kunnen variëren.

In de praktijk is het vaak de partij die de informatie openbaar maakt, meestal de verkoper bij fusies en overnames, die de meeste geheimhoudingsovereenkomsten (NDA's) opstelt. Verkopers werken vaak met meerdere kopers samen, en het gebruik van consistente formuleringen in alle overeenkomsten stroomlijnt het proces. Het is belangrijk om te weten dat een aanzienlijk deel van de NDA's zelden verder komt dan de eerste fase van de verkoop van een bedrijf (d.w.z. het ondertekenen van een NDA en het doornemen van het prospectus), en het is niet ongebruikelijk om gedurende het verkoopproces meerdere geheimhoudingsovereenkomsten met potentiële kopers te sluiten.

Het proces

Bij transacties in het middensegment van de markt is het gebruikelijk dat tussenpersonen potentiële kopers eerst een eerste profielschets presenteren voordat ze een geheimhoudingsverklaring (NDA) vragen. Veel kopers in het middensegment geven er de voorkeur aan om de geschiktheid van een bedrijf te beoordelen voordat ze zich vastleggen op de voorwaarden van een NDA.

Doorgaans zijn zowel het teaserprofiel als de geheimhoudingsverklaring (NDA) in hetzelfde document opgenomen. Kopers worden uitgenodigd de NDA te ondertekenen als ze toegang willen krijgen tot het vertrouwelijk informatiememorandum (CIM) met gevoelige bedrijfsgegevens. Gezien de cruciale rol die dit document speelt in het proces, wordt de geheimhoudingsverklaring doorgaans al vroeg in de procedure ondertekend.

Wanneer moet je een geheimhoudingsovereenkomst (NDA) ondertekenen?

De geheimhoudingsovereenkomst (NDA) is toon zet voor de onderhandelingen en een cruciale hoeksteen vormt in het verkoopproces. Afhankelijk van de aard van de betreffende onderneming kan het bekendmaken van de bedrijfsnaam en -locatie een bijzonder gevoelige kwestie zijn. Verkopers willen deze informatie vaak geheimhouden totdat ze overtuigd zijn van de authenticiteit en oprechtheid van de potentiële koper.

De belangrijkste doelstelling van de tussenpersoon die de verkoper vertegenwoordigt, is tweeledig: enerzijds het beschermen van de vertrouwelijke informatie van de cliënt, anderzijds het verstrekken van voldoende details zodat de potentiële koper een weloverwogen beslissing kan nemen over de transactie . Dit vereist ongetwijfeld een delicate balans.

In gevallen waarin de een bedrijf via een fusie- en overnamebemiddelaar verloopt , wordt de geheimhoudingsverklaring (NDA) doorgaans ondertekend voordat de bedrijfsnaam bekend wordt gemaakt. Omgekeerd, als de eigenaar rechtstreeks door een concurrent , is het gebruikelijk dat een NDA wordt ondertekend voordat er inhoudelijke gesprekken worden gevoerd of vertrouwelijke informatie met de koper wordt gedeeld.

Wat zijn de voordelen van het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring voor een koper?

Hoewel sommige kopers een geheimhoudingsovereenkomst (NDA) in eerste instantie als een voordeel voor de verkoper beschouwen, is het cruciaal om te beseffen dat de NDA de belangen van beide partijen dient. De verkoper profiteert weliswaar van de bescherming van de vertrouwelijkheid, maar de koper verkrijgt ook aanzienlijke voordelen dankzij de NDA. Zelfs potentiële kopers die uiteindelijk besluiten het bedrijf niet te kopen, waaronder potentiële concurrenten, zijn verplicht een NDA te ondertekenen voordat ze toegang krijgen tot gevoelige bedrijfsinformatie.

Denk hier eens over na: alleen al de onthulling dat een bedrijf te koop staat, kan leiden tot heroverwegingen bij belangrijke klanten of belanghebbenden. In dergelijke gevallen speelt een geheimhoudingsovereenkomst een cruciale rol bij het voorkomen van mogelijke verstoringen en sluit deze tevens aan bij de belangen van de koper.

Door de geheimhoudingsovereenkomst (NDA) te ondertekenen, geeft de koper aan serieus te willen instemmen met de overname van het bedrijf. Het is belangrijk om te weten dat een verkoper doorgaans terughoudend is om zeer vertrouwelijke en cruciale informatie te delen zonder de zekerheid van een ondertekende NDA. Sterker nog, de meeste verkopers zijn niet bereid om verder te onderhandelen met een koper die geen geheimhoudingsovereenkomst wil ondertekenen. De bereidheid van de verkoper om mee te werken weerspiegelt vaak de mate van medewerking van de koper, wat het symbiotische karakter van dit essentiële document in het onderhandelingsproces benadrukt.

Soorten geheimhoudingsovereenkomsten

Er bestaan ​​twee fundamentele soorten geheimhoudingsovereenkomsten (NDA's): eenzijdige en wederzijdse. Hoewel veel NDA's hun aard niet expliciet vermelden, kan een korte lezing van het contract helpen om het verschil tussen de twee te onderscheiden.

• Eenzijdig: Bij een eenzijdige overeenkomst is slechts één partij verplicht om vertrouwelijke informatie te beschermen en niet openbaar te maken. De meeste geheimhoudingsovereenkomsten in het kader van bedrijfsovernames vallen onder deze categorie. Hierbij neemt de koper de rol van ontvanger op zich, terwijl de verkoper de informatie openbaart, zonder wederzijdse geheimhoudingsverplichtingen.
• Wederzijds: Een bilaterale, of wederzijdse overeenkomst, houdt daarentegen in dat beide partijen informatie delen die vertrouwelijk moet blijven. Deze vorm van overeenkomst komt vaak voor wanneer bedrijven joint ventures of fusies overwegen.

Verschillen in geheimhoudingsovereenkomsten per type koper

Het is gebruikelijk dat vrijwel alle private-equityfirma 's gewillig een geheimhoudingsovereenkomst (NDA) ondertekenen.

Omgekeerd tonen durfkapitalisten, die als financiële kopers actief zijn in de wereld van speculatieve kansen, doorgaans terughoudendheid bij het ondertekenen van geheimhoudingsverklaringen (NDA's). Hun aarzeling komt voort uit het verhoogde risico dat het ondertekenen van een NDA met zich meebrengt. Het zou potentieel kunnen leiden tot beschuldigingen van misbruik van bedrijfsgeheimen als de durfkapitalist (VC) in de toekomst zelfstandig soortgelijke informatie ontwikkelt of onbedoeld de gedeelde informatie openbaar maakt of gebruikt. Deze centrale zorg is de belangrijkste reden waarom VC's terughoudend zijn met het ondertekenen van NDA's.

Inhoud en analyse van de taal in een geheimhoudingsverklaring

De onderstaande handleiding is niet volledig, maar behandelt wel de meest voorkomende problemen die zich voordoen bij het opstellen en onderhandelen van een geheimhoudingsovereenkomst.

Inleidende paragraaf

De meeste geheimhoudingsovereenkomsten beginnen met een inleidende paragraaf, een essentieel onderdeel dat niet over het hoofd mag worden gezien. Hieronder een overzicht van de belangrijkste elementen in deze paragraaf:

[Kernwoorden benadrukt voor de duidelijkheid] “Deze Overeenkomst wordt gesloten door de ondergetekende, handelend in eigen naam en als vertegenwoordiger van zijn/haar bedrijfsentiteit, omvattende diens functionarissen, directeuren, vennoten, aandeelhouders, werknemers, makelaars, agenten en adviseurs (gezamenlijk aangeduid als de 'Koper'), en de Verkoper. De Koper heeft de behoefte geuit aan specifieke informatie om beoordelen en te onderzoeken, die de overdracht van activa, aandelen, participaties of andere middelen kan omvatten, alsmede potentiële fusies of joint ventures met betrekking tot alle of een deel van de belangen van de Verkoper (hierna aangeduid als de 'Transactie'). Daarom komen de partijen het volgende overeen: De Koper is verplicht geen informatie met betrekking tot de Verkoper openbaar te maken, [behalve waar wettelijk verplicht], ongeacht of deze afkomstig is van de Verkoper of van derden die namens de Verkoper handelen. Deze verplichting geldt voor informatie die is openbaar gemaakt vóór, tijdens of na de looptijd van deze Overeenkomst. De Koper mag dergelijke informatie uitsluitend openbaar maken aan zijn/haar werknemers, functionarissen, adviseurs of andere gelieerde personen, uitsluitend voor het doel van de evaluatie van de transactie. Bovendien moeten dergelijke ontvangers uitdrukkelijk schriftelijk hebben ingestemd met de bepalingen van deze overeenkomst.

Hieronder volgen onze bevindingen:

• In de aangeboden tekst ondertekent de koper de geheimhoudingsovereenkomst zowel in zijn of haar persoonlijke hoedanigheid als namens de entiteit. Het is belangrijk om te weten dat sommige kopers de toevoeging "individueel" kunnen schrappen om hun persoonlijke aansprakelijkheid te beperken. Dit is een redelijk verzoek, met name voor financiële kopers zoals private equity-groepen. Dit verzoek kan echter onredelijk worden geacht wanneer de koper een klein, particulier bedrijf met één eigenaar is. In dergelijke gevallen is het raadzaam ervoor te zorgen dat de koper de geheimhoudingsovereenkomst zowel namens de entiteit als persoonlijk ondertekent.
• De geheimhoudingsovereenkomst beperkt de koper uitdrukkelijk tot het gebruik van de verstrekte informatie uitsluitend voor het doel van de beoordeling van de potentiële transactie. De toevoeging van het woord 'mogelijk' is bewust, omdat hiermee wordt voorkomen dat er een impliciete verplichting tussen de partijen wordt gesuggereerd totdat er een formele schriftelijke overeenkomst is gesloten.
• De inleidende paragraaf verbreedt de reikwijdte van de geheimhoudingsovereenkomst op twee belangrijke punten:

1) Betrokkenheid: Dit breidt de reikwijdte van de geheimhoudingsovereenkomst uit met verwijzingen naar "derden", en
2) Tijdsbestek: Dit omvat informatie die openbaar is gemaakt vóór de ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst, gedurende de looptijd ervan, of zelfs na het verstrijken ervan.

Definitie van vertrouwelijke informatie

De definitie van vertrouwelijke informatie staat doorgaans centraal in een geheimhoudingsovereenkomst (NDA), vaak opgenomen in de eerste paragrafen en aangeduid met verschillende namen zoals ' Definitie van evaluatiemateriaal ', ' Vertrouwelijke informatie ' of simpelweg ' Informatie '.

De strategische doelstelling van de verkoper is het zo breed mogelijk definiëren van de reikwijdte van vertrouwelijke informatie. Dit wordt bereikt door de informatie breed te definiëren en vervolgens de uitzonderingen expliciet te vermelden in een aparte sectie, meestal aangeduid als 'Uitzonderingen op vertrouwelijke informatie'. Verkopers streven ernaar een breed spectrum te omvatten, rekening houdend met informatie zoals:

• Mondeling overgebracht .
• Ongeacht wie de informatie openbaar maakt .
• Overgedragen op elk moment, zowel vóór als na de ondertekening van de overeenkomst.
• Inclusief informatie die is afgeleid van de oorspronkelijke vertrouwelijke informatie, zoals analyses, prognoses of andere samenvoegingen.

Kopers daarentegen hanteren tactieken om deze definitie te beperken. Ze gebruiken vaak de formulering "in die mate" om te voorkomen dat hele documenten als "vertrouwelijke informatie" worden aangemerkt, simpelweg omdat ze een enkel vertrouwelijk onderdeel bevatten. Als alternatief kunnen kopers de voorkeur geven aan een restrictievere definitie, waarbij mondeling overgedragen informatie of informatie van derden, gegevens die vóór de ondertekening van de overeenkomst zijn verkregen, worden uitgesloten, of waarbij de verkoper expliciet wordt verplicht informatie als "vertrouwelijk" te labelen

Het risico waaraan de koper wordt blootgesteld als gevolg van een ruime definitie van 'vertrouwelijke informatie' is minimaal, aangezien de primaire verplichting het bewaren van vertrouwelijkheid . De mogelijkheid voor de verkoper om een ​​schending aan te voeren en schade te bewijzen is beperkt, aangezien de bewijslast bij de verkoper ligt om aan te tonen dat de koper daadwerkelijk vertrouwelijke informatie heeft verstrekt. Bijgevolg kiezen partijen in de meeste gevallen voor een ruime definitie, maar nuanceren deze door middel van expliciete uitzonderingen.

De hoeveelheid informatie die onder de noemer vertrouwelijke informatie kan vallen, is opmerkelijk groot. Het omvat vrijwel alle informatie die tussen partijen wordt uitgewisseld: gegevens, expertise, prototypes, technische schema's, software, testresultaten, tools, systemen en specificaties, om er maar een paar te noemen. Deze lijst is geenszins volledig, maar dient ter illustratie van de grote verscheidenheid aan zaken die als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt. Bovendien is het belangrijk te beseffen dat vertrouwelijke informatie niet beperkt hoeft te blijven tot schriftelijke documenten; het kan ook mondeling overgebrachte informatie omvatten.

De definitie van vertrouwelijke informatie kan soms een belangrijk punt van discussie worden tijdens onderhandelingen. Verkopers streven doorgaans naar een ruimere definitie, die "alle informatie met betrekking tot de verkoper, die aan de koper is verstrekt" omvat. De ontvangende partij, oftewel de koper, kan zich echter verzetten tegen een dergelijke brede definitie en deze juist willen beperken. Zij kunnen er zelfs op aandringen dat de verkoper de inhoud expliciet als "vertrouwelijk" bestempelt

Een ander twistpunt kan zijn of vertrouwelijke informatie van derden onder dezelfde vertrouwelijkheidsregels moet vallen. De ontvangende partij kan ernaar streven de definitie te beperken om "besmetting" door dergelijke informatie te voorkomen. Dit kan worden bereikt door:

• Het beperken tot schriftelijke of mondelinge verklaringen die binnen een bepaalde termijn zijn vastgelegd.
• De informatie moet expliciet als vertrouwelijk worden gemarkeerd.
• Hierin wordt gespecificeerd welke informatie als vertrouwelijk wordt beschouwd.
• Het specificeren van de data van openbaarmaking.

Tijdens de evaluatie van vertrouwelijke informatie kan de koper rapporten of samenvattingen genereren op basis van de verstrekte gegevens. De definitie van "vertrouwelijke informatie" moet deze afgeleide materialen, vaak aangeduid als "afgeleide informatie", expliciet omvatten

Omdat de overeenkomst relatief weinig eisen aan de koper stelt en de bewijslast bij de verkoper ligt, vinden onderhandelingen over geheimhoudings- en non-disclosureovereenkomsten in de praktijk zelden plaats. Dit in tegenstelling tot documenten zoals intentieverklaringen en definitieve overeenkomsten, waarover intensief wordt onderhandeld.

Voorbeelden:

1. "Het evaluatiemateriaal omvat, zonder beperking, de transactie en het intellectuele eigendom van de verkoper, producten, diensten, technische en zakelijke informatie en contactlijsten, tezamen met alle analyses, compilaties, samenvattingen, notities en gegevens [afgeleide informatie] en informatie die in welke vorm dan ook is overgebracht, hetzij mondeling, visueel, schriftelijk of elektronisch, en ongeacht of deze aan de koper is verstrekt vóór of na de datum van deze overeenkomst."
2. “Alle informatie betreffende de Verkoper, ongeacht de vorm, wijze of aard van de informatie, die aan de Koper wordt verstrekt, alsmede alle notities, samenvattingen, compilaties, analyses of andere documenten die door de Koper zijn opgesteld, voor zover deze geheel of gedeeltelijk informatie bevatten die aan de Koper is verstrekt, of daarop gebaseerd zijn.”
3. bedrijfsplannen van de openbaarmakende partij (d.w.z. de verkoper) , huidige of toekomstige, of potentiële klanten (inclusief namen, adressen, behoeften en/of andere informatie betreffende klanten of consumenten), marketing, marketingstrategieën, prijs- en financiële informatie, onderzoek, training, knowhow, activiteiten, processen, producten, uitvindingen, bedrijfspraktijken, databases en daarin opgenomen informatie, loonpercentages, marges, winstmarges, financiën, bankzaken, boekhouding, administratie, contracten, overeenkomsten, opdrachtgevers, leveranciers, aannemers, werknemers, sollicitanten, vaardigheden van sollicitanten, verkoopmethoden, marketingmethoden, kosten, prijzen, prijsstructuren, methoden voor het berekenen en/of bepalen van prijzen, contractuele relaties, zakelijke relaties, vergoedingen betaald aan werknemers en/of aannemers, en/of andere arbeidsvoorwaarden, werknemersevaluaties en/of vaardigheden van werknemers.

Veelvoorkomende problemen bij het definiëren van vertrouwelijke informatie

• Afgeleide informatie: "Afgeleide informatie" wordt soms apart behandeld met eigen beperkingen. In de praktijk kunnen de analyses van de kopers van het bedrijf nauw verbonden raken met hun eigen modellen , en willen ze wellicht hun rechten op formules, methoden, prognoses of andere intellectuele eigendom beschermen tegen de verkoper. Vaak wordt een compromis bereikt door vertrouwelijke informatie expliciet te definiëren als de bedrijfseigen gegevens van de verkoper.
• Labeling: Sommige overeenkomsten bevatten een 'labeling'- of 'markerings'-vereiste, waarbij de verkoper alle als vertrouwelijk beschouwde informatie moet markeren. In het tijdperk van elektronische communicatie en voornamelijk mondelinge informatie-uitwisseling (bijvoorbeeld managementbesprekingen of klantgesprekken) wordt dit echter een onpraktische administratieve last. Verkopers zouden zich sterk moeten verzetten tegen buitensporige markeringsvereisten, omdat deze het proces kunnen vertragen, en tijd is een cruciale factor bij de verkoop van een bedrijf .
• Mondelinge informatie: Bij fusies en overnames wordt een aanzienlijk deel van de gedeelde informatie mondeling overgebracht, vaak via interviews met managers of onderhandelingen met belangrijke belanghebbenden. Daarom moet elke definitie van 'vertrouwelijke informatie' expliciet ook mondeling overgebrachte gegevens omvatten.
• Informatieverplichting: De overeenkomst mag de verkoper niet verplichten om informatie te verstrekken. Hoewel ervaren kopers wellicht een bepaling eisen die de verkoper verplicht om informatie te verstrekken die ook aan andere kopers wordt aangeboden, kan dit onredelijk zijn, vooral wanneer het gaat om het delen van gevoelige gegevens met directe concurrenten. Contracten bevatten doorgaans een impliciete plicht tot goede trouw, wat de noodzaak van een expliciete informatieverplichting voor de verkoper overbodig kan maken. Bovendien wordt er meestal verschillende informatie gedeeld met verschillende kopersgroepen, waardoor het essentieel is dat de verkoper flexibel blijft in het bepalen welke informatie, wanneer en aan wie moet worden verstrekt.

Voorbeeld: "De verkoper is niet verplicht de koper vertrouwelijke informatie te verstrekken en de verkoper behoudt zich het recht voor om naar eigen inzicht de aard en omvang van de aan de koper verstrekte informatie te bepalen."

• Tijdsbestek: De koper kan informatie uitsluiten die is verkregen vóór de ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst of gegevens die geen verband houden met de potentiële overname, zoals teaserprofielen of financiële gegevens van vóór de ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst. Een goed opgestelde geheimhoudingsovereenkomst moet de periode voorafgaand aan de ondertekening ervan bestrijken. Desalniettemin blijven de uitsluitingen zoals beschreven in de sectie 'Uitsluitingen' (die in de volgende sectie worden besproken) van toepassing, waaronder informatie die 'openbaar bekend of beschikbaar' is.

Uitzonderingen op de definitie van vertrouwelijke informatie

Uitzonderingen op de vertrouwelijkheid: Na de "Definitie van vertrouwelijke informatie" is het gebruikelijk om een ​​sectie te vinden waarin de uitzonderingen op deze definitie specifiek worden beschreven. De verkoper geeft er de voorkeur aan om een ​​brede reikwijdte te behouden en deze uitzonderingen transparant te vermelden.

Het doel van de ontvanger (d.w.z. de koper) is daarentegen om uitgebreide uitzonderingen op de definitie van vertrouwelijke informatie te verkrijgen. Typische uitzonderingen op deze definitie zijn onder andere:

• Informatie die publiekelijk bekend was of zich al in het publieke domein bevond vóór het moment van openbaarmaking.
• Informatie die publiekelijk bekend en breed toegankelijk wordt nadat deze is vrijgegeven door handelingen die geen verband houden met de ontvanger.
• Informatie die de ontvanger al in zijn bezit heeft, zonder dat er vertrouwelijkheidsbeperkingen aan verbonden zijn.
• Informatie die de ontvanger van een derde partij heeft verkregen zonder schending van de vertrouwelijkheid.
• Informatie die door de ontvanger zelfstandig is ontwikkeld.

Openbaarmakingsperiode: Soms wordt informatie die niet binnen een specifieke openbaarmakingsperiode is openbaar gemaakt, ook uitgesloten van de definitie van vertrouwelijke informatie. Om de bescherming van alle informatie te waarborgen, ongeacht wanneer deze is openbaar gemaakt, is het verstandig voor de verkoper om bepalingen op te nemen die betrekking hebben op informatie die vóór de ondertekening van de overeenkomst is openbaar gemaakt.

Voorbeeldtekst en toelichtingen

1. “Informatie die de koper al in zijn bezit heeft, mits deze informatie niet onder een andere geheimhoudingsovereenkomst valt.”

• Verduidelijking: De koper kan overwegen hier een “kenniskwalificatie” toe te voegen, zoals “naar beste weten van de koper”, om zich te beschermen tegen mogelijke niet-openbaar gemaakte geheimhoudingsafspraken. Als alternatief zou een strengere definitie bewijs door middel van “documentair bewijs” kunnen vereisen.

2. “Informatie die beschikbaar is voor of algemeen bekend is bij het publiek, [anders dan als gevolg van openbaarmaking door de Koper] [anders dan door schuld van de Koper] [anders dan door een schending van deze Overeenkomst].”*

• Verduidelijking: Door "over het algemeen" uit deze verklaring te verwijderen, wordt de bewijslast voor de verkoper verlicht. "Informatie die openbaar bekend is" kan ook gegevens omvatten die de koper op niet-vertrouwelijke basis van een derde partij verkrijgt.

3. “Informatie die de koper ontwikkelt zonder gebruik te maken van de vertrouwelijke informatie”, of “Informatie die onafhankelijk door de koper wordt ontwikkeld zonder gebruik te maken van vertrouwelijke informatie.”*

• Toelichting: De meeste verkopers zullen deze clausule waarschijnlijk controversieel vinden, omdat de bewijslast bij hen komt te liggen. Aantonen dat de samenvattingen of analyses van de koper onafhankelijk zijn verkregen, kan lastig zijn voor de verkoper, vooral als de koper de informatie anders structureert. Bovendien zou de koper, zodra hij de gegevens begrijpt, deze opzettelijk kunnen herformuleren om ze buiten de categorie 'Vertrouwelijke informatie' te houden, waardoor concurrentie de mogelijkheid krijgt om ze te gebruiken.

“Clausule inzake resterende informatie: verduidelijking”

"De koper mag de resterende informatie die voortvloeit uit de hierin verstrekte vertrouwelijke informatie voor elk doel gebruiken. 'Residuele informatie' verwijst naar immateriële informatie die bewaard blijft, ook zonder toegang tot de vertrouwelijke informatie, en omvat concepten, ideeën, knowhow of technieken die in het eigen geheugen zijn opgeslagen."

Opmerkingen:

De clausule over 'restinformatie' erkent dat vertrouwelijke informatie zich ook in het geheugen van de koper kan bevinden, en niet alleen in schriftelijke vorm. Het erkent de praktische moeilijkheid om van een koper te verwachten dat hij verworven kennis volledig wist of vergeet bij het nemen van strategische beslissingen. Op grond van deze clausule kan een koper de algemene kennis die hij in zijn eigen geheugen heeft opgeslagen gebruiken zonder de geheimhoudingsovereenkomst te schenden. Het is echter belangrijk om te benadrukken dat specifieke, tastbare informatie (bijvoorbeeld softwarecode) nog steeds onder de geheimhoudingsplicht valt.

Het is de moeite waard om de reikwijdte van deze clausule te overwegen bij het omgaan met directe concurrenten en het delen van zeer gevoelige informatie. Samenwerking met een juridisch adviseur om de formulering voor dergelijke gevallen aan te passen, bijvoorbeeld door intellectuele-eigendomsrechten uit te sluiten of te bepalen dat de koper geen licentie krijgt voor dergelijke gegevens, kan verstandig zijn. Daarnaast kunnen strategieën zoals het beperken van de toegang tot gevoelige gegevens of het pas in latere fasen van de transactie delen, uw belangen verder beschermen. In situaties met directe concurrenten is een grondige voorbereiding op de verkoop essentieel om een ​​soepel en veilig transactieproces te garanderen en potentiële risico's te minimaliseren. Het is belangrijk te erkennen dat het delen van gevoelige informatie soms onvermijdelijk is bij een verkoop aan een concurrent, maar dat dit met zorgvuldige planning en juridisch advies wel beheersbaar is.

Toegestane gebruikswijzen

“Gebruiksbeperkingen: een nadere blik”

Ook wel "Gebruiksbeperkingen" genoemd, definieert dit onderdeel hoe de koper de verstrekte informatie mag gebruiken en beperkt het het gebruik ervan doorgaans uitsluitend tot de evaluatie van de transactie.

"Vertrouwelijke informatie zal uitsluitend worden gebruikt voor het beoordelen van een potentiële overname en zal geen ander doel dienen, inclusief handelingen die schadelijk worden geacht voor de verkoper."

Opmerkingen:

Soms komen er bezwaren van kopers naar voren met betrekking tot de formulering " op enigerlei wijze nadelig voor de verkoper ", omdat zij kunnen aanvoeren dat een dergelijke formulering breed kan worden geïnterpreteerd, waardoor zij de informatie niet mogen gebruiken voor concurrentiedoeleinden die als nadelig voor de verkoper zouden worden beschouwd.

Financiële kopers, met name diegenen met portfoliobedrijven die actief zijn in dezelfde sector als de verkoper, vinden deze formulering mogelijk te beperkend. Het scheiden van hun sectorkennis van de verkregen informatie wordt lastig, vooral wanneer ze jaarlijks talloze transacties beoordelen. Het beheren van een veelheid aan geheimhoudingsovereenkomsten voor verschillende portfoliobedrijven en sectoren kan administratief omslachtig worden.

In de praktijk is het risico dat gepaard gaat met het delen van informatie met financiële kopers, zoals private equity-groepen (PEG's), vaak lager dan het delen ervan met concurrenten, tenzij de ontvanger een leidinggevende is binnen een portfoliobedrijf van een PEG. Leidinggevenden bij PEG's zijn doorgaans beperkt betrokken bij de dagelijkse gang van zaken binnen hun portfoliobedrijven en werken voornamelijk vanuit het hoofdkantoor.

Daarom stellen investeringsbankiers vaak een lijst op met potentiële kopers op basis van risicobeoordeling, waarbij ze vanwege het lagere risico al vroeg in het proces contact opnemen met financiële kopers. Directe concurrenten worden mogelijk alleen benaderd als ze waarschijnlijk een hogere prijs zullen bieden. Deze concurrenten worden doorgaans later in het proces betrokken, nadat de positionering en de boodschap zijn verfijnd op basis van feedback van de eerste groep kopers. De eerste gesprekken met kopers dienen om eventuele tekortkomingen in het prospectus te identificeren en aan te pakken, waardoor de positie ervan in het verkoopproces wordt versterkt.

Definitie van vertegenwoordigers

“Inzicht in de reikwijdte van ‘vertegenwoordigers’ in geheimhoudingsovereenkomsten”

Geheimhoudingsovereenkomsten beperken de koper in het openbaar maken van vertrouwelijke informatie aan derden. Een veelvoorkomende uitzondering staat de koper echter toe deze informatie te delen met zijn of haar "vertegenwoordigers" ten behoeve van de beoordeling van de transactie.

In de meeste geheimhoudingsovereenkomsten omvat de "Definitie van Vertegenwoordigers" doorgaans de werknemers, functionarissen, adviseurs en gelieerde ondernemingen van de koper. Hoewel kopers over het algemeen de voorkeur geven aan een bredere definitie, is het cruciaal om te beseffen dat een dergelijke inclusiviteit hen kan blootstellen aan een verhoogde aansprakelijkheid voor eventuele schendingen begaan door deze "Vertegenwoordigers"

Voordat u tekent, is een grondige bestudering van dit onderdeel essentieel. De formulering kan bijvoorbeeld betrekking hebben op "financieringsbronnen". Zonder een precieze definitie van "financieringsbronnen" zou dit echter potentieel elke partij kunnen omvatten die enige vorm van financiering verstrekt – of het nu gaat om schuld of aandelenkapitaal, ongeacht het bedrag. Met een creatieve interpretatie zou dit kunnen worden misbruikt om de reikwijdte van de geheimhoudingsovereenkomst aanzienlijk uit te breiden en derden zonder expliciete toestemming erbij te betrekken.

"Onder vertegenwoordigers worden verstaan ​​directeuren, functionarissen, werknemers, agenten, gelieerde ondernemingen, [potentiële] financieringsbronnen of externe adviseurs."

In elk geval moeten derden die bij de overeenkomst betrokken zijn, verplicht zijn zich aan de voorwaarden van de geheimhoudingsovereenkomst te houden, waarbij de koper aansprakelijk blijft voor eventuele schendingen door derden. Bovendien is de koper verantwoordelijk voor het waarborgen dat zijn vertegenwoordigers zich aan de voorwaarden van de overeenkomst houden.

“Vertrouwelijkheid afdwingen via vertegenwoordigers van de koper”

Als alternatief kan de verkoper ervoor kiezen om de vertegenwoordigers van de koper een aparte geheimhoudingsverklaring (NDA) te laten ondertekenen. Deze aanpak biedt de verkoper een directe juridische mogelijkheid om derden aan te spreken, waardoor hij naast de actie tegen de koper ook juridische stappen tegen die derden kan ondernemen. De verkoper kan de vertegenwoordiger ook als medeondertekenaar van de NDA betrekken via een zogenaamde 'joiner agreement', waarmee hetzelfde doel wordt bereikt.

Zonder een aparte geheimhoudingsovereenkomst met derden of een bepaling dat de koper aansprakelijk is voor de acties van derden, biedt de geheimhoudingsovereenkomst niet de mogelijkheid om effectief te reageren op schendingen door derden. In wezen zou de verkoper de bepalingen van de geheimhoudingsovereenkomst niet rechtstreeks kunnen afdwingen tegenover derden, en zou de koper geen enkele verantwoordelijkheid dragen voor de acties van deze derden, waardoor geen enkele partij aansprakelijk zou zijn.

Het is daarom redelijk dat de koper de verantwoordelijkheid draagt ​​voor de handelingen van zijn "vertegenwoordigers" wanneer er geen afzonderlijke geheimhoudingsovereenkomsten of overeenkomsten met deze "vertegenwoordigers" zijn gesloten. Bovendien dient de koper zich ertoe te verplichten de verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen in geval van schending van de geheimhoudingsplicht door zijn "vertegenwoordigers", zoals beschreven in de volgende clausule:

"Koper stemt ermee in Verkoper onmiddellijk op de hoogte te stellen in geval van schending van de geheimhoudingsplicht door hemzelf of zijn vertegenwoordigers en zal Verkoper bijstaan ​​bij het herstellen van de schending."

Veel geheimhoudingsovereenkomsten bepalen dat een schending door een "vertegenwoordiger" van de koper gelijkgesteld wordt aan een schending door de koper zelf. Dit legt een strikte aansprakelijkheid bij de koper voor de handelingen van zijn vertegenwoordigers, waardoor de koper wordt gestimuleerd om uiterste zorgvuldigheid te betrachten bij de bescherming van de vertrouwelijke informatie van de verkoper.

In sommige gevallen willen kopers mogelijk strikte aansprakelijkheid voor de handelingen van hun adviseurs vermijden. Als de adviseur een cruciale rol speelt in het verkoopproces, kan het verstandig zijn om de externe adviseur een aparte geheimhoudingsovereenkomst te laten ondertekenen. Dit stelt de verkoper in staat om de overeenkomst rechtstreeks op de vertegenwoordiger af te dwingen. Zoals eerder vermeld, zijn advocaten en accountants van nature gebonden aan geheimhoudingsplichten, en hun professionele verplichtingen worden vaak als voldoende beschouwd.

Vertrouwelijkheid met betrekking tot de transactie