M&A zástupcovia a záruky

M&A poradca alebo investičný bankár

Váš právnik aj váš poradca pri fúziách a akvizíciách budú zohrávať kľúčovú úlohu pri vyjednávaní zástupcov a záruk. Váš poradca v oblasti fúzií a akvizícií sa zapojí do diskusií s kupujúcim s cieľom formovať aspekty transakcie na vysokej úrovni a zabezpečiť, aby sa všetky zložky štruktúry obchodu harmonicky zladili. Skúsení investiční bankári pristupujú k rokovaniam ako k spoločným snahám, ktorých cieľom je dosiahnuť obojstranne výhodné výsledky, a nie prísne obhajovať pozíciu. Skúsený sprostredkovateľ vyniká v odhaľovaní skutočných obáv kupujúceho a kreatívnom prispôsobení transakcie tak, aby uspokojila ciele oboch strán.

Väčšina firiem v oblasti fúzií a akvizícií zvyčajne požaduje od predajcu odškodnenie za akékoľvek právne kroky vyplývajúce z nepresných informácií alebo materiálneho skreslenia. Mnoho kupujúcich môže zapojiť poradcu pre fúzie a akvizície do súdneho konania a vrhnúť širokú sieť na kohokoľvek, kto je zapojený do transakcie. Vzhľadom na to, že predávajúci dostáva väčšinu výnosov z transakcie a je primárnym zdrojom informácií, poradcovia v oblasti fúzií a akvizícií tvrdia, že by nemali niesť zodpovednosť za nepresnosti.

Bez takéhoto odškodnenia by poradcovia v oblasti fúzií a akvizícií boli nútení dôsledne overovať každú informáciu, s ktorou narábajú, čo by bolo zaťažujúce a prekážalo procesu. Zatiaľ čo požiadavka na odškodnenie je primeraná, rozsah, v akom by mal predávajúci odškodniť poradcu za hrubú nedbalosť, je predmetom diskusie. Podľa nášho názoru by poradcovia nemali byť chránení pred podvodmi alebo hrubou nedbanlivosťou. Mali by však byť odškodnení za problémy vyplývajúce z nepresností v poskytnutých informáciách. Vyvodzovanie zodpovednosti investičných bankárov za nepresné informácie by viedlo k zbytočnému dohadovaniu vlastníkov firiem, zvýšeným nákladom, oneskoreniam a vyžadovalo by si vyššie poplatky, aby sa vyhovelo zvýšenému riziku.

Ďalší špecialisti

V závislosti od charakteru vášho podnikania a odvetvia môže zapojenie špecializovaných odborníkov výrazne ovplyvniť rozsah reps & záruky. Rozsah ich účasti môže v niektorých prípadoch pomôcť zmierniť riziko pre kupujúceho, čo vedie k potenciálnemu zníženiu rozsahu opakovaní a záruk.

• Environmentálne aspekty: Pre podniky, ktoré sa zaoberajú nebezpečnými materiálmi alebo podliehajú environmentálnym predpisom, je rozumné najať si environmentálneho poradcu. Kupujúci často pri získavaní nehnuteľností podozrivých z kontaminácie zapájajú odborníkov na životné prostredie. Mnoho jurisdikcií ukladá bývalým vlastníkom nehnuteľností prísnu zodpovednosť za environmentálne problémy, čo predstavuje značné vystavenie. Zamestnávanie konzultanta vopred umožňuje proaktívnu identifikáciu a riešenie problémov skôr, ako sa stanú problémami kupujúceho.
• Zamestnanecké výhody: Zamestnanecké výhody predstavujú pre kupujúcich značnú oblasť rizika. Predajcovia by mali v dostatočnom predstihu pred predajom spolupracovať s odborníkmi v tejto oblasti. Je veľmi dôležité zabezpečiť, aby aktíva v dôchodkových plánoch prevažovali nad záväzkami, a uľahčiť plynulý prechod výhod vrátane odložených kompenzácií, podielov na zisku, akciových opcií a zdravotného a životného poistenia. Vo väčšine prípadov sa plány ukončia, pričom predávajúci je povinný splniť požiadavky na ukončenie, zatiaľ čo zamestnanci prejdú na plány kupujúceho.
• Audity kódu: Pri akvizícii softvérovej spoločnosti sa väčšina kupujúcich rozhodne pre audit kódu tretej strany na posúdenie čistoty a dokumentácie softvérového kódu. Dômyselný predajca by mal pred uvedením spoločnosti na predaj proaktívne zabezpečiť audit kódu a vyčistenie kódu. Výsledky auditu a vylepšenia kódu potom možno využiť počas rokovaní, aby kupujúci získali dôveru v dokumentáciu, presnosť a organizáciu kódu.

Výpredaj majetku vs

Pri každej transakcii vyvstáva základná otázka: má byť štruktúrovaná ako predaj aktív alebo akcií? Táto voľba výrazne ovplyvňuje rozsah reps & warrants, pričom predaj akcií vo všeobecnosti zahŕňa širšie pokrytie ako predaj aktív.

Predaj majetku

Väčšina kupujúcich uprednostňuje obchody s aktívami kvôli nižšiemu riziku. Pri predaji akcií kupujúci preberá všetky záväzky predávajúceho, vrátane podmienených alebo neznámych. Naproti tomu predajom majetku sa prenášajú len záväzky výslovne dohodnuté v kúpnej zmluve spolu s nevyhnutnými následnými záväzkami. V dôsledku toho majú zástupcovia a záruky pri predaji aktív užší rozsah.

Výpredaj akcií

Pri akvizíciách akcií kupujúci zdedí všetky záväzky predávajúceho, čo vedie k komplexnejším opakovaniam a zárukám v porovnaní s obchodmi s aktívami. Väčšie transakcie často preberajú štruktúru predaja akcií. Tu predávajúci poskytuje dodatočné vyhlásenia týkajúce sa kapitalizácie a prevzatých záväzkov.

Zodpovednosť nástupcu

Bez ohľadu na typ transakcie zostáva možná zodpovednosť nástupcu. Toto riziko možno čiastočne zmierniť dôkladnými opakovaniami a zárukami, escrows a ochrannými opatreniami, ale nikdy sa nedá úplne odstrániť. Určité záležitosti, ako napríklad daňové alebo environmentálne otázky, so sebou nesú zodpovednosť za následníkov. Na rozdiel od toho v prípadoch, ako sú zamestnanecké záležitosti, môže byť zodpovednosť nástupcu znížená minimalizáciou vnímania, že ide len o pokračovanie. Ak obchod zostane v podstate podobný pred predajom a po ňom, súdy môžu vyvodiť zodpovednosť nástupcu. Tento scenár je bežný vo väčšine obchodov v oblasti M&A, čo vedie k zástupcom a zárukám prispôsobeným na riešenie potenciálnych oblastí zodpovednosti.

Tu sú účinné stratégie na zmiernenie zodpovednosti nástupcu:

• Dôkladná hĺbková previerka : Kupujúci by mal vykonať komplexnú hĺbkovú previerku, najmä so zameraním na potenciálne následné záväzky súvisiace s environmentálnymi, daňovými a pracovnými zákonmi.
• Trojuholníková akvizičná štruktúra : Zvážte použitie trojuholníkovej akvizičnej štruktúry. V tomto prístupe kupujúci subjekt založí dcérsku spoločnosť a dcérska spoločnosť buď získa alebo sa zlúči s cieľom. Toto nastavenie efektívne izoluje záväzky v rámci dcérskej spoločnosti.
• Jasnosť obchodov s aktívami : V obchodoch s aktívami sa uistite, že ste explicitne vymenovali záväzky, ktoré kupujúci preberá, a tie, ktoré si ponecháva predávajúci.
• Robustné zástupcovia a záruky : Posilnite vyhlásenia a záruky v kúpnej zmluve, aby ste vyriešili potenciálne problémy náchylné na zodpovednosť nástupcu.
• Odškodnenie so zníženými košmi : Zahrňte ustanovenia o odškodnení so zníženými košmi špeciálne pre záležitosti týkajúce sa zodpovednosti nástupcu.
• Minimalizujte kontinuitu podnikania : Ak chcete znížiť riziko, že vás súd označí za „obyčajné pokračovanie“, minimalizujte zdanie kontinuity podnikania.
• Údržba entity predajcu : Požadujte od predajcu, aby ponechal svoj subjekt otvorený a udržiaval poistenie zodpovednosti tak dlho, ako je to možné. Toto je obzvlášť dôležité v prípadoch, ako sú environmentálne alebo daňové otázky, kde môže zodpovednosť trvať neurčito. Dôkladne zvážte trvanie, počas ktorého je účtovná jednotka otvorená, s možnými súvisiacimi rizikami.

Financovanie porušení prostredníctvom úschovy

V oblasti fúzií a akvizícií je zvyčajné začleniť zádržné opatrenie , často označované ako escrow. Tento mechanizmus zahŕňa rezervovanie časti kúpnej ceny, zvyčajne okolo 10 % až 20 %, v správe neutrálnej tretej strany, escrow agenta. Táto rezervovaná suma slúži ako záruka, ktorá trvá zvyčajne 12 až 24 mesiacov. Jeho primárnym účelom je pokryť prípadné nároky na náhradu škody uvedené v kúpnej zmluve. Ak však počas tejto doby nevzniknú žiadne nároky, rezervované finančné prostriedky budú okamžite uvoľnené predajcovi.

Prečo je potrebná úschova?

Úvery zohrávajú kľúčovú úlohu pri poskytovaní pokoja kupujúcemu, pričom zabezpečujú, že finančné zdroje sú ľahko dostupné na pokrytie akýchkoľvek nepredvídaných výdavkov, ako sú súdne konania alebo straty vyplývajúce z nezrovnalostí v prehláseniach predávajúceho alebo v zárukách v rámci kúpnej zmluvy.

Pre ilustráciu si predstavte predaj výrobného závodu vybaveného nákladnými strojmi. Ak predávajúci prehlásil, že všetko strojové zariadenie je plne funkčné a dobre udržiavané, ale na stroji sa krátko po transakcii pokazí, čo odhalí nezverejnenú odloženú údržbu, môže kupujúci uplatniť nárok na náhradu nákladov spojených s opravou alebo výmenou strojového zariadenia.

Zadržaná suma je bezpečne umiestnená na escrow účte, ktorý spravuje nestranný agent tretej strany pre escrow a riadi sa precízne vypracovanou zmluvou o úschove. Uvoľnenie týchto prostriedkov si zvyčajne vyžaduje vzájomný súhlas kupujúceho aj predávajúceho. V prípadoch, keď nevzniknú žiadne nároky, sú viazané prostriedky nakoniec vyplatené predávajúcemu po uplynutí dohodnutého obdobia viazania.

Existujú alternatívy k úschove?

Väčšina M&A transakcií skutočne zahŕňa nejakú formu odloženej platby a stojí za zmienku, že rôzne mechanizmy odloženej platby môžu slúžiť aj ako účinné alternatívy k tradičným úschovám. Tu je niekoľko možností, ktoré treba zvážiť:

• Zmenka: Dobre štruktúrovaná zmenka môže výslovne poskytnúť kupujúcemu právo zadržať budúce platby v prípade porušenia, často označovaného ako „kompenzácia“.
• Zárobok: Dojednania o zárobku môžu tiež zahŕňať ustanovenia o práve na kompenzáciu. Je však dôležité vyhodnotiť pravdepodobnosť, že predajca skutočne dostane výplatu zárobkov, pretože tieto môžu závisieť od konkrétnych metrík výkonnosti.
• Poradenstvo alebo dohoda o pracovnej činnosti: Podobne ako v prípade zmeniek, aj dohody o poradenstve alebo pracovné zmluvy môžu zahŕňať právo na započítanie. Majte na pamäti, že niektoré štáty môžu mať predpisy zakazujúce započítanie do pracovných zmlúv.

Stojí za zmienku, že predajcovia môžu trochu váhať s akceptovaním práva na kompenzáciu voči garantovaným, odloženým platbám (ako sú zmenky alebo poradenské zmluvy). Táto neochota pramení z obáv, že poskytnutie možnosti kupujúcemu zadržať platby by mohlo výrazne nakloniť rovnováhu síl v prospech kupujúceho. V dôsledku toho môžu predajcovia považovať tradičné escrow dohody za vyváženejšie a vhodnejšie riešenie.

Aké sú hlavné podmienky zmluvy o úschove?

Pri stanovovaní podmienok zmluvy o úschove zvážte nasledujúce kľúčové aspekty:

• Množstvo prostriedkov: Podmienené účty sa vo väčšine transakcií zvyčajne pohybujú od 10 % do 20 % z celkovej kúpnej ceny. Veľkosť escrow by mala byť primeraná vnímaným rizikám, ich potenciálnemu vplyvu a tomu, či iné mechanizmy odložených platieb tiež zahŕňajú jasné právo na započítanie.
• Trvanie: Časové obdobie pre escrows sa líši, často trvá 18 až 24 mesiacov. Nie je však nezvyčajné stretnúť sa s kratšími obdobiami 12 mesiacov alebo dlhšími, ktoré trvajú až 36 mesiacov. Mnoho kupujúcich uprednostňuje celoročný výkaz ziskov a strát (P&L) na posúdenie celého účtovného obdobia, a preto prevládajú 18-mesačné obdobia. Vo väčšine prípadov sa na identifikáciu potenciálnych rizík ukazuje ako dostatočné dvojročné obdobie úschovy.
• Podmienky: Vaša zmluva o úschove úschovy by mala obsahovať konkrétne podmienky, ktorými sa úschova úschovy riadi, vrátane kontroly jej uvoľnenia (zvyčajne vzájomný súhlas) a mechanizmov riešenia sporov.
• Úrok: Jasne definujte, či by sa akýkoľvek úrok nahromadený z viazanej sumy mal zaplatiť kupujúcemu, predávajúcemu alebo rozdeliť vopred určeným spôsobom.

Ako sa bežne riešia spory?

Spory vyplývajúce z kúpnej zmluvy sa budú riadiť podmienkami presne načrtnutými v samotnej kúpnej zmluve v súlade s ustanoveniami uvedenými v zmluve o úschove. Stojí za zmienku, že v niektorých prípadoch môžu doplnkové dohody, ako napríklad dohody o nekonkurovaní, zahŕňať samostatné mechanizmy riešenia sporov.

Ústredné miesto na riešenie väčšiny sporov sa zvyčajne nachádza v časti „Odškodnenie“ zmluvy. Je dôležité pochopiť, že neexistuje žiadne univerzálne štandardizované ustanovenie o odškodnení. Jazyk týkajúci sa odškodnenia sa skôr môže stať predmetom rozsiahlej diskusie medzi kupujúcim a predávajúcim.

Vo väčšine prípadov, ak kupujúci zistí problém alebo porušenie, protokol nariaďuje, že je povinný o tom riadne informovať predávajúceho. Následne môže byť predajcovi poskytnutý konkrétny časový rámec na nápravu problému (často označovaný ako „právo na vyliečenie“), namietanie údajných škôd alebo sa môže rozhodnúť uhradiť kupujúcemu príslušnú náhradu. Ak by sa úsilie o vyriešenie problému zastavilo, prostriedky zostanú bezpečne uložené v úschove, zatiaľ čo sa obe strany usilovne usilujú o dosiahnutie vzájomne prijateľného riešenia.

Jedným z kľúčových aspektov, ktorý si zasluhuje pozornosť, je to, či by dohoda o úschove úschovy mala slúžiť výlučne ako opravný prostriedok kupujúceho, alebo či by mal mať kupujúci možnosť uplatniť si dodatočné opravné prostriedky.

Obmedzenia zástupcov a záruk

Obmedzenia týkajúce sa vyhlásení a záruk možno kategorizovať do nasledujúcich štyroch odlišných skupín:

• Kvalifikátory znalostí: Tieto obmedzenia závisia od definovania rozsahu znalostí predajcu týkajúcich sa konkrétneho zastúpenia alebo poskytovanej záruky.
• Doby prežitia: Opakovania a záruky prichádzajú s dátumom vypršania platnosti, ktorý sa často označuje ako „doba prežitia“.
• Koše (minimá): Predajcovia sú chránení pred nárokmi na zodpovednosť, kým kumulatívna suma neprekročí vopred stanovenú hranicu koša, ktorá sa podobá spoluúčasti na poistenie.
• Čiapky (maximum): Zodpovednosť predajcu je obmedzená, čo znamená, že je zodpovedný len za škody do vopred stanoveného maximálneho limitu, známeho tiež ako vrchnák.

Kvalifikátory vedomostí

Jednou z najjednoduchších metód na zúženie rozsahu zastúpenia alebo záruky je použitie kvalifikátora znalostí. Tento kvalifikátor obmedzuje potenciálnu zodpovednosť predajcu na základe toho, čo predajca „vie“ o danom zastúpení.

Ak napríklad predajca tvrdí, že účtovné závierky spoločnosti dodržiavajú všeobecne uznávané účtovné zásady (GAAP), a kupujúci následne zistí odchýlku od GAAP, zodpovednosť predávajúceho môže byť obmedzená. Rozsah zodpovednosti predávajúceho však závisí od presnej definície „vedomosti“ uvedenej v kúpnej zmluve.

Je dôležité si uvedomiť, že predajcovia nemusia mať znalosti o každom aspekte podnikania, najmä ak je predajcom neprítomný vlastník. Preto je pochopiteľné, že predajcovia sú opatrní pri vytváraní vyhlásení týkajúcich sa oblastí podnikania, o ktorých môžu mať obmedzené povedomie. Na vyriešenie tohto problému sú opakovania a záruky často obmedzené na základe vedomostí predajcu, ako je uvedené v definícii kúpnej zmluvy.

Vzorové kvalifikátory In-line znalostí zahŕňajú:

• “Podľa najlepšieho vedomia predajcu”
• "Podľa skutočného vedomia predávajúceho"
• "Podľa vedomia predávajúceho"

Tieto vyhlásenia často predchádzajú sekcii o zástupcoch a zárukách v kúpnej zmluve. Môžete sa napríklad stretnúť s frázou ako: „Predávajúci podľa najlepšieho vedomia predávajúceho vyhlasuje a zaručuje, že...“. V takýchto prípadoch je definícia vedomostí zakomponovaná do samotného vyhlásenia a nie je samostatne načrtnutá v časti „Definície“.

Tu je niekoľko príkladov definícií vedomostí :

• Skutočné vedomosti
• Najlepšie poznanie strany po náležitom a primeranom vyšetrovaní
• Skutočné znalosti, bez akýchkoľvek požiadaviek na zisťovanie alebo skúmanie
• Skutočné poznatky, ktoré by sa získali po primeranom skúmaní
• Konštruktívne znalosti v rozsahu, v akom by sa takéto znalosti získali náležitým skúmaním
• Skutočné znalosti ktoréhokoľvek predstaviteľa spoločnosti
• Aktuálne znalosti dôstojníkov a zamestnancov uvedených v prílohe XX

V niektorých kúpnych zmluvách sú „znalosti“ jasne definované a uvedené v časti „Definície“ kúpnej zmluvy. V dôsledku toho sa výraz „znalosti“ v celej zmluve uvádza s veľkým začiatočným písmenom, aby sa odvolával na jeho definovaný význam v časti „Definície“.

Špecifická definícia vedomostí, ako je vymedzená v dohode, má významné dôsledky pre obe zúčastnené strany. Bez akéhokoľvek kvalifikátora znalostí by predávajúci potenciálne mohol niesť 100% zodpovednosť za akékoľvek vyhlásenia a záruky v kúpnej zmluve bez ohľadu na to, či si bol predávajúci vedomý ich presnosti alebo nie.

Zúžením definície vedomostí môže dynamika prejsť významným posunom, čo môže potenciálne uvaliť bremeno na kupujúceho, aby dokázal, že predávajúci vedel, že vyhlásenie bolo v čase, keď bolo urobené, nepravdivé. Môže tiež podstatne obmedziť práva kupujúceho na náhradu škody prenesením neznámych rizík na kupujúceho.

Kupujúci sa bude snažiť rozšíriť rozsah vedomostí tak, aby zahŕňali „konštruktívne“ znalosti, ktoré zahŕňajú informácie, ktoré mali byť známe na základe primeraného alebo náležitého vyšetrovania alebo ktoré sú v súlade s úlohou predávajúceho v obchode (napr. sa predpokladá, že výkonný riaditeľ má inú úroveň vedomostí v porovnaní s CTO alebo CMO).

Napriek tomu je nevyhnutné, aby si obe strany uvedomili, že neistota je neoddeliteľnou súčasťou, bez ohľadu na ich preferencie. Zástupcovia a záruky nemerajú iba integritu; slúžia predovšetkým ako právny mechanizmus rozloženia rizika.

Osobitná pozornosť je zaručená, ak je predávajúci neprítomným vlastníkom s obmedzenými znalosťami podnikania. V takýchto prípadoch by definícia vedomostí mala zodpovedať okolnostiam. Predajcovia by však mali mať na pamäti, že kvalifikátory znalostí fungujú aj ako nástroje na rozdelenie rizika. Predajcovia tak môžu byť nútení deklarovať aspekty podnikania, o ktorých majú obmedzené znalosti.

Na rozdiel od toho scenáre, ako je odkúpenie zo strany manažmentu (MBO), môžu kupujúcemu (kupujúcim) poskytnúť lepší prehľad o operáciách ako predajcovi. Tu môže byť manažment naklonený podstúpiť väčšie riziko, hoci externé zdroje financovania, ako sú banky alebo súkromné ​​kapitálové spoločnosti, by mohli túto ochotu obmedzovať.

Určenie koho na vedomostiach záleží

Nakoniec je dôležité načrtnúť, od koho znalostí sú v dohode podmienené zastúpenia a záruky. Spoliehajú sa výlučne na znalosti predajcu, alebo definícia zahŕňa poznatky úradníkov alebo iných zamestnancov?

Ak majú byť do definície začlenené tretie strany, predávajúci musí byť pripravený prevziať riziko spojené s v závislosti od znalostí týchto externých strán. V určitých scenároch môžu byť úradníci alebo kľúčoví zamestnanci požiadaní o vyhotovenie certifikátu, v ktorom jednotlivo potvrdia, že sú si vedomí zástupcov a záruk týkajúcich sa ich príslušných úloh. CFO môže byť napríklad poverený podpisom certifikátu týkajúceho sa akýchkoľvek finančných zastúpení.

Prežitie

Zástupcovia a záruky sa zvyčajne dodávajú so zabudovaným dátumom vypršania platnosti. Bez osobitného ustanovenia o prežití sa stáva neistým, či pretrvávajú aj po uzavretí obchodu, pričom potenciálne podliehajú premlčaniu súvisiacemu s konkrétnym porušením, ako sú environmentálne alebo daňové otázky. Po uplynutí tohto vymedzeného časového rámca zvyčajne zaniká zodpovednosť predávajúceho za akékoľvek porušenia, s niekoľkými výnimkami, ako sú úmyselné alebo úmyselné porušenia alebo podvod.

Kupujúci často uprednostňujú prevádzkovanie nadobudnutého podniku aspoň celý rok alebo jeden obchodný cyklus, aby odhalili akékoľvek možné porušenia. V dôsledku toho sa typická životnosť reprezentácií pohybuje od 18 do 24 mesiacov.

Napríklad: „Potvrdenia a záruky Predajcu zostanú v platnosti 18 mesiacov po Uzávierke.“

Trvanie období prežitia sa však môže líšiť v závislosti od typu a povahy znázornenia. Tu je niekoľko príkladov:

• Duševné vlastníctvo: Môže sa predĺžiť až na 36 mesiacov.
• Environmentálne: Môže byť bez časového obmedzenia.
• Daň: Neobmedzené alebo celé obdobie obmedzenia podľa miestnych, štátnych alebo federálnych zákonov.
• Zamestnanie : ERISA a zamestnanecké záležitosti sa môžu pohybovať od dvoch rokov až po neobmedzené obdobie.
• Organizácia a názov: Môže byť neobmedzený.
• Súlad so zákonmi: Môže byť neobmedzený.

Prečo zástupcovia a záruky pre verejne vlastnené firmy neprežijú uzavretie?

Existujú dva hlavné dôvody:

• Presnosť informácií: Verejne vlastnené firmy sú povinné podávať pravidelné správy Komisii pre cenné papiere a burzu (SEC). Táto regulačná požiadavka vzbudzuje dôveru, že verejné firmy dodržiavajú vyššie štandardy, vďaka čomu sú ich informácie spoľahlivejšie v porovnaní so súkromnými subjektmi.
• Rozptýlené vlastníctvo: Verejne vlastnené firmy majú rozptýlenú vlastnícku štruktúru, vďaka čomu je náročnejšie brať jednotlivých akcionárov na zodpovednosť v prípade porušenia. Vo verejných spoločnostiach je k dispozícii menej akcionárov na odškodnenie kupujúceho.

Koše (minimálne)

Zástupcovia a záruky sa takmer vždy dodávajú so spoločníkom – košíkom, ktorý funguje ako minimálna hranica, ktorá musí byť prekročená, kým sa predávajúci stane zodpovedným. Predstavte si to podobne ako spoluúčasť na poistení.

V časti Kúpnej zmluvy o odškodnení sú uvedené pravidlá pre prípad sporu a v nej nájdete klauzulu, ktorá definuje košík (niekedy označované ako „Obmedzenia množstva“). Kým nároky neprekročia túto hranicu, predávajúci zostáva chránený pred zodpovednosťou. Košík v podstate stanovuje minimálnu stratu, ktorú musí kupujúci absorbovať, kým sa preberie zodpovednosť predávajúceho.

Napríklad: Vo väčšine transakcií M&A sa stretnete s košom nastaveným na 0,75 % z kúpnej ceny. Pri transakcii za 10 miliónov dolárov by 0,75% kôš zodpovedal 75 000 dolárom. Predajca by teda nebol braný na zodpovednosť, kým kumulatívne nároky nepresiahli 75 000 USD.

Tu je dôvod, prečo je košík neoddeliteľnou súčasťou procesu:

• Podpora zodpovednosti kupujúceho: Podobne ako odpočítateľná položka z poistenia, kôš motivuje kupujúceho, aby sa podieľal na riziku. Ak by bol kôš nastavený na nulu, kupujúci by mohol byť v pokušení predložiť množstvo triviálnych požiadaviek, ktoré nemajú čo stratiť.
• Uznanie nedokonalosti: Uznáva, že žiadna dohoda nie je bezchybná. Strany akceptujú, že sa objavia výzvy, a súhlasia s tým, že nebudú eskalovať problémy, kým neprekročia významný prah. To zefektívňuje transakciu a zabezpečuje, že sa berú do úvahy len podstatné nároky.
• Zvýšenie efektivity: Odfiltrovaním menších nárokov zefektívňuje proces a zefektívňuje ho. To umožňuje obom stranám zamerať sa na podstatné problémy, ktoré sú k dispozícii.
• Propagácia starostlivosti: Košík núti kupujúceho vykonať dôkladnú povinnú starostlivosť, pretože má vlastný záujem na identifikácii akýchkoľvek potenciálnych problémov skôr, ako sa stanú podstatnými.

Vzorové klauzuly:

• „Povinnosť Predávajúceho odškodniť voči Kupujúcemu sa spustí len vtedy, keď súhrnná suma všetkých nárokov na odškodnenie voči Kupujúcemu presiahne Košík, čo je 50 000 USD.“
• „Predávajúci prevezme zodpovednosť až vtedy, keď celková škoda presiahne 100 000 USD, a to výlučne za sumu presahujúcu 100 000 USD. Toto ustanovenie však vylučuje nároky podľa sekcií x a xx (napr. daňové, environmentálne atď.), porušenia známe Predávajúcemu pred dátumom zastúpenia alebo úmyselné porušenie dohôd alebo povinností. Predávajúci aj akcionári zdieľajú spoločnú a nerozdielnu zodpovednosť za všetky škody vyplývajúce z takýchto porušení.“
• „Predajca ani Kupujúci nenesú zodpovednosť za odškodnenie, kým kumulatívne škody spôsobené odškodnenej strane nepresiahnu stotisíc dolárov (100 000 USD) („Kôš“). Po prekročení Košíka má Odškodňovaná strana nárok na náhradu všetkých škôd, vrátane čiastok až do výšky Košíka a akéhokoľvek preplatku. Táto klauzula sa nevzťahuje na škody spojené s daňami alebo odhadmi vládnych orgánov alebo tvrdeniami o úmyselnom podvode alebo úmyselnom skresľovaní vyhlásení alebo porušenia záruky v tejto zmluve.“

Sklápacie vs. Košík bez preklápania:

Sklápací košík:

• V prípade vyklápacieho košíka, ak je košík prekročený, predávajúci musí kupujúcemu plne nahradiť všetky straty.
  • Napríklad pri košíku 100 000 USD a nároku 101 000 USD by predávajúci kupujúcemu vrátil 101 000 USD, nielen 100 000 USD.

Bez sprepitného:

• Pri odpočítateľnom alebo nepreklápacom košíku predávajúci kupujúcemu preplatí iba sumy, ktoré presahujú košík.
  • V predchádzajúcom príklade s košíkom 100 000 USD a nárokom 101 000 USD by predávajúci kupujúcemu vrátil iba 1 000 USD.

Zdieľanie odpočítateľnej položky

V niektorých dohodách sa od oboch strán vyžaduje, aby sa podelili o straty až do výšky odpočítateľnej položky.

Napríklad, ak je na mieste odpočítateľná položka vo výške 100 000 USD a dôjde k strate 101 000 USD, kupujúci by prispel 50 000 USD a predávajúci 51 000 USD.

Toto ustanovenie vyžaduje, aby kupujúci znášal značnú časť akýchkoľvek strát, čo podporuje dôkladnú povinnú starostlivosť s cieľom minimalizovať potenciálne straty. Zároveň podnecuje predávajúceho, aby pomohol zmierniť menšie straty v mene kupujúceho. Tento prístup do určitej miery odrádza kupujúcich od využívania výklopného koša na vrátenie „odpočítateľnej položky“.

Veľkosť košíka

Typická veľkosť košíka je 0,75 % z celkovej nákupnej ceny. Prirodzene, kupujúci obhajujú čo najnižší kôš, zatiaľ čo predajcovia sa snažia o vyššiu sumu.

Niektoré vyhlásenia a záruky sú často vyňaté z koša. Zvyčajne ide o záležitosti týkajúce sa zamestnancov, environmentálnych záležitostí, organizačných záležitostí, vlastníckych práv alebo daňových záležitostí, ako je uvedené v nasledujúcom odseku:

„Tento oddiel sa nebude vzťahovať na nároky podľa oddielu x a xx (napr. daňové, environmentálne atď.) …“

Okrem toho môže byť košík zrušený, ak sa predajca dopustí úmyselného porušenia, alebo môže byť obmedzený na základe vedomia predajcu (ako je definované v zmluve). Mnohí predajcovia však tento jazyk spochybňujú, pretože určenie „úmyselných“ porušení môže byť subjektívne a viesť k nákladným sporom.

Príklad: „Táto sekcia sa nebude vzťahovať na žiadne porušenie, o ktorom sa Predajca dozvedel pred dátumom vyjadrenia, alebo na akékoľvek úmyselné porušenie akéhokoľvek dohovoru alebo povinnosti.“

Čiapky (maximálne)

Horná hranica predstavuje maximálnu úroveň zodpovednosti, ktorú môže predávajúci prevziať voči kupujúcemu. Vo väčšine transakcií sa limity zvyčajne pohybujú od 10 % do 20 % z celkovej kúpnej ceny podniku. Akonáhle je tento limit prekročený, zodpovednosť predávajúceho za škody voči kupujúcemu vo všeobecnosti zaniká, s niekoľkými malými výnimkami (ako sú prípady týkajúce sa podvodu).

Pre špecifické vyjadrenia a záruky môžu byť stropy nastavené vyššie alebo ponechané neobmedzene. Tieto zvyčajne zahŕňajú:

• duševné vlastníctvo (IP)
• Nárok na majetok
• Zamestnanecké záležitosti
• Zamestnanecké výhody, ERISA
• Otázky životného prostredia
• Daňové záležitosti
• Organizačné záležitosti

Napríklad: „Celkové škody, ktoré môže kupujúci vymáhať v dôsledku akéhokoľvek porušenia týchto vyhlásení a záruk, nepresiahnu 35 000 USD.“

Všeobecné usmernenia

Tu je stručná referenčná tabuľka uvádzajúca všeobecné odporúčania pre košíky, čiapky a obdobia prežitia.

Odškodnenie a opravné prostriedky

Ak po uzavretí obchodu nastane problém, strany sa obrátia na časti „Odškodnenie“ a „Všeobecné“ kúpnej zmluvy, aby určili, ako sa bude spor riešiť.

Časť „Odškodnenie“ zvyčajne zahŕňa nasledujúce body:

• Strany : Objasňuje, kto je zodpovedný za odškodnenie. Je to jeden akcionár alebo všetci akcionári, ktorí sa podieľajú na odškodnení kupujúceho? Ak sú zapojení viacerí akcionári, sú zodpovední spoločne a nerozdielne? Odškodňuje kupujúci aj predávajúceho?
• Rozsah : Tu je načrtnuté, čo spadá pod odškodnenie. Často zahŕňa porušenia vyhlásení a záruk, porušenie zmluvných podmienok, nedodržiavanie zákonov a záväzky súvisiace s aktívami. Rokovania sa často točia okolo špecifík rozsahu. Niektoré dohody môžu obsahovať samostatné opravné prostriedky, na ktoré sa nevzťahuje časť o odškodnení, napríklad dohody o zákaze konkurencie.
• Opravné prostriedky : Definuje, či je odškodnenie výhradným opravným prostriedkom alebo či sú k dispozícii iné opravné prostriedky.
• Prežitie : Špecifikuje, ako dlho zostanú v platnosti záväzky v zmluve, ako sú vyhlásenia, záruky a dohody.
• Obmedzenia : Stanovuje finančné limity, ako sú koše a stropy, pre povinnosti odškodnenia.
• Escrow : rieši, či bude časť kúpnej ceny držaná v úschove, vrátane sumy, trvania a podmienok úschovy.
• Právo na kompenzáciu : Skúma, či má kupujúci právo na kompenzáciu voči záväzkom, ako je zmenka alebo konzultačné zmluvy.
• Proces odškodnenia : Podrobnosti o tom, ako sa riešia nároky na odškodnenie, vrátane úlohy odškodňujúcej strany pri obhajobe nároku.

Časť „Všeobecné ustanovenia“ kúpnej zmluvy vo všeobecnosti zahŕňa:

Záležitosti súvisiace so spormi:

• Jurisdikcia : Rieši možnosti riešenia sporov vrátane súdnych sporov, arbitráže, mediácie, súdnych procesov s porotou a ďalších. Zahŕňa výber fóra, výber mediátorov alebo rozhodcov, pravidlá mediácie alebo arbitráže, zodpovednosť za výdavky, dostupné opravné prostriedky, konečnosť rozhodnutí a súvisiace aspekty.
• Presadzovanie : Môže poskytnúť dodatočné opravné prostriedky, ako je konkrétne plnenie alebo súdna pomoc.
• Vzdanie sa práva : Často uvádza, že práva sú kumulatívne a že neuplatnenie práva neznamená vzdanie sa práva.
• Rozhodujúce právo : určuje právo štátu, ktorým sa dohoda riadi.

Identifikácia zdroja odškodnenia:

Je dôležité určiť zdroj odškodnenia vo vašej zmluve. Otázky, ktoré treba zvážiť, zahŕňajú:

• Kto je zodpovedný za poskytnutie náhrady škody?
• Ak je v predávajúcej spoločnosti viacero akcionárov, sú za odškodnenie kupujúceho zodpovední všetci akcionári alebo len väčšinoví akcionári?
• Je sám predávajúci subjekt zodpovedný za odškodnenie kupujúceho?

Vo väčšine prípadov nesie väčšina predávajúcich akcionárov zodpovednosť za osobné odškodnenie kupujúceho. Aby predávajúceho akcionára zaviazal doložkou o odškodnení, musí buď priamo podpísať kúpnu zmluvu, alebo poskytnúť „spojenie“. Dôvodom je, že po dátume uzávierky predávajúci často zaniká. Ak pretrváva, jeho aktíva sa zvyčajne rozdelia medzi akcionárov, pričom na prípadné nároky na odškodnenie zostávajú minimálne zdroje.

Na zjednodušenie záležitostí pre kupujúceho a vyhnutie sa prenasledovaniu viacerých akcionárov sa bežne využívajú úschovy. Ak existuje veľa predávajúcich akcionárov, odporúča sa, aby predajcovia hľadali obmedzenie svojej zodpovednosti na „niekoľkú“ (individuálnu) zodpovednosť, a nie na „spoločnú“ zodpovednosť.

Postupy a špecifiká odškodnenia:

Doložka o odškodnení by mala zahŕňať aj tieto aspekty:

• Určenie dostupného postihu v prípade porušenia.
• Načrtnutie procesu riešenia sporov, často začínajúce písomnou sťažnosťou. Ak strany nedokážu vyriešiť problém, dohoda by mala určovať postup riešenia sporov.
• Riešenie procesných aspektov nárokov na náhradu škody.
• Definovanie účasti strán na súdnom konaní.
• Špecifikovanie požiadaviek na oznámenie.
• Zavedenie kontroly nad ochranou nárokov tretích strán.
• Objasnenie spôsobov vymáhania nárokov na odškodnenie vrátane akýchkoľvek obmedzení spojených s viazanými čiastkami.
• Načrtnutie práv oboch strán na prístup k informáciám.
• Definovanie subrogačných práv.
• Objasnenie, či je odškodnenie výhradným opravným prostriedkom.
• Riešenie vplyvu výnosov z poistenia na poistné plnenie.
• Posúdenie, či nekonanie v prípade porušenia predstavuje vzdanie sa práva.
• Určenie výberu právneho zástupcu na obhajobu nárokov a pridelenie kontroly nad obhajobou a súvisiacimi poplatkami.

Odškodnenie kupujúceho

Okrem náhrady škody zo strany predávajúceho je štandardnou praxou, že kupujúci oplatí svoje vlastné záväzky týkajúce sa náhrady škody. Tieto zvyčajne zahŕňajú prísľuby kupujúceho, ako je zabezpečenie nepretržitého zamestnania a výhod pre kľúčový personál od predávajúceho. Okrem toho môže kupujúci prevziať zodpovednosť aj za odškodnenie predávajúceho za potenciálne environmentálne záväzky alebo nevyrovnané záväzky.

Tu je príklad jazyka odškodnenia:

Kupujúci sa pevne zaväzuje odškodniť, brániť, chrániť a oslobodiť akcionárov, predávajúceho, ako aj akýchkoľvek úradníkov, riaditeľov, akcionárov, zástupcov, pridružených spoločností, postupníkov, nástupcov a súčasných a bývalých zamestnancov predávajúceho, každého v rámci ich príslušné úlohy, od, proti a týkajúce sa:

• (a) Akékoľvek a všetky škody, ktoré vznikli, utrpeli alebo zaplatili Predávajúci alebo akékoľvek iné strany oprávnené na odškodnenie zo strany Predajcu, priamo alebo nepriamo vyplývajúce z:
  • (i) Akékoľvek porušenie záruk poskytnutých Kupujúcim v tejto zmluve alebo v akejkoľvek listine alebo certifikáte dodanom kupujúcim alebo v jeho mene v súvislosti s touto dohodou.
  • (ii) Nesplnenie akéhokoľvek záväzku alebo dohody uvedenej v tejto zmluve Kupujúcim.
  • (iii) Vlastníctvo nadobudnutých Aktív alebo prevádzkovanie Podniku Kupujúcim po Dátume uzávierky.
• (b) Akékoľvek a všetky škody súvisiace s ktoroukoľvek z vyššie uvedených okolností alebo presadzovaním tejto časti.

Vzorová doložka o odškodnení

Každý z Predávajúcich a Akcionárov sa kolektívne a jednotlivo zaväzuje odškodniť, brániť, chrániť a oslobodiť Kupujúceho, ako aj akýchkoľvek úradníkov, riaditeľov, akcionárov, zástupcov, pridružených spoločností, postupníkov, nástupcov a súčasných a bývalých zamestnancov spoločnosti. Kupujúci výlučne v rámci svojich príslušných možností (ďalej len „strany odškodnené kupujúcim“) od, proti a v súvislosti s:

• (a) Všetky záväzky, nároky, straty, škody, represívne škody, príčiny konania, súdne spory, správne konania, požiadavky, rozsudky, platby za vyrovnanie, pokuty a náklady a výdavky (vrátane, ale nie výlučne, primeraných poplatkov za právne zastupovanie, cestovné výdavky, poplatky za znalcov a platby akéhokoľvek druhu a povahy) spoločne označované ako „Škody“, ktoré utrpel, utrpel, vznikli alebo zaplatili Kupujúci alebo akákoľvek iná strana odškodnená Kupujúcim priamo alebo nepriamo v dôsledku:
  • (i) Akékoľvek nepravdivé vyhlásenie alebo porušenie záruky zo strany Predajcu alebo akéhokoľvek akcionára v tejto zmluve alebo v akejkoľvek listine alebo osvedčení poskytnutom predávajúcim alebo akýmkoľvek akcionárom v súvislosti s touto zmluvou.
  • (ii) Nesplnenie akéhokoľvek záväzku alebo dohody uvedenej v tejto Zmluve Predávajúcim alebo akýmkoľvek akcionárom.
  • (iii) Obchod, operácie alebo aktíva Predajcu pred Dátumom uzávierky alebo konanie alebo opomenutie riaditeľov, úradníkov, akcionárov, zamestnancov alebo zástupcov Predajcu pred Dátumom uzávierky (okrem Predpokladaných záväzkov).
  • (iv) Vylúčené záväzky.
• (b) Akékoľvek škody súvisiace s vyššie uvedenými okolnosťami alebo presadzovaním tejto časti.

Postup oznámenia ; Nároky: Ak odškodňujúca strana v primeranom čase po prijatí oznámenia o nároku neprevezme obhajobu akéhokoľvek nároku tretej strany, odškodňovaná strana má právo (s ďalším upozornením odškodňujúcej strane) prevziať obhajobu , vyrovnanie alebo kompromis Nároku Tretej strany na náklady a riziko Odškodňujúcej strany.

Tu je zjednodušený jazyk odškodnenia: „Predávajúci odškodní, bude brániť a chrániť Kupujúceho pred akoukoľvek finančnou stratou, právnou zodpovednosťou, škodou alebo výdavkami vyplývajúcimi z porušenia vyhlásení a záruk uvedených vyššie.“

Prehľad procesu

Táto časť načrtáva úlohu vyhlásení a záruk v širšom procese nákupu alebo predaja podniku.

Prepínanie polôh moci

V procese nákupu alebo predaja podniku je nevyhnutné rozpoznať, ako sa rovnováha síl presúva medzi kupujúcim a predávajúcim, keď sa transakcia rozvíja. Prirodzene, obe strany budú hľadať výhodné podmienky, keď budú mať navrch, a budú sa snažiť ochrániť svoje pozície, keď budú mať menšiu vyjednávaciu silu.

Spočiatku má predávajúci zvyčajne navrch. Táto výhoda sa však rýchlo prenáša na kupujúceho po podpísaní zmluvy o zámere (LOI). Pred LOI sa predávajúci môže zapojiť do rokovaní s viacerými potenciálnymi kupcami. Akonáhle je však LOI vykonaná, predávajúci je zvyčajne povinný rokovať výlučne s jedným kupujúcim, najmä ak LOI obsahuje klauzulu „no-shop“, čo je obvyklé. Táto exkluzivita výrazne znižuje vyjednávaciu páku predajcu od času LOI až po uzavretie obchodu.

NDA

Predtým, ako kupujúci získa prístup k podrobným informáciám o spoločnosti, zvyčajne musí podpísať zmluvu o dôvernosti alebo mlčanlivosti (NDA) . memorandu o dôverných informáciách (CIM) predajcu .

Väčšina NDA obsahuje klauzulu, ktorá obmedzuje vyhlásenia predajcu na to, čo je výslovne uvedené v kúpnej zmluve. Iné môžu zahŕňať ustanovenie, ktoré vo všeobecnosti rieši spoľahlivosť informácií poskytovaných predávajúcim kupujúcemu, pričom špecifické vyhlásenia obmedzujú na tie, ktoré sú výslovne uvedené v kúpnej zmluve, ako je uvedené nižšie:

„Beriete na vedomie, že Predávajúci zahrnul do materiálov Dôverných informácií informácie, ktoré Spoločnosť považuje za spoľahlivé pre vaše hodnotenie. Spoločnosť ani žiadny z jej zástupcov, zástupcov alebo zamestnancov však neposkytujú žiadne výslovné alebo implicitné vyhlásenia alebo záruky týkajúce sa presnosti alebo úplnosti týchto informácií. Výhradná zodpovednosť Spoločnosti za vyhlásenia a záruky spočíva v akejkoľvek definitívnej dohode o akvizícii, ktorú môže uzavrieť.“

Term Sheet

Príležitostne môže kupujúci pred odoslaním formálneho Letter of Intent (LOI) predajcovi termínový list Primárnym cieľom termínového listu je zefektívniť diskusie a zamerať sa skôr na základné transakčné podmienky, než sa ponoriť do zložitého právneho jazyka, ktorý sa zvyčajne nachádza v LOI. Tento prístup šetrí obom stranám drahocenný čas tým, že zabezpečuje zosúladenie kľúčových podmienok pred vynaložením veľkého úsilia na vyjednanie presného znenia LOI.

Termínový list môže zahŕňať všeobecný odkaz na vyhlásenia a záruky, ktoré budú nakoniec zahrnuté do kúpnej zmluvy, ako je znázornené v nasledujúcom príklade:

„Navrhované podmienky, ktorými sa riadi kúpna transakcia, sú podmienené: Vyjednaním a vykonaním definitívnej dohody, ktorá načrtne vyhlásenia a záruky oboch strán, zmluvy a akékoľvek obvyklé ustanovenia pre transakcie tohto charakteru.“

List o zámere

Keď je kupujúci pripravený predĺžiť ponuku, predloží list o zámere (LOI). Predajcovia, ktorí často túžia začať transakciu a dosiahnuť cieľovú čiaru, sa môžu ponáhľať s podpisom LOI. Je lákavé pomyslieť si: „Už sme skoro tam, len pár metrov do cieľa.“ Ale počkajte, keď prijmete LOI, ste v skutočnosti len na 30-yardovej čiare, s celými 70 yardmi vpredu.

Podpísanie LOI znamená začiatok intenzívneho procesu due diligence. Žiaľ, mnohí predajcovia podceňujú výzvy, ktoré pred nimi stoja v tých zostávajúcich 70 yardoch. Cesta od LOI k uzavretiu môže trvať niekoľko mesiacov alebo aj dlhšie a menej ako polovica spoločností úspešne dosiahne koncovú zónu.

Táto fáza je pre predajcov kľúčová a ich vplyv na vyjednávanie sa zmenšuje, akonáhle je LOI napísaný. Predajcovia sú však v tejto fáze často nadšení a netrpezliví, keď po dohodnutí ceny unáhlene podpíšu LOI, pričom niekedy prehliadajú iné kritické podmienky. Tu je nevyhnutné byť opatrný, pretože LOI obsahuje kľúčové ustanovenia, ktoré budú upravovať vzťah medzi stranami, kým sa obchod nedokončí.

Vo väčšine prípadov je väčšina podmienok v LOI nezáväzná, s výnimkou niekoľkých vybraných, ako sú doložky o dôvernosti a exkluzivite. Okrem toho LOI zvyčajne načrtáva časový rámec na prípravu kúpnej zmluvy a špecifikuje, že kúpna zmluva bude obsahovať vyhlásenia, záruky, zmluvy a zvyčajný spôsob odškodnenia prispôsobený veľkosti a povahe transakcie.

Zatiaľ čo LOI nezahŕňa celý rozsah vyhlásení a záruk, strany sa môžu rozhodnúť riešiť potenciálne sporné tie v LOI, aby neskôr zabránili akýmkoľvek sporom, ktoré by mohli narušiť dohodu. Odporúča sa, aby mal váš právnik prístup k Štúdiám fúzií a akvizícií publikovaných Americkou advokátskou komorou, ktoré ponúkajú pohľad na obvyklé podmienky pre transakcie vašej veľkosti a typu.

Je múdre rokovať o sporných otázkach počas fázy LOI a nie ich odkladať na neskôr v transakcii. Ak poradca pri fúziách a akvizíciách predpokladá potenciálne problematické body, pred podpísaním LOI bude pracovať na vyjednaní komplexného jazyka. Tento proaktívny prístup je vhodnejší ako investovanie značného času a zdrojov do rokovaní s kupujúcim, aby ste čelili na poslednú chvíľu nedohodnutým obchodom. Odkladanie týchto diskusií dáva kupujúcemu značný vplyv na vyjednávanie, aj keď sú jeho požiadavky neprimerané.

Tu je vzorový jazyk, ktorý možno začleniť do LOI na vyjadrenie vyhlásení a záruk, a to ako v definitívnej dohode, tak aj v tých, ktoré sú súčasťou samotnej LOI:

„Kupujúci urýchlene pripraví a doručí predávajúcemu, najneskôr do 10 dní od uzatvorenia Previerky povinnej starostlivosti kupujúceho, komplexnú kúpnu zmluvu (ďalej len „kúpna zmluva“). Táto kúpna zmluva bude obsahovať štandardné zmluvné podmienky obvyklé pre transakcie tohto charakteru, vrátane typických vyhlásení, záruk, dohôd a náhrad. Zahrnú sa aj všetky dodatočné podmienky, ktoré si vyžaduje preskúmanie náležitej starostlivosti. Vyhlásenia týkajúce sa Spoločnosti zostanú vo všeobecnosti v platnosti po dobu troch rokov po uzávierke. Pri niektorých položkách, ako sú napríklad záležitosti týkajúce sa životného prostredia, daní, ERISA a titulu, sa však doba ich prežitia môže predĺžiť na dlhšie obdobie a v niektorých prípadoch na neurčito.“

Okrem toho tu je jazyk pre LOI, ktorý sa zaoberá vyhláseniami a zárukami v rámci samotnej LOI:

„Prijatie podmienok uvedených v tomto liste predávajúcim slúži ako vyhlásenie a záruka, že predávajúci neprijal žiadne záväzné dohody ani neprijal záväzky týkajúce sa transakcií uvedených v tomto liste. Predávajúci sa týmto zaväzuje odškodniť a chrániť Kupujúceho pred akýmikoľvek stratami, nárokmi, škodami, záväzkami (vrátane konaní alebo konaní začatých alebo hroziacich v súvislosti s týmito záležitosťami) a súvisiacimi výdavkami vyplývajúcimi alebo súvisiacimi s akýmkoľvek porušením vyššie uvedeného vyhlásenia a záruky. . Tieto záväzky zo strany Spoločnosti a Predávajúceho budú pretrvávať aj v prípade ukončenia tohto Listu a zostanú v platnosti bez ohľadu na to, či bude uzatvorená konečná dohoda.“

Kľúčové prvky Term Sheet: Navrhovaná kúpna transakcia podľa týchto načrtnutých podmienok je podmienená špecifickými podmienkami, vrátane prerokovania a vykonania komplexnej dohody, ktorá načrtáva vyhlásenia a záruky oboch strán, spolu s obvyklými zmluvami a inými ustanoveniami typickými pre transakcie. tohto druhu.

Vďaka pracovitosti

Rozsah vyhlásení a záruk (opakovania a záruky), ktoré kupujúci navrhuje, závisí od zistení jeho náležitej starostlivosti.

Podobne dôkladnosť náležitej starostlivosti kupujúceho je ovplyvnená mierou, v akej je predávajúci ochotný poskytnúť vyhlásenia.

Je dôležité pochopiť, že opakovania a záruky by mali skôr dopĺňať náležitú starostlivosť, než slúžiť ako náhrada. Naopak, due diligence by sa nemala považovať za náhradu za robustné opakovania a záruky. Tieto dva aspekty by mali fungovať v tandeme.

Je dôležité si uvedomiť, že hĺbková kontrola nemusí odhaliť každý problém v rámci podnikania. Vždy existuje možnosť, že počas tohto procesu niečo prekĺzne cez trhliny. Zástupcovia a záruky slúžia ako poistka, ktorá ponúka ochranu pre problémy, ktoré môžu uniknúť odhaleniu počas due diligence.

Okrem toho by due diligence mala byť obojsmerná. Zatiaľ čo povinnú starostlivosť zvyčajne vykonáva predávajúci, predávajúci by mal vykonávať povinnú starostlivosť aj u kupujúceho, najmä ak predávajúci poskytuje úver alebo akceptuje akcie kupujúceho ako súčasť obchodu.

Rozsah due diligence a reps & warrants je neodmysliteľne spojený s typom a veľkosťou podniku. Priemyselný podnik si napríklad v porovnaní s podnikaním založeným na technológiách bude vyžadovať odlišný rámec povinnej starostlivosti a zástupcov a záruk. Bez ohľadu na typ podnikania by sa due diligence a reps & warrants mali navzájom hladko dopĺňať.

Zostavenie Kúpnej zmluvy

Právny zástupca kupujúceho sa zvyčajne ujme vedenia pri návrhu kúpnej zmluvy, keď už prebieha proces due diligence. Vyhlásenia a záruky (opakovania a záruky) v rámci kúpnej zmluvy sú zvyčajne uvedené kladne, s akýmikoľvek výnimkami alebo výhradami podrobne uvedenými v harmonogramoch zverejňovania.

Keďže je zvykom, že prípravu kúpnej zmluvy iniciuje kupujúci, tón pre rokovania udáva úvodný návrh od kupujúceho. Silne neobjektívny návrh v prospech kupujúceho často vedie k sporným a zdĺhavým rokovaniam. Naopak, vyváženejší počiatočný návrh má tendenciu urýchliť proces a podporiť hladšie rokovania.

Je dôležité si uvedomiť, že prvý návrh kúpnej zmluvy kupujúceho, vrátane obchodných zástupcov a záruk, slúži ako nástroj na zverejnenie a zároveň prostriedok na rozdelenie rizika medzi kupujúceho a predávajúceho. Ak má kupujúci neistotu o akýchkoľvek aspektoch podnikania, vyhlásenie pokrývajúce túto oblasť prinúti predávajúceho, aby zverejnil akékoľvek výnimky. V tomto zmysle kúpna zmluva funguje ako mechanizmus na definovanie rozdelenia rizika medzi zmluvné strany.

Príležitostne môžu niektorí predajcovia použiť taktiku zadržania harmonogramov zverejnenia až do záverečných fáz rokovaní. Táto stratégia môže mať rôzne výsledky, či už uprednostňuje predajcu, alebo pôsobí proti nemu, a mala by sa pred implementáciou dôkladne vyhodnotiť.

Kúpna zmluva a jej súčasti

Dokument dokončený a podpísaný v záverečnej fáze je bežne známy ako kúpna zmluva, hoci môže mať aj tieto názvy:

• Definitívna kúpna zmluva (DPA) – všeobecný pojem zahŕňajúci kúpnu zmluvu.
• Asset Purchase Agreement (APA) – používa sa pri predaji aktív.
• Zmluva o kúpe akcií (SPA) – používa sa pri predaji zásob.

Štruktúra a obsah kúpnej zmluvy závisí predovšetkým od toho, či má transakcia formu predaja majetku alebo akcií. Vo väčšine prípadov kúpne zmluvy pre transakcie na nižšej strednej úrovni zvyčajne zahŕňajú 20 až 50 strán, s výnimkou harmonogramov a exponátov.

Kúpna zmluva obsahuje niekoľko kľúčových bodov alebo častí:

• Cena a podmienky
• Vyhlásenia a záruky
• Záväzky – môžu to byť buď kladné alebo negatívne záväzky uložené kupujúcemu a predávajúcemu, a to pred aj po uzavretí.
• Podmienky – Ide o nepredvídané okolnosti, ktoré musia byť splnené predtým, ako budú strany právne povinné uzavrieť obchod.
• Doložky o odškodnení
• Rôzne ustanovenia

Okrem toho môže kúpna zmluva obsahovať rôzne exponáty, ako napríklad:

• Harmonogramy zverejnenia – tieto popisujú výnimky z vyhlásení a záruk.
• Kupón (v prípade predaja majetku)
• Dohody o postúpení – Používajú sa na prevod zmlúv, autorských práv, ochranných známok, patentov atď.
• Úpis
• Bezpečnostná zmluva
• Medziveriteľské/podriadené dohody
• Pracovné zmluvy
• Konzultačné zmluvy
• Dohody o nekonkurovaní
• Dohody o mlčanlivosti
• Escrow dohoda
• Dohoda o zárobku

Strany zúčastnené na Kúpnej zmluve

Tí, ktorí podpísali dohodu, sa považujú za jej zmluvných strán. Keď predávajúci podpíše zmluvu ako predstaviteľ spoločnosti, vo väčšine prípadov je zvyčajne chránený pred osobnou zodpovednosťou za porušenie zmluvy.

V mnohých prípadoch predávajúci subjekt po uzávierke prestane existovať. V dôsledku toho väčšina kupujúcich trvá na tom, aby väčšinoví akcionári predávajúceho subjektu podpísali kúpnu zmluvu ako jednotlivci (a nie ako predstavitelia spoločnosti). Alternatívne môže byť časť kúpnej ceny rezervovaná na viazanom účte na pokrytie záväzkov z odškodnenia. Akcionári sa tiež môžu rozhodnúť podpísať zmluvu o spojení, ktorá ich zaväzuje ku kúpnej zmluve.

Dohody

Dohody sú záväzky vykonať alebo zdržať sa konkrétnych akcií a len zriedka vyvolávajú spory v rámci kúpnych zmlúv. Vymedzujú povinnosti strán od podpísania zmluvy až po jej uzavretie a niekedy aj po nej. Zatiaľ čo niektoré kúpne zmluvy spájajú zmluvné podmienky s vyhláseniami a zárukami, odporúčame ich ponechať oddelene, aby bola zachovaná prehľadnosť.

Tu je vzorový zmluvný jazyk: „Až do uzavretia bude Predávajúci pokračovať v prevádzke svojho podnikania v normálnom režime a vynaloží maximálne úsilie na udržiavanie pozitívnych vzťahov s dodávateľmi, zákazníkmi, prenajímateľom a ďalšími zúčastnenými stranami.“

Ako už bolo spomenuté, zmluvy môžu byť buď kladné (sľubujú, že niečo urobia) alebo negatívne (sľubujú, že niečo neurobia). Najdôležitejšia zmluva zvyčajne zaväzuje predávajúceho, aby až do zatvorenia pokračoval v bežnej prevádzke, čo si vyžaduje jeho súhlas s akýmikoľvek významnými zmenami, ako je napríklad získanie nového vybavenia, nábor zamestnancov alebo zmena dohôd o odmeňovaní zamestnancov.

Pred-uzavieracie zmluvy vstupujú do hry, keď je kúpna zmluva podpísaná pred dátumom uzávierky. Určujú, ako sa bude podnik riadiť počas obdobia medzi podpisom a uzavretím. V prípadoch, keď k podpisu a uzavretiu dôjde súčasne, preduzavieracie zmluvy často zbytočné. Zmluvné strany však môžu zahrnúť po uzavretí , najmä ak predávajúci financuje časť obchodu. Tieto zmluvy môžu zahŕňať úsilie o zabezpečenie požadovaných súhlasov, uľahčenie uzavretia transakcie, nariaďovanie zdieľania informácií počas due diligence alebo obmedzovanie predajcu v rokovaniach s inými stranami (príklad negatívneho dohovoru).

Dohody po uzavretí často vyžadujú, aby kupujúci rozšíril pracovné ponuky na určitý počet zamestnancov predávajúceho a poskytol týmto zamestnancom špecifické výhody. Môžu tiež zaviazať predávajúceho, aby pomáhal pri vymáhaní nesplatených pohľadávok. Stojí za zmienku, že samotné uzavretie prežijú iba zmluvy po uzavretí.

Podmienky

Podmienky, často označované ako nepredvídané udalosti, sú predpoklady, ktoré musia byť splnené predtým, ako sa strany zaviažu transakciu dokončiť. Keď je kúpna zmluva podpísaná pred jej uzavretím, sú zahrnuté podmienky, ktoré špecifikujú tieto požiadavky. Po splnení všetkých podmienok môže dôjsť k uzavretiu. Táto časť sa niekedy označuje aj ako „ukončenie“. Zvyčajne načrtáva sériu podmienok, ktoré musia byť splnené, aby bolo možné pokračovať v uzatváraní.

Je dôležité poznamenať, že podmienky po uzávierke nepretrvajú. Naproti tomu zastúpenia a záruky (R&W) prežijú uzavretie. Toto rozlíšenie má význam pre zúčastnené strany, pretože sekcia R&W zostáva životne dôležitá ešte niekoľko rokov po uzavretí (zvyčajne 18 až 24 mesiacov). Naopak, väčšina ostatných častí kúpnej zmluvy nemá po dokončení uzavretia žiadne ďalšie dôsledky.

Porušenie podmienky poskytuje stranám úľavu od povinnosti uzavrieť zmluvu, ale je nepravdepodobné, že by vyvolala možnosť začať súdny spor. Vo väčšine prípadov je jediným opravným prostriedkom za porušenie podmienok právo odstúpiť od transakcie, často označované ako „právo na ukončenie“. Hoci poplatky za ukončenie sú bežné pri transakciách M&A zahŕňajúcich verejne obchodované spoločnosti, pri transakciách na strednom trhu sú zriedkavé. Pravidlá a procesy sa výrazne líšia pre súkromné ​​a verejné spoločnosti.

Jednou z kľúčových podmienok uzatvorenia je vecná presnosť vyhlásení a záruk (R&W). V podstate každá reprezentácia slúži ako podmienka uzavretia. To predstavuje časovú komplikáciu. Kúpna zmluva často stanovuje, že R&W musia byť pred uzavretím presné. Závažná otázka však vyvstáva, keď predávajúci zverejní výnimku v harmonograme zverejňovania: Sú R&W stále považované za presné? Táto zložitosť nie je pri transakciách fúzií a akvizícií neobvyklá a strany musia pokračovať v napredovaní smerom k uzavretiu napriek týmto šedým oblastiam.

Úspešné zvládnutie transakcie fúzií a akvizícií na strednom trhu si vyžaduje úroveň dôvery z oboch strán, pričom si uvedomujeme, že nie každá nepredvídaná situácia môže byť v dohodách podrobne zdokumentovaná. V skutočnosti snaha pokryť všetky mysliteľné scenáre len predlžuje transakciu a znižuje pravdepodobnosť uzavretia. Čas môže byť pre ponuky škodlivý, či už sa minie na drobnosti, alebo sa využije na efektívny pokrok smerom k uzavretiu. Skúsený poradca môže poskytnúť cenné rady o tom, kedy sa spoľahnúť na dôveru a kedy formalizovať dohody v písomnej forme.

Druhou otázkou, ktorú treba zvážiť, je, čo sa stane, ak sa kupujúci dozvie o porušení pred dátumom uzávierky, ale rozhodne sa pokračovať v uzavretí napriek tomuto porušeniu.

Ak napríklad predávajúci prehlásil, že všetok inventár je predajný, ale kupujúci zistí, že jeho časť nie, a napriek tomu sa rozhodne uzavrieť obchod, má kupujúci právo žalovať predávajúceho za porušenie tohto vyhlásenia neskôr?

Zatiaľ čo špecifiká by boli načrtnuté v kúpnej zmluve, vo väčšine prípadov by bol kupujúci zmluvne zaviazaný dokončiť uzavretie zmluvy a pravdepodobne by mu bolo znemožnené žalovať predávajúceho za porušenie vyhlásení a záruk, o ktorých bolo pred uzavretím známe, že sú nepresné.

Vo všeobecnosti predajcovia uprednostňujú udelenie práva kupujúcim na ukončenie transakcie iba v prípade podstatných nepresností v prehláseniach a zárukách. Na druhej strane sa kupujúci často dožadujú širších práv, a to aj pre nepodstatné nepresnosti v týchto vyjadreniach. Okrem toho je uzavretie zvyčajne závislé od zmlúv. Ak predávajúci neprevádzkuje obchod podľa dohody, kupujúci môže mať možnosť odísť.

Stručne povedané, poverte svojho právneho zástupcu, aby sa postaral o právne komplikácie, zatiaľ čo vy sa môžete sústrediť na riadenie svojho podnikania. Nechajte ich navigovať sa po technických aspektoch, kým budete riadiť kurz.

Tu je niekoľko podmienok, ktoré musia strany splniť, aby mohli pokračovať v uzatváraní:

• Predávajúci musí mať splnené všetky povinnosti uvedené v kúpnej zmluve.
• Všetky vyhlásenia a záruky zo strany predávajúceho musia zostať presné k dátumu uzávierky.
• Kupujúcemu musia byť poskytnuté všetky potrebné súhlasy a súhlasy predávajúceho.
• Všetky požadované úkony na prevod duševného vlastníctva na kupujúceho musia byť vykonané.
• Majetok podniku musí byť voľný a bez akéhokoľvek bremena.
• Je potrebné získať všetky nevyhnutné súhlasy tretích strán.
• Podnik by nemal zažiť „významnú nepriaznivú zmenu“ (MAC), termín zavedený po finančnej kríze v rokoch 2008 – 2009, ktorý presahuje rámec tohto článku.
• Všetky uvedené dokumenty uvedené v kúpnej zmluve, ako sú zmenky alebo zmluvy o zákaze konkurencie, musia byť doručené príslušným zmluvným stranám.

Tu je vyhlásenie, ktoré zaisťuje presnosť opakovaní a záruk pri uzávierke:

„Vyhlásenia a záruky zo strany Predajcu a Akcionárov v tejto zmluve alebo v akomkoľvek pripojenom dodatku zostanú pravdivé a presné vo všetkých podstatných ohľadoch ku dňu uzávierky, ako keby boli urobené v tom čase.“

Kedy sa proces due diligence skončí? Čo ak medzi podpisom zmluvy a samotným uzavretím obchodu dôjde k neočakávaným udalostiam?

Jednoduchá a cenovo výhodná odpoveď je nahliadnuť do kúpnej zmluvy. Zložitejšia a často drahšia odpoveď, ktorú uprednostňujú právnici, je však „záleží“.

Akonáhle je kúpna zmluva podpísaná (hoci väčšina z nich je podpísaná pri alebo po uzavretí), preberá zodpovednosť za úpravu povinnosti kupujúceho pokračovať, najmä prostredníctvom „odkladacích podmienok uzavretia“. Mnohé kúpne zmluvy obsahujú doložku „Material Adverse Change/Effect“ (MAC/MAE), ktorá načrtáva podmienky umožňujúce kupujúcemu ukončiť zmluvu. Účelom klauzuly MAC je alokovať riziko na predávajúceho v prípade významných poklesov alebo katastrofických incidentov ovplyvňujúcich obchod medzi podpisom a uzavretím. V podstate, ak dôjde k porušeniu akýchkoľvek záväzkov, nie sú splnené uzatváracie podmienky alebo sú vyhlásenia a záruky pri uzatváraní nepravdivé, kupujúci nie je povinný dokončiť obchod.

Ak dôjde k udalosti, ktorá spôsobí, že vyhlásenie je nepravdivé, predávajúci by mal o tom bezodkladne informovať kupujúceho. Môže ísť napríklad o stratu významného zákazníka alebo o súdny spor. Niektoré kúpne zmluvy môžu zaväzovať kupujúceho k okamžitému informovaniu predávajúceho o zistení porušenia a požadovať, aby kupujúci buď zmluvu ukončil, alebo sa vzdal porušenia a pokračoval v uzatváraní. Bez takejto povinnosti môže kupujúci tieto informácie zadržať a na poslednú chvíľu ich odhaliť ako taktiku vyjednávania. Tu je príklad takéhoto ustanovenia:

"Predávajúci bezodkladne písomne ​​upozorní kupujúceho na akúkoľvek zmenu skutočností a okolností, ktoré by mohli spôsobiť, že ktorékoľvek z vyhlásení a záruk poskytnutých predávajúcim bude vecne nepresné alebo zavádzajúce."

Vzorový jazyk ukončenia pre predajcu:

Túto Zmluvu môže Predávajúci ukončiť kedykoľvek pred Uzavretím, ak Kupujúci (i) v akomkoľvek podstatnom ohľade nesplní ktorúkoľvek zo svojich povinností obsiahnutých v tomto dokumente, ktoré je potrebné splniť v Deň uzávierky alebo pred ním, (ii) podstatne poruší akékoľvek zo svojich vyhlásení, záruk alebo záväzkov tu obsiahnutých, za predpokladu, že takéto zlyhanie alebo porušenie nebude napravené do 30 dní po tom, čo Predávajúci oznámil Kupujúcemu svoj zámer ukončiť túto zmluvu.

Priniesť dole

Podmienka „zníženia“ vyžaduje, aby kupujúci aj predávajúci opätovne potvrdili vyhlásenia a záruky počas procesu uzatvárania. Táto požiadavka prichádza do úvahy vtedy, ak medzi podpisom kúpnej zmluvy a samotným uzavretím vznikne časový odstup. Vyhlásenia a záruky musia byť v podstate nielen presné ku dňu podpisu kúpnej zmluvy, ale musia tiež zostať presné (vo všetkých podstatných aspektoch) od tohto dátumu až do uzavretia.

Ak dôjde k významnej zmene v prehláseniach a zárukách a kúpna zmluva obsahuje podmienku, že tieto musia byť pravdivé pri uzavretí, kupujúci môže mať možnosť transakciu ukončiť. Účelom tejto podmienky je preniesť zodpovednosť za výkon podniku pred jeho uzavretím na predávajúceho. Kupujúci sa snaží uistiť, že spoločnosť, ktorú nadobúda, bude pri uzávierke v podstate tá istá spoločnosť. Aby sa riešila významnosť, podmienka zníženia môže špecifikovať svoje vlastné prahy významnosti, odlišné od obmedzení odškodnenia. Významnosť môže byť vyjadrená ako konkrétne číslo alebo častejšie kvalitatívne, ako napríklad:

„...s výnimkou nepresností, pri ktorých sa nedá odôvodnene očakávať, že budú mať, či už jednotlivo alebo v kombinácii, závažný nepriaznivý účinok.“

Významnosť možno posudzovať na individuálnom alebo súhrnnom základe. Vo všeobecnosti musia byť všetky vyhlásenia a záruky v súhrne vecne presné, aby mohla uzávierka pokračovať. V niektorých prípadoch sa viaceré nevýznamné nepresnosti, keď sa posudzujú spoločne, môžu stať podstatnými.

„Každé vyhlásenie a záruky predajcu v tejto zmluve musia byť úplne pravdivé a správne (bez zohľadnenia akejkoľvek „závažnosti“ alebo podobných kvalifikácií v nich uvedených) k dátumu tejto zmluvy a k dátumu uzávierky, ako keby boli urobené. ku dňu uzávierky, s výnimkou akýchkoľvek nepresností, ktoré jednotlivo alebo súhrnne nespôsobili alebo by nespôsobili závažný nepriaznivý vplyv.“

Cítite sa trochu ohromení? To je v poriadku. To podčiarkuje dôležitosť spoliehania sa na poradenstvo, skúsenosti, odborné znalosti, úsudok a objektivitu vášho advokáta počas takýchto rokovaní. Aj keď by ste mali pochopiť základnú mechaniku transakcie, problémy ako tento sú presne to, na čo si najmete právnikov. Ak sa vám to teraz zdá zložité, predstavte si, že sa tomu snažíte dať zmysel vo víre jednej z najvýznamnejších a emocionálne nabitých transakcií vášho života. Práve preto je nevyhnutné investovať do tých najlepších poradcov, ktorých si môžete dovoliť.

Úroveň, na ktorej musia nepresnosti v prehláseniach a zárukách stúpať, je vecou úsudku, bez ohľadu na to, koľko úsilia vynaloží váš právnik na doladenie presného jazyka. V podnikaní vždy existuje určitý stupeň neistoty pri kúpe alebo predaji spoločnosti a nápravou je dôvera. Aj keď nemáte úplnú dôveru v druhú stranu, musíte postupovať s určitým stupňom dôvery a pripravenosti pohnúť sa vpred a zároveň si uvedomiť určitú úroveň rizika. Tu je vzorová klauzula týkajúca sa významnosti:

„Všetky základné vyhlásenia a záruky spoločnosti Target v tejto dohode musia byť úplne pravdivé a správne, s výnimkou vyhlásení a záruk v časti X, kde by neplnenie pravdivých a správnych nemalo za následok zvýšenie celkovej protihodnoty potrebnej na byť zaplatená Kupujúcim podľa článku X tejto Zmluvy o viac ako 100 000 USD.“

Zatváranie

Po splnení podmienok uzávierky môže uzávierka pokračovať.

Vo väčšine prípadov je uzávierka plynulým a bezproblémovým procesom – obyčajnou formalitou, ktorá znamená úspešné vyvrcholenie všetkého predchádzajúceho úsilia. Je to príležitosť poznačená svojou obyčajnou povahou, no napriek tomu má na ceste významné miesto – pripomienka starostlivého plánovania a rokovaní, ktoré viedli k tomuto bodu. V ideálnom prípade je uzávierka nevšednou záležitosťou, bez prekvapení alebo neúspechov.

Po uzávierke

Po uzavretí majú obe strany spoločný záujem na zabezpečení hladkého prechodného obdobia. Sú tiež viazaní svojimi zmluvnými záväzkami po uzávierke, ak nejaké existujú. Motivovaní týmito povinnosťami spolupracujú na udržaní presnosti opakovaní a záruk aj po uzávierke.

Napríklad, ak predávajúci prehlásil, že pohľadávky sú vymožiteľné, je v najlepšom záujme predávajúceho pomôcť kupujúcemu pri vymáhaní týchto pohľadávok po uzavretí, čím sa zabezpečí bezproblémový prechod.

Pre predajcu však skutočné uzavretie nastane, keď:

• Svoje prechodné povinnosti si splnili.
• Úpravy po uzávierke, ako napríklad ohodnotenie pracovného kapitálu, sú vyrovnané.
• Všetky splatné platby boli prijaté.
• Prípadné obdobia zárobku sa skončili.
• Podmienky pracovného pomeru a poradenstva sú splnené.
• Lehota na odškodnenie uplynula.

Aj keď uzavretie môže priniesť pocit úspechu, je nevyhnutné, aby predajca zostal usilovný, kým sa nedosiahnu tieto kľúčové míľniky. Možno nenastane definitívny moment uzavretia, ale jedného dňa sa zobudíte a uvedomíte si, že ste úspešne splnili všetky svoje záväzky. Gratulujem! V tom momente bude najdôležitejšia transakcia vášho života pohodlne za vami.

Vzorové vyhlásenia, záruky a dohody

Zástupcovia predajcu a záruky

Tu je stručný prehľad (hoci nie vyčerpávajúci) typických vyhlásení a záruk poskytovaných Predajcom:

Schválenia Na transakciu sa nevyžadujú žiadne schválenia ani upozornenia, okrem prípadov uvedených vyššie. Majetok (vlastnícke právo, vlastníctvo, stav, vecné bremená atď.)

• Na majetok predávajúceho nie sú žiadne záložné práva, okrem tých, ktoré sú sprístupnené príslušným stranám alebo povolené podľa zmluvy.
• Predávaná jednotka nepochybne vlastní aktíva špecifikované v zozname zo dňa xx/xx/xxxx a tieto aktíva budú po uzavretí bez akýchkoľvek nárokov tretích strán.
• Predávajúci jednoznačne vlastní predávaný majetok a po uzavretí bude tento majetok zbavený akýchkoľvek nárokov tretích strán.
• Podľa najlepšieho vedomia predávajúceho je hmotný majetok a zostane po uzavretí v dobrom prevádzkovom stave a stave.
• Účtovná jednotka vlastní všetky aktíva potrebné na svoju obchodnú činnosť podľa najlepšieho vedomia predávajúceho.
• Prevádzané aktíva zahŕňajú všetky aktíva potrebné na obchodné operácie predávajúceho podľa najlepšieho vedomia predávajúceho.
• Neexistujú žiadne rozsudky, nároky, záložné práva ani prebiehajúce súdne konania voči predávajúcemu, podniku alebo predávanému majetku a v čase uzávierky sa žiadne neočakávajú.
• Predávajúci má jasné a platné vlastnícke právo ku všetkým aktívam.
• Obchodné a finančné informácie poskytnuté kupujúcemu podľa finančného výkazu zo dňa xx/xx/xxxx sú podľa najlepšieho vedomia predávajúceho presné.
• Hmotný majetok je v uspokojivom prevádzkovom stave, zodpovedá bežnému opotrebovaniu, pokiaľ nie je zdokumentovaný. Oprávnenie Predávajúci je riadne organizovaný a kvalifikovaný vo svojej právnej jurisdikcii na podnikanie a má dobré postavenie. Sprostredkovatelia a zástupcovia Predávajúci nedlží žiadne poplatky za nálezcu alebo makléra, s výnimkou prípadov, keď je uvedené inak.

Nároky (rozsudky, nároky, záložné práva, konania)

• Neexistujú žiadne prebiehajúce ani očakávané rozsudky, pohľadávky, záložné práva alebo súdne konania voči subjektu alebo jeho majetku.

zmluvy

• Predávajúci neporušuje žiadne zmluvy pridelené kupujúcemu.
• Účtovná jednotka v súčasnosti neporušuje žiadne zmluvy a ani sa neočakáva, že by porušila žiadne zmluvy.
• Podľa najlepšieho vedomia predávajúceho nedochádza k žiadnym súčasným ani predpokladaným porušeniam žiadnych zmlúv.

Stav spoločnosti

• Subjekt je a bude pri zatvorení [korporácia/spoločnosť s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______.
• Predávajúci je a bude pri zatvorení [korporácia/spoločnosť s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______. Predávajúci má tiež potrebné oprávnenie na splnenie povinností uvedených v tejto kúpnej zmluve.
• Prevádzané [akcie/podiely LLC] predstavujú všetky vydané [akcie/podiely LLC] subjektu. Pred uzavretím nebudú vydané žiadne ďalšie [akcie/podiely LLC] a pri uzavretí budú tieto [akcie/podiely LLC] oslobodené od akýchkoľvek nárokov iných strán okrem predajcu (predajcov).
• Predávajúci je spoločnosť, riadne organizovaná a v dobrom stave podľa zákonov štátu _______. Predávajúci má potrebné oprávnenie vykonávať svoju podnikateľskú činnosť, vlastniť alebo prenajímať svoje aktíva, vykonávať túto zmluvu a plniť jej podmienky. Poskytnuté kópie osvedčenia o založení spoločnosti a stanov spoločnosti sú presné a nezmenené. Predávajúci nemá žiadne dcérske spoločnosti ani priame či nepriame podiely (vrátane vlastníctva akcií) v žiadnej korporácii, spoločnosti s ručením obmedzeným alebo partnerstve.

zákazníkov

• Predajca nedostal žiadne písomné oznámenia od svojich najväčších zákazníkov, ktoré by poukazovali na úmysel prerušiť alebo výrazne obmedziť ich podnikanie, okrem prípadov, keď to bolo zdokumentované.

zamestnancov

• Na dlžníka sa nevzťahujú žiadne záväzky podľa zákona o zabezpečení dôchodkového zabezpečenia zamestnancov (ERISA).

Práca a rovnaké zamestnávanie

• Pred komisiou pre rovnosť pracovných príležitostí (EEOC) neprebiehajú žiadne štrajky odborov ani čakajúce obvinenia.

Environmentálne

• Podľa najlepšieho vedomia predajcu, predajca je a bude pri uzatváraní plne dodržiavať všetky zákony na ochranu životného prostredia. Okrem toho sa v prevádzkových priestoroch nenachádzajú a nebudú pri zatvorení žiadne nebezpečné materiály, ktoré by potenciálne mohli viesť k budúcim záväzkom podľa zákonov o životnom prostredí.
• Subjekt je a zostane plne v súlade so všetkými environmentálnymi zákonmi. Okrem toho sa v prevádzkových priestoroch nenachádzajú žiadne nebezpečné materiály, ani pri zatvorení nebudú, čo by mohlo mať za následok budúce záväzky podľa zákonov o životnom prostredí.
• Predajca dodržiava všetky zákony a nariadenia týkajúce sa životného prostredia a jeho prevádzkové miesta sú úplne bez akejkoľvek kontaminácie životného prostredia, príkazov na nápravu alebo pokút uložených akýmkoľvek vládnym orgánom. Predávajúci má všetky potrebné environmentálne povolenia potrebné na prevádzku na mieste, s výnimkou prípadov uvedených vyššie.

Financie

• Účtovné závierky predávajúceho sa riadia všeobecne uznávanými účtovnými zásadami (GAAP) a ponúkajú úplné a vecne presné vyjadrenia finančnej situácie podniku.

Inventár

• Podľa najlepšieho vedomia predajcu sú všetky položky v inventári tovaru a budú pri uzávierke nepoužité a v predajnej kvalite.
• Zásoby pozostávajú z položiek vhodných na predaj bežných kurzov, ktoré spĺňajú štandardy kvality a vhodnosti na daný účel. Ocenenie je založené na nižšej z nákladov alebo na trhu, pričom sa využíva prístup „first-in, first-out“ (FIFO) s príslušnými rezervami zaúčtovanými na zastaranie, ako už bolo uvedené vyššie.

Duševné vlastníctvo (IP): ochranné známky, patenty atď.

• Predajca si nie je vedomý žiadnych nevybavených nárokov a nedostal informácie týkajúce sa takýchto nárokov voči vlastníctvu alebo používaniu duševného vlastníctva (IP).
• IP Predajcu neporušuje práva IP iných. Okrem toho neexistujú žiadne nevybavené nároky voči spoločnosti za porušenie práv duševného vlastníctva pred uzavretím, ani žiadne porušenia týkajúce sa duševného vlastníctva predávajúceho pred uzavretím, s výnimkou prípadov, ktoré už boli zdokumentované.

Zákony (súlad, povolenia a licencie)

• Podľa najlepšieho vedomia predajcu predajca v súčasnosti dodržiava a bude dodržiavať všetky zákony, nariadenia a nariadenia, ktoré sa týkajú prevádzky podniku.
• Predajca dôsledne dodržiava všetky zákony vo všetkých podstatných ohľadoch, okrem prípadov, ktoré už boli uvedené vyššie. Okrem toho má Predávajúci všetky kritické schválenia a povolenia potrebné na podnikanie, pričom každé z nich zostáva platné a účinné.

Záväzky (absencia nezverejnených záväzkov, žiadne nezverejnené záväzky)

• Predajcovi sa nepripisujú žiadne nezverejnené záväzky.

Súdne spory

• Neexistujú žiadne prebiehajúce súdne spory, ktoré by mali významný nepriaznivý vplyv na dlžníka v prípade, že by sa o nich rozhodlo nepriaznivo, okrem prípadov, ktoré už boli zverejnené.
• Podľa najlepšieho vedomia predajcu neexistujú žiadne prebiehajúce alebo hroziace právne kroky alebo vládne vyšetrovanie, ktoré by mohlo ovplyvniť transakciu, s výnimkou prípadov, ktoré už boli zdokumentované.

Materiálne nepriaznivá zmena/účinok (MAC/MAE)

• Od konkrétneho dátumu nenastali žiadne významné nepriaznivé zmeny v celkovom obchodnom alebo finančnom stave podniku, s výnimkou prípadov uvedených vyššie.

Operácie

• Pokiaľ je predávajúcemu známe, súčasné využitie priestorov je v súlade so zákonmi o územnom plánovaní. Okrem toho obchodné priestory v súčasnosti spĺňajú všetky príslušné požiadavky na ochranu zdravia, bezpečnosti a bezbariérového prístupu a sú a zostanú vo vynikajúcom stave.

dane

• V čase uzávierky predajca okamžite uhradí všetky splatné dane, ktoré majú vplyv na podnik a jeho aktíva.
• Predávajúci si svedomito a včas splnil všetky daňové povinnosti.

Catch-All

• Akákoľvek skutočnosť týkajúca sa Predávajúceho, ktorá môže významne a nepriaznivo ovplyvniť stav Predávajúceho, jeho aktíva, pasíva, operácie, finančné výsledky alebo vyhliadky, bola Kupujúcemu riadne oznámená v písomnej forme.
• Všetky informácie zdieľané Predávajúcim a Akcionármi týkajúce sa Predávajúceho, Aktív a Podniku, vrátane vyhlásení a záruk v tejto Zmluve a pripojených listinách, spolu so všetkými ostatnými informáciami poskytnutými Kupujúcemu počas vyšetrovania Predajcu a ku dňu uzávierky nebudú obsahovať žiadne nepravdivé podstatné vyhlásenia ani vynechať žiadne podstatné skutočnosti potrebné na zabránenie skresľovaniu.

Zástupcovia kupujúceho

Vyhlásenia a záruky kupujúceho:

• Účtovná závierka predložená banke dlžníkom je správna.
• Spoločnosť kupujúceho je riadne organizovaný subjekt, platne existujúci a v dobrom stave, čo znamená, že je stabilným podnikom.
• Kupujúci má oprávnenie a zákonné právo na uzavretie kúpnej zmluvy.
• Kupujúci je riadne organizovaný, kvalifikovaný na podnikanie v rámci svojej právnej jurisdikcie a je v dobrom stave.
• Kupujúci neporušuje svoje korporátne riadiace dokumenty a nespôsobí žiadne záložné práva ani nesplatenia, okrem prípadov, keď je to uvedené inak.
• Kupujúcemu nevznikajú žiadne poplatky za nálezcu alebo makléra, s výnimkou prípadov, keď už bolo uvedené.
• Vďaka pracovitosti:
  • Kupujúci mal možnosť spojiť sa s Predávajúcim a prediskutovať cieľový obchod.
  • Všetky požadované materiály a informácie boli Kupujúcemu poskytnuté k primeranej spokojnosti.
  • Kupujúci vykonal nezávislé preskúmanie, vyšetrovanie, analýzu a hodnotenie nakúpených aktív a cieľového podnikania, vrátane posúdenia ich hodnoty.
  • Kupujúci vykonal due diligence vrátane komplexnej kontroly majetku, záväzkov, účtovných kníh, záznamov a zmlúv.
• Kupujúci fyzicky skontroloval hmotný majetok [pri predaji subjektu doplniť „subjektu] a prenajaté priestory, pričom overil správnosť vyhlásení predávajúceho. Kupujúci je spokojný so stavom hmotného majetku a priestorov.
• Podľa najlepšieho vedomia Kupujúceho sú obchodné a finančné informácie vo finančných výkazoch zo dňa xx/xx/xxxx, ktoré Kupujúci Predávajúcemu poskytol, presné.
• Kupujúci je (a pri uzavretí bude) [partnerstvo/korporácia/spoločnosť s ručením obmedzeným] v dobrom stave podľa zákonov štátu _______, ktorá má oprávnenie plniť povinnosti uvedené v tejto predajnej zmluve.

Záver

Americká bejzbalová legenda Yogi Berra slávne povedal: „Nekončí sa, kým sa neskončí.“ Radi by sme dodali: "Ale ani potom sa to nemusí skončiť." To určite platí pre zástupcov a záruky, ako ukazuje príklad prerušenia dovolenky v úvode.

Ak ste sa dostali do tohto bodu v článku, chápete, že opakovanie a záruky sú jednou z mála súčastí kúpnej zmluvy, ktoré pretrvávajú aj po jej uzavretí a môžu spôsobiť problémy, ak sa s nimi nebude zaobchádzať opatrne.

Riešenie? Buďte ostražití. Buďte pozorní.

Ako predajca je dôležité dôkladne si preštudovať vyhlásenia a nepodpísať ich bez kontroly. Nie sú štandardné; sú významné. Porušenie obchodného zástupcu alebo záruky, či už úmyselné alebo neúmyselné, môže vykoľajiť obchod alebo viesť k finančným následkom. Netreba dodávať, že ani jeden z týchto výsledkov nie je priaznivý.

Dúfam, že informácie v tomto článku vás vybavia, aby ste sa vyhli úskaliam vyplývajúcim z nedostatočnej prípravy pri rokovaní so zástupcami a zárukami, čo je kritický, no často podceňovaný aspekt transakcie. Aby sme zhrnuli našu diskusiu, tu je stručný cheat. Podrobnejšie vysvetlenie týchto kľúčových bodov nájdete v článku vyššie.

Rekapitulácia R&W: Len fakty

*Inšpirované Sgt. Joe Friday z televíznej show „Dragnet“

Tu je skrátená verzia predchádzajúcej časti o zástupcoch a zárukách, prezentovaná v priamom formáte odrážok. Podrobné vysvetlenie každej kategórie nájdete v príslušných častiach vyššie.

Účely zástupcov a záruk

Prečo opakovanie a záruky? Predstavte si ich ako lepidlo, ktoré drží dohodu pohromade – alebo nie. Tu sú tri hlavné účely opakovania a záruk:

• Zverejnenie: Zástupcovia a záruky vyžadujú, aby predávajúci poskytol kupujúcemu úplné zverejnenie. Zahŕňajú to, čo môže chýbať počas due diligence.
• Rozdelenie rizika: Zástupcovia a záruky slúžia ako mechanizmus na rozdelenie rizika (známeho aj neznámeho) medzi strany pre udalosti, ktoré sa po uzávierke odhalia. Slúžia tiež ako základ kupujúceho pre budúce súdne spory v rámci doložky „Odškodnenie“. Na trhu kupujúceho úloha zástupcov a záruk pri alokácii rizika výrazne uprednostňuje kupujúcich a naopak.
• Podmienka uzavretia: Opakovania a záruky slúžia ako podmienka uzavretia. Ak R&W nie sú pravdivé k dátumu uzávierky, kupujúci môže odmietnuť uzavretie.

Typický náčrt kúpnej zmluvy

Tu sú hlavné prvky kúpnej zmluvy:

Kľúčové pojmy:

• Kúpna cena
• Protihodnota (akcie, hotovosť, dlh, výnosy atď.)
• Priradenie ceny na daňové účely
• Štruktúra obchodu (aktív vs. predaj akcií)
• Rôzne: Výdavky, oznámenia, jurisdikcia, rozhodné právo, oddeliteľnosť, postúpenie, zrieknutie sa práv atď.

Podmienky a zmluvy (neprežiť uzávierku):

• Podmienky: Udalosti, ktoré musia nastať pred uzavretím (napr. financovanie, súhlas prenajímateľa atď.). Bežnou podmienkou uzavretia je, že opakovania a záruky musia byť pravdivé ku dňu uzávierky – nazývané „zníženie“.
• Záväzky: Zodpovednosti zmluvných strán počas obdobia medzi podpísaním kúpnej zmluvy a jej uzavretím (napr. predávajúci súhlasí s tým, že bude podnikať bežným spôsobom, predávajúci sa zaväzuje ponechať si určité percento zamestnancov, plniť nevybavené nákupné objednávky atď.). Tie sa zjednávajú len zriedka.

Ochrana poskytnutá kupujúcemu (prežiť zatvorenie):

• Zástupcovia a záruky: Sľuby a zverejnenia každej strany (napr. predajca zaplatil všetky splatné dane; neprebieha žiadny nevyriešený súdny spor atď.), ktoré slúžia ako „záruky“ alebo „poistenie“ pre každú stranu v prípade, že vyhlásenie neskôr sa ukáže ako nepravdivé. R&W tvoria väčšinu obsahu kúpnej zmluvy a výrazne sa líšia v závislosti od typu podnikania (napr. výroba bude mať obavy týkajúce sa životného prostredia a zamestnancov, zatiaľ čo technologické spoločnosti majú obavy z duševného vlastníctva). Zástupy a záruky sú formulované kladne a výnimky sú uvedené v „Plánoch zverejňovania“.
• Kvalifikátory znalostí a vecnosti: Ak si predajca nie je 100% istý, pokiaľ ide o vyhlásenie, toto vyhlásenie by malo obsahovať kvalifikátor znalostí, ako napríklad „podľa najlepšieho vedomia predajcu“ alebo „podľa vedomia predajcu“.
• Vylúčenia: Vylúčenia sú zdokumentované v harmonogramoch zverejňovania.
• Obdobie prežitia: R&W zvyčajne vyprší po 18-24 mesiacoch.

Odškodnenie: Toto upravuje riešenie sporov a povinnosť uhradiť náklady za porušenie zmluvy. Typicky je 10 % až 15 % z kúpnej ceny viazaných na odškodnenie, pričom limity sú stanovené košmi (minimá) a stropmi (maximy).

• Košík (minimum): Ide o minimálne prahové hodnoty podobné spoluúčasti na poistení, ktoré sa musia spustiť. Priemerná veľkosť je 0,75% z kúpnej ceny. Koše môžu byť vyklápacie alebo nevyklápacie, prípadne môže byť odpočítateľná položka rozdelená medzi kupujúceho a predávajúceho.
• Cap (Maximum): Ide o maximálny limit pre odškodnenie, zvyčajne v priemere 10 % až 20 % z kúpnej ceny.
• Strany: Kupujúci žiada ochranu od rôznych strán vrátane akcionárov a kľúčových manažérov. V prípadoch s viacerými akcionármi by sa mali vyhnúť súhlasu so „spoločnou a nerozdielnou zodpovednosťou“.
• Rozsah: Čo patrí do rozsahu odškodnenia?
• Opravné prostriedky: Je odškodnenie výlučným prostriedkom nápravy v prípade sporov?
• Proces odškodnenia: Ako sa riešia nároky na odškodnenie?

Viazaný účet (zvyčajne nie je samostatná časť kúpnej zmluvy):

• Množstvo peňazí: Zvyčajne sa pohybuje od 10 % do 20 % z kúpnej ceny v závislosti od potenciálnych rizík.
• Časové obdobie: Zvyčajne trvá 18 až 24 mesiacov.
• Podmienky: Kontrola nad jeho uvoľnením (zvyčajne vzájomným) a riešením sporov.
• Úrok: Určenie toho, kto dostane úrok z držanej viazanej sumy.

Proces vyjednávania

Úloha zástupcov a záruk v procese vyjednávania

• Due Diligence: Rozsah a špecifiká opakovaní a záruk závisia od zistení due diligence. Na urýchlenie jazykových rokovaní je dôležité pripraviť kúpnu zmluvu spolu s náležitou starostlivosťou.
• Právny zástupca kupujúceho: Právny zástupca kupujúceho vypracuje návrh kúpnej zmluvy vrátane štandardného súboru zástupcov a záruk na základe potenciálnych rizík.
• Právny zástupca predajcu: Právny zástupca predajcu identifikuje výnimky z opakovaní a záruk v plánoch zverejňovania.
• Vyjednávania: Zástupcovia a záruky sú ústredným bodom počas rokovaní o kúpnej zmluve, najmä ak sa predajca snaží odísť do dôchodku bez pretrvávajúcich záväzkov. Rozsah rokovaní závisí od pôvodného návrhu právneho zástupcu kupujúceho a vyjednávacej pozície každej strany, ovplyvnenej trhovými podmienkami. Kupujúci často hľadajú rozšírenú exkluzivitu na posilnenie svojej pozície.
• LOI vs. kúpna zmluva: Zástupcovia a záruky sú podrobne uvedené v kúpnej zmluve, nie v zmluve o úmysle (LOI). Rokovanie o LOI predchádza náležitej starostlivosti, takže podrobnosti budú nejasné až neskôr. Nastanú teda dve rokovania – jedno o LOI a druhé o kúpnej zmluve.
• Obsah: Kúpne zmluvy obsahujú viac zastúpení predajcu, keďže kupujúci majú v stávke viac.
• Prežitie: Zástupcovia a záruky zvyčajne trvajú po uzavretí a ovplyvňujú obe strany roky. Ostatné náležitosti kúpnej zmluvy sa uzatvárajú pri uzatvorení. Transakcie spoločností, ktoré sú verejne obchodovateľné, zahŕňajú obchodné zastúpenia a záruky, ktoré nepretrvajú po uzavretí.
• Uzávierka: Pre predajcov sa „skutočné uzavretie“ riadi špecifickými kritériami:
• • Plnenie prechodných povinností
  • Riešenie úprav po uzávierke (napr. pracovný kapitál)
  • Prijímanie plnej platby
  • Ukončenie doby zárobku
  • Spokojnosť so zmluvnými podmienkami zamestnania a poradenstva
  • Ukončenie doby odškodňovania

Ciele strán

Poďme stručne načrtnúť odlišné ciele kupujúceho a predávajúceho týkajúce sa opakovaní a záruk. Nie je prekvapením, že tieto ciele sa často rozchádzajú.

Rozsah rokovaní

Nižšie nájdete zoznam faktorov, ktoré môžu ovplyvniť rozsah rokovaní o zástupcoch a zárukách.

Vyjednávacie schopnosti a držanie tela

• Vyjednávacie schopnosti každej strany
• Vyjednávacie pozície a vyjednávacia sila každej strany

Právna štruktúra

• Štruktúra transakcie (aktív vs. predaj akcií) — opakovania a záruky pri obchodoch s akciami sú komplexnejšie ako pri obchodoch s aktívami.

Finančná sila a dôveryhodnosť predajcu

• Finančná sila predávajúceho na odškodnenie kupujúceho — Ak je skupina akcionárov rozptýlená a subjekt predávajúceho po uzavretí prestane existovať, kupujúci bude hľadať iné ochranné opatrenia, ako je napríklad úschova.
• Hodnotenie kupujúceho a vnímanie charakteru predávajúceho

priemysel

• Znalosť kupujúceho o vašom podnikaní a odvetví
• Povaha podnikania a jeho odvetvia — Podniky s väčším rizikom budú podliehať prísnejším R&W.
• Vnímanie obchodných rizík kupujúcim

Vďaka pracovitosti

• Rozsah problémov zistených počas due diligence
• Schopnosť kupujúceho vykonávať dôkladnú hĺbkovú previerku – Čím dôkladnejšia je hĺbková kontrola, tým môžu byť teoreticky slabšie R&W.

Tipy na vyjednávanie zástupcov a záruk

Efektívna navigácia v oblasti Reps & Warranties zahŕňa niekoľko kľúčových stratégií:

• Pochopte účel: Pamätajte, že R&W nie je o dosahovaní dokonalosti. Existujú na ochranu kupujúceho pred nezverejnenými významnými rizikami mimo bežných obchodných operácií.
• Zamerajte sa na minulosť: R&W sa primárne týkajú minulých udalostí a nemali by poskytovať záruky o budúcnosti.
• Podporujte pozitívny vzťah: Udržiavanie dobrého vzťahu s kupujúcim po uzavretí môže pomôcť vyriešiť problémy hladšie.
• Buďte flexibilní: Buďte pripravení vyjednávať a príležitostne ustupujte v určitých bodoch. Spory sú drahé, aj keď vyhráte.
• Transparentnosť je kľúčom: Počas vyjednávania nikdy ticho nepripúšťajte.
• Využite maticu odškodnenia: Využite maticu na posúdenie ustanovení o odškodnení.
• Odhaľte motivácie: Pochopte, prečo kupujúci navrhujú konkrétne R&W a riešte ich problémy priamo.
• Opatrnosť pri finančných vyhláseniach: Pred podpísaním vyhlásení týkajúcich sa účtovných alebo finančných záležitostí zaistite presnosť tým, že si ich necháte skontrolovať vašou CPA.

Tipy na obmedzenie vystavenia predajcu

Tu sú praktické spôsoby, ako minimalizovať zodpovednosť predajcu v súvislosti so zástupcami a zárukami:

• Presný jazyk: Dolaďte formuláciu pre každú reprezentáciu samostatne.
• Individuálna zodpovednosť: Obmedzte „spoločnú a nerozdielnu“ zodpovednosť.
• Kvalifikátory znalostí: Zahrňte kvalifikátory ako „podľa najlepšieho vedomia predajcu“.
• Finančné záruky: Znížte finančné riziko:
  • Zvýšenie spoluúčasti (košíka) potrebnej na úhradu reklamácie.
  • Obmedzenie maximálnej výplaty.
  • Zníženie viazanej sumy.
• Časové obmedzenia: Skráťte dobu prežitia a trvanie úschovy.
• Limity odškodnenia: Obmedzte odškodnenie na základe znalosti vyhlásenia alebo záruky.
• Typy škôd: Obmedzte odškodnenie na skutočné straty a nie na represívne alebo špekulatívne škody.
• Samopoistenie: Vyžadujte od kupujúceho, aby sa poistil proti špecifickým rizikám.

Ďalšie stratégie:

• Pre-sale due diligence: Iniciujte dôkladnú predpredajnú due diligence s cieľom proaktívne identifikovať a vyriešiť problémy pred vstupom do procesu predaja.
• Skúsený tím: Zapojte skúseného vyjednávača, ako je investičný bankár alebo poradca pre fúzie a akvizície, aby efektívne viedli rokovania.
• Aukčný prístup: Rozhodnite sa pre aukčnú stratégiu na posilnenie svojej vyjednávacej pozície. Vyjednávanie s viacerými potenciálnymi kupcami zvyšuje váš vplyv.
• Na dôveryhodnosti záleží: Počas celého procesu udržujte konzistentné a dôveryhodné vystupovanie.
• Zahrnutie míľnikov: Špecifikujte kľúčové míľniky v Letter of Intent (LOI), vrátane termínov na dokončenie due diligence a prípravu/podpísanie kúpnej zmluvy.
• Preskúmajte alternatívy: Zvážte alternatívy k úschove časti kúpnej ceny, ako je kompenzácia zmenkou predajcu, výnos alebo konzultačná zmluva s právami na kompenzáciu.
• Poistenie zástupcov a záruk: Predajcovia môžu zmierniť potenciálnu zodpovednosť za porušenie R&W zabezpečením poistenia. Náklady sa zvyčajne pohybujú od 4 % do 8 % sumy krytia a závisia od rôznych faktorov, ako je rozsah R&W, odvetvie, odpočítateľná položka a doba krytia.
• Poistenie kupujúceho: Predajcovia môžu od kupujúcich požadovať poistenie poistiteľných rizík. Predajcovia môžu tiež zachovať svoje existujúce zásady, najmä ak sú založené na reklamáciách a nie na udalostiach.

Tipy na najať poradcov, ktorí vám pomôžu vyjednať kúpnu zmluvu

• Odbornosť: Pri výbere profesionálneho poradcu uprednostňujte reálne skúsenosti s nákupom a predajom spoločností. Informujte sa o ich nedávnej účasti na transakciách fúzií a akvizícií za posledné tri roky a ich konkrétnych úlohách v týchto obchodoch.
• Úloha poradcu: Ujasnite si úlohu, ktorú chce váš poradca vo vašej situácii zohrávať. Niektorí poradcovia uprednostňujú úlohu v pozadí, zatiaľ čo iní prosperujú z priameho zapojenia. Zosúlaďte úlohu svojho právnika alebo účtovníka s úrovňou svojich skúseností. Ak s predajom firmy začínate, pripravte sa na to, že váš poradca prevezme praktickú úlohu.
• Zosúladenie rizika: Uistite sa, že tolerancia rizika zvoleného poradcu zodpovedá vašej vlastnej. Zatiaľ čo právnici a účtovníci majú tendenciu byť konzervatívni, kľúčové je nájsť poradcu s ochotou riskovať v súlade s vašimi preferenciami.
• Advokát: Váš právny zástupca bude zohrávať kľúčovú úlohu pri vyjednávaní kúpnej zmluvy a bude chrániť vaše právne záujmy počas celej transakcie.
• Účtovník: Váš účtovník bude viesť finančnú due diligence, pričom bude skúmať finančné a daňové dôsledky v rámci kúpnej zmluvy a vyjednávať o prípadných zástupcoch a zárukách týkajúcich sa financií.
• Poradca pre fúzie a akvizície: Váš poradca v oblasti fúzií a akvizícií prerokuje aspekty transakcie na vysokej úrovni a vytvorí celkovú štruktúru obchodu. Väčšina firiem v oblasti fúzií a akvizícií môže od predajcu požadovať odškodnenie na ochranu pred právnymi krokmi vyplývajúcimi z nepresných informácií alebo materiálneho skreslenia.
• Životné prostredie: Ak vaša firma narába s nebezpečnými materiálmi alebo čelí environmentálnym predpisom, zvážte najatie environmentálneho poradcu.
• Zamestnanecké výhody: Pre hladký prechod výhod sa pred predajom poraďte s odborníkmi, aby ste sa uistili, že aktíva prevyšujú pasíva. Vo väčšine prípadov budú plány výhod ukončené, pričom predávajúci splní požiadavky na ukončenie a zamestnanci prejdú na plán kupujúceho.
• Audit kódu: Pri akvizíciách softvérových spoločností kupujúci často zapájajú tretiu stranu do auditu kódu, aby zabezpečili čistý a dobre zdokumentovaný softvérový kód.
• Pre-sale due diligence: Vyžiadajte si pre-sale due diligence od svojich poradcov. Tento proaktívny prístup môže znížiť rozsah opakovaní a záruk, čo je prínosom pre váš celkový obchod.

Vzorové vyhlásenia, o ktorých môže predávajúci požiadať:

• Predávajúci s istotou udržiava aktuálne platby daní.
• Žiadne rozsudky, nároky, záložné práva alebo konania nespochybňujú postavenie predávajúceho.
• Predávajúci dbá na maximálnu presnosť informácií poskytnutých kupujúcemu, vrátane presných finančných údajov.
• Ako spoločnosť v dobrom stave má predávajúci neochvejnú právomoc zapojiť sa do tejto transakcie.
• Prevádzaný majetok zahŕňa celý podnik, je bezchybne udržiavaný a úplne nezaťažený záložnými právami, bremenami, záložnými právami alebo pohľadávkami.
• Predajca neochvejne dodržiava všetky platné zákony, zahŕňajúce licencovanie, povolenia, územné predpisy, environmentálne normy a ďalšie.
• Inventár je nielen bohatý, ale aj v neporušenom, predajnom stave.
• Predávajúci dôsledne plní všetky zmluvné záväzky a zostáva bez omeškania s akýmikoľvek záväzkami.
• Nebezpečné látky nemajú v obchodných prevádzkach miesto.
• Všetky pohľadávky sú autentické, vznikajú pri bežnom obchodnom styku a bez akýchkoľvek kompenzačných nárokov.
• Neexistujú žiadne nezverejnené záväzky, prebiehajúce súdne konania, súdne príkazy alebo rozsudky.
• Neexistujú žiadne skryté pracovné, poradenské, prémiové alebo iné dohody so zamestnancami alebo tretími stranami.
• Predávajúci transparentne s neochvejnou dôverou zverejňuje všetky podstatné skutočnosti, ktoré by mohli ovplyvniť rozhodnutie kupujúceho o nadobudnutí podniku.