Dohoda o mlčanlivosti (NDA) | Kompletný sprievodca pre fúzie a akvizície

Ochrana dôvernosti je stredobodom záujmu, keď ste v procese predaja svojej firmy. Dobre spracovaná dohoda o mlčanlivosti (NDA) rieši množstvo kritických záležitostí, vrátane nevyžiadania a rôznych aspektov procesu predaja. Aj keď môže byť lákavé považovať všetky NDA za štandard, akékoľvek nesprávne kroky počas vyjednávania a vykonávania NDA môžu potenciálne obmedziť vaše budúce možnosti. V extrémnych prípadoch môžu porušenia dokonca znamenať katastrofu pre vaše podnikanie.

Okrem toho správne navrhnutá dohoda o dôvernosti slúži ako prostriedok na stanovenie očakávaní a na vyjadrenie potenciálnym kupcom, že ste dobre pripravení a profesionálne zastúpení. To zase odrádza kupujúcich od používania neplodných vyjednávacích taktík na predajcu, ktorý má sofistikovaný prístup k procesu.

V oblasti M&A transakcií je uzavretie zmluvy o mlčanlivosti (CA) prakticky štandardnou praxou. Je však dôležité si uvedomiť, že CA je len jedným z mnohých nástrojov, ktoré máte k dispozícii na zachovanie dôvernosti počas celého procesu predaja. Tento článok sa ponorí do stratégií, ktoré možno použiť v spojení s precízne vypracovanou CA pred predajom aj počas neho, aby ste získali vysoký stupeň kontroly nad vašimi citlivými informáciami.

Názory zdieľané v tomto článku sú obzvlášť dôležité, ak sú podmienky zmluvy o mlčanlivosti kľúčové pri predaji vášho podniku, najmä pri obchodovaní s priamymi konkurentmi, čo so sebou nesie prirodzené riziká.

Okrem toho tento článok slúži ako neoceniteľný základ pre každého profesionálneho poradcu, ako je účtovník alebo právnik, ktorý hľadá komplexné pochopenie úlohy CA v širšom kontexte procesu predaja spolu so zložitými nuansami rokovaní o NDA.

Ak ste na pokraji uvedenia svojej firmy na predaj, považujte tento článok za nevyhnutné čítanie.

Témy, na ktoré sa vzťahuje dohoda o mlčanlivosti

NDA zvyčajne obsahuje nasledujúce základné komponenty:

• Definícia dôverných informácií
• Obmedzenia používania dôverných informácií
• Povinnosti uložené príjemcovi
• Štandardy starostlivosti
• Trvanie dohody
• Opravné prostriedky v prípade porušenia
• Povolené zverejnenia
• Postupy na vrátenie dôverných informácií
• Obdobie zverejnenia
• Žiadna povinnosť pokračovať
• Žiadne udelenie práv duševného vlastníctva
• Vynucovacie mechanizmy
• Platné zákony a jurisdikcia
• Proces riešenia sporov

V súvislosti so zaobchádzaním s dôvernými informáciami sa kupujúci zaväzuje:

• Používanie informácií výlučne na účely uvedené v zmluve.
• Sprístupnenie informácií iba jednotlivcom s legitímnou potrebou prístupu k nim na vyhodnotenie transakcie.
• Vynaložiť primerané úsilie na udržanie bezpečnosti informácií.
• Zabezpečiť, aby všetky strany prijímajúce informácie dodržiavali záväzky obmedzujúce ich použitie, zverejňovanie a bezpečnosť na úrovni aspoň takej prísnej, ako je definovaná v zmluve.
• Nezdieľanie informácií s tretími stranami, pokiaľ to nie je nariadené zákonom, a ich uchovávanie po určitú dobu, zvyčajne v rozsahu od jedného do piatich rokov.
• Zabezpečenie prijatých informácií preventívnymi opatreniami, ktoré sú prinajmenšom tak silné ako tie, ktoré sa používajú na ochranu ich vlastných údajov.
• Zdržanie sa reverzného inžinierstva alebo dekompilácie informácií.
• Okamžité informovanie oznamujúcej strany o akomkoľvek porušení alebo neoprávnenom zverejnení.
• Dodržiavanie všetkých príslušných vládnych pravidiel a nariadení vrátane zákonov o vývoze a dovoze.
• Prerušenie používania informácií a ich vrátenie sprístupňujúcej strane po ukončení NDA.

Dôležitosť správne navrhnutej NDA

Môže byť lákavé vnímať všetky NDA alebo dohody o dôvernosti (CA) ako štandardné štandardné dokumenty. Realita je však taká, že aj najmenšie prehliadnutie pri vyjednávaní a realizácii dohody o mlčanlivosti môže mať v neskorších fázach procesu ďalekosiahle následky. V niektorých nešťastných prípadoch môže porušenie dôvernosti dokonca ohroziť samotnú existenciu vášho podnikania.

V priebehu rokov sa jazyk používaný v dohodách o dôvernosti fúzií a akvizícií výrazne zmenil a presiahol rámec obyčajných doložiek o dôvernosti. Na rozdiel od toho, čo môže naznačovať názov, tieto zmluvy teraz zahŕňajú širokú škálu kritických otázok vrátane nevyžiadania a iných zložitostí procesu predaja.

Dobre vypracovaná dohoda o dôvernosti nielenže chráni vaše citlivé informácie, ale slúži aj ako prostriedok na vytvorenie jasných očakávaní u potenciálnych kupcov – neoceniteľný prvok v procese M&A. Takáto starostlivo pripravená dohoda tiež oznamuje kupujúcim , že máte dobré zastúpenie, čo ich odrádza od používania vyjednávacej taktiky, ktorá pravdepodobne neuspeje so sofistikovaným, riadne zastúpeným predajcom.

V prípadoch, keď vás zastupuje investičný bankár alebo poradca pre fúzie a akvizície, budú mať zvyčajne k dispozícii šablónu. Vzhľadom na to, že väčšina poradcov v oblasti fúzií a akvizícií zastupuje predovšetkým predajcov, ich šablóny sú zvyčajne vhodné pre predajcov.

Ak sú vaše okolnosti jedinečné, odporúča sa konzultovať s vaším právnikom návrh vlastnej zmluvy NDA. Hoci väčšina kupujúcich nemusí podávať rozsiahle požiadavky týkajúce sa jazyka zmluvy, mali by ste byť pripravení zapojiť sa do rokovaní, pretože požiadavky sa líšia.

V praxi je to často oznamujúca strana, zvyčajne predajca v transakciách M&A, kto navrhne väčšinu NDA. Predajcovia často spolupracujú s viacerými kupujúcimi a používanie konzistentného jazyka v rámci zmlúv zjednodušuje proces. Je dôležité poznamenať, že značná časť zmlúv o mlčanlivosti len málokedy prekročí počiatočnú fázu predaja podniku (t. j. podpísanie zmluvy o mlčanlivosti a preskúmanie ponukového memoranda) a nie je nezvyčajné uzavrieť množstvo zmlúv o mlčanlivosti s potenciálnymi kupcami počas predaja. proces.

Proces

Pri transakciách na strednom trhu je bežnou praxou, že sprostredkovatelia najskôr poskytnú profil upútavky potenciálnym kupcom predtým, ako požiadajú o podpísanie zmluvy o mlčanlivosti (NDA). Mnoho kupujúcich na strednom trhu uprednostňuje posúdenie vhodnosti podnikania pred tým, ako sa zaviaže k podmienkam NDA.

Profil upútavky aj NDA sú zvyčajne zahrnuté v tom istom dokumente. Kupujúci sú vyzvaní, aby schválili NDA, ak chcú získať prístup k memorandu o dôverných informáciách (CIM), ktoré obsahuje citlivé obchodné údaje. Vzhľadom na kľúčovú úlohu, ktorú tento dokument zohráva pri napredovaní procesu, sa dohoda o mlčanlivosti zvyčajne uzatvára na začiatku konania.

Kedy uzavrieť dohodu o mlčanlivosti alebo NDA

Dohoda o mlčanlivosti (NDA) preberá vedúcu úlohu ako inauguračný dokument v transakcii, vytvára pôdu pre rokovania a etabluje sa ako kľúčový základný kameň v procese predaja. V závislosti od povahy daného podniku môže byť zverejnenie názvu a sídla podniku mimoriadne citlivou záležitosťou. Predajcovia sa často snažia chrániť tieto informácie, kým si nie sú istí pravosťou a úprimnosťou potenciálneho kupujúceho.

Primárny cieľ sprostredkovateľa zastupujúceho predávajúceho je dvojaký: chrániť dôverné informácie svojho klienta a zároveň poskytnúť dostatočné podrobnosti, aby sa potenciálny kupujúci mohol informovane rozhodnúť o obchodovaní. To si bezpochyby vyžaduje jemne vyladenú rovnováhu.

V prípadoch, keď obchod sprostredkúva alebo zastupuje sprostredkovateľ fúzií a akvizícií, vyhotovenie NDA zvyčajne predchádza zverejneniu názvu podniku. Naopak, ak sa na vlastníka priamo obrátil konkurent , je bežné, že NDA sa vykoná pred začatím vecných diskusií alebo zdieľaním dôverných informácií s kupujúcim.

Aké sú výhody podpisu zmluvy NDA pre kupujúceho?

Zatiaľ čo niektorí kupujúci môžu spočiatku vnímať dohodu o mlčanlivosti (NDA) ako uprednostňujúcu predávajúceho, je dôležité si uvedomiť, že NDA slúži záujmom oboch zúčastnených strán. Aj keď predávajúci využíva ochranu dôvernosti, kupujúci tiež získava významné výhody prostredníctvom NDA. Dokonca aj potenciálni kupci, ktorí sa nakoniec rozhodnú nekúpiť podnik, vrátane potenciálnych konkurentov, musia pred prístupom k citlivým informáciám o spoločnosti podpísať NDA.

Zvážte toto: Samotné odhalenie, že podnik je na predaj, môže vyvolať prehodnotenie zo strany kľúčových zákazníkov alebo zainteresovaných strán. V takýchto prípadoch hrá dohoda o mlčanlivosti kľúčovú úlohu pri predchádzaní potenciálnym narušeniam a je tiež v súlade so záujmami kupujúceho.

Pripojením svojho podpisu k NDA kupujúci efektívne signalizuje svoj vážny úmysel získať podnik. Je dôležité poznamenať, že predajca zvyčajne váha s prezradením vysoko dôverných a kritických informácií bez ubezpečenia podpísanej NDA. V skutočnosti väčšina predajcov nie je ochotná pristúpiť k ďalším diskusiám s kupujúcim, ktorý nie je ochotný zaviazať sa k dohode o dôvernosti. Ochota predávajúceho spolupracovať často odzrkadľuje úroveň spolupráce kupujúceho, čím sa zdôrazňuje symbiotická povaha tohto dôležitého dokumentu v procese vyjednávania.

Typy NDA

Existujú dva základné typy NDA – jednostranné a vzájomné. Zatiaľ čo mnohé NDA nemusia výslovne uviesť ich povahu, krátke preštudovanie zmluvy môže pomôcť rozlíšiť medzi nimi.

• Jednostranná: V jednostrannej alebo jednosmernej dohode nesie povinnosť chrániť a nezverejňovať dôverné informácie iba jedna strana. Väčšina NDA v kontexte obchodného predaja patrí do tejto kategórie. Kupujúci v tomto prípade preberá úlohu príjemcu, zatiaľ čo predávajúci vystupuje ako oznamujúca strana bez recipročných záväzkov dôvernosti.
• Vzájomné: Naopak, bilaterálna alebo vzájomná dohoda zahŕňa obe strany zdieľanie informácií, ktoré musia zostať dôverné. Táto forma dohody bežne vzniká, keď podniky zvažujú spoločné podniky alebo fúzie.

Rozdiely v NDA podľa typu kupujúceho

Ako je obvyklé, takmer všetky private equity spoločnosti ochotne súhlasia s uzavretím zmluvy o mlčanlivosti (NDA).

Naopak, investori rizikového kapitálu, ktorí pôsobia ako finanční nákupcovia v oblasti špekulatívnych príležitostí, zvyčajne prejavujú neochotu, pokiaľ ide o podpisovanie NDA. Ich váhanie pramení zo zvýšeného rizika, ktoré môže podpísanie zmluvy o mlčanlivosti znamenať. Mohlo by to potenciálne viesť k obvineniam zo sprenevery obchodného tajomstva, ak by investor rizikového kapitálu (VC) v budúcnosti nezávisle vyvinul podobné informácie alebo by neúmyselne zverejnil alebo využil zdieľané informácie. Táto ústredná obava je hlavným dôvodom neochoty poskytovateľov rizikového kapitálu zaviazať sa k dohodám o mlčanlivosti.

Obsah a analýza jazyka NDA

Nižšie uvedená príručka, hoci nie je vyčerpávajúca, pokiaľ ide o jej pokrytie, sa ponorí do prevládajúcich problémov, ktoré sa zvyčajne vynárajú počas procesu navrhovania a vyjednávania dohody o dôvernosti.

Úvodný odsek

Väčšina dohôd o dôvernosti sa začína úvodným odsekom, čo je časť mimoriadnej dôležitosti, ktorá by sa nemala prehliadať. Tu je rozpis kľúčových prvkov v tomto odseku:

[Kľúčové slová zdôraznené pre jasnosť] „Túto dohodu uzatvárajú a uzatvárajú dolu podpísaní, konajúci ako jednotlivec, tak aj ako zástupca svojho obchodného subjektu, zahŕňajúci jeho úradníkov, riaditeľov, partnerov, akcionárov, zamestnancov, maklérov, agentov a poradcovia (ďalej spoločne len „Kupujúci“) a Predávajúci. Kupujúci vyjadril potrebu špecifických informácií na posúdenie a preskúmanie potenciálnej akvizície, ktorá môže zahŕňať prevod aktív, akcií, partnerských podielov alebo iných prostriedkov, ako aj potenciálne fúzie alebo spoločné podniky týkajúce sa všetkých alebo časti záujmov predávajúceho. (ďalej len „Transakcia“). Zmluvné strany sa preto zhodujú nasledovne: Kupujúci je povinný nezverejniť žiadne informácie týkajúce sa Predávajúceho [okrem prípadov, keď to vyžaduje zákon], bez ohľadu na to, či pochádzajú od Predávajúceho alebo tretích osôb konajúcich v mene Predávajúceho. Táto povinnosť sa vzťahuje na informácie zverejnené pred, počas alebo po účinnosti tejto zmluvy. Kupujúci môže zverejniť takéto informácie výlučne svojim zamestnancom, úradníkom, poradcom alebo iným spriazneným jednotlivcom výlučne na účely vyhodnotenia Transakcie. Okrem toho musia títo príjemcovia výslovne písomne ​​súhlasiť s dodržiavaním podmienok tejto zmluvy.“

Tu sú naše postrehy:

• Kupujúci v uvedenom jazyku podpisuje zmluvu o mlčanlivosti ako jednotlivec, tak aj ako zástupca svojho subjektu. Stojí za zmienku, že niektorí kupujúci sa môžu snažiť štrajkovať „individuálne“, aby obmedzili osobnú zodpovednosť, čo je rozumná požiadavka, najmä pre finančných kupujúcich, ako sú private equity skupiny. Táto požiadavka však môže byť považovaná za neprimeranú, ak je Kupujúcim malý súkromný podnik s jedným vlastníkom. V takýchto prípadoch sa odporúča zabezpečiť, aby kupujúci podpísal NDA v mene svojho subjektu a osobne.
• NDA výslovne obmedzuje Kupujúceho na použitie zverejnených informácií výlučne na účely vyhodnotenia potenciálnej Transakcie. Začlenenie výrazu „možné“ je zámerné, pretože sa vyhýba tomu, aby medzi zmluvnými stranami naznačoval akýkoľvek záväzok, kým nebude uzavretá formálna písomná dohoda.
• Úvodný odsek účinne rozširuje rozsah pôsobnosti NDA v dvoch kľúčových aspektoch:

1) Zapojenie: Rozširuje dosah NDA tak, aby zahŕňal odkaz na „tretie strany“ a
2) Časový rámec: Zahŕňa informácie zverejnené pred vykonaním NDA, počas jej platnosti alebo dokonca po jej uplynutí.

Definícia dôverných informácií

Definícia dôverných informácií je zvyčajne stredobodom dohody o mlčanlivosti (NDA), ktorá je často zakotvená v úvodných odsekoch a používa sa pod rôznymi názvami, ako napríklad „ Definícia hodnotiaceho materiálu “, „ Dôverné informácie “ alebo jednoducho „ Informácie “.

Strategický cieľ predajcu sa točí okolo čo najširšieho rámca rozsahu dôverných informácií. To sa dosiahne tak, že sa to všeobecne definuje a potom sa výnimky explicitne zaradia do zoznamu v samostatnej sekcii, ktorá sa bežne označuje ako „Vylúčenia z dôverných informácií“. Predajcovia sa snažia obsiahnuť široké spektrum, berúc do úvahy informácie:

• Podáva sa verbálne alebo v akejkoľvek forme.
• Bez ohľadu na oznamujúcu stranu .
• Odoslané kedykoľvek, či už pred alebo po uzavretí zmluvy.
• Vrátane informácií „ odvodených “ z pôvodných dôverných informácií, ako sú analýzy, prognózy alebo iné kombinácie.

Naproti tomu kupujúci používajú taktiku na zúženie tejto definície. Často používajú frázu „do tej miery“, aby sa vyhli kategorizácii celých dokumentov ako „dôverných informácií“ jednoducho preto, že obsahujú osamotenú časť dôverného obsahu. Alternatívne môžu kupujúci uprednostniť reštriktívnejšiu definíciu, ktorá vylučuje ústne sprostredkované informácie alebo informácie tretích strán, údaje získané pred uzavretím zmluvy alebo nariadenie, aby predávajúci výslovne označil informácie ako „dôverné“.

Vystavenie kupujúceho riziku vyplývajúcemu z rozsiahlej definície „dôverných informácií“ je minimálne, keďže primárnou povinnosťou je zachovávať dôvernosť. Možnosť predávajúceho tvrdiť porušenie a zdôvodňovať škody je obmedzená, pričom dôkazné bremeno spočíva na predajcovi, aby preukázal, že kupujúci skutočne prezradil dôverné informácie. V dôsledku toho sa vo väčšine prípadov strany rozhodnú pre expanzívnu definíciu, ale zmierňujú ju explicitnými vylúčeniami.

Rozsah informácií, ktoré môžu spadať pod záštitu dôverných informácií, je mimoriadne rozsiahly. Zahŕňa prakticky akékoľvek informácie vymieňané medzi stranami: údaje, odborné znalosti, prototypy, technické schémy, softvér, výsledky testov, nástroje, systémy a špecifikácie, aby sme vymenovali aspoň niektoré. Tento zoznam nie je v žiadnom prípade vyčerpávajúci, ale slúži na ilustráciu obrovského množstva položiek, ktoré si zaslúžia klasifikáciu ako dôverné. Okrem toho je dôležité si uvedomiť, že dôverné informácie sa nemusia obmedzovať len na písomnú oblasť; môže zahŕňať aj ústne podané informácie.

Definícia dôverných informácií sa niekedy stáva ústredným bodom rokovaní. Predajcovia sa zvyčajne zameriavajú na širší rozsah zahŕňajúci „všetky informácie týkajúce sa predajcu, zverejnené kupujúcemu“. Naopak, prijímajúca strana alebo kupujúci sa môže brániť prevzatiu takejto komplexnej definície a snažiť sa ju zúžiť. Môžu dokonca trvať na tom, aby predajca výslovne označil obsah ako „dôverný“.

Ďalším sporným bodom môže byť, či by dôverné informácie tretích strán mali spadať pod rovnakú ochranu dôvernosti. Prijímajúca strana sa môže pokúsiť zúžiť definíciu, aby sa vyhla akejkoľvek „kontaminácii“ z takýchto informácií. Dá sa to dosiahnuť:

• Obmedzenie na písomné zverejnenia alebo ústne zverejnenia, ktoré sú zdokumentované v stanovenom časovom rámci.
• Požiadavka, aby boli informácie výslovne označené ako dôverné.
• Podrobnosti o tom, ktoré informácie sa považujú za dôverné.
• Určenie dátumov zverejnenia.

Počas vyhodnocovania dôverných informácií môže kupujúci na základe poskytnutých údajov vytvárať správy alebo súhrny. Definícia „dôverných informácií“ by mala výslovne zahŕňať tieto odvodené materiály, ktoré sa často označujú ako „odvodené informácie“.

Vzhľadom na relatívne nízke nároky, ktoré zmluva kladie na kupujúceho a dôkazné bremeno, ktoré nesie predávajúci, sú rokovania o dohodách o mlčanlivosti a mlčanlivosti v praxi zriedkavé. To kontrastuje s dokumentmi, ako sú listy o zámere a konečné dohody, o ktorých sa intenzívne rokuje.

Príklady:

1. „Hodnotiaci materiál zahŕňa, bez obmedzenia, Transakciu a duševné vlastníctvo Predávajúceho, produkty, služby, technické a obchodné informácie a zoznamy kontaktov spolu so všetkými analýzami, kompiláciami, súhrnmi, poznámkami a údajmi [odvodenými informáciami] a informáciami sprostredkovanými v akejkoľvek forme. či už ústne, obrazové, písomné alebo elektronické a či boli Kupujúcemu poskytnuté pred alebo po dátume tejto zmluvy.“
2. „Akékoľvek informácie týkajúce sa Predávajúceho, bez ohľadu na formu, spôsob alebo povahu informácií, ktoré sú poskytnuté Kupujúcemu, a akékoľvek poznámky, súhrny, kompilácie, analýzy alebo iné dokumenty pripravené Kupujúcim v rozsahu, v akom obsahujú alebo sú založené na celku. alebo časť, informácie poskytnuté Kupujúcemu.“
3. „Všetky obchodné plány Zverejňujúcej strany (tj Predajcu), súčasné alebo budúce alebo potenciálnych zákazníkov (vrátane mien, adries, potrieb a/alebo akýchkoľvek iných informácií týkajúcich sa akéhokoľvek zákazníka alebo spotrebiteľa), marketingové, marketingové stratégie, ceny a finančné informácie, výskum, školenia, know-how, operácie, procesy, produkty, vynálezy, obchodné praktiky, databázy a informácie v nich obsiahnuté, ich mzdové sadzby, marže, prirážky, financie, bankovníctvo, účtovné knihy, záznamy, zmluvy, dohody, príkazy , predajcovia, dodávatelia, dodávatelia, zamestnanci, žiadatelia, súbory zručností žiadateľov, spôsoby predaja, marketingové metódy, náklady, ceny, cenové štruktúry, spôsoby výpočtu a/alebo určovania cien, zmluvné vzťahy, obchodné vzťahy, odmeny vyplácané zamestnancom a/alebo alebo zmluvných partnerov a/alebo iných podmienok zamestnania, hodnotenia zamestnancov a/alebo súborov zručností zamestnancov.“

Bežné problémy pri definovaní dôverných informácií

• Odvodené informácie: „Odvodené informácie“ sa niekedy riešia samostatne s vlastným súborom obmedzení. V praxi sa analýzy podnikania kupujúcich môžu zložito prepojiť s ich proprietárnymi modelmi a môžu si chcieť chrániť svoje práva na vzorce, metódy, prognózy alebo iné duševné vlastníctvo z dosahu predávajúceho. Stredná cesta sa často dosiahne výslovným definovaním dôverných informácií tak, aby zahŕňali vlastnícke údaje predajcu.
• Označovanie: Niektoré dohody obsahujú požiadavku „označovania“ alebo „legendovania“, čo si vyžaduje, aby predajca označil všetky informácie, ktoré sa považujú za dôverné. V dobe elektronických výmen a prevažne ústneho zdieľania informácií (napr. diskusie s vedením alebo rozhovory so zákazníkmi) sa to však stáva nepraktickou administratívnou záťažou. Predajcovia by sa mali dôrazne postaviť proti akýmkoľvek nadmerným požiadavkám na popisovanie, pretože môžu spomaliť proces a čas je kritickým faktorom pri predaji podniku.
• Ústne informácie: Pri transakciách M&A sa významná časť zdieľaných informácií odovzdáva ústne, často prostredníctvom rozhovorov s manažérmi alebo rokovaní s kľúčovými zainteresovanými stranami. Preto by akákoľvek definícia „dôverných informácií“ mala výslovne zahŕňať aj ústne poskytnuté údaje.
• Povinnosť poskytnúť informácie: Zmluva by nemala ukladať predávajúcemu povinnosť poskytnúť informácie. Hoci sofistikovaní kupujúci môžu požadovať jazyk, ktorý predajcu zaväzuje poskytnúť informácie ponúkané iným kupujúcim, môže to byť nerozumné, najmä ak ide o zdieľanie citlivých údajov s priamymi konkurentmi. Zmluvy zvyčajne obsahujú implicitnú povinnosť dobrej viery, o ktorej možno argumentovať, že neguje potrebu výslovnej povinnosti predávajúceho poskytnúť informácie. Okrem toho sa rôzne súbory informácií zvyčajne zdieľajú s rôznymi skupinami kupujúcich, takže je nevyhnutné, aby si predávajúci zachoval flexibilitu pri určovaní toho, čo, kedy a komu by sa informácie mali sprístupniť.

Príklad: „Predávajúci nie je povinný poskytnúť Kupujúcemu dôverné informácie a Predávajúci si vyhradzuje výhradné uváženie určiť povahu a rozsah informácií poskytnutých Kupujúcemu.“

• Časový rámec: Kupujúci sa môže snažiť vylúčiť informácie získané pred vykonaním NDA alebo údaje, ktoré nesúvisia s potenciálnou akvizíciou, ako sú profily upútavky alebo finančné podrobnosti pred NDA. Dobre vypracovaná NDA by mala pokrývať obdobie predchádzajúce jej vykonaniu. Napriek tomu budú stále platiť vylúčenia uvedené v časti „Vylúčenia“ (o ktorej sa bude hovoriť v nasledujúcej časti), vrátane informácií, ktoré sú „verejne známe alebo dostupné“.

Výnimky z definície dôverných informácií

Výnimky z dôvernosti: Podľa „Definície dôverných informácií“ je zvykom nájsť časť, ktorá konkrétne uvádza výnimky z tejto definície. Predajca uprednostňuje zachovať široký rozsah a zároveň transparentne uvádzať tieto výnimky.

Naopak, cieľom príjemcu (tj kupujúceho) je zabezpečiť komplexné výnimky z definície dôverných informácií. Typické výnimky z tejto definície zahŕňajú:

• Informácie, ktoré sú verejne známe alebo už sú vo verejnej sfére pred časom zverejnenia.
• Informácie, ktoré sa stanú verejne známymi a široko prístupnými po zverejnení prostredníctvom akcií, ktoré nesúvisia s príjemcom.
• Informácie, ktoré už príjemca vlastní, bez akýchkoľvek sprievodných obmedzení dôvernosti.
• Informácie získané príjemcom od tretej strany bez akéhokoľvek porušenia dôvernosti.
• Informácie nezávisle vyvinuté príjemcom.

Obdobie zverejnenia: Niekedy sú z definície dôverných informácií vylúčené aj informácie, ktoré neboli zverejnené počas konkrétneho obdobia zverejnenia. Aby sa zabezpečila ochrana všetkých informácií, bez ohľadu na to, kedy boli zverejnené, je rozumné, aby predávajúci začlenil jazyk pokrývajúci informácie zverejnené pred uzavretím zmluvy.

Vzorový jazyk a vysvetlenia

1. „Informácie, ktoré už kupujúci vlastní, za predpokladu, že informácie nepodliehajú inej dohode o mlčanlivosti.“

• Vysvetlenie: Kupujúci môže zvážiť pridanie „kvalifikátora znalostí“, ako napríklad „podľa najlepšieho vedomia kupujúceho“, aby sa ochránil pred možnými nezverejnenými dohodami o dôvernosti. Alternatívne by prísnejšia definícia mohla vyžadovať dôkaz prostredníctvom „listinných dôkazov.

2. „Informácie dostupné alebo všeobecne známe verejnosti, [iné ako v dôsledku zverejnenia Kupujúceho] [iné ako vinou Kupujúceho] [iné ako v dôsledku porušenia tejto Zmluvy].“*

• Vysvetlenie: Odstránením výrazu „všeobecne“ z tohto vyhlásenia sa uľahčí dôkazné bremeno predávajúceho. „Verejne známe informácie“ môžu zahŕňať aj údaje, ktoré kupujúci získa od tretej strany na nedôvernom základe.

3. „Informácie, ktoré Kupujúci získa bez pomoci dôverných informácií“ alebo „Informácie, ktoré nezávisle vytvorí Kupujúci bez použitia Dôverných informácií.“*

• Objasnenie: Väčšina predajcov môže považovať túto klauzulu za spornú, pretože na nich kladie dôkazné bremeno. Preukázanie, že súhrny alebo analýzy kupujúceho boli odvodené nezávisle, môže byť pre predávajúceho náročné, najmä ak kupujúci zmení štruktúru informácií inak. Okrem toho, keď kupujúci porozumie údajom, môže ich potenciálne úmyselne preformulovať, aby ich vylúčil z kategórie „dôverné informácie“, čo umožní konkurenčné použitie.

„Ustanovenie o zvyškových informáciách: Objasnenie“

„Kupujúci môže použiť zvyšky vyplývajúce z akýchkoľvek tu uvedených dôverných informácií na akýkoľvek účel. „Zvyšky“ sa vzťahujú na nehmotné informácie uchovávané bez prístupu k dôverným informáciám, zahŕňajúce koncepty, nápady, know-how alebo techniky v ich pamäti bez pomoci.“

Komentáre:

Doložka „zvyšky“ berie na vedomie, že dôverné informácie môžu byť uložené aj v pamäti kupujúceho, a to nielen v písomnej forme. Uznáva praktickú náročnosť očakávania, že kupujúci pri strategických rozhodnutiach úplne vymaže alebo zabudne nadobudnuté znalosti. Podľa tohto článku môže kupujúci použiť všeobecné znalosti, ktoré si uchováva vo svojej vlastnej pamäti, bez toho, aby porušil NDA. Je však dôležité poznamenať, že špecifické, hmatateľné informácie (napr. softvérový kód) sú stále predmetom dôvernosti.

Pri kontakte s priamymi konkurentmi a zdieľaní vysoko citlivých informácií sa oplatí zvážiť rozsah tohto ustanovenia. Spolupráca s právnym poradcom na prispôsobení jazyka pre takéto prípady, ako je vylúčenie práv duševného vlastníctva alebo stanovenie, že kupujúcemu sa na takéto údaje neudeľuje žiadna licencia, môže byť obozretné. Okrem toho, využitie stratégií, ako je obmedzenie prístupu k citlivým údajom alebo ich zdieľanie až v neskorších fázach transakcie, môže ďalej chrániť vaše záujmy. V situáciách, ktoré zahŕňajú priamych konkurentov, je dôkladná príprava na predaj nevyhnutná na zabezpečenie hladkého a bezpečného procesu transakcie s minimalizáciou potenciálnych rizík. Je dôležité si uvedomiť, že zdieľaniu citlivých informácií sa niekedy pri predaji konkurencii nedá vyhnúť, ale dá sa zvládnuť starostlivým plánovaním a právnym vedením.

Povolené použitia

„Obmedzenia používania: Bližší pohľad“

Táto časť, ktorá sa označuje aj ako „Obmedzenia používania“, definuje, ako môže kupujúci využiť zverejnené informácie, a zvyčajne ich použitie obmedzuje výlučne na vyhodnotenie transakcie.

„Dôverné informácie sa použijú výlučne na účely posúdenia potenciálnej akvizície a nebudú slúžiť žiadnemu inému účelu, vrátane akcií, ktoré sa považujú za škodlivé pre predávajúceho.“

Komentáre:

Od kupujúcich sa občas vyskytnú námietky týkajúce sa slovného spojenia „ akýmkoľvek spôsobom poškodzuje predávajúceho “, pretože môžu tvrdiť, že takýto výraz by sa mohol široko vykladať tak, že im zakazuje využívať informácie na konkurenčné účely, ktoré by sa považovali za škodlivé pre predávajúceho.

Finančným nákupcom, najmä tým, ktorých portfóliové spoločnosti pôsobia v rovnakom odvetví ako predávajúci, sa môže zdať tento výraz príliš obmedzujúci. Oddeliť ich priemyselné znalosti od získaných informácií sa stáva náročným, najmä keď každoročne vyhodnocujú množstvo transakcií. Riadenie množstva dohôd o mlčanlivosti v rôznych portfóliových spoločnostiach a odvetviach môže byť administratívne náročné.

V praxi je riziko spojené so zverejnením informácií finančným nákupcom, ako sú private equity skupiny (PEG), často nižšie v porovnaní s ich zverejnením konkurentom, pokiaľ príjemca nie je výkonným riaditeľom spoločnosti v portfóliu PEG. Vedúci pracovníci PEG sa zvyčajne len v obmedzenej miere podieľajú na každodenných operáciách svojich portfóliových spoločností a nachádzajú sa predovšetkým v kancelárii spoločnosti.

V dôsledku toho investiční bankári často uprednostňujú svoj zoznam kupujúcich na základe posúdenia rizika a iniciujú kontakt s finančnými kupujúcimi na začiatku procesu kvôli zníženému riziku. Priamych konkurentov možno osloviť len vtedy, ak je pravdepodobné, že ponúknu prémiovú cenu. Títo konkurenti sa zvyčajne zapájajú do procesu neskôr, po spresnení pozície a správ na základe spätnej väzby od prvého kola kupujúcich. Počiatočné diskusie s kupujúcimi slúžia na identifikáciu a riešenie akýchkoľvek nedostatkov v ponukovom memorande, čím sa zvyšuje jeho sila v priebehu procesu predaja.

Definícia zástupcov

„Pochopenie rozsahu „zástupcov“ v dohodách o mlčanlivosti“

Dohody o mlčanlivosti slúžia na to, aby obmedzili kupujúceho prezrádzať dôverné informácie externým stranám. Bežne udeľovaná výnimka však umožňuje kupujúcemu zdieľať tieto informácie so svojimi „Zástupcami“ na účely vyhodnotenia transakcie.

Vo väčšine zmlúv o mlčanlivosti „Definícia zástupcov“ zvyčajne zahŕňa zamestnancov, úradníkov, poradcov a pridružené spoločnosti kupujúceho. Aj keď kupujúci vo všeobecnosti uprednostňujú širšiu definíciu, je dôležité si uvedomiť, že takáto inkluzívnosť ich môže vystaviť zvýšenej zodpovednosti za akékoľvek porušenia spáchané týmito „zástupcami“.

Pred podpisom je nevyhnutné dôkladne si túto časť preštudovať. Napríklad tento jazyk môže zahŕňať „zdroje financovania“. Bez presnej definície „zdrojov financovania“ by to však mohlo potenciálne zahŕňať akúkoľvek stranu poskytujúcu akúkoľvek formu financovania – či už dlh alebo vlastný kapitál, bez ohľadu na sumu. S invenčným výkladom by sa to dalo využiť na výrazné rozšírenie rozsahu pôsobnosti NDA na tretie strany bez výslovného súhlasu.

„Zástupcovia budú zahŕňať riaditeľov, úradníkov, zamestnancov, agentov, pridružené spoločnosti, [potenciálne] zdroje financovania alebo poradcov tretích strán.“

Akékoľvek zapojenie tretích strán by ich malo zaviazať prinajmenšom k dodržiavaniu podmienok NDA, pričom zodpovednosť za akékoľvek porušenia zo strany tretích strán si ponecháva kupujúci. Okrem toho kupujúci nesie zodpovednosť za to, že jeho zástupcovia budú dodržiavať zmluvné podmienky.

„Vynútenie dôvernosti prostredníctvom zástupcov kupujúceho“

Prípadne sa predávajúci môže rozhodnúť, že zástupcovia kupujúceho podpíšu zreteľnú NDA. Tento prístup poskytuje predávajúcemu priamy právny postih voči tretím stranám, čo im umožňuje okrem konania voči kupujúcemu podniknúť aj právne kroky proti tretej strane. Alternatívne môže predajca zahrnúť zástupcu ako signatára NDA prostredníctvom dohody o spojení, čím dosiahne rovnaký cieľ.

Bez samostatnej NDA zahŕňajúcej tretie strany alebo zodpovednosti kupujúceho za konanie tretích strán, NDA nemá prostriedky na účinné riešenie porušení spáchaných tretími stranami. Predajca by v podstate nebol schopný priamo vymáhať podmienky NDA voči tretím stranám a kupujúci by neniesol žiadnu zodpovednosť za konanie týchto tretích strán, takže žiadna strana by nezodpovedala.

Preto je rozumné, aby kupujúci prevzal zodpovednosť za konanie svojich „Zástupcov“, ak neexistujú samostatné zmluvy o mlčanlivosti alebo spojenia s týmito „Zástupcami“. Okrem toho by sa kupujúci mal zaviazať, že bezodkladne informuje predávajúceho v prípade akéhokoľvek porušenia dôvernosti zo strany jeho „zástupcov“, ako je uvedené v nasledujúcom odseku:

„Kupujúci súhlasí s tým, že v prípade porušenia mlčanlivosti ním alebo jeho zástupcami bezodkladne informuje Predávajúceho a bude Predávajúcemu pomáhať pri náprave tohto porušenia.“

Mnohé dohody o mlčanlivosti stanovujú, že porušenie spôsobené „zástupcom“ kupujúceho sa bude považovať za rovnaké ako porušenie zo strany kupujúceho. Toto zakladá pre kupujúceho objektívnu zodpovednosť za konanie jeho zástupcov, čím ho podnecuje k zvýšenej opatrnosti pri ochrane dôverných informácií predávajúceho.

V niektorých prípadoch sa kupujúci môžu snažiť vyhnúť objektívnej zodpovednosti za konanie svojich poradcov. Ak poradca zohráva kľúčovú úlohu v procese predaja, môže byť rozumné požiadať poradcu tretej strany o podpísanie samostatnej zmluvy o dôvernosti. To umožňuje predajcovi priamo vymáhať dohodu o zástupcovi. Ako už bolo spomenuté, právnici a účtovníci vo svojej podstate dodržiavajú povinnosti mlčanlivosti a ich profesionálne povinnosti sa často považujú za dostatočné.

Dôvernosť týkajúca sa transakcie