M&A zástupcovia a záruky

Poradca pre fúzie a akvizície alebo investičný bankár

Váš právnik aj váš poradca pre fúzie a akvizície budú hrať kľúčovú úlohu pri vyjednávaní obchodných zastúpení a záruk. Váš poradca pre fúzie a akvizície sa zapojí do diskusií s kupujúcim, aby formoval hlavné aspekty transakcie a zabezpečil, aby všetky zložky štruktúry transakcie boli harmonicky zosúladené. Skúsení investiční bankári pristupujú k rokovaniam ako k spoločnému úsiliu, ktorého cieľom je dosiahnuť vzájomne prospešné výsledky, a nie k prísnemu obhajovaniu pozície. Skúsený sprostredkovateľ vyniká v odhaľovaní skutočných obáv kupujúceho a kreatívnom prispôsobovaní transakcie tak, aby uspokojila ciele oboch strán.

Väčšina firiem zaoberajúcich sa fúziami a akvizíciami zvyčajne požaduje od predávajúceho odškodnenie za akékoľvek právne kroky vyplývajúce z nepresných informácií alebo podstatného skreslenia. Mnohí kupujúci môžu zapojiť poradcu pre fúzie a akvizície do súdneho konania a vrhnúť širokú sieť na každého, kto sa zúčastňuje na transakcii. Vzhľadom na to, že predávajúci dostáva väčšinu výnosov z transakcie a je primárnym zdrojom informácií, poradcovia pre fúzie a akvizície tvrdia, že by nemali niesť zodpovednosť za nepresnosti.

Bez takéhoto odškodnenia by boli poradcovia v oblasti fúzií a akvizícií nútení dôkladne overovať každú informáciu, s ktorou nakladajú, čo by bolo zložité a bránilo by celému procesu. Hoci je žiadosť o odškodnenie rozumná, rozsah, v akom by mal predávajúci odškodniť poradcu za hrubú nedbanlivosť, je predmetom diskusie. Podľa nášho názoru by poradcovia nemali byť chránení pred podvodnými činmi alebo hrubou nedbanlivosťou. Mali by však byť odškodnení za problémy vyplývajúce z nepresností v poskytnutých informáciách. Zodpovednosť investičných bankárov za nepresné informácie by viedla k zbytočnému spochybňovaniu majiteľov podnikov, zvýšeným nákladom, oneskoreniam a vyžadovala by si vyššie poplatky na zvládnutie zvýšeného rizika.

Ďalší špecialisti

V závislosti od charakteru vášho podnikania a odvetvia môže zapojenie špecializovaných odborníkov výrazne ovplyvniť rozsah obchodných zastúpení a záruk. Rozsah ich účasti môže v niektorých prípadoch pomôcť zmierniť riziko pre kupujúceho, čo vedie k možnému zníženiu rozsahu obchodných zastúpení a záruk.

• Environmentálne aspekty: Pre podniky, ktoré sa zaoberajú nebezpečnými materiálmi alebo podliehajú environmentálnym predpisom, je rozumné najať si environmentálneho konzultanta. Kupujúci si pri kúpe nehnuteľností podozrivých z kontaminácie často najímajú environmentálnych expertov. Mnohé jurisdikcie ukladajú bývalým majiteľom nehnuteľností prísnu zodpovednosť za environmentálne problémy, čo predstavuje značné riziko. Zamestnanie konzultanta vopred umožňuje proaktívnu identifikáciu a riešenie problémov skôr, ako sa stanú problémami kupujúceho.
• Zamestnanecké výhody: Zamestnanecké výhody predstavujú pre kupujúcich značnú oblasť vystavenia riziku. Predávajúci by mali spolupracovať s odborníkmi v tejto oblasti v dostatočnom predstihu pred predajom. Rozhodujúce je zabezpečiť, aby aktíva prevažovali nad pasívami v dôchodkových plánoch, a uľahčiť plynulý prechod výhod vrátane odloženej kompenzácie, podielu na zisku, akciových opcií a zdravotného a životného poistenia. Vo väčšine prípadov budú plány ukončené, pričom predávajúci je povinný splniť požiadavky na ukončenie, zatiaľ čo zamestnanci prejdú na plány kupujúceho.
• Audity kódu: Pri akvizícii softvérovej spoločnosti sa väčšina kupujúcich rozhodne pre audit kódu treťou stranou, aby sa posúdila čistota a dokumentácia softvérového kódu. Dôvtipný predávajúci by mal pred zaradením spoločnosti do ponuky na predaj . Výsledky auditu a vylepšenia kódu sa potom dajú využiť počas rokovaní, aby kupujúci získali dôveru v dokumentáciu, presnosť a organizáciu kódu.

Predaj aktív verzus predaj akcií

Pri každej transakcii vyvstáva zásadná otázka: mala by byť štruktúrovaná ako predaj aktív alebo predaj akcií? Táto voľba významne ovplyvňuje rozsah obchodných zastúpení a záruk, pričom predaj akcií vo všeobecnosti zahŕňa širšie pokrytie ako predaj aktív.

Predaj majetku

Väčšina kupujúcich uprednostňuje obchody s aktívami kvôli nižšiemu riziku. Pri predaji akcií kupujúci preberá všetky záväzky predávajúceho vrátane podmienených alebo neznámych. Naproti tomu predaj aktív prenáša iba záväzky výslovne dohodnuté v kúpnej zmluve spolu s nevyhnutnými následnými záväzkami. V dôsledku toho majú zástupcovia a záruky pri predaji aktív užší rozsah pôsobnosti.

Výpredaj zásob

Pri akvizíciách akcií kupujúci dedí všetky záväzky predávajúceho, čo vedie ku komplexnejším vyhláseniam a zárukám v porovnaní s obchodmi s aktívami. Väčšie transakcie často využívajú štruktúru predaja akcií. V tomto prípade predávajúci poskytuje dodatočné vyhlásenia týkajúce sa kapitalizácie a prevzatých záväzkov.

Zodpovednosť nástupcu

Bez ohľadu na typ transakcie zostáva zodpovednosť nástupcu možnosťou. Toto riziko možno čiastočne zmierniť dôkladnými zástupcami a zárukami, úschovou a ochrannými opatreniami, ale nikdy ho nemožno úplne eliminovať. Niektoré záležitosti, ako sú daňové alebo environmentálne otázky, inherentne nesú zodpovednosť nástupcu. Naopak, v prípadoch, ako sú záležitosti zamestnancov, možno zodpovednosť nástupcu znížiť minimalizovaním vnímania, že ide o obyčajné pokračovanie. Ak podnik zostane pred predajom a po ňom v podstate podobný, súdy môžu uložiť zodpovednosť nástupcu. Tento scenár je bežný vo väčšine fúzií a akvizícií , čo vedie k zástupcom a zárukám prispôsobeným tak, aby riešili potenciálne oblasti zodpovednosti.

Tu sú účinné stratégie na zmiernenie zodpovednosti nástupcu:

• Dôkladná due diligence : Kupujúci by mal vykonať komplexnú due diligence, najmä so zameraním na potenciálne nástupnícke záväzky súvisiace s environmentálnymi, daňovými a pracovnoprávnymi predpismi.
• Trojstranná akvizičná štruktúra : Zvážte použitie trojstrannej akvizičnej štruktúry. Pri tomto prístupe kupujúci subjekt založí dcérsku spoločnosť a dcérska spoločnosť buď získa cieľovú spoločnosť, alebo sa s ňou zlúči. Toto nastavenie efektívne izoluje záväzky v rámci dcérskej spoločnosti.
• Jasnosť obchodov s aktívami : Pri obchodoch s aktívami nezabudnite explicitne uviesť záväzky, ktoré kupujúci preberá, a tie, ktoré si predávajúci ponecháva.
• Robustné vyhlásenia a záruky : Posilnite vyhlásenia a záruky v kúpnej zmluve s cieľom riešiť potenciálne problémy, ktoré by mohli viesť k zodpovednosti nástupcu.
• Odškodnenie so zníženými košmi : Zahrňte ustanovenia o odškodnení so zníženými košmi, ktoré sa týkajú najmä zodpovednosti nástupcu.
• Minimalizácia kontinuity podnikania : Aby ste znížili riziko, že vás súd označí za „obyčajné pokračovanie“, minimalizujte zdanie kontinuity podnikania.
• Udržiavanie prevádzky predávajúceho : Požadujte od predávajúceho, aby udržiaval svoju prevádzku a udržiaval poistenie zodpovednosti za škodu čo najdlhšie. Toto je obzvlášť dôležité v prípadoch, ako sú environmentálne alebo daňové problémy, kde zodpovednosť môže trvať neurčito. Starostlivo vyvážte dobu, počas ktorej je prevádzka predávajúceho otvorená, s potenciálnymi rizikami.

Porušenia financovania prostredníctvom úschovy

V oblasti fúzií a akvizícií je zvykom zahrnúť rezervu , často označovanú ako úschova. Tento mechanizmus zahŕňa rezervovanie časti kúpnej ceny, zvyčajne okolo 10 % až 20 %, v úschove neutrálnej tretej strany, escrow agenta. Táto rezervovaná suma slúži ako ochrana, ktorá zvyčajne trvá 12 až 24 mesiacov. Jej primárnym účelom je pokryť akékoľvek nároky na odškodnenie uvedené v kúpnej zmluve. Ak však počas tohto obdobia nevzniknú žiadne nároky, rezervované prostriedky sa okamžite uvoľnia predávajúcemu.

Prečo je úschova potrebná?

Úschovy zohrávajú kľúčovú úlohu pri poskytovaní pokoja kupujúcemu a zabezpečujú, aby mal kupujúci k dispozícii finančné zdroje na pokrytie akýchkoľvek nepredvídaných výdavkov, ako sú súdne konania alebo straty vyplývajúce z nezrovnalostí vo vyhláseniach alebo zárukách predávajúceho v kúpnej zmluve.

Pre ilustráciu si uveďte predaj výrobného závodu vybaveného drahými strojmi. Ak by predávajúci vyhlásil, že všetky stroje sú plne funkčné a dobre udržiavané, ale krátko po transakcii dôjde k poruche jedného stroja, čo odhalí nezverejnenú odloženú údržbu, kupujúci môže podať žalobu na náhradu nákladov spojených s opravou alebo výmenou strojov.

Zadržaná suma je bezpečne uložená na úschovnom účte, ktorý spravuje nezávislý externý úschovný agent a riadi sa starostlivo vypracovanou úschovnou zmluvou. Uvoľnenie týchto prostriedkov si zvyčajne vyžaduje vzájomný súhlas kupujúceho aj predávajúceho. V prípadoch, keď nevzniknú žiadne nároky, sú úschovné prostriedky nakoniec vyplatené predávajúcemu po uplynutí dohodnutej doby úschovy.

Existujú alternatívy k úschove?

Väčšina fúzií a akvizícií skutočne zahŕňa nejakú formu odloženej platby a stojí za zmienku, že rôzne mechanizmy odloženej platby môžu slúžiť aj ako účinná alternatíva k tradičným úschovám. Tu je niekoľko možností, ktoré treba zvážiť:

• Zmenka: Dobre štruktúrovaná zmenka môže kupujúcemu výslovne udeliť právo zadržať budúce platby v prípade porušenia zmluvy, čo sa často označuje ako „kompenzácia“.
• Výplata: Aj dohody o výplate môžu zahŕňať ustanovenia o práve na započítanie. Je však dôležité vyhodnotiť pravdepodobnosť, že predávajúci skutočne dostane platby vo forme výplaty, pretože tie môžu závisieť od špecifických výkonnostných ukazovateľov.
• Konzultačná alebo pracovná zmluva: Podobne ako zmenky, aj konzultačné alebo pracovné zmluvy môžu obsahovať právo na započítanie pohľadávok. Majte na pamäti, že niektoré štáty môžu mať predpisy zakazujúce započítanie pohľadávok s pracovnými zmluvami.

Stojí za zmienku, že predávajúci môžu byť do istej miery váhaví s prijatím práva na započítanie platieb oproti garantovaným, odloženým platbám (ako sú zmenky alebo konzultačné zmluvy). Táto neochota pramení z obáv, že poskytnutie možnosti kupujúcemu zadržať platby by mohlo výrazne nakloniť rovnováhu síl v prospech kupujúceho. V dôsledku toho môžu predávajúci považovať tradičné úschovné dohody za vyváženejšie a výhodnejšie riešenie.

Aké sú hlavné podmienky zmluvy o úschove?

Pri stanovovaní podmienok vašej zmluvy o úschove zvážte nasledujúce kľúčové aspekty:

• Výška finančných prostriedkov: Úschovy sa vo väčšine transakcií zvyčajne pohybujú od 10 % do 20 % z celkovej kúpnej ceny. Veľkosť úschovy by mala byť úmerná vnímaným rizikám, ich potenciálnemu vplyvu a tomu, či aj iné mechanizmy odložených platieb zahŕňajú jasné právo na započítanie pohľadávok.
• Trvanie: Obdobie úschovy sa líši, často trvá 18 až 24 mesiacov. Nie je však nezvyčajné stretnúť sa s kratšími obdobiami 12 mesiacov alebo dlhšími obdobiami trvajúcimi až 36 mesiacov. Mnoho kupujúcich uprednostňuje výkaz ziskov a strát (P&L) za celý rok na posúdenie celého účtovného obdobia, a preto sa prevažuje 18-mesačné trvanie. Vo väčšine prípadov je na identifikáciu potenciálnych rizík postačujúce dvojročné obdobie úschovy.
• Podmienky: Vaša zmluva o úschove by mala obsahovať konkrétne podmienky upravujúce úschovu vrátane kontroly jej uvoľnenia (zvyčajne vzájomný súhlas) a mechanizmov riešenia sporov.
• Úrok: Jasne definujte, či sa akýkoľvek úrok nahromadený z úschovy má vyplatiť kupujúcemu, predávajúcemu alebo sa má rozdeliť vopred určeným spôsobom.

Ako sa bežne riešia spory?

Spory vyplývajúce z kúpnej zmluvy sa budú riadiť podmienkami dôkladne uvedenými v samotnej kúpnej zmluve v spojení s ustanoveniami uvedenými v zmluve o úschove. Stojí za zmienku, že v niektorých prípadoch môžu doplnkové dohody, ako napríklad dohody o nekonkurovaní, zahŕňať samostatné mechanizmy riešenia sporov.

Ústredný bod pre riešenie väčšiny sporov sa zvyčajne nachádza v časti „Odškodnenie“ zmluvy. Je dôležité pochopiť, že neexistuje žiadne univerzálne štandardizované ustanovenie o odškodnení. Namiesto toho sa znenie týkajúce sa odškodnenia môže stať predmetom ostrej diskusie medzi kupujúcim a predávajúcim.

Vo väčšine prípadov, ak kupujúci zistí problém alebo porušenie, protokol vyžaduje, aby kupujúci riadne informoval predávajúceho. Následne môže byť predávajúcemu poskytnutý konkrétny časový rámec na odstránenie problému (často označované ako „právo na nápravu“), na napadnutie údajných škôd alebo na rozhodnutie o preplatení kupujúcemu zodpovedajúcej sumy. Ak by snahy o vyriešenie problému zlyhali, finančné prostriedky zostanú bezpečne uložené v úschove, zatiaľ čo obe strany sa budú usilovne snažiť dosiahnuť vzájomne prijateľné riešenie.

Jedným z kľúčových aspektov, ktoré si zaslúžia zváženie, je, či by dohoda o úschove mala slúžiť výlučne ako opravný prostriedok kupujúceho, alebo či by mal mať kupujúci možnosť uplatniť si dodatočné nápravné opatrenia.

Obmedzenia obchodných zástupcov a záruk

Obmedzenia vyhlásení a záruk možno rozdeliť do nasledujúcich štyroch odlišných skupín:

• Kvalifikátory znalostí: Tieto obmedzenia závisia od definovania rozsahu znalostí predávajúceho týkajúcich sa konkrétneho poskytovaného vyhlásenia alebo záruky.
• Obdobie platnosti: Zákaznícke zmluvy a záruky majú dátum expirácie, ktorý sa často označuje ako „obdobie platnosti“.
• Koše (minimá): Predajcovia sú chránení pred nárokmi na náhradu škody, kým kumulatívna suma nepresiahne vopred stanovený limit košíka, podobne ako spoluúčasť v poisťovni.
• Horné limity (maximálne): Zodpovednosť predávajúceho je obmedzená, čo znamená, že je zodpovedný za škody iba do vopred stanoveného maximálneho limitu, známeho aj ako strop.

Kvalifikátory znalostí

Jednou z najjednoduchších metód na zúženie rozsahu vyhlásenia alebo záruky je použitie kvalifikátora znalostí. Tento kvalifikátor obmedzuje potenciálnu zodpovednosť predávajúceho na základe toho, čo predávajúci „vie“ o danom vyhlásení.

Napríklad, ak predávajúci tvrdí, že finančné výkazy spoločnosti sú v súlade so všeobecne uznávanými účtovnými zásadami (GAAP) a kupujúci následne zistí odchýlku od GAAP, zodpovednosť predávajúceho môže byť obmedzená. Rozsah zodpovednosti predávajúceho však závisí od presnej definície „vedomostí“, ako je uvedené v kúpnej zmluve.

Je dôležité si uvedomiť, že predávajúci nemusia mať znalosti o všetkých aspektoch podnikania, najmä ak je predávajúcim neprítomný vlastník. Preto je pochopiteľné, že predávajúci sú opatrní pri vydávaní vyhlásení týkajúcich sa oblastí podnikania, o ktorých môžu mať obmedzené znalosti. Aby sa to riešilo, vyhlásenia a záruky sú často obmedzené na základe znalostí predávajúceho, ako je definícia v kúpnej zmluve.

Vzorové inline kvalifikátory znalostí zahŕňajú:

• „Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho“
• „Podľa skutočných vedomostí predávajúceho“
• „Podľa vedomostí predávajúceho“

Tieto vyhlásenia často predchádzajú sekcii o vyhláseniach a zárukách v kúpnej zmluve. Môžete sa napríklad stretnúť s frázou ako „Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho predávajúci vyhlasuje a zaručuje, že...“. V takýchto prípadoch je definícia vedomostí zahrnutá v samotnom vyhlásení, a nie je samostatne uvedená v sekcii „Definície“.

Tu je niekoľko príkladov definícií vedomostí :

• Skutočné znalosti
• Najlepšie vedomosti a svedomie strany po riadnom a primeranom vyšetrovaní
• Skutočné znalosti bez akejkoľvek požiadavky na skúmanie alebo vyšetrovanie
• Skutočné poznatky, ktoré by sa získali po primeranom vyšetrovaní
• Konštruktívne poznatky v rozsahu, v akom by sa takéto poznatky získali riadnym vyšetrovaním
• Skutočné znalosti ktoréhokoľvek úradníka spoločnosti
• Skutočné znalosti úradníkov a zamestnancov uvedených v prílohe XX

V niektorých kúpnych zmluvách je pojem „Znalosť“ jasne definovaný a uvedený v časti „Definície“ kúpnej zmluvy. V dôsledku toho sa pojem „Znalosť“ v celej zmluve píše s veľkým začiatočným písmenom, aby odkazoval na jeho definovaný význam v časti „Definície“.

Konkrétna definícia vedomostí, ako je uvedená v zmluve, má významné dôsledky pre obe zúčastnené strany. Bez akéhokoľvek kvalifikátora vedomostí by predávajúci mohol potenciálne niesť 100 % zodpovednosť za akékoľvek vyhlásenia a záruky v kúpnej zmluve bez ohľadu na to, či si bol predávajúci vedomý ich presnosti alebo nie.

Zúžením definície znalosti sa môže dynamika výrazne zmeniť, čo môže potenciálne preniesť dôkazné bremeno na kupujúceho, aby preukázal, že predávajúci vedel, že vyhlásenie bolo nepravdivé v čase jeho vydania. Môže to tiež podstatne obmedziť práva kupujúceho na odškodnenie prenosom neznámych rizík na kupujúceho.

Kupujúci sa bude snažiť rozšíriť rozsah vedomostí tak, aby zahŕňali „konštruktívne“ znalosti, ktoré zahŕňajú informácie, ktoré mali byť známe prostredníctvom primeraného alebo riadneho vyšetrovania alebo ktoré zodpovedajú úlohe predávajúceho v podnikaní (napr. predpokladá sa, že generálny riaditeľ má inú úroveň vedomostí v porovnaní s technickým riaditeľom alebo riaditeľom marketingu).

Napriek tomu je nevyhnutné, aby si obe strany uvedomili, že neistota je neoddeliteľnou súčasťou, bez ohľadu na ich preferencie. Vyhlásenia a záruky nehodnotia len integritu; slúžia predovšetkým ako právny mechanizmus na rozloženie rizika.

Osobitná pozornosť si vyžaduje, ak je predávajúcim neprítomný vlastník s obmedzenými znalosťami o podniku. V takýchto prípadoch by definícia znalostí mala zodpovedať okolnostiam. Predávajúci by si však mali uvedomiť, že kvalifikátory znalostí fungujú aj ako nástroje na rozdeľovanie rizík. Predávajúci by preto mohli byť nútení vyjadriť sa k aspektom podnikania, o ktorých majú obmedzené znalosti.

Naopak, odkúpenie manažmentom súkromné ​​investičné spoločnosti, by mohli túto ochotu obmedziť.

Určenie, na koho vedomostiach záleží

Nakoniec je dôležité načrtnúť, od koho vedomostí sú zástupcovia a záruky v zmluve podmienené. Spoliehajú sa výlučne na vedomosti predávajúceho, alebo definícia zahŕňa aj poznatky úradníkov alebo iných zamestnancov?

Ak majú byť do definície zahrnuté tretie strany, predávajúci musí byť pripravený prevziať riziko spojené so závislosťou od znalostí týchto externých strán. V určitých scenároch môžu byť úradníci alebo kľúčoví zamestnanci požiadaní o podpísanie osvedčenia, v ktorom individuálne potvrdia svoju znalosť vyhlásení a záruk týkajúcich sa ich príslušných úloh. Napríklad finančný riaditeľ môže byť poverený podpísaním osvedčenia týkajúceho sa akýchkoľvek finančných vyhlásení.

Prežitie

Záruky a obchodné zástupcovia majú zvyčajne stanovený dátum expirácie. Bez konkrétneho ustanovenia o pretrvávaní platnosti je neisté, či pretrvávajú aj po uzavretí obchodu, a potenciálne podliehajú premlčacej lehote súvisiacej s konkrétnym porušením, ako sú napríklad environmentálne alebo daňové problémy. Po uplynutí tohto stanoveného časového rámca zodpovednosť predávajúceho za akékoľvek porušenia zvyčajne zaniká, s niekoľkými výnimkami, ako sú úmyselné alebo úmyselné porušenia alebo podvod.

Kupujúci často uprednostňujú prevádzkovanie nadobudnutého podniku aspoň celý rok alebo jeden obchodný cyklus, aby odhalili prípadné porušenia. V dôsledku toho sa typická životnosť vyhlásení pohybuje od 18 do 24 mesiacov.

Napríklad: „Vyhlásenia a záruky predávajúceho zostávajú v platnosti 18 mesiacov po uzavretí zmluvy.“

Trvanie období prežitia sa však môže líšiť v závislosti od typu a povahy reprezentácie. Tu je niekoľko príkladov:

• Duševné vlastníctvo: Môže byť predĺžené až na 36 mesiacov.
• Environmentálne: Nemôže mať časový limit.
• Daň: Neobmedzená alebo počas celej doby premlčania podľa miestnych, štátnych alebo federálnych zákonov.
• Zamestnanie : ERISA a pracovnoprávne záležitosti môžu trvať od dvoch rokov až po neobmedzené obdobie.
• Organizačný a názov: Môže byť neobmedzený.
• Súlad so zákonmi: Môže byť neobmedzený.

Prečo zástupcovia a záruky verejne obchodovaných spoločností neprežijú uzavretie obchodnej zmluvy?

Existujú dva hlavné dôvody:

• Presnosť informácií: Verejne obchodované spoločnosti sú povinné podávať pravidelné správy Komisii pre cenné papiere a burzy (SEC). Táto regulačná požiadavka vzbudzuje dôveru, že verejné spoločnosti dodržiavajú vyššie štandardy, vďaka čomu sú ich informácie spoľahlivejšie v porovnaní so súkromnými subjektmi.
• Rozptýlené vlastníctvo: Verejne obchodované spoločnosti majú rozptýlenú vlastnícku štruktúru, čo sťažuje zodpovednosť jednotlivých akcionárov v prípade porušenia. Vo verejne obchodovaných spoločnostiach je menej akcionárov, ktorí by mohli odškodniť kupujúceho.

Koše (minimálne)

Záruky a obchodné zástupcovia takmer vždy prichádzajú so sprievodným prvkom – košom, ktorý funguje ako minimálna hranica, ktorú je potrebné prekročiť, kým sa predajca stane zodpovedným. Predstavte si to ako spoluúčasť v poisťovni.

Časť kúpnej zmluvy o odškodnení stanovuje pravidlá pre prípad sporu a v nej nájdete klauzulu, ktorá definuje košík (niekedy označovaný ako „Obmedzenia sumy“). Kým nároky neprekročia túto hranicu, predávajúci zostáva chránený pred zodpovednosťou. Košík v podstate stanovuje minimálnu stratu, ktorú musí kupujúci absorbovať predtým, ako sa spustí zodpovednosť predávajúceho.

Napríklad: Vo väčšine transakcií fúzií a akvizícií sa stretnete s košom stanoveným na 0,75 % z kúpnej ceny. V prípade transakcie v hodnote 10 miliónov by košík s hodnotou 0,75 % zodpovedal 75 000 dolárom. Predávajúci by teda nebol zodpovedný, kým kumulatívne pohľadávky nepresiahnu 75 000 dolárov.

Tu je dôvod, prečo je košík neoddeliteľnou súčasťou procesu:

• Podpora zodpovednosti kupujúceho: Podobne ako spoluúčasť v poistnom kôš motivuje kupujúceho, aby sa podieľal na riziku. Ak by bol košík nastavený na nulu, kupujúci by mohol byť v pokušení uplatniť si množstvo triviálnych žiadostí o odškodnenie bez toho, aby mal čo stratiť.
• Uznanie nedokonalosti: Uznáva, že žiadna dohoda nie je bezchybná. Strany akceptujú, že sa objavia problémy a súhlasia s tým, že nebudú eskalovať problémy, kým neprekročia významnú hranicu. To zefektívňuje transakciu a zabezpečuje, že sa berú do úvahy iba podstatné nároky.
• Zvýšenie efektívnosti: Filtrovaním menej závažných reklamácií sa zefektívňuje proces a zvyšuje sa jeho účinnosť. To umožňuje obom stranám sústrediť sa na podstatné problémy.
• Podpora starostlivosti: Košík nabáda kupujúceho k dôkladnej due diligence, pretože má osobný záujem identifikovať akékoľvek potenciálne problémy skôr, ako sa stanú podstatnými.

Vzorové doložky:

• Povinnosť Predávajúceho voči Kupujúcemu odškodniť vznikne až vtedy, keď súhrnná suma všetkých nárokov na odškodnenie voči Kupujúcemu presiahne Košík, ktorý je 50 000 USD.
• „Predávajúci preberá zodpovednosť až po tom, ako celková výška škody presiahne 100 000 USD, a to výlučne za sumu presahujúcu 100 000 USD. Toto ustanovenie však vylučuje nároky podľa oddielu x a xx (napr. daňové, environmentálne atď.), porušenia, o ktorých bol Predávajúci informovaný pred dátumom vyhlásenia, alebo úmyselné porušenia dohôd alebo povinností. Predávajúci aj akcionári nesú spoločnú a nerozdielnu zodpovednosť za všetky škody vyplývajúce z takýchto porušení.“
• „Ani Predávajúci, ani Kupujúci nenesú zodpovednosť za odškodnenie, kým kumulatívne škody vzniknuté Odškodnenej strane nepresiahnu stotisíc dolárov (100 000 USD) („Košík“). Po prekročení Koša má Odškodnená strana nárok na odškodnenie za všetky škody, vrátane súm až do Koša a akéhokoľvek prekročenia. Toto ustanovenie sa nevzťahuje na škody spojené s daňami alebo verejnými daňami alebo na nároky z úmyselného podvodu alebo úmyselného uvedenia do omylu týkajúce sa porušenia vyhlásenia alebo záruky v tejto Zmluve.“

Košík s prepitným verzus košík bez prepitného:

Sklápací košík:

• V rámci sklápacieho koša musí predávajúci po prekročení koša v plnej výške uhradiť kupujúcemu všetky straty.
  • Napríklad, pri nákupnom koši v hodnote 100 000 dolárov a reklamácii v hodnote 101 000 dolárov by predávajúci vrátil kupujúcemu 101 000 dolárov, nielen 100 000 dolárov.

Bez prepitného:

• V prípade odpočítateľného alebo ne-sprepitného košíka predávajúci preplatí kupujúcemu iba sumy presahujúce košík.
  • V predchádzajúcom príklade, s košom v hodnote 100 000 USD a reklamáciou v hodnote 101 000 USD, by predávajúci vrátil kupujúcemu iba 1 000 USD.

Zdieľanie spoluúčasti

V niektorých dohodách sa od oboch strán vyžaduje, aby sa podelili o straty až do výšky spoluúčasti.

Napríklad, ak je uplatnená odpočítateľná položka vo výške 100 000 USD a dôjde k strate 101 000 USD, kupujúci by prispel sumou 50 000 USD a predávajúci by prispel sumou 51 000 USD.

Toto ustanovenie vyžaduje, aby kupujúci niesol značnú časť akýchkoľvek strát, čím sa podporuje dôkladná due diligence s cieľom minimalizovať potenciálne straty. Zároveň motivuje predávajúceho, aby pomohol zmierniť menšie straty v mene kupujúceho. Tento prístup do istej miery odrádza kupujúcich od využívania sklápacieho koša na získanie „spoluúčasti“

Veľkosť košíka

Typická veľkosť košíka je 0,75 % z celkovej nákupnej ceny. Kupujúci sa prirodzene zasadzujú za čo najnižšiu veľkosť košíka, zatiaľ čo predávajúci sa snažia o vyššiu sumu.

Niektoré vyhlásenia a záruky sú často z tohto koša vyňaté. Patria sem zvyčajne záležitosti týkajúce sa zamestnancov, environmentálnych záujmov, organizačných otázok, vlastníctva majetku alebo daňových záležitostí, ako je uvedené v nasledujúcom článku:

„Tento oddiel sa nebude vzťahovať na nároky podľa oddielov x a xx (napr. daňové, environmentálne atď.)…“

Okrem toho môže byť nákupný košík neplatný, ak sa predávajúci dopustí úmyselného porušenia, alebo môže byť obmedzený na základe vedomia predávajúceho (ako je definované v zmluve). Mnohí predávajúci však toto znenie spochybňujú, pretože určenie „úmyselného“ porušenia môže byť subjektívne a viesť k nákladným sporom.

Príklad: „Táto časť sa neuplatňuje na žiadne porušenie, o ktorom Predávajúci vedel pred dátumom, kedy boli vyhlásenia predložené, ani na žiadne úmyselné porušenie akejkoľvek zmluvy alebo povinnosti.“

Maximálne limity

Horná hranica predstavuje maximálnu úroveň zodpovednosti, ktorú môže predávajúci prevziať voči kupujúcemu. Vo väčšine transakcií sa horná hranica zvyčajne pohybuje od 10 % do 20 % z celkovej kúpnej ceny podniku. Po prekročení tejto hornej hranice zodpovednosť predávajúceho za škody voči kupujúcemu vo všeobecnosti zaniká, s niekoľkými menšími výnimkami (napríklad v prípadoch podvodu).

Pre konkrétne vyhlásenia a záruky je možné stanoviť vyššie limity alebo ich ponechať neobmedzené. Tieto zvyčajne zahŕňajú:

• Duševné vlastníctvo (IP)
• Vlastnícke právo k majetku
• Záleží na zamestnancoch
• Zamestnanecké výhody, ERISA
• Problémy životného prostredia
• Daňové záležitosti
• Organizačné problémy

Napríklad: „Celková suma škody, ktorú môže Kupujúci uhradiť v dôsledku akéhokoľvek porušenia týchto vyhlásení a záruk, nepresiahne 35 000 USD.“

Všeobecné pokyny

Tu je stručná referenčná tabuľka, ktorá načrtáva všeobecné odporúčania pre koše, stropy a doby prežitia.

Všeobecné pokyny pre ustanovenia o poistnom plnění pre koše, stropy a obdobia prežitia
	Košík	Horná hranica (% z kúpnej ceny)	Doba prežitia
Vlastnícke právo k majetku	žiadne	100%	Neobmedzené
Dane	žiadne	100%	Neobmedzené
Organizácia	žiadne	100%	Neobmedzené
Zamestnanec, ERISA	0,75 % až 1,0 %	20%	24 až 36 mesiacov
IP adresa	0,75 % až 1,0 %	20%	24 až 36 mesiacov
Environmentálne	0,75 % až 1,0 %	10 % až 100 %	24 až 36 mesiacov
Všetky ostatné	0,75 % až 1,0 %	10 % až 20 %	18 až 24 mesiacov

---

Odškodnenie a nápravné opatrenia

Ak po uzavretí obchodu vznikne problém, strany sa obrátia na časti „Odškodnenie“ a „Všeobecné ustanovenia“ kúpnej zmluvy, aby určili, ako sa bude spor riešiť.

Časť „Odškodnenie“ zvyčajne zahŕňa nasledujúce body:

• Zmluvné strany : Objasňuje, kto je zodpovedný za odškodnenie. Je na odškodnení kupujúceho jeden akcionár alebo všetci akcionári? Ak je zúčastnených viacero akcionárov, sú spoločne a nerozdielne zodpovední? Odškodňuje kupujúci aj predávajúceho?
• Rozsah : Toto načrtáva, čo spadá pod odškodnenie. Často zahŕňa porušenia vyhlásení a záruk, porušenia dohôd, nedodržiavanie zákonov a záväzky súvisiace s aktívami. Rokovania sa často točia okolo špecifík rozsahu. Niektoré dohody môžu obsahovať samostatné nápravné opatrenia, ktoré nie sú zahrnuté v časti o odškodnení, ako napríklad dohody o nekonkurovaní.
• Nápravné prostriedky : Definuje, či je odškodnenie jediným opravným prostriedkom alebo či sú k dispozícii aj iné opravné prostriedky.
• Platnosť : Toto určuje, ako dlho zostávajú v platnosti záväzky v zmluve, ako sú vyhlásenia, záruky a zmluvné podmienky.
• Obmedzenia : Stanovuje finančné limity, ako sú koše a stropy, týkajúce sa povinností odškodnenia.
• Úschova : Rieši, či bude časť kúpnej ceny držaná v úschove, vrátane sumy, trvania a podmienok úschovy.
• Právo na započítanie : Skúma, či má kupujúci právo na započítanie voči záväzkom, ako je zmenka alebo konzultačné zmluvy.
• Proces odškodnenia : Podrobnosti o tom, ako sa riešia nároky na odškodnenie, vrátane úlohy odškodňujúcej strany pri obhajobe nároku.

Časť „Všeobecné ustanovenia“ kúpnej zmluvy vo všeobecnosti zahŕňa:

Záležitosti súvisiace so spormi:

• Jurisdikcia : Zaoberá sa možnosťami riešenia sporov vrátane súdnych sporov, arbitráže, mediácie, súdnych konaní s porotou a ďalších. Zahŕňa výber fóra, výber mediátorov alebo rozhodcov, pravidlá mediácie alebo arbitráže, zodpovednosť za výdavky, dostupné opravné prostriedky, konečnosť rozhodnutí a súvisiace aspekty.
• Vymáhanie : Môže poskytovať ďalšie nápravné opatrenia, ako napríklad špecifické plnenie alebo súdny príkaz.
• Zrieknutie sa : Často sa uvádza, že práva sú kumulatívne a že neuplatnenie práva nepredstavuje zrieknutie sa.
• Rozhodné právo : Určuje, ktorého štátu sa zmluva riadi právom.

Identifikácia zdroja odškodnenia:

Je dôležité určiť zdroj odškodnenia vo vašej zmluve. Medzi otázky, ktoré treba zvážiť, patria:

• Kto je zodpovedný za poskytnutie odškodnenia?
• Ak je v predávajúcej spoločnosti , sú všetci akcionári zodpovední za odškodnenie kupujúceho alebo iba väčšinoví akcionári?
• Je predávajúci subjekt sám zodpovedný za odškodnenie kupujúceho?

Vo väčšine prípadov väčšina predávajúcich akcionárov nesie zodpovednosť za osobné odškodnenie kupujúceho. Aby sa predávajúci akcionár zaviazal doložkou o odškodnení, musí buď priamo podpísať kúpnu zmluvu, alebo poskytnúť „pripojenie“. Je to preto, že po dátume uzavretia obchodu predávajúci subjekt často prestane existovať. Ak pretrváva, jeho majetok sa zvyčajne rozdelí medzi akcionárov, čím sa ponechájú minimálne zdroje na prípadné nároky na odškodnenie.

Pre zjednodušenie záležitostí pre kupujúceho a pre vyhnutie sa naháňaniu viacerých akcionárov sa bežne využívajú úschovy. Ak existuje viacero predávajúcich akcionárov, je vhodné, aby predávajúci usilovali o obmedzenie svojej zodpovednosti na „nerozdielnu“ (individuálnu) zodpovednosť namiesto „spoločnej a nerozdielnej“ zodpovednosti.

Postupy a špecifiká odškodnenia:

Doložka o odškodnení by mala zahŕňať aj tieto aspekty:

• Určenie dostupných prostriedkov nápravy v prípade porušenia.
• Načrtnutie procesu riešenia sporov, často začínajúceho písomnou sťažnosťou. Ak strany nedokážu problém vyriešiť, postup riešenia sporu by mal byť stanovený v dohode.
• Riešenie procesných aspektov nárokov na odškodnenie.
• Definovanie účasti strán v súdnom konaní.
• Špecifikovanie požiadaviek na oznámenie.
• Zavedenie kontroly nad obhajobou nárokov tretích strán.
• Objasnenie metód vymáhania nárokov na odškodnenie vrátane akýchkoľvek obmedzení spojených s úschovou sumou.
• Vymedzenie práv oboch strán na prístup k informáciám.
• Definovanie subrogačných práv.
• Objasnenie, či je odškodnenie jediným opravným prostriedkom.
• Riešenie vplyvu poistného plnenia na povinnosti odškodnenia.
• Zváženie, či nekonanie v prípade porušenia predstavuje zrieknutie sa práva.
• Určenie výberu právneho zástupcu na obhajobu nárokov a rozdelenie kontroly nad obhajobou a súvisiacimi poplatkami.

Odškodnenie kupujúceho

Okrem odškodnenia predávajúceho je štandardnou praxou, že kupujúci opätuje svoje vlastné záväzky týkajúce sa odškodnenia. Tieto zvyčajne zahŕňajú záväzky kupujúceho, ako napríklad zabezpečenie pokračujúceho zamestnania a benefitov pre kľúčových pracovníkov zo strany predávajúceho. Okrem toho môže kupujúci prevziať zodpovednosť za odškodnenie predávajúceho za potenciálne environmentálne záväzky alebo neuhradené záväzky.

Tu je ukážka formulácie odškodnenia:

Kupujúci sa pevne zaväzuje odškodniť, brániť, chrániť a zbaviť zodpovednosti akcionárov, Predávajúceho, ako aj všetkých úradníkov, riaditeľov, akcionárov, zástupcov, pridružené spoločnosti, postupníkov, právnych nástupcov a súčasných a bývalých zamestnancov Predávajúceho, každého v rámci jeho príslušných funkcií, pred, proti a týkajúcou sa:

• (a) Akékoľvek a všetky škody vzniknuté, utrpené alebo zaplatené Predávajúcemu alebo iným stranám, ktoré majú nárok na odškodnenie od Predávajúceho, priamo alebo nepriamo vyplývajúce z:
  • (i) Akékoľvek porušenie záruk poskytnutých Kupujúcim v tejto Zmluve alebo v akejkoľvek Prílohe alebo osvedčení vydanom Kupujúcim alebo v jeho mene v súvislosti s touto Zmluvou.
  • (ii) Nedodržanie akejkoľvek zmluvy alebo dohody uvedenej v tejto Zmluve zo strany Kupujúceho.
  • (iii) Vlastníctvo nadobudnutého majetku alebo prevádzkovanie podniku kupujúcim po dátume uzavretia obchodu.
• (b) Akékoľvek a všetky škody súvisiace s ktoroukoľvek z vyššie uvedených okolností alebo s presadzovaním tohto článku.

Vzorová doložka o odškodnení

Každý z Predávajúcich a Akcionárov sa kolektívne aj individuálne zaväzuje odškodniť, brániť, chrániť a zbaviť zodpovednosti Kupujúceho, ako aj všetkých úradníkov, riaditeľov, akcionárov, zástupcov, pridružené spoločnosti, postupníkov, právnych nástupcov a súčasných a bývalých zamestnancov Kupujúceho, výlučne v rámci ich príslušných právomocí (ďalej len „Odškodnené strany Kupujúceho“), pred, proti a v súvislosti s:

• (a) Všetky záväzky, nároky, straty, škody, represívne odškodné, dôvody konania, súdne spory, správne konania, požiadavky, rozsudky, vyrovnania, penále a náklady a výdavky (vrátane, ale nie výlučne, primeraných poplatkov za právne zastúpenie, cestovných nákladov, poplatkov za znalcov a výdavkov akéhokoľvek druhu a povahy) súhrnne označované ako „Škody“, ktoré Kupujúci alebo akákoľvek iná Odškodnená strana Kupujúceho utrpela, utrpela, vznikli alebo zaplatili priamo alebo nepriamo v dôsledku:
  • (i) Akékoľvek skreslenie alebo porušenie záruky zo strany Predávajúceho alebo ktoréhokoľvek Akcionára v tejto Zmluve alebo v akejkoľvek Prílohe alebo osvedčení poskytnutom Predávajúcim alebo ktorýmkoľvek Akcionárom v súvislosti s touto Zmluvou.
  • (ii) Nedodržanie akejkoľvek zmluvy alebo dohody uvedenej v tejto Zmluve zo strany Predávajúceho alebo ktoréhokoľvek Akcionára.
  • (iii) Podnikanie, prevádzka alebo majetok Predávajúceho pred Dátumom uzavretia zmluvy alebo konanie alebo opomenutie riaditeľov, úradníkov, akcionárov, zamestnancov alebo zástupcov Predávajúceho pred Dátumom uzavretia zmluvy (s výnimkou prevzatých záväzkov).
  • (iv) Vylúčené záväzky.
• (b) Akékoľvek škody súvisiace s vyššie uvedenými okolnosťami alebo s presadzovaním tohto oddielu.

Postup pri oznámení ; Reklamácie: Ak odškodňujúca strana v primeranej lehote po doručení oznámenia o reklamácii neprevezme obhajobu voči akejkoľvek reklamácii tretej strany, odškodňujúca strana má právo (s ďalším oznámením odškodňujúcej strane) prevziať zodpovednosť za obhajobu, urovnanie alebo kompromis v súvislosti s reklamáciou tretej strany na náklady a riziko odškodňujúcej strany.

Zjednodušené znenie odškodnenia: „Predávajúci odškodní, ochráni a bude brániť Kupujúceho pred akoukoľvek finančnou stratou, právnou zodpovednosťou, škodou alebo výdavkami vyplývajúcimi z porušenia vyššie uvedených vyhlásení a záruk.“

Prehľad procesu

Táto časť načrtáva úlohu vyhlásení a záruk v širšom procese kúpy alebo predaja podniku .

Meniace sa mocenské pozície

V procese kúpy alebo predaja firmy je nevyhnutné si uvedomiť, ako sa v priebehu transakcie mení rovnováha síl medzi kupujúcim a predávajúcim. Prirodzene, obe strany sa budú snažiť o výhodné podmienky, keď budú mať navrch, a budú sa snažiť chrániť svoje pozície, keď budú mať menšiu vyjednávaciu silu.

Spočiatku má predávajúci zvyčajne navrch. Táto výhoda sa však rýchlo prenesie na kupujúceho po podpísaní listu o zámere (LOI). Pred podpísaním LOI môže predávajúci rokovať s viacerými potenciálnymi kupujúcimi. Po podpísaní LOI je však predávajúci zvyčajne viazaný rokovať výlučne s jedným kupujúcim, najmä ak LOI obsahuje klauzulu o „nepredajných predajniach“, čo je bežné. Táto exkluzivita výrazne znižuje vyjednávaciu silu predávajúceho od okamihu podpísania LOI až po uzavretie obchodu.

Dohoda o mlčanlivosti

Predtým, ako kupujúci získa prístup k podrobným informáciám o spoločnosti, zvyčajne musí podpísať dohodu o mlčanlivosti alebo nezverejnení (NDA) memorandu o dôverných informáciách (CIM) predávajúceho .

Väčšina dohôd o mlčanlivosti obsahuje klauzulu, ktorá obmedzuje vyhlásenia predávajúceho na to, čo je výslovne uvedené v kúpnej zmluve. Iné môžu obsahovať ustanovenie, ktoré sa všeobecne zaoberá spoľahlivosťou informácií poskytnutých predávajúcim kupujúcemu a obmedzuje konkrétne vyhlásenia na tie, ktoré sú výslovne uvedené v kúpnej zmluve, ako je uvedené nižšie:

„Beriete na vedomie, že Predávajúci zahrnul do materiálov s dôvernými informáciami informácie, ktoré Spoločnosť považuje za spoľahlivé pre Vaše posúdenie. Spoločnosť ani žiadny z jej zástupcov, zástupcov ani zamestnanci však neposkytujú žiadne výslovné ani implicitné vyhlásenia ani záruky týkajúce sa presnosti alebo úplnosti týchto informácií. Výhradná zodpovednosť Spoločnosti za vyhlásenia a záruky spočíva v akejkoľvek konečnej zmluve o akvizícii, ktorú môže uzavrieť.“

Term Sheet

Kupujúci môže občas predložiť zoznam podmienok pred predložením formálneho listu o zámere (LOI). Hlavným cieľom zoznamu podmienok je zefektívniť diskusie so zameraním na základné podmienky transakcie, a nie na zachádzanie do zložitého právneho jazyka, ktorý sa zvyčajne nachádza v LOI. Tento prístup šetrí obom stranám drahocenný čas tým, že zabezpečí zosúladenie kľúčových podmienok predtým, ako vynaloží rozsiahle úsilie na vyjednanie presného znenia LOI.

Zmluvné podmienky môžu obsahovať všeobecný odkaz na vyhlásenia a záruky, ktoré budú nakoniec zahrnuté do kúpnej zmluvy, ako je znázornené v nasledujúcom príklade:

„Navrhované podmienky upravujúce kúpnu transakciu sú podmienené: Dojednaním a podpísaním konečnej dohody, ktorá načrtáva vyhlásenia a záruky oboch strán, zmluvné podmienky a akékoľvek bežné ustanovenia pre transakcie tohto druhu.“

List o zámere

Keď je kupujúci pripravený predložiť ponuku, predloží list o zámere (LOI). Predávajúci, ktorí sa často snažia naštartovať transakciu a dosiahnuť cieľ, sa môžu ponáhľať s podpísaním LOI. Je lákavé pomyslieť si: „Sme skoro tam, už len pár metrov.“ Ale počkajte, keď LOI prijmete, v skutočnosti ste len na 30-yardovej čiare a máte pred sebou celých 70 yardov.

Podpísanie LOI predstavuje začiatok intenzívneho procesu due diligence. Bohužiaľ, mnohí predávajúci podceňujú výzvy, ktoré ich čakajú v zostávajúcich 70 yardoch. Cesta od LOI k uzavretiu zmluvy môže trvať niekoľko mesiacov alebo aj dlhšie a menej ako polovica spoločností sa úspešne dostane do koncovej zóny.

Táto fáza je pre predávajúcich kľúčová a ich vyjednávacia sila sa znižuje hneď po podpísaní LOI. Predávajúci sa však v tejto fáze často rozčuľujú a sú netrpezliví, LOI po dohode o cene unáhlene podpíšu, pričom niekedy prehliadnu ďalšie dôležité podmienky. V tomto prípade je nevyhnutné postupovať opatrne, pretože LOI obsahuje kľúčové ustanovenia, ktorými sa bude riadiť vzťah medzi stranami až do uzavretia obchodu.

Vo väčšine prípadov je väčšina podmienok v LOI nezáväzná, s výnimkou niekoľkých vybraných, ako sú napríklad doložky o mlčanlivosti a exkluzivite. LOI navyše zvyčajne stanovuje časový rámec pre prípravu kúpnej zmluvy a špecifikuje, že kúpna zmluva bude obsahovať vyhlásenia, záruky, záväzky a bežné znenie odškodnenia prispôsobené veľkosti a povahe transakcie.

Hoci list o zámere (LOI) neobsahuje celý rozsah vyhlásení a záruk, strany sa môžu rozhodnúť, že potenciálne sporné vyhlásenia a záruky budú riešiť v LOI, aby predišli neskorším sporom, ktoré by mohli viesť k rozvodu. Vášmu právnikovi je vhodné mať prístup k štúdiám M&A Deal Points Studies, ktoré vydala Americká advokátska komora a ktoré ponúkajú prehľad o bežných podmienkach pre transakcie vašej veľkosti a typu.

Je rozumné rokovať o sporných otázkach počas fázy LOI, než ich odkladať na neskoršiu fázu transakcie. Ak poradca pre fúzie a akvizície predpokladá potenciálne sporné body, bude sa snažiť dohodnúť komplexné znenie vopred, ešte pred podpísaním LOI. Tento proaktívny prístup je vhodnejší ako investovať značný čas a zdroje do rokovaní s kupujúcim, ktoré by následne viedli k prekážkam na poslednú chvíľu. Odďaľovanie týchto rokovaní dáva kupujúcemu značnú vyjednávaciu silu, aj keď sú jeho požiadavky neprimerané.

Tu je vzorové znenie, ktoré možno zahrnúť do LOI na riešenie vyhlásení a záruk, a to tak v konečnej dohode, ako aj v tých, ktoré sú uvedené v samotnom LOI:

„Kupujúci bezodkladne pripraví a doručí Predávajúcemu, najneskôr do 10 dní od ukončenia Due Diligence previerky Kupujúceho, komplexnú Kúpnu zmluvu (ďalej len „Kúpna zmluva“). Táto Kúpna zmluva bude obsahovať štandardné zmluvné podmienky bežné pre transakcie tohto druhu vrátane typických vyhlásení, záruk, záväzkov a odškodnenia. Zahrnuté budú aj akékoľvek ďalšie podmienky vyžadované Due Diligence previerkou. Vyhlásenia týkajúce sa Spoločnosti vo všeobecnosti zostávajú v platnosti tri roky po uzavretí transakcie. V prípade určitých položiek, ako sú environmentálne, daňové, ERISA a záležitosti týkajúce sa vlastníckeho práva, sa však ich doba platnosti môže predĺžiť na dlhšie obdobie a v niektorých prípadoch na dobu neurčitú.“

Okrem toho, tu je znenie LOI, ktoré sa týka vyhlásení a záruk uvedených v samotnom LOI:

„Prijatie zmluvných podmienok uvedených v tomto liste zo strany Predávajúceho slúži ako vyhlásenie a záruka, že Predávajúci neuzavrel žiadne záväzné dohody ani neprijal záväzky týkajúce sa transakcií uvedených v tomto dokumente. Predávajúci sa týmto zaväzuje odškodniť a ochrániť Kupujúceho pred akýmikoľvek stratami, nárokmi, škodami, záväzkami (vrátane žalôb alebo konaní začatých alebo hroziacich v súvislosti s týmito záležitosťami) a súvisiacimi výdavkami vyplývajúcimi z akéhokoľvek porušenia vyššie uvedeného vyhlásenia a záruky alebo s ním súvisiacimi. Tieto záväzky Spoločnosti a Predávajúceho budú pretrvávať aj v prípade ukončenia tohto listu a zostanú v platnosti bez ohľadu na to, či bude uzavretá konečná dohoda.“

Kľúčové prvky zmluvy o podmienkach: Navrhovaná kúpna transakcia podľa týchto uvedených podmienok je podmienená splnením špecifických podmienok vrátane dojednania a podpísania komplexnej dohody, ktorá načrtáva vyhlásenia a záruky oboch strán spolu s obvyklými zmluvami a ďalšími ustanoveniami typickými pre transakcie tohto druhu.

Vďaka pracovitosti

Rozsah vyhlásení a záruk (opakovania a záruky), ktoré kupujúci navrhuje, závisí od zistení jeho náležitej starostlivosti.

Podobne je dôkladnosť náležitej starostlivosti kupujúceho ovplyvnená rozsahom, v akom je predávajúci ochotný poskytnúť vyhlásenia.

Je dôležité pochopiť, že zástupcovia a záruky by mali skôr dopĺňať due diligence, než slúžiť ako jej náhrada. Naopak, due diligence by sa nemala považovať za náhradu za spoľahlivé zástupcov a záruky. Tieto dva aspekty by mali fungovať spoločne.

Je dôležité si uvedomiť, že due diligence nemusí odhaliť všetky problémy v podniku. Vždy existuje možnosť, že počas tohto procesu niečo unikne. Záruky a vyhlásenia slúžia ako ochrana pred problémami, ktoré by mohli byť počas due diligence odhalené.

Okrem toho by mala byť due diligence obojsmerná. Zatiaľ čo due diligence sa zvyčajne vykonáva u predávajúceho, predávajúci by mal vykonať due diligence aj u kupujúceho, najmä ak predávajúci poskytuje úver alebo prijíma akcie kupujúceho ako súčasť obchodu.

Rozsah náležitej starostlivosti a vyhlásení a záruk je neoddeliteľne spojený s typom a veľkosťou podniku. Napríklad priemyselný podnik si bude vyžadovať odlišný rámec náležitej starostlivosti a vyhlásení a záruk v porovnaní s podnikom založeným na technológiách. Bez ohľadu na typ podniku by sa náležité starostlivosti a vyhlásenia a záruky mali bezproblémovo dopĺňať.

Vypracovanie kúpnej zmluvy

Právnik kupujúceho zvyčajne preberá vedenie pri vypracovaní kúpnej zmluvy po začatí procesu due diligence. Vyhlásenia a záruky (reps & warranties) v kúpnej zmluve sú zvyčajne uvedené kladne, s akýmikoľvek výnimkami alebo výhradami podrobne uvedenými v prílohách k zverejneniu informácií.

Keďže je zvykom, že kupujúci iniciuje prípravu kúpnej zmluvy, počiatočný návrh od kupujúceho udáva tón rokovaniam. Návrh, ktorý je výrazne zaujatý v prospech kupujúceho, často vedie k sporným a zdĺhavým rokovaniam. Naopak, vyváženejší počiatočný návrh má tendenciu proces urýchľovať a podporovať plynulejšie rokovania.

Je dôležité si uvedomiť, že prvý návrh kúpnej zmluvy zo strany kupujúceho, vrátane vyhlásení a záruk, slúži ako nástroj na zverejnenie informácií aj ako prostriedok na rozdelenie rizika medzi kupujúceho a predávajúceho. Ak má kupujúci pochybnosti o akýchkoľvek aspektoch podnikania, vyhlásenie pokrývajúce túto oblasť prinúti predávajúceho zverejniť akékoľvek výnimky. V tomto zmysle kúpna zmluva funguje ako mechanizmus na definovanie rozdelenia rizika medzi stranami.

Občas niektorí predávajúci môžu použiť taktiku zadržiavania zverejnených harmonogramov až do záverečných fáz rokovaní. Táto stratégia môže mať rôzne výsledky, buď v prospech predávajúceho, alebo v jeho neprospech, a pred implementáciou by sa mala starostlivo zvážiť.

Kúpna zmluva a jej súčasti

Dokument finalizovaný a podpísaný v záverečnej fáze sa bežne nazýva kúpna zmluva, hoci sa môže používať aj pod týmito názvami:

• Konečná kúpna zmluva (DPA) – všeobecný pojem zahŕňajúci kúpnu zmluvu.
• Zmluva o kúpe majetku (APA) – používa sa pri predaji majetku.
• Zmluva o kúpe akcií (SPA) – používa sa pri predaji akcií.

Štruktúra a obsah kúpnej zmluvy závisia predovšetkým od toho, či má transakcia formu predaja aktív alebo akcií. Vo väčšine prípadov kúpne zmluvy pre transakcie na nižšom strednom trhu zvyčajne zahŕňajú 20 až 50 strán, okrem príloh a príloh.

Kúpna zmluva obsahuje niekoľko kľúčových ustanovení alebo častí:

• Cena a podmienky
• Vyhlásenia a záruky
• Zmluvy – Môžu to byť pozitívne alebo negatívne záväzky uložené kupujúcemu a predávajúcemu, a to pred uzavretím obchodu aj po ňom.
• Podmienky – Ide o nepredvídané okolnosti, ktoré musia byť splnené predtým, ako sú strany právne zaviazané uzavrieť obchod.
• Doložky o odškodnení
• Rôzne ustanovenia

Kúpna zmluva môže okrem toho obsahovať rôzne prílohy, ako napríklad:

• Prílohy k zverejneniu informácií – Tieto dokumenty stanovujú výnimky z vyhlásení a záruk.
• Kúpna zmluva (v prípade predaja majetku)
• Zmluvy o postúpení – používajú sa na prevod zmlúv, autorských práv, ochranných známok, patentov atď.
• Zmenka
• Bezpečnostná dohoda
• Dohody medzi veriteľmi/podriadenosť
• Pracovné zmluvy
• Konzultačné zmluvy
• Dohody o nekonkurovaní
• Dohody o mlčanlivosti
• Zmluva o úschove
• Dohoda o výplate

Zúčastnené strany kúpnej zmluvy

Tí, ktorí podpíšu zmluvu, sa považujú za jej strany. Keď predávajúci podpíše zmluvu ako úradník spoločnosti, vo väčšine prípadov je zvyčajne chránený pred osobnou zodpovednosťou za porušenie zmluvy.

V mnohých prípadoch predávajúci subjekt po uzavretí obchodu zaniká. V dôsledku toho väčšina kupujúcich trvá na tom, aby majoritní akcionári predávajúceho subjektu podpísali kúpnu zmluvu ako jednotlivci (a nie ako vedúci pracovníci spoločnosti). Prípadne môže byť časť kúpnej ceny rezervovaná na úschovnom účte na pokrytie záväzkov z odškodnenia. Akcionári sa tiež môžu rozhodnúť podpísať dohodu o pripojení, ktorá ich zaväzuje ku kúpnej zmluve.

Zmluvy

Dohody sú záväzky vykonať alebo sa zdržať konkrétnych úkonov a zriedkakedy vyvolávajú spory v rámci kúpnych zmlúv. Vymedzujú zodpovednosti strán od podpísania zmluvy až po jej uzavretie a niekedy aj po nej. Zatiaľ čo niektoré kúpne zmluvy spájajú dohody s vyhláseniami a zárukami, odporúčame ich uchovávať oddelene, aby sa zachovala prehľadnosť.

Tu je vzorové znenie zmluvy: „Až do uzavretia obchodu bude predávajúci pokračovať v prevádzkovaní podniku v bežnom režime a vynaloží maximálne úsilie na udržiavanie pozitívnych vzťahov s dodávateľmi, zákazníkmi, prenajímateľom a ďalšími zúčastnenými stranami.“

Ako už bolo spomenuté, zmluvné podmienky môžu byť buď pozitívne (sľub niečo urobiť), alebo negatívne (sľub nič neurobiť). Najvýznamnejšia zmluvná požiadavka zvyčajne zaväzuje predávajúceho, aby pokračoval v bežnej obchodnej činnosti až do uzavretia obchodu, pričom si vyžaduje jeho súhlas s akýmikoľvek významnými zmenami, ako je napríklad obstaranie nového vybavenia, prijatie zamestnancov alebo zmena dohôd o odmeňovaní zamestnancov.

Predbežné zmluvné podmienky vstupujú do platnosti, keď je kúpna zmluva podpísaná pred dátumom uzavretia. Určujú, ako bude podnik riadený počas obdobia medzi podpisom a uzavretím. V prípadoch, keď k podpisu a uzavretiu dôjde súčasne, predbežné zmluvné podmienky často nie sú potrebné. Zmluvné strany však môžu zahrnúť aj po uzavretí , najmä ak predávajúci financuje časť transakcie. Tieto zmluvné podmienky môžu zahŕňať úsilie o zabezpečenie požadovaných súhlasov, uľahčenie uzavretia transakcie, nariadenie zdieľania informácií počas due diligence alebo obmedzenie predávajúceho v rokovaniach s inými stranami (príklad negatívnej zmluvnej podmienky).

Dohody po uzavretí zmluvy často vyžadujú, aby kupujúci ponúkol prácu určitému počtu zamestnancov predávajúceho a poskytol týmto zamestnancom konkrétne výhody. Môžu tiež zaviazať predávajúceho k pomoci pri vymáhaní nesplatených pohľadávok. Stojí za zmienku, že po uzavretí zmluvy pretrvajú iba dohody po uzavretí zmluvy .

Podmienky

Podmienky, často označované ako podmienené okolnosti, sú predpoklady, ktoré musia byť splnené predtým, ako sa strany zaviažu dokončiť transakciu. Ak je kúpna zmluva podpísaná pred uzavretím transakcie, sú zahrnuté podmienky, ktoré tieto požiadavky špecifikujú. Po splnení všetkých podmienok môže k uzavretiu zmluvy dôjsť. Táto časť sa niekedy označuje aj ako „ukončenie“. Zvyčajne načrtáva sériu podmienok, ktoré musia byť splnené, aby sa mohlo pokračovať v uzavretí zmluvy.

Je dôležité poznamenať, že podmienky nepretrvávajú po uzavretí zmluvy. Naproti tomu vyhlásenia a záruky (R&W) pretrvávajú aj po uzavretí zmluvy. Tento rozdiel má význam pre zúčastnené strany, pretože časť o R&W zostáva dôležitá niekoľko rokov po uzavretí zmluvy (zvyčajne 18 až 24 mesiacov). Naopak, väčšina ostatných častí kúpnej zmluvy nemá po dokončení uzavretia zmluvy žiadne ďalšie dôsledky.

Porušenie podmienky poskytuje stranám oslobodenie od povinnosti uzavrieť obchod, ale je nepravdepodobné, že by dávalo vzniknúť možnosti podať žalobu. Vo väčšine prípadov je jediným opravným prostriedkom v prípade porušenia podmienky právo odstúpiť od transakcie, často označované ako „právo na ukončenie“. Hoci poplatky za ukončenie sú bežné v transakciách fúzií a akvizícií zahŕňajúcich verejne obchodované spoločnosti, sú časté v transakciách so stredne veľkými spoločnosťami. Pravidlá a postupy sa výrazne líšia pre súkromné ​​a verejné spoločnosti .

Jednou z kľúčových podmienok pre uzavretie obchodu je vecná presnosť vyhlásení a záruk (R&W). V podstate každé vyhlásenie slúži ako podmienka pre uzavretie obchodu. To prináša časovú komplikáciu. Kúpna zmluva často stanovuje, že R&W musia byť presné pred uzavretím obchodu. Keď však predávajúci zverejní výnimku v prílohách k zverejneniu, vyvstáva závažná otázka: Považujú sa R&W stále za presné? Táto zložitosť nie je v transakciách fúzií a akvizícií nezvyčajná a strany musia pokračovať v postupe smerom k uzavretiu obchodu aj napriek týmto nejasnostiam.

Úspešné zvládnutie fúzie a akvizície na stredne veľkom trhu si vyžaduje určitú úroveň dôvery z oboch strán, pričom sa uznáva, že nie každú eventualitu je možné v zmluvách vyčerpávajúco zdokumentovať. V skutočnosti sa snaha pokryť každý predstaviteľný scenár iba predlžuje transakciu a znižuje pravdepodobnosť jej uzavretia. Čas môže byť pre obchody škodlivý, či už sa strávi detailmi alebo sa využije na efektívny postup smerom k uzavretiu. Skúsený poradca môže poskytnúť cenné rady, kedy sa spoľahnúť na dôveru a kedy formalizovať zmluvy písomne.

Druhou otázkou, ktorú treba zvážiť, je, čo sa stane, ak sa kupujúci dozvie o porušení pred dátumom uzavretia zmluvy, ale napriek tomuto porušeniu sa rozhodne pokračovať v uzavretí zmluvy.

Napríklad, ak predávajúci vyhlásil, že všetky zásoby sú predajné, ale kupujúci zistí, že časť z nich nie je, a napriek tomu sa rozhodne uzavrieť obchod, má kupujúci právo neskôr žalovať predávajúceho za porušenie tohto vyhlásenia?

Hoci podrobnosti by boli uvedené v kúpnej zmluve, vo väčšine prípadov by bol kupujúci zmluvne zaviazaný dokončiť uzatvorenie obchodu a pravdepodobne by mu bolo zakázané žalovať predávajúceho za porušenie vyhlásení a záruk, o ktorých bolo pred uzatvorením známe, že sú nepresné.

Vo všeobecnosti predávajúci uprednostňujú udelenie kupujúcim práva na ukončenie transakcie iba v prípade podstatných nepresností vo vyhláseniach a zárukách. Na druhej strane kupujúci často požadujú širšie práva, a to aj v prípade nepodstatných nepresností v týchto vyhláseniach. Okrem toho je uzavretie zmluvy zvyčajne podmienené zmluvnými podmienkami. Ak predávajúci neprevádzkuje obchodnú činnosť podľa dohody, kupujúci môže mať možnosť odstúpiť.

Stručne povedané, zverte svojmu právnikovi riešenie právnych zložitostí, zatiaľ čo vy sa sústredíte na riadenie svojho podnikania . Nechajte ho, aby sa orientoval v technických aspektoch, zatiaľ čo vy budete riadiť kurz.

Tu je niekoľko podmienok, ktoré musia byť splnené, aby strany mohli pokračovať v uzatváraní obchodu:

• Predávajúci musí splniť všetky povinnosti uvedené v kúpnej zmluve.
• Všetky vyhlásenia a záruky predávajúceho musia byť platné k dátumu uzavretia zmluvy.
• Kupujúcemu musia byť poskytnuté všetky potrebné schválenia a súhlasy predávajúceho.
• Všetky požadované kroky na prevod duševného vlastníctva na kupujúceho musia byť dokončené.
• Majetok podniku musí byť bez akýchkoľvek ťarch.
• Musia sa získať všetky potrebné súhlasy tretích strán.
• Podnik nemal zažiť „podstatnú nepriaznivú zmenu“ (MAC), čo je termín zavedený po finančnej kríze v rokoch 2008 – 2009, ktorý presahuje rámec tohto článku.
• Všetky špecifikované dokumenty uvedené v kúpnej zmluve, ako napríklad zmenky alebo dohody o nekonkurovaní, musia byť doručené príslušným stranám.

Tu je vyhlásenie, ktoré zabezpečuje presnosť vyhlásení a záruk pri uzatváraní obchodu:

„Vyhlásenia a záruky uvedené Predávajúcim a Akcionármi v tejto zmluve alebo v akejkoľvek pripojenej prílohe zostávajú pravdivé a presné vo všetkých podstatných ohľadoch k dátumu uzatvorenia, ako keby boli urobené v tomto čase.“

Kedy sa proces due diligence končí? Čo ak sa medzi podpísaním zmluvy a samotným uzavretím obchodu vyskytnú neočakávané udalosti?

Jednoduchá a nákladovo efektívna odpoveď je preštudovať si kúpnu zmluvu. Zložitejšia a často drahšia odpoveď, ktorú uprednostňujú právnici, je však „záleží na tom“

Po podpísaní kúpnej zmluvy (hoci väčšina sa podpisuje pri uzatvorení obchodu alebo po ňom) preberá táto zmluva zodpovednosť za reguláciu povinnosti kupujúceho pokračovať v transakcii, najmä prostredníctvom „podmienok predchádzajúcich uzatvoreniu obchodu“. Mnohé kúpne zmluvy obsahujú klauzulu o „podstatnej nepriaznivej zmene/účinku“ (MAC/MAE), ktorá stanovuje podmienky umožňujúce kupujúcemu ukončiť zmluvu. Účelom klauzuly MAC je rozdeliť riziko na predávajúceho v prípade výrazného poklesu alebo katastrofických udalostí postihujúcich podnikanie medzi podpísaním a uzatvorením obchodu. V podstate, ak sú porušené akékoľvek zmluvné podmienky, nie sú splnené podmienky uzatvorenia obchodu alebo ak sú vyhlásenia a záruky pri uzatvorení obchodu nepravdivé, kupujúci nie je povinný obchod dokončiť.

Ak nastane udalosť, ktorá vyvráti pravdivosť vyhlásenia, predávajúci by mal bezodkladne informovať kupujúceho. Môže to napríklad zahŕňať stratu významného zákazníka alebo súdny spor. Niektoré kúpne zmluvy môžu kupujúcemu ukladať povinnosť okamžite informovať predávajúceho o zistení porušenia a vyžadovať od kupujúceho, aby buď zmluvu ukončil, alebo sa zriekol porušenia a pokračoval v uzatváraní obchodu. Bez takejto povinnosti by kupujúci mohol tieto informácie zatajiť a zverejniť ich na poslednú chvíľu ako vyjednávaciu taktiku . Tu je príklad takéhoto ustanovenia:

„Predávajúci bezodkladne písomne ​​oznámi Kupujúcemu akúkoľvek zmenu skutočností a okolností, ktorá by mohla spôsobiť, že ktorékoľvek z vyhlásení a záruk uvedených Predávajúcim budú podstatne nepresné alebo zavádzajúce.“

Vzorový text ukončenia pre predajcu:

Túto Zmluvu môže Predávajúci kedykoľvek pred Ukončením Zmluvy ukončiť, ak Kupujúci (i) v akomkoľvek podstatnom ohľade nesplní ktorúkoľvek zo svojich povinností uvedených v tejto Zmluve, ktoré sa majú splniť v deň Ukončenia Zmluvy alebo pred ním, (ii) podstatne poruší ktorékoľvek zo svojich vyhlásení, záruk alebo záväzkov uvedených v tejto Zmluve, za predpokladu, že takéto nesplnenie alebo porušenie nebude napravené do 30 dní odo dňa, keď Predávajúci oznámil Kupujúcemu svoj zámer ukončiť túto Zmluvu.

Zraziť

Podmienka „zníženia ceny“ vyžaduje, aby kupujúci aj predávajúci počas procesu uzatvárania obchodu . Táto požiadavka nadobúda účinnosť, ak medzi podpísaním kúpnej zmluvy a jej skutočným uzatvorením uplynie časový odstup. V podstate vyhlásenia a záruky musia byť nielen presné k dátumu podpísania kúpnej zmluvy, ale musia zostať presné (vo všetkých podstatných aspektoch) od tohto dátumu až do uzatvorenia obchodu.

Ak dôjde k významnej zmene vo vyhláseniach a zárukách a kúpna zmluva obsahuje podmienku, že tieto musia byť pravdivé v čase uzavretia obchodu, kupujúci môže mať možnosť ukončiť transakciu. Účelom podmienky zníženia hodnoty je presunúť zodpovednosť za výkonnosť podniku pred uzavretím obchodu na predávajúceho. Kupujúci sa snaží získať uistenie, že spoločnosť, ktorú kupuje, bude v čase uzavretia obchodu v podstate tou istou spoločnosťou. Na riešenie významnosti môže podmienka zníženia hodnoty špecifikovať vlastné prahové hodnoty významnosti, odlišné od obmedzení odškodnenia. Významnosť možno vyjadriť ako konkrétne číslo alebo častejšie kvalitatívne, napríklad:

„...s výnimkou nepresností, u ktorých by sa odôvodnene neočakávalo, či už jednotlivo alebo v kombinácii, že budú mať podstatný nepriaznivý vplyv.“

Významnosť sa môže posudzovať individuálne alebo súhrnne. Vo všeobecnosti musia byť všetky vyhlásenia a záruky v súhrne vecne presné, aby sa mohla uzatvoriť transakcia. V niektorých prípadoch sa viaceré nevýznamné nepresnosti, ak sa posudzujú spoločne, môžu stať významnými.

„Každé z vyhlásení a záruk predávajúceho v tejto Zmluve musí byť úplne pravdivé a správne (bez ohľadu na akúkoľvek „významnosť“ alebo podobné kvalifikácie v nej uvedené) k dátumu tejto Zmluvy a k dátumu uzavretia, ako keby boli urobené k dátumu uzavretia, s výnimkou akýchkoľvek nepresností, ktoré buď jednotlivo, alebo v súhrne nespôsobili alebo by nespôsobili podstatný nepriaznivý účinok.“

Cítite sa trochu zahltení? To je v poriadku. To zdôrazňuje dôležitosť spoliehania sa na vedenie, skúsenosti, odborné znalosti, úsudok a objektivitu vášho právnika počas takýchto rokovaní. Hoci by ste mali pochopiť základné mechanizmy transakcie, práve takéto záležitosti si najímate právnikov, aby ich riešili. Ak vám to teraz pripadá zložité, predstavte si, že sa to snažíte pochopiť vo víre jednej z najvýznamnejších a emocionálne najnabitejších transakcií vášho života. Presne preto je nevyhnutné investovať do najlepších poradcov, ktorých si môžete dovoliť.

Úroveň, do ktorej musia nepresnosti vo vyhláseniach a zárukách stúpnuť, je vecou úsudku, bez ohľadu na to, koľko úsilia váš právnik vynaloží na doladenie presného jazyka. V podnikaní vždy existuje určitá miera neistoty pri kúpe alebo predaji spoločnosti a liekom je dôvera. Aj keď nemáte úplnú dôveru v druhú stranu, musíte postupovať s určitou mierou dôvery a ochotou napredovať, pričom si uvedomujete určitú mieru rizika. Tu je vzorová klauzula týkajúca sa významnosti:

„Všetky Základné vyhlásenia a záruky Cieľovej spoločnosti v tejto Zmluve musia byť úplne pravdivé a správne, s výnimkou vyhlásení a záruk v Časti X, kde by ich neúplnosť a nesprávnosť neviedla k zvýšeniu celkovej protihodnoty, ktorú má Kupujúci zaplatiť podľa Článku X tejto Zmluvy, o viac ako 100 000 USD.“

Zatváranie

Po splnení podmienok na uzavretie môže k uzavretiu dôjsť.

Vo väčšine prípadov je uzavretie hladký a bezproblémový proces – púha formalita, ktorá znamená úspešné vyvrcholenie všetkého predchádzajúceho úsilia. Je to udalosť, ktorá sa vyznačuje svojou všednosťou, no napriek tomu zastáva významné miesto v procese – pripomienka dôkladného plánovania a rokovaní, ktoré viedli k tomuto bodu. V ideálnom prípade je uzavretie nenápadnou záležitosťou, bez prekvapení alebo neúspechov.

Po uzávierke

Po uzavretí majú obe strany spoločný záujem na zabezpečení hladkého prechodného obdobia . Sú tiež viazané svojimi zmluvnými záväzkami po uzavretí, ak nejaké existujú. Motivované týmito záväzkami spolupracujú na zachovaní presnosti vyhlásení a záruk aj po uzavretí.

Napríklad, ak predávajúci vyhlásil, že pohľadávky sú vymáhateľné, je v najlepšom záujme predávajúceho pomôcť kupujúcemu s vymáhaním týchto pohľadávok po uzavretí obchodu, čím sa podporí hladký prechod.

Pre predávajúceho však skutočné uzavretie obchodu nastane, keď:

• Splnili si svoje prechodné povinnosti.
• Úpravy po uzavretí, ako napríklad odhady prevádzkového kapitálu, sa vysporiadajú.
• Všetky splatné platby boli prijaté.
• Prípadné obdobia zárobku sa skončili.
• Sú splnené podmienky pracovnej a poradenskej zmluvy.
• Obdobie odškodnenia uplynulo.

Aj keď uzavretie obchodu môže priniesť pocit úspechu, je nevyhnutné, aby predávajúci zostal usilovný, kým nedosiahne tieto kľúčové míľniky. Možno nenastane definitívny moment uzavretia, ale jedného dňa sa zobudíte a uvedomíte si, že ste úspešne splnili všetky svoje záväzky. Gratulujeme! V tom momente budete mať najvýznamnejšiu transakciu vášho života pohodlne za sebou.

Vzorové vyhlásenia, záruky a záväzky

Zástupcovia predajcu a záruky

Tu je stručný prehľad (hoci nie vyčerpávajúci) typických vyhlásení a záruk poskytovaných predávajúcim:

Schválenia Na transakciu nie sú potrebné žiadne schválenia ani oznámenia, s výnimkou prípadov uvedených vyššie. Aktíva (vlastnícke právo k majetku, vlastníctvo, stav, ťarchy atď.)

• Na majetok predávajúceho nie sú žiadne záložné práva, okrem tých, ktoré boli oznámené príslušným stranám alebo povolené podľa zmluvy.
• Predávaný subjekt nesporne vlastní majetok uvedený v zozname zo dňa xx/xx/xxxx a tento majetok bude po uzavretí obchodu oslobodený od akýchkoľvek nárokov tretích strán.
• Predávajúci jednoznačne vlastní predávaný majetok a po uzavretí obchodu bude tento majetok oslobodený od akýchkoľvek nárokov tretích strán.
• Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho je hmotný majetok a po uzavretí obchodu v dobrom prevádzkovom stave a stave.
• Subjekt vlastní všetok majetok potrebný na svoju obchodnú činnosť podľa najlepšieho vedomia predávajúceho.
• Prevádzaný majetok zahŕňa všetok majetok potrebný na obchodnú činnosť predávajúceho podľa jeho najlepšieho vedomia a svedomia.
• Voči predávajúcemu, podniku alebo predávanému majetku neexistujú žiadne rozsudky, nároky, záložné práva ani prebiehajúce súdne konania a v čase uzavretia obchodu sa žiadne nepredpokladajú.
• Predávajúci má jasné a platné vlastníctvo ku všetkým aktívam.
• Obchodné a finančné informácie poskytnuté kupujúcemu podľa účtovnej závierky zo dňa xx/xx/xxxx sú presné podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho.
• Hmotný majetok je v uspokojivom prevádzkovom stave, pričom sa zohľadní bežné opotrebenie, s výnimkou prípadov zdokumentovaných. Oprávnenie Predávajúci je riadne organizovaný a oprávnený v rámci svojej jurisdikcie vykonávať obchodnú činnosť a má dobré meno. Makléri a agenti Predávajúci neplatí žiadne poplatky za nájdenie ani za sprostredkovanie, s výnimkou prípadov uvedených v prílohe.

Nároky (rozsudky, pohľadávky, záložné práva, konania)

• Voči subjektu alebo jeho majetku neexistujú žiadne prebiehajúce ani očakávané rozsudky, nároky, záložné práva ani súdne konania.

Zmluvy

• Predávajúci neporušuje žiadne zmluvy postúpené kupujúcemu.
• Subjekt v súčasnosti neporuší žiadne zmluvy a nepredpokladá sa, že ich poruší.
• Podľa najlepšieho vedomia predávajúceho neexistujú žiadne aktuálne ani očakávané porušenia žiadnych zmlúv.

Firemný status

• Subjekt je a pri uzatváraní obchodu bude [akciovou spoločnosťou/spoločnosťou s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______.
• Predávajúci je a pri uzatvorení obchodu bude [akciovou spoločnosťou/spoločnosťou s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______. Predávajúci má tiež potrebné oprávnenie na plnenie povinností uvedených v tejto kúpnej zmluve.
• Prevádzané [akcie/podiely v spoločnosti s ručením obmedzeným] predstavujú všetky vydané [akcie/podiely v spoločnosti s ručením obmedzeným] subjektu. Pred uzavretím obchodu nebudú vydané žiadne ďalšie [akcie/podiely v spoločnosti s ručením obmedzeným] a pri uzavretí obchodu budú tieto [akcie/podiely v spoločnosti s ručením obmedzeným] bez akýchkoľvek nárokov zo strany iných strán okrem predávajúceho (predávajúcich).
• Predávajúci je spoločnosť, riadne založená a v dobrom stave podľa zákonov štátu _______. Predávajúci má potrebné oprávnenie vykonávať svoju činnosť, vlastniť alebo prenajímať svoj majetok, uzatvárať túto zmluvu a plniť jej podmienky. Poskytnuté kópie osvedčenia o založení spoločnosti a stanov spoločnosti sú presné a nezmenené. Predávajúci nemá žiadne dcérske spoločnosti ani priame či nepriame podiely (vrátane vlastníctva akcií) v žiadnej spoločnosti, spoločnosti s ručením obmedzeným alebo partnerstve.

zákazníkov

• Predávajúci nedostal žiadne písomné oznámenia od svojich najväčších zákazníkov, ktoré by naznačovali zámer ukončiť alebo výrazne obmedziť svoju obchodnú činnosť, s výnimkou prípadov, ktoré sú zdokumentované.

Zamestnanci

• Dlžník nepodlieha žiadnym záväzkom podľa zákona o zabezpečení príjmu zamestnancov v dôchodkovom veku (ERISA).

Práca a rovnaké zamestnanie

• Neprebiehajú žiadne odborové štrajky ani nie sú podané obvinenia pred Komisiou pre rovnaké príležitosti v zamestnaní (EEOC).

Environmentálne

• Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho predávajúci plne dodržiava všetky environmentálne zákony a bude ich dodržiavať aj v čase uzavretia obchodu. Okrem toho sa v obchodných priestoroch nenachádzajú a v čase uzavretia obchodu nebudú nachádzať žiadne nebezpečné materiály, ktoré by mohli potenciálne viesť k budúcim záväzkom podľa environmentálnych zákonov.
• Subjekt je a zostane v plnom súlade so všetkými environmentálnymi zákonmi. Okrem toho sa v obchodných priestoroch nenachádzajú žiadne nebezpečné materiály a ani sa v čase ukončenia prevádzky nebudú nachádzať, ktoré by mohli viesť k budúcim záväzkom vyplývajúcim zo environmentálnych zákonov.
• Predávajúci dodržiava všetky zákony a nariadenia o ochrane životného prostredia a jeho prevádzkové lokality sú úplne bez akejkoľvek kontaminácie životného prostredia, sanačných príkazov alebo sankcií uložených akýmkoľvek riadiacim orgánom. Predávajúci vlastní všetky potrebné environmentálne povolenia požadované pre prevádzku lokality, s výnimkou prípadov uvedených vyššie.

Financie

• Finančné výkazy predávajúceho sú v súlade so všeobecne uznávanými účtovnými zásadami (GAAP) a poskytujú úplné a vecne presné znázornenie finančnej situácie podniku.

Inventár

• Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho sú všetky položky v inventári tovaru a budú v čase uzatvárania obchodu nepoužité a v predajnej kvalite.
• Zásoby pozostávajú z položiek vhodných na bežný predaj, ktoré spĺňajú štandardy kvality a vhodnosti na daný účel. Ocenenie sa vykoná na základe nižšej hodnoty z obstarávacej ceny alebo trhovej hodnoty s použitím metódy „prvý dnu, prvý von“ (FIFO) s príslušnými rezervami započítanými do zastaranosti, ako bolo uvedené vyššie.

Duševné vlastníctvo (IP): Ochranné známky, patenty atď.

• Predávajúci si nie je vedomý žiadnych prebiehajúcich nárokov a nedostal informácie týkajúce sa takýchto nárokov týkajúcich sa vlastníctva alebo používania duševného vlastníctva (IP).
• Duševné vlastníctvo Predávajúceho neporušuje práva duševného vlastníctva iných osôb. Okrem toho neexistujú žiadne nevyriešené nároky voči spoločnosti za porušenie duševného vlastníctva pred uzavretím obchodu ani žiadne porušenia týkajúce sa duševného vlastníctva Predávajúceho pred uzavretím obchodu, s výnimkou prípadov, ktoré boli predtým zdokumentované.

Zákony (súlad, povolenia a licencie)

• Podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho v súčasnosti dodržiava a bude naďalej dodržiavať všetky zákony, nariadenia a predpisy týkajúce sa prevádzky podniku.
• Predávajúci dôsledne dodržiaval všetky zákony vo všetkých podstatných ohľadoch, s výnimkou prípadov uvedených vyššie. Okrem toho má Predávajúci všetky dôležité schválenia a povolenia potrebné pre podnikanie, z ktorých každé zostáva platné a účinné.

Záväzky (Absencia nezverejnených záväzkov, žiadne nezverejnené záväzky)

• Predávajúcemu nie sú pripísané žiadne nezverejnené záväzky.

Súdne spory

• Neexistujú žiadne prebiehajúce súdne spory, ktoré by mali významný nepriaznivý vplyv na dlžníka v prípade ich nepriaznivého rozhodnutia, s výnimkou prípadov, ktoré boli zverejnené predtým.
• Podľa najlepšieho vedomia predávajúceho neexistujú žiadne prebiehajúce ani hroziace právne kroky ani vládne vyšetrovanie, ktoré by mohli ovplyvniť transakciu, s výnimkou prípadov, ktoré boli predtým zdokumentované.

Významná nepriaznivá zmena/účinok (MAC/MAE)

• Od určitého dátumu nedošlo k žiadnym podstatným nepriaznivým zmenám v celkovej obchodnej alebo finančnej situácii podniku, s výnimkou prípadov uvedených vyššie.

Operácie

• Pokiaľ je predávajúcemu známe, súčasné využitie obchodných priestorov je v súlade s územnými predpismi. Okrem toho obchodné priestory v súčasnosti spĺňajú všetky príslušné požiadavky na zdravie, bezpečnosť a prístup pre osoby so zdravotným postihnutím a sú a aj v čase uzavretia obchodu zostanú vo vynikajúcom stave.

Dane

• V čase uzavretia obchodu bude mať predávajúci bezodkladne uhradené všetky splatné dane, ktoré majú vplyv na podnikanie a jeho majetok.
• Predávajúci si včas a dôsledne splnil všetky daňové povinnosti.

Všeobecné

• Akákoľvek skutočnosť týkajúca sa Predávajúceho, ktorá môže mať významný a nepriaznivý vplyv na stav, majetok, záväzky, prevádzku, finančné výsledky alebo vyhliadky Predávajúceho, bola Kupujúcemu riadne písomne ​​oznámená.
• Všetky informácie zdieľané Predávajúcim a Akcionármi týkajúce sa Predávajúceho, Aktív a Podnikania, vrátane vyhlásení a záruk v tejto Zmluve a priložených Prílohách, spolu so všetkými ostatnými informáciami poskytnutými Kupujúcemu počas jeho prešetrovania Predávajúceho, neobsahujú a k dátumu uzavretia nebudú obsahovať žiadne nepravdivé podstatné vyhlásenia ani vynechávať žiadne podstatné skutočnosti potrebné na zabránenie skresľovaniu informácií.

Zástupcovia kupujúcich

Vyhlásenia a záruky kupujúceho:

• Finančné výkazy, ktoré dlžník predložil banke, sú presné.
• Spoločnosť kupujúceho je riadne organizovaný subjekt, platne existujúci a v dobrom stave, čo svedčí o jeho postavení stabilného podniku.
• Kupujúci má oprávnenie a zákonné právo na uzatvorenie kúpnej zmluvy.
• Kupujúci je riadne organizovaný, oprávnený vykonávať obchodnú činnosť vo svojej jurisdikcii a má dobré meno.
• Kupujúci neporušuje svoje firemné riadiace dokumenty a nespôsobí žiadne záložné práva ani neplnenie záväzkov, s výnimkou prípadov zverejnených inak.
• Kupujúci neplatí žiadne poplatky za vyhľadávanie ani za sprostredkovateľa, s výnimkou prípadov uvedených vyššie.
• Due diligence:
  • Kupujúci mal možnosť komunikovať s predávajúcim o cieľovom podnikaní.
  • Všetky požadované materiály a informácie boli poskytnuté k primeranej spokojnosti Kupujúceho.
  • Kupujúci vykonal nezávislé preskúmanie, vyšetrovanie, analýzu a hodnotenie kupovaných aktív a cieľového podniku vrátane posúdenia ich hodnoty.
  • Kupujúci vykonal due diligence vrátane komplexného preskúmania aktív, pasív, účtovných kníh, záznamov a zmlúv.
• Kupujúci fyzicky skontroloval hmotný majetok [v prípade predaja subjektu doplňte „subjektu“] a prenajaté priestory, pričom overil presnosť vyhlásení predávajúceho. Kupujúci je so stavom hmotného majetku a priestorov spokojný.
• Podľa najlepšieho vedomia a svedomia Kupujúceho sú obchodné a finančné informácie vo finančnom výkaze zo dňa xx/xx/xxxx, ktoré Kupujúci poskytol Predávajúcemu, presné.
• Kupujúci je (a pri uzavretí obchodu bude) [partnerstvo/korporácia/spoločnosť s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______, ktorá má oprávnenie plniť povinnosti uvedené v tejto kúpnej zmluve.

Záver

Americká baseballová legenda Yogi Berra slávne povedal: „Nie je to koniec, kým to neskončí.“ Radi by sme dodali: „Ale ani potom to nemusí byť koniec.“ To určite platí pre obchodné zastúpenia a záruky, ako ukazuje príklad prerušenia dovolenky v úvode.

Ak ste sa v článku dostali až sem, chápete, že obchodné zastúpenia a záruky patria medzi niekoľko zložiek kúpnej zmluvy, ktoré pretrvávajú aj po jej uzavretí, a ak sa s nimi nezaobchádza opatrne, môžu spôsobiť problémy.

Riešenie? Buďte ostražití. Zostaňte pozorní.

Ako predávajúci je nevyhnutné dôkladne si preštudovať vyhlásenia a nielen ich bez akéhokoľvek preskúmania podpísať. Nie sú to štandardné podmienky, sú dôležité. Porušenie obchodného zastúpenia alebo záruky, či už úmyselné alebo neúmyselné, môže zmariť obchod alebo viesť k finančným následkom. Netreba dodávať, že ani jeden z týchto výsledkov nie je priaznivý.

Dúfam, že informácie v tomto článku vám pomôžu vyhnúť sa nástrahám vyplývajúcim z nedostatočnej prípravy pri jednaní so zástupcami a zárukami, čo je kritický, no často podceňovaný aspekt transakcie. Aby sme zhrnuli našu diskusiu, tu je stručný ťahák. Podrobnejšie vysvetlenia týchto kľúčových bodov nájdete vo vyššie uvedenom článku.

Zhrnutie R&W: Len fakty

*Inšpirované seržantom Joeom Fridayom z televízneho seriálu „Dragnet“

Tu je skrátená verzia predchádzajúcej časti o zastúpeniach a zárukách, prezentovaná v jednoduchom formáte s odrážkami. Podrobné vysvetlenia každej kategórie nájdete v príslušných častiach vyššie.

Účely obchodných zástupcov a záruk

Prečo obchodné zastúpenia a záruky? Predstavte si ich ako lepidlo, ktoré drží obchod pohromade – alebo nie. Tu sú tri hlavné účely obchodných zastúpení a záruk:

• Zverejnenie: Záruky a vyhlásenia vyžadujú, aby predávajúci poskytol kupujúcemu úplné informácie. Vzťahujú sa na to, čo mohlo byť počas due diligence prehliadnuté.
• Rozdelenie rizika: Zástupcovia a záruky slúžia ako mechanizmus na rozdelenie rizika (známeho aj neznámeho) medzi strany pre udalosti, ktoré sa odhalia po uzavretí obchodu. Slúžia tiež ako základ pre kupujúceho pre budúce súdne spory podľa klauzuly o „odškodnení“. Na trhu kupujúceho úloha zástupcov a záruk pri rozdelení rizika výrazne zvýhodňuje kupujúcich a naopak.
• Podmienky uzatvorenia: Vyhlásenia a záruky slúžia ako podmienka uzatvorenia. Ak vyhlásenia a záruky nie sú k dátumu uzatvorenia pravdivé, kupujúci môže odmietnuť uzavrieť obchod.

Typická osnova kúpnej zmluvy

Tu sú kľúčové prvky kúpnej zmluvy:

Kľúčové pojmy:

• Kúpna cena
• Protihodnota (akcie, hotovosť, dlh, zisk atď.)
• Rozdelenie ceny na daňové účely
• Štruktúra obchodu (predaj aktív vs. akcií)
• Rôzne: Výdavky, oznámenia, jurisdikcia, rozhodné právo, oddeliteľnosť, postúpenie, vzdanie sa práv atď.

Podmienky a zmluvy (neprežijú uzávierku):

• Podmienky: Udalosti, ktoré musia nastať pred uzavretím zmluvy (napr. financovanie, súhlas prenajímateľa atď.). Bežnou podmienkou pre uzavretie zmluvy je, že vyhlásenia a záruky musia byť pravdivé k dátumu uzavretia zmluvy – nazýva sa to „bring-down“.
• Zmluvy: Zodpovednosti strán počas obdobia medzi podpísaním kúpnej zmluvy a jej uzavretím (napr. predávajúci súhlasí s bežnou prevádzkou podniku, predávajúci súhlasí s ponechaním určitého percenta zamestnancov, plnením nesplatených objednávok atď.). Tieto sa zriedkakedy vyjednávajú.

Ochrana poskytovaná kupujúcemu (po uzavretí obchodu):

• Vyhlásenia a záruky: Sľuby a vyhlásenia poskytnuté každou stranou (napr. predávajúci zaplatil všetky splatné dane; neexistuje žiadny nevyriešený súdny spor atď.), ktoré slúžia ako „záruky“ alebo „poistenie“ pre každú stranu v prípade, že sa vyhlásenie neskôr ukáže ako nepravdivé. Vyhlásenia a záruky tvoria väčšinu obsahu kúpnej zmluvy a výrazne sa líšia v závislosti od typu podnikania (napr. výroba bude mať environmentálne a zamestnanecké obavy, zatiaľ čo technologické spoločnosti majú obavy týkajúce sa duševného vlastníctva). Vyhlásenia a záruky sú formulované kladne a výnimky sú uvedené v „Prílohách k vyhláseniam“.
• Kvalifikátory znalostí a významnosti: Ak si predávajúci nie je 100 % istý vyhlásením, malo by toto vyhlásenie obsahovať kvalifikátor znalostí, napríklad „podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho“ alebo „podľa vedomia a svedomia predávajúceho“.
• Výnimky: Výnimky sú zdokumentované v zoznamoch zverejnených informácií.
• Doby prežitia: Platnosť R&W zvyčajne vyprší po 18 – 24 mesiacoch.

Odškodnenie: Toto upravuje riešenie sporov a povinnosť uhradiť náklady na porušenie zmluvy. Zvyčajne sa na odškodnenie uloží 10 % až 15 % z kúpnej ceny, pričom limity sú stanovené košmi (minimá) a stropmi (maximá).

• Kôš (minimálny): Ide o minimálne limity, podobné spoluúčasti v poistení, ktoré musia byť aktivované. Priemerná veľkosť je 0,75 % z kúpnej ceny. Koše môžu byť so sprepitným alebo bez sprepitného, ​​alebo si spoluúčasť môžu rozdeliť kupujúci a predávajúci.
• Horná hranica (maximum): Toto je maximálny limit pre odškodnenie, zvyčajne v priemere 10 % až 20 % z kúpnej ceny.
• Zmluvné strany: Kupujúci sa snaží o ochranu od rôznych strán vrátane akcionárov a kľúčových manažérov. V prípadoch s viacerými akcionármi by sa mali vyhnúť dohode o „spoločnej a nerozdielnej zodpovednosti“.
• Rozsah: Čo spadá pod rozsah odškodnenia?
• Nápravné prostriedky: Je odškodnenie jediným opravným prostriedkom v prípade sporov?
• Proces odškodnenia: Ako sa riešia nároky na odškodnenie?

Účet úschovy (zvyčajne nie je samostatnou časťou kúpnej zmluvy):

• Výška poistného: Zvyčajne sa pohybuje od 10 % do 20 % z kúpnej ceny v závislosti od potenciálnych rizík.
• Časové obdobie: Zvyčajne trvá 18 až 24 mesiacov.
• Podmienky: Kontrola nad jeho vydaním (zvyčajne vzájomná) a riešenie sporov.
• Úrok: Určenie toho, kto dostane úrok z držanej sumy v úschove.

Proces vyjednávania

Úloha zástupcov a záruk v procese vyjednávania

• Due Diligence: Rozsah a špecifiká vyhlásení a záruk závisia od zistení due diligence. Je nevyhnutné pripraviť kúpnu zmluvu spolu s due diligence, aby sa urýchlilo vyjednávanie o jazyku.
• Právny zástupca kupujúceho: Právny zástupca kupujúceho vypracuje kúpnu zmluvu vrátane štandardného súboru vyhlásení a záruk na základe potenciálnych rizík.
• Právny zástupca predávajúceho: Právny zástupca predávajúceho identifikuje výnimky zo záruk a vyhlásení v prílohách k zverejneniu informácií.
• Rokovania: Zástupcovia a záruky sú ústredným bodom počas rokovaní o kúpnej zmluve, najmä ak sa predávajúci snaží odísť bez pretrvávajúcich záväzkov. Rozsah rokovaní závisí od pôvodného návrhu právneho zástupcu kupujúceho a od vyjednávacej pozície každej strany, ktorú ovplyvňujú trhové podmienky. Kupujúci často hľadajú predĺženú exkluzivitu, aby posilnili svoju pozíciu.
• List o zámere (LOI) verzus kúpna zmluva: Vyhlásenia a záruky sú podrobne uvedené v kúpnej zmluve, nie v liste o zámere (LOI). Rokovania o LOI predchádzajú due diligence, takže podrobnosti sú nejasné až neskôr. Preto prebiehajú dve rokovania – jedno pre LOI a druhé pre kúpnu zmluvu.
• Obsah: Kúpne zmluvy obsahujú viac vyhlásení predávajúceho, pretože kupujúci majú viac v stávke .
• Prežitie: Záruky a vyhlásenia zvyčajne pretrvávajú aj po uzavretí obchodu a majú vplyv na obe strany roky. Ostatné prvky kúpnej zmluvy sa uzatvárajú pri jeho uzavretí. Transakcie verejne obchodovaných spoločností zahŕňajú záruky a vyhlásenia, ktoré po uzavretí obchodu netrvajú.
• Uzavretie: Pre predajcov sa „skutočné uzavretie“ riadi špecifickými kritériami:
• • Plnenie prechodných povinností
  • Riešenie úprav po uzavretí obchodu (napr. prevádzkový kapitál)
  • Prijatie plnej platby
  • Dokončenie období zárobku
  • Splnenie podmienok pracovnej zmluvy a zmluvy o poradenstve
  • Ukončenie obdobia odškodnenia

Ciele strán

Stručne si načrtnime odlišné ciele kupujúceho aj predávajúceho týkajúce sa obchodného zastúpenia a záruk. Nie je prekvapením, že sa tieto ciele často líšia.

	Predajca	Kupujúci
Kúpna cena	Maximalizovať	Minimalizovať
Vklad hotovosti	Maximalizovať	Minimalizovať
Dane	Platiť minimálne dane	Maximalizujte daňovú odpočítateľnosť
Výhry	Minimalizovať	Maximalizovať
Úschovy	Minimalizovať	Maximalizovať
R&W	Minimalizovať rozsah	Maximalizovať rozsah
Odškodnenie	Minimalizujte limity a doby prežitia	Maximalizujte limity a doby prežitia

Rozsah rokovaní

Nižšie nájdete zoznam faktorov, ktoré môžu ovplyvniť rozsah rokovaní týkajúcich sa zastúpenia a záruk.

Vyjednávacie zručnosti a držanie tela

• Vyjednávacie schopnosti každej strany
• Rokovacie postoje a vyjednávacia sila každej strany

Právna štruktúra

• Štruktúra transakcie (predaj aktív vs. akcií) – obchodné zastúpenia a záruky pri obchodoch s akciami sú komplexnejšie ako pri obchodoch s aktívami.

Finančná sila a dôveryhodnosť predávajúceho

• Finančná sila predávajúceho na odškodnenie kupujúceho – Ak sa skupina akcionárov rozptýli a predávajúci subjekt po uzavretí obchodu prestane existovať, kupujúci bude hľadať iné ochranné opatrenia, ako napríklad úschovu.
• Hodnotenie a vnímanie charakteru predávajúceho kupujúcim

Priemysel

• Znalosť kupujúceho o vašom podnikaní a odvetví
• Povaha podnikania a jeho odvetvie – Podniky s vyššími rizikami budú podliehať prísnejším kontrolám a opatreniam na riešenie problémov.
• Vnímanie rizík podniku kupujúcim

Vďaka pracovitosti

• Rozsah problémov zistených počas due diligence
• Schopnosť kupujúceho vykonať dôkladnú due diligence – Čím dôkladnejšia je due diligence, tým slabšie môžu byť výskum a hodnotenie teoreticky.

Tipy na vyjednávanie obchodných zástupcov a záruk

Efektívne navigovanie v oblasti obchodných zástupcov a záruk zahŕňa niekoľko kľúčových stratégií :

• Pochopte účel: Pamätajte, že výskum a vývoj nie sú o dosiahnutí dokonalosti. Existujú preto, aby chránili kupujúceho pred nezverejnenými, významnými rizikami mimo bežných obchodných operácií.
• Zameranie na minulosť: R&W sa primárne týkajú minulých udalostí a nemali by poskytovať záruky týkajúce sa budúcnosti.
• Pestujte pozitívny vzťah: Udržiavanie dobrého vzťahu s kupujúcim po uzavretí obchodu môže pomôcť pri plynulejšom riešení problémov.
• Buďte flexibilní: Buďte pripravení vyjednávať a občas ustúpiť v určitých bodoch. Spory sú nákladné, aj keď vyhráte.
• Transparentnosť je kľúčová: Počas rokovaní nikdy potichu neuznávajte svoj názor.
• Použite maticu odškodnenia: Na posúdenie ustanovení o odškodnení použite maticu.
• Odhaľte motivácie: Pochopte, prečo kupujúci navrhujú konkrétne výskumy a výrobu a priamo riešte ich obavy.
• Opatrnosť pri finančných vyhláseniach: Pred podpísaním vyhlásení týkajúcich sa účtovných alebo finančných záležitostí si ich nechajte skontrolovať od svojho účtovného posudkového znalca (CPA).

Tipy na obmedzenie expozície predávajúceho

Tu sú praktické metódy na minimalizáciu zodpovednosti predávajúceho týkajúcej sa obchodného zastúpenia a záruk:

• Presný jazyk: Dolaďte znenie pre každé znázornenie samostatne.
• Individuálna zodpovednosť: Obmedziť „spoločnú a nerozdielnu“ zodpovednosť.
• Kvalifikátory znalostí: Zahrňte kvalifikátory ako „podľa najlepšieho vedomia a svedomia predávajúceho“.
• Finančné záruky: Zmiernite finančné riziko tým, že:
  • Zvýšenie spoluúčasti (košíka) požadovanej na vyplatenie poistnej udalosti.
  • Obmedzenie maximálnej výplaty.
  • Zníženie výšky úschovy.
• Časové obmedzenia: Skráťte dobu prežitia a trvanie úschovy.
• Limity odškodnenia: Obmedziť odškodnenie na základe znalosti vyhlásenia alebo záruky.
• Typy škôd: Obmedziť odškodnenie na skutočné straty, a nie na represívne alebo špekulatívne škody.
• Samopoistenie: Požadovať od kupujúceho, aby sa sám poistil proti špecifickým rizikám.

Ďalšie stratégie:

• Predpredajná due diligence: Začnite dôkladnú predpredajnú due diligence s cieľom proaktívne identifikovať a vyriešiť problémy pred vstupom do procesu predaja.
• Skúsený tím: Na efektívne vedenie rokovaní si najmite skúseného vyjednávača, ako je investičný bankár alebo poradca pre fúzie a akvizície.
• Aukčný prístup: Zvoľte si aukčnú stratégiu, aby ste posilnili svoju vyjednávaciu pozíciu. Vyjednávanie s viacerými potenciálnymi kupujúcimi zvyšuje vašu páku.
• Dôveryhodnosť je dôležitá: Počas celého procesu si udržiavajte konzistentné a dôveryhodné vystupovanie.
• Zahrnutie míľnikov: Uveďte kľúčové míľniky v liste o zámere (LOI) vrátane termínov na dokončenie due diligence a prípravu/podpísanie kúpnej zmluvy.
• Preskúmajte alternatívy: Zvážte alternatívy k úschove časti kúpnej ceny, ako je napríklad započítanie s predajným zmenkou, zľavou z predaja alebo konzultačnou zmluvou s právami na započítanie.
• Poistenie obchodného zastúpenia a záruk: Predajcovia môžu zmierniť potenciálnu zodpovednosť za porušenie predpisov o obchodovaní a riadení zabezpečením poistenia. Náklady sa zvyčajne pohybujú od 4 % do 8 % z výšky krytia a závisia od rôznych faktorov, ako je rozsah obchodovania a riadenia, odvetvie, spoluúčasť a doba krytia.
• Poistenie kupujúceho: Predávajúci môžu od kupujúcich vyžadovať, aby si zaobstarali poistenie poistiteľných rizík. Predávajúci si tiež môžu zachovať svoje existujúce poistky, najmä ak sú založené na poistných udalostiach a nie na udalostiach.

Tipy na najatie poradcov, ktorí vám pomôžu vyjednávať o kúpnej zmluve

• Odbornosť: Pri výbere profesionálneho poradcu uprednostňujte reálne skúsenosti s kúpou a predajom spoločností. Informujte sa o jeho nedávnej účasti na fúziách a akvizíciách za posledné tri roky a o jeho konkrétnych úlohách v týchto transakciách.
• Úloha poradcu: Objasnite úlohu, ktorú váš poradca zamýšľa vo vašej situácii zohrávať. Niektorí poradcovia uprednostňujú úlohu v pozadí, zatiaľ čo iní sa uprednostňujú priamej účasti. Prispôsobte úlohu svojho právnika alebo účtovníka svojej úrovni skúseností. Ak ste v predaji firmy , pripravte sa na to, že váš poradca prevezme praktickú úlohu.
• Zarovnanie rizík: Uistite sa, že tolerancia rizika vášho vybraného poradcu zodpovedá vašej. Hoci právnici a účtovníci bývajú konzervatívni, nájdenie poradcu s ochotou riskovať v súlade s vašimi preferenciami je kľúčové.
• Advokát: Váš advokát bude hrať kľúčovú úlohu pri vyjednávaní kúpnej zmluvy a bude chrániť vaše právne záujmy počas celej transakcie.
• Účtovník: Váš účtovník povedie finančnú due diligence, preskúma finančné a daňové dôsledky v rámci kúpnej zmluvy a vyrokuje akékoľvek finančné vyhlásenia a záruky.
• Poradca pre fúzie a akvizície: Váš poradca pre fúzie a akvizície bude rokovať o hlavných aspektoch transakcie a vypracuje celkovú štruktúru dohody. Väčšina firiem zaoberajúcich sa fúziami a akvizíciami môže od predávajúceho požadovať odškodnenie na ochranu pred právnymi krokmi vyplývajúcimi z nepresných informácií alebo podstatného skreslenia.
• Životné prostredie: Ak vaša firma nakladá s nebezpečnými materiálmi alebo čelí environmentálnym predpisom, zvážte najatie environmentálneho konzultanta.
• Zamestnanecké výhody: Pre hladký prechod benefitov sa poraďte s odborníkmi v dostatočnom predstihu pred predajom, aby ste sa uistili, že aktíva prevyšujú pasíva. Vo väčšine prípadov budú benefitné plány ukončené, pričom predávajúci splní požiadavky na ukončenie pracovného pomeru a zamestnanci prejdú na plán kupujúceho.
• Audit kódu: Pri akvizíciách softvérových spoločností si kupujúci často najímajú tretiu stranu na audit kódu, aby zabezpečili čistý a dobre zdokumentovaný softvérový kód.
• Predpredajná due diligence: Požiadajte svojich poradcov o predpredajnú due diligence. Tento proaktívny prístup môže znížiť rozsah obchodných zastúpení a záruk, čo prospeje celej vašej transakcii.

Vzorové vyhlásenia, ktoré môže byť predávajúci požiadaný poskytnúť:

• Predávajúci s istotou udržiava aktuálne daňové platby.
• Žiadne rozsudky, nároky, záložné práva ani konania nespochybňujú postavenie predávajúceho.
• Predávajúci zaručuje maximálnu presnosť informácií poskytnutých kupujúcemu, vrátane presných finančných údajov.
• Ako spoločnosť s dobrou povesťou má predávajúci neochvejné oprávnenie zúčastniť sa tejto transakcie.
• Prevádzaný majetok zahŕňa celý podnik, je bezchybne udržiavaný a nie je zaťažený záložnými právami, ťarchami, záložnými právami ani pohľadávkami.
• Predávajúci dôsledne dodržiava všetky platné zákony, vrátane licencií, povolení, územných predpisov, environmentálnych noriem a ďalších.
• Zásoby sú nielen rozsiahle, ale aj v perfektnom, predajnom stave.
• Predávajúci dôsledne plní všetky zmluvné povinnosti a zostáva bez akýchkoľvek porušení.
• Nebezpečné látky nemajú v obchodných operáciách miesto.
• Všetky pohľadávky sú pravé, vznikli v rámci bežného obchodného styku a bez akýchkoľvek kompenzačných nárokov.
• Neexistujú žiadne nezverejnené záväzky, prebiehajúce súdne konania, súdne príkazy ani rozsudky.
• Neexistujú žiadne skryté dohody o zamestnaní, poradenstve, bonusoch ani iné dohody so zamestnancami ani tretími stranami.
• Predávajúci transparentne a s neochvejnou dôverou zverejňuje všetky podstatné skutočnosti, ktoré by mohli ovplyvniť rozhodnutie kupujúceho o kúpe podniku.