Dohoda o mlčanlivosti (NDA) | Kompletný sprievodca pre fúzie a akvizície

Ochrana dôvernosti je pri predaji vašej firmy ústredným bodom. Dobre vypracovaná dohoda o mlčanlivosti (NDA) rieši množstvo kritických záležitostí vrátane zákazu oslovovania a rôznych aspektov procesu predaja. Hoci môže byť lákavé považovať všetky dohody o mlčanlivosti za štandardné, akékoľvek chybné kroky počas vyjednávania a plnenia dohody o mlčanlivosti môžu potenciálne obmedziť vaše budúce možnosti. V extrémnych prípadoch môže porušenie dohody dokonca znamenať katastrofu pre vašu firmu .

Okrem toho, správne vypracovaná dohoda o mlčanlivosti slúži ako prostriedok na stanovenie očakávaní a na informovanie potenciálnych kupujúcich, že ste dobre pripravení a profesionálne zastúpení. To následne odrádza kupujúcich od používania neúspešných vyjednávacích taktík s predávajúcim, ktorý má sofistikovaný prístup k procesu.

V oblasti fúzií a akvizícií je uzatváranie dohody o mlčanlivosti (CA) prakticky štandardnou praxou. Je však dôležité si uvedomiť, že CA je len jedným z mnohých nástrojov, ktoré máte k dispozícii na zachovanie dôvernosti počas celého procesu predaja. Tento článok sa venuje stratégiám, ktoré možno použiť v spojení s dôkladne vypracovanou CA, a to pred aj počas predaja, na dosiahnutie vysokej miery kontroly nad vašimi citlivými informáciami.

Poznatky uvedené v tomto článku sú obzvlášť dôležité, ak sú podmienky dohody o mlčanlivosti kľúčové pre predaj vašej firmy , najmä pri jednaní s priamou konkurenciou, čo so sebou nesie inherentné riziká.

Okrem toho tento článok slúži ako neoceniteľný úvod pre každého profesionálneho poradcu, ako je účtovník alebo právnik, ktorý sa snaží komplexne pochopiť úlohu certifikačných úradníkov v širšom kontexte predajného procesu spolu so zložitými nuansami rokovaní o dohodách o mlčanlivosti.

Ak sa chystáte dať svoju firmu na predaj , považujte tento článok za nevyhnutné čítanie.

Témy zahrnuté v dohode o mlčanlivosti

Dohoda o mlčanlivosti zvyčajne obsahuje tieto základné komponenty:

• Definícia dôverných informácií
• Obmedzenia používania dôverných informácií
• Povinnosti uložené príjemcovi
• Štandardy starostlivosti
• Trvanie dohody
• Nápravné opatrenia v prípade porušenia
• Povolené zverejnenia
• Postupy pre vrátenie dôverných informácií
• Obdobie zverejnenia
• Žiadna povinnosť pokračovať
• Žiadne udelenie práv duševného vlastníctva
• Mechanizmy presadzovania
• Platné zákony a jurisdikcia
• Proces riešenia sporov

Pokiaľ ide o nakladanie s dôvernými informáciami, kupujúci sa zaväzuje:

• Používanie informácií výlučne na účely uvedené v zmluve.
• Zverejňovanie informácií iba osobám s legitímnou potrebou prístupu k nim na vyhodnotenie transakcie.
• Vynakladanie primeraného úsilia na zachovanie bezpečnosti informácií.
• Zabezpečenie, aby všetky strany prijímajúce informácie dodržiavali povinnosti obmedzujúce ich používanie, zverejňovanie a zabezpečenie na úrovni aspoň takej prísnej, ako je definované v dohode.
• Nezdieľanie informácií s tretími stranami, pokiaľ to nie je nariadené zákonom, a ich uchovávanie počas stanoveného obdobia, zvyčajne od jedného do piatich rokov.
• Ochrana prijatých informácií s preventívnymi opatreniami, ktoré sú minimálne rovnako prísne ako tie, ktoré sa používajú na ochranu ich vlastných údajov.
• Zdržanie sa spätného inžinierstva alebo dekompilácie informácií.
• Bezodkladné informovanie strany, ktorá informácie zverejnila, o akomkoľvek porušení alebo neoprávnenom zverejnení.
• Dodržiavanie všetkých príslušných vládnych pravidiel a nariadení vrátane zákonov o vývoze a dovoze.
• Ukončenie používania informácií a ich vrátenie zverejňujúcej strane po ukončení dohody o mlčanlivosti.

Dôležitosť správne vypracovanej dohody o mlčanlivosti

Môže byť lákavé vnímať všetky dohody o mlčanlivosti alebo dohody o mlčanlivosti (CA) ako štandardné dokumenty. Realita je však taká, že aj najmenšie prehliadnutie počas rokovaní a plnenia dohody o mlčanlivosti môže mať v neskorších fázach procesu ďalekosiahle následky. V niektorých nešťastných prípadoch môže porušenie dôvernosti dokonca ohroziť samotnú existenciu vášho podniku.

V priebehu rokov sa jazyk používaný v dohodách o mlčanlivosti v oblasti fúzií a akvizícií výrazne vyvinul a presiahol rámec samotných doložiek o mlčanlivosti. Na rozdiel od toho, čo názov môže naznačovať, tieto dohody teraz zahŕňajú širokú škálu kritických otázok vrátane zákazu oslovovania zákazníkov a ďalších zložitostí procesu predaja.

Dobre vypracovaná dohoda o mlčanlivosti nielen chráni vaše citlivé informácie, ale slúži aj ako prostriedok na stanovenie jasných očakávaní s potenciálnymi kupujúcimi – čo je neoceniteľný prvok v procese fúzií a akvizícií. Takáto starostlivo pripravená dohoda tiež kupujúcim dáva najavo, že ste dobre zastúpení, a odrádza ich od používania vyjednávacích taktík, ktoré pravdepodobne neuspejú so sofistikovaným a riadne zastúpeným predávajúcim.

V prípadoch, keď vás zastupuje investičný bankár alebo poradca pre fúzie a akvizície, zvyčajne majú k dispozícii šablónu. Vzhľadom na to, že väčšina poradcov pre fúzie a akvizície zastupuje predovšetkým predávajúcich, ich šablóny sú zvyčajne pre predávajúcich priateľské.

Ak sú vaše okolnosti jedinečné, odporúča sa poradiť sa so svojím právnikom o vypracovaní individuálnej dohody o mlčanlivosti. Hoci väčšina kupujúcich nemusí mať rozsiahle požiadavky týkajúce sa znenie zmluvy, mali by ste byť pripravení na rokovania, pretože požiadavky sa líšia.

V praxi je to často zverejňujúca strana, zvyčajne predávajúci v transakciách fúzií a akvizícií, kto vypracuje väčšinu dohôd o mlčanlivosti. Predávajúci často spolupracujú s viacerými kupujúcimi a používanie jednotného jazyka v dohodách zjednodušuje proces. Je dôležité poznamenať, že značná časť dohôd o mlčanlivosti zriedkakedy presiahne počiatočnú fázu predaja podniku (t. j. podpísanie dohody o mlčanlivosti a preskúmanie ponukového memoranda) a nie je nezvyčajné uzatvárať s potenciálnymi kupujúcimi počas celého procesu predaja početné dohody o mlčanlivosti.

Proces

Pri transakciách na strednom trhu je bežnou praxou, že sprostredkovatelia najprv poskytnú potenciálnym kupujúcim úvodný profil a potom požiadajú o podpísanie dohody o mlčanlivosti (NDA). Mnoho kupujúcich na strednom trhu uprednostňuje posúdenie vhodnosti podniku predtým, ako sa zaviažu k podmienkam dohody o mlčanlivosti.

Zvyčajne sú úvodný profil aj dohoda o mlčanlivosti zahrnuté v tom istom dokumente. Kupujúci sú vyzvaní, aby dohodu o mlčanlivosti schválili, ak chcú získať prístup k memorandu o dôverných informáciách (CIM) obsahujúcemu citlivé obchodné podrobnosti. Vzhľadom na kľúčovú úlohu, ktorú tento dokument zohráva v napredovaní procesu, sa dohoda o mlčanlivosti zvyčajne uzatvára na začiatku konania.

Kedy uzavrieť dohodu o mlčanlivosti alebo NDA

Dohoda o mlčanlivosti (NDA) preberá vedúcu úlohu ako úvodný dokument v transakcii, pripravuje pôdu pre rokovania a etabluje sa ako kľúčový pilier v procese predaja. V závislosti od povahy daného podnikania môže byť zverejnenie názvu a sídla spoločnosti mimoriadne citlivou záležitosťou. Predávajúci sa často snažia tieto informácie chrániť, kým si nie sú istí autenticitou a úprimnosťou potenciálneho kupujúceho.

Primárny cieľ sprostredkovateľa zastupujúceho predávajúceho je dvojaký: chrániť dôverné informácie svojho klienta a zároveň poskytnúť dostatočné podrobnosti, aby potenciálny kupujúci mohol urobiť informované rozhodnutie o pokračovaní v obchodovaní . To si nepochybne vyžaduje dôkladné vyváženie.

V prípadoch, keď podnik sprostredkúva alebo zastupuje sprostredkovateľ fúzií a akvizícií, podpísanie dohody o mlčanlivosti zvyčajne predchádza zverejneniu názvu spoločnosti. Naopak, ak majiteľa priamo oslovil konkurent , je bežné, že sa dohoda o mlčanlivosti podpíše pred začatím vecných diskusií alebo zdieľaním dôverných informácií s kupujúcim.

Aké sú výhody podpísania NDA pre kupujúceho?

Hoci niektorí kupujúci môžu spočiatku vnímať dohodu o mlčanlivosti (NDA) ako zvýhodnenie predávajúceho, je dôležité si uvedomiť, že NDA slúži záujmom oboch zúčastnených strán. Hoci predávajúci profituje z ochrany dôvernosti, kupujúci tiež získava z NDA značné výhody. Dokonca aj potenciálni kupujúci, ktorí sa nakoniec rozhodnú nekúpiť spoločnosť, vrátane potenciálnych konkurentov, sú povinní podpísať dohodu o mlčanlivosti predtým, ako získajú prístup k citlivým informáciám o spoločnosti.

Zvážte toto: Už len samotné odhalenie, že podnik je na predaj, môže viesť k prehodnoteniu zo strany kľúčových zákazníkov alebo zainteresovaných strán. V takýchto prípadoch zohráva dohoda o mlčanlivosti kľúčovú úlohu pri predchádzaní potenciálnym narušeniam a je tiež v súlade so záujmami kupujúceho.

Podpísaním dohody o mlčanlivosti kupujúci efektívne signalizuje svoj vážny zámer získať podnik. Je dôležité poznamenať, že predávajúci sa zvyčajne zdráha poskytnúť vysoko dôverné a kritické informácie bez záruky podpísanej dohody o mlčanlivosti. V skutočnosti väčšina predávajúcich nie je ochotná pokračovať v ďalších rokovaniach s kupujúcim, ktorý nie je ochotný zaviazať sa k dohode o mlčanlivosti. Ochota predávajúceho spolupracovať často odráža úroveň spolupráce kupujúceho, čo zdôrazňuje symbiotickú povahu tohto dôležitého dokumentu v procese rokovaní.

Typy dohôd o mlčanlivosti

Existujú dva základné typy dohôd o mlčanlivosti – jednostranné a vzájomné. Hoci mnohé dohody o mlčanlivosti nemusia výslovne uvádzať svoju povahu, krátke prečítanie zmluvy môže pomôcť rozlíšiť medzi nimi.

• Jednostranná: V jednostrannej alebo jednostrannej dohode je iba jedna strana povinná chrániť a nezverejňovať dôverné informácie. Väčšina dohôd o mlčanlivosti v kontexte obchodného predaja spadá do tejto kategórie. V tomto prípade kupujúci preberá úlohu príjemcu, zatiaľ čo predávajúci koná ako zverejňujúca strana, bez recipročných záväzkov mlčanlivosti.
• Vzájomná: Naopak, bilaterálna alebo vzájomná dohoda zahŕňa zdieľanie informácií medzi oboma stranami, ktoré musia zostať dôverné. Táto forma dohody bežne vzniká, keď podniky zvažujú spoločné podniky alebo fúzie.

Rozdiely v dohodách o mlčanlivosti podľa typu kupujúceho

Ako je bežnou praxou, takmer všetky súkromné ​​investičné spoločnosti dobrovoľne súhlasia s podpísaním dohody o mlčanlivosti (NDA).

Naopak, investori rizikového kapitálu, ktorí pôsobia ako finanční kupujúci v oblasti špekulatívnych príležitostí, zvyčajne prejavujú váhanie, pokiaľ ide o podpisovanie dohôd o mlčanlivosti. Ich váhanie pramení zo zvýšeného rizika, ktoré by podpísanie dohody o mlčanlivosti mohlo znamenať. Mohlo by to viesť k obvineniam zo zneužitia obchodného tajomstva, ak by investor rizikového kapitálu (VC) v budúcnosti nezávisle vyvinul podobné informácie alebo by neúmyselne zverejnil alebo využil zdieľané informácie. Táto ústredná obava je hlavným dôvodom neochoty investorov rizikového kapitálu zaviazať sa k dohodám o mlčanlivosti.

Obsah a analýza jazyka NDA

Nižšie uvedená príručka, hoci nie je vyčerpávajúca, sa venuje bežným problémom, ktoré sa zvyčajne vyskytujú počas procesu navrhovania a vyjednávania dohody o mlčanlivosti.

Úvodný odsek

Väčšina dohôd o mlčanlivosti začína úvodným odsekom, čo je časť mimoriadneho významu, ktorú by ste nemali prehliadnuť. Tu je rozpis kľúčových prvkov v tomto odseku:

[Kľúčové slová zdôraznené pre jasnosť] „Túto zmluvu uzatvára a vyhlasuje dolupodpísaný, konajúci individuálne aj ako zástupca svojho podnikateľského subjektu, vrátane jeho úradníkov, riaditeľov, partnerov, akcionárov, zamestnancov, maklérov, zástupcov a poradcov (ďalej len „kupujúci“), a Predávajúci. Kupujúci vyjadril potrebu konkrétnych informácií na posúdenie a preskúmanie potenciálnej akvizície, ktorá môže zahŕňať prevod aktív, akcií, partnerských podielov alebo iných prostriedkov, ako aj potenciálne fúzie alebo spoločné podniky týkajúce sa všetkých alebo časti podielov Predávajúceho (ďalej len „transakcia“). Zmluvné strany sa preto dohodli na nasledujúcom: Kupujúci je povinný nezverejňovať žiadne informácie týkajúce sa Predávajúceho, [okrem prípadov, keď je to zákonom stanovené], bez ohľadu na to, či pochádzajú od Predávajúceho alebo od tretích strán konajúcich v mene Predávajúceho. Táto povinnosť sa vzťahuje na informácie zverejnené pred, počas alebo po účinnosti tejto zmluvy. Kupujúci môže takéto informácie zverejniť výlučne svojim zamestnancom, úradníkom, poradcom alebo iným pridruženým osobám, a to výlučne na účely vyhodnotenia transakcie. Okrem toho títo príjemcovia museli výslovne písomne ​​súhlasiť s dodržiavaním podmienok tejto zmluvy.“

Tu sú naše postrehy:

• V uvedenom znení je Kupujúci signatárom dohody o mlčanlivosti, a to ako individuálne, tak aj ako zástupca svojej právnickej osoby. Stojí za zmienku, že niektorí Kupujúci sa môžu snažiť o „individuálnu“ dohodu s cieľom obmedziť osobnú zodpovednosť, čo je rozumná požiadavka, najmä pre finančných Kupujúcich, ako sú napríklad súkromné ​​investičné skupiny. Táto požiadavka však môže byť považovaná za neprimeranú, ak je Kupujúci malý súkromný podnik s jediným vlastníkom. V takýchto prípadoch je vhodné zabezpečiť, aby Kupujúci podpísal dohodu o mlčanlivosti v mene svojej právnickej osoby a osobne.
• Dohoda o mlčanlivosti výslovne obmedzuje Kupujúceho na použitie zverejnených informácií výlučne na účely vyhodnotenia potenciálnej Transakcie. Zahrnutie pojmu „možné“ je zámerné, pretože sa tým vyhýba akémukoľvek záväzku medzi stranami, kým nie je uzavretá formálna písomná dohoda.
• Úvodný odsek efektívne rozširuje rozsah dohody o mlčanlivosti v dvoch kľúčových aspektoch:

1) Zapojenie: Rozširuje rozsah dohody o mlčanlivosti ohľadom odkazu na „tretie strany“ a
2) Časový rámec: Zahŕňa informácie zverejnené pred podpísaním dohody o mlčanlivosti, počas jej platnosti alebo dokonca po jej uplynutí.

Definícia dôverných informácií

Definícia dôverných informácií zvyčajne zaujíma ústredné miesto v dohode o mlčanlivosti (NDA), často je uvedená v úvodných odsekoch a používa rôzne názvy, ako napríklad „ Definícia hodnotiaceho materiálu “, „ Dôverné informácie “ alebo jednoducho „ Informácie “.

Strategický cieľ predávajúceho sa točí okolo čo najširšieho vymedzenia rozsahu dôverných informácií. To sa dosahuje ich širokou definíciou a následným explicitným katalogizovaním výnimiek v samostatnej časti, bežne označenej ako „Výnimky z dôverných informácií“. Predávajúci sa snažia zahrnúť široké spektrum informácií, pričom berú do úvahy:

• Vyjadrené ústne alebo v akejkoľvek forme.
• Bez ohľadu na zverejňujúcu stranu .
• Prenesené kedykoľvek, či už pred alebo po podpísaní zmluvy.
• Vrátane informácií „ odvodených “ z pôvodných dôverných informácií, ako sú analýzy, prognózy alebo iné zlúčenia.

Naopak, kupujúci používajú taktiky na zúženie tejto definície. Často používajú frázu „v rozsahu“, aby sa vyhli kategorizácii celých dokumentov ako „dôverných informácií“ len preto, že obsahujú jediný kus dôverného obsahu. Prípadne môžu kupujúci uprednostniť reštriktívnejšiu definíciu, ktorá vylučuje ústne oznámené informácie alebo informácie od tretích strán, údaje získané pred podpísaním zmluvy alebo nariaďuje predávajúcemu, aby informácie výslovne označil ako „dôverné“

Vystavenie kupujúceho riziku vyplývajúcemu z rozsiahlej definície „dôverných informácií“ je minimálne, pretože hlavnou povinnosťou je zachovávať mlčanlivosť . Potenciál predávajúceho tvrdiť o porušení a preukázať škody je obmedzený, pričom dôkazné bremeno spočíva na predávajúcom, aby preukázal, že kupujúci skutočne zverejnil dôverné informácie. V dôsledku toho sa vo väčšine prípadov strany rozhodnú pre rozsiahlu definíciu, ale zmiernia ju prostredníctvom výslovných výnimiek.

Rozsah informácií, ktoré môžu spadať pod pojem dôverné informácie, je pozoruhodne rozsiahly. Zahŕňa prakticky akékoľvek informácie vymieňané medzi stranami: údaje, odborné znalosti, prototypy, technické schémy, softvér, výsledky testov, nástroje, systémy a špecifikácie, aby sme vymenovali aspoň niektoré. Tento zoznam v žiadnom prípade nie je vyčerpávajúci, ale slúži na ilustráciu širokej škály položiek, ktoré si zaslúžia klasifikáciu ako dôverné. Okrem toho je dôležité si uvedomiť, že dôverné informácie nemusia byť obmedzené len na písomnú formu; môžu zahŕňať aj ústne podané informácie.

Definícia dôverných informácií sa niekedy stáva ústredným bodom rokovaní. Predávajúci sa zvyčajne snažia o širší rozsah, ktorý zahŕňa „všetky informácie týkajúce sa predávajúceho, ktoré boli poskytnuté kupujúcemu“. Naopak, prijímajúca strana alebo kupujúci sa môže brániť niesť ťarchu takejto komplexnej definície a snažiť sa ju zúžiť. Môžu dokonca trvať na tom, aby predávajúci výslovne označil obsah ako „dôverný“

Ďalším sporným bodom môže byť, či by dôverné informácie tretích strán mali spadať pod rovnakú klauzulu dôvernosti. Prijímajúca strana sa môže snažiť zúžiť definíciu, aby sa vyhla akejkoľvek „kontaminácii“ z takýchto informácií. To sa dá dosiahnuť:

• Obmedzenie na písomné oznámenia alebo ústne oznámenia, ktoré sú zdokumentované v stanovenom časovom rámci.
• Požiadavka, aby boli informácie výslovne označené ako dôverné.
• Podrobnosti o tom, ktoré informácie sa považujú za dôverné.
• Uvedenie dátumov zverejnenia.

Počas hodnotenia dôverných informácií môže kupujúci na základe poskytnutých údajov vygenerovať správy alebo súhrny. Definícia „dôverných informácií“ by mala výslovne zahŕňať aj tieto odvodené materiály, často označované ako „odvodené informácie“

Vzhľadom na relatívne nízke požiadavky kladené zmluvou na kupujúceho a dôkazné bremeno spočívajúce na predávajúcom sú rokovania o dohodách o mlčanlivosti a nezverejnení v praxi zriedkavé. To je v kontraste s dokumentmi, ako sú listy o zámere a konečné dohody, ktoré sú predmetom intenzívneho vyjednávania.

Príklady:

1. „Hodnotiace materiály zahŕňajú okrem iného transakciu a duševné vlastníctvo predávajúceho, produkty, služby, technické a obchodné informácie a kontaktné zoznamy spolu so všetkými analýzami, kompiláciami, súhrnami, poznámkami a údajmi [odvodené informácie] a informáciami sprostredkovanými v akejkoľvek forme, či už ústnej, vizuálnej, písomnej alebo elektronickej, a či už boli kupujúcemu poskytnuté pred alebo po dátume tejto zmluvy.“
2. „Akékoľvek informácie týkajúce sa Predávajúceho, bez ohľadu na formu, spôsob alebo povahu informácií, ktoré sú poskytnuté Kupujúcemu, a akékoľvek poznámky, súhrny, kompilácie, analýzy alebo iné dokumenty vypracované Kupujúcim v rozsahu, v akom obsahujú alebo sú založené na informáciách poskytnutých Kupujúcemu, úplne alebo čiastočne.“
3. obchodné plány Zverejňujúcej strany (t. j. Predávajúceho) , súčasní alebo budúci, alebo potenciálni zákazníci (vrátane mien, adries, potrieb a/alebo akýchkoľvek iných informácií týkajúcich sa akéhokoľvek zákazníka alebo spotrebiteľa), marketing, marketingové stratégie, cenové a finančné informácie, výskum, školenia, know-how, operácie, procesy, produkty, vynálezy, obchodné praktiky, databázy a informácie v nich obsiahnuté, jej mzdové sadzby, marže, prirážky, financie, bankovníctvo, účtovné knihy, záznamy, zmluvy, dohody, zadávatelia, dodávatelia, dodávatelia, zamestnanci, uchádzači, zručnosti uchádzačov, metódy predaja, marketingové metódy, náklady, ceny, cenové štruktúry, metódy výpočtu a/alebo určovania cien, zmluvné vzťahy, obchodné vzťahy, odmeny vyplácané zamestnancom a/alebo dodávateľom a/alebo iné pracovné podmienky, hodnotenia zamestnancov a/alebo zručnosti zamestnancov.

Bežné problémy pri definovaní dôverných informácií

• Odvodené informácie: „Odvodené informácie“ sa niekedy riešia samostatne s vlastným súborom obmedzení. V praxi môžu byť analýzy podnikania kupujúcich úzko prepojené s ich proprietárnymi modelmi a kupujúci môžu chcieť chrániť svoje práva na vzorce, metódy, prognózy alebo iné duševné vlastníctvo pred dosahom predávajúceho. Často sa stredná cesta dosiahne explicitným definovaním dôverných informácií, ktoré zahŕňajú proprietárne údaje predávajúceho.
• Označovanie: Niektoré zmluvy obsahujú požiadavku na „označovanie“ alebo „legendovanie“, ktorá vyžaduje, aby predávajúci označil všetky informácie považované za dôverné. V dobe elektronických výmen a prevažne ústneho zdieľania informácií (napr. diskusie s manažmentom alebo rozhovory so zákazníkmi) sa to však stáva nepraktickou administratívnou záťažou. Predávajúci by sa mali dôrazne postaviť proti akýmkoľvek nadmerným požiadavkám na označovanie, pretože môžu spomaliť proces a čas je pri predaji podniku .
• Ústne informácie: V transakciách fúzií a akvizícií sa významná časť zdieľaných informácií odovzdáva ústne, často prostredníctvom rozhovorov s manažérmi alebo rokovaní s kľúčovými zainteresovanými stranami. Preto by akákoľvek definícia „dôverných informácií“ mala výslovne zahŕňať ústne odovzdávané údaje.
• Povinnosť poskytnúť informácie: Zmluva by nemala ukladať predávajúcemu povinnosť poskytnúť informácie. Hoci sofistikovaní kupujúci môžu požadovať formuláciu, ktorá by predávajúceho zaväzovala poskytnúť informácie ponúkané iným kupujúcim, mohlo by to byť neprimerané, najmä ak ide o zdieľanie citlivých údajov s priamymi konkurentmi. Zmluvy zvyčajne obsahujú implicitnú povinnosť dobrej viery, o ktorej sa dá argumentovať, že vylučuje potrebu explicitnej povinnosti predávajúceho poskytnúť informácie. Okrem toho sa s rôznymi skupinami kupujúcich zvyčajne zdieľajú rôzne súbory informácií, takže je nevyhnutné, aby si predávajúci zachoval flexibilitu pri určovaní toho, aké, kedy a komu by sa informácie mali poskytnúť.

Príklad: „Predávajúci nie je povinný poskytnúť Kupujúcemu dôverné informácie a Predávajúci si vyhradzuje výhradné právo určiť povahu a rozsah informácií poskytnutých Kupujúcemu.“

• Časový rámec: Kupujúci sa môže snažiť vylúčiť informácie získané pred podpísaním dohody o mlčanlivosti alebo údaje, ktoré nesúvisia s potenciálnou akvizíciou, ako sú napríklad upútavky na profily alebo finančné podrobnosti pred podpísaním dohody o mlčanlivosti. Dobre vypracovaná dohoda o mlčanlivosti by sa mala vzťahovať na obdobie predchádzajúce jej podpísaniu. Napriek tomu by sa naďalej uplatňovali výnimky uvedené v časti „Výnimky“ (o ktorých sa hovorí v nasledujúcej časti), vrátane informácií, ktoré sú „verejne známe alebo dostupné“.

Výnimky z definície dôverných informácií

Výnimky z dôvernosti: V nadväznosti na „Definíciu dôverných informácií“ je zvykom nájsť časť, ktorá konkrétne uvádza výnimky z tejto definície. Predávajúci uprednostňuje zachovanie širokého rozsahu a zároveň transparentné vymenovanie týchto výnimiek.

Cieľom príjemcu (t. j. kupujúceho) je naopak zabezpečiť komplexné výnimky z definície dôverných informácií. Typické výnimky z tejto definície zahŕňajú:

• Informácie verejne známe alebo už verejne dostupné pred časom zverejnenia.
• Informácie, ktoré sa stanú verejne známymi a široko dostupnými po zverejnení prostredníctvom činností nesúvisiacich s príjemcom.
• Informácie, ktoré už má príjemca k dispozícii, bez akýchkoľvek sprievodných obmedzení dôvernosti.
• Informácie získané príjemcom od tretej strany bez akéhokoľvek porušenia dôvernosti.
• Informácie nezávisle vyvinuté príjemcom.

Obdobie zverejnenia: Niekedy sú informácie, ktoré neboli zverejnené počas konkrétneho obdobia zverejnenia, tiež vylúčené z definície dôverných informácií. Aby sa zabezpečila ochrana všetkých informácií bez ohľadu na to, kedy boli zverejnené, je rozumné, aby predávajúci zahrnul formuláciu týkajúcu sa informácií zverejnených pred podpísaním zmluvy.

Vzorový jazyk a vysvetlenia

1. „Informácie, ktoré už kupujúci má k dispozícii, za predpokladu, že tieto informácie nie sú predmetom inej dohody o mlčanlivosti.“

• Objasnenie: Kupujúci môže zvážiť doplnenie „doložky o znalostiach“, napríklad „podľa najlepšieho vedomia a svedomia kupujúceho“, aby sa ochránil pred potenciálnymi nezverejnenými dohodami o mlčanlivosti. Prísnejšia definícia by alternatívne mohla vyžadovať dôkaz prostredníctvom „listinných dôkazov“.

2. „Informácie dostupné alebo všeobecne známe verejnosti [iným spôsobom, než v dôsledku zverejnenia Kupujúcim] [iným spôsobom, než zavinením Kupujúceho] [iným spôsobom, než porušením tejto Zmluvy].“*

• Objasnenie: Odstránenie slova „všeobecne“ z tohto vyhlásenia zmierňuje dôkazné bremeno predávajúceho. „Informácie známe verejnosti“ môžu zahŕňať aj údaje, ktoré kupujúci získa od tretej strany na nedôvernom základe.

3. „Informácie, ktoré Kupujúci vytvorí bez pomoci dôverných informácií“ alebo „Informácie, ktoré Kupujúci nezávisle vytvorí bez použitia dôverných informácií.“*

• Vysvetlenie: Väčšina predávajúcich môže považovať túto klauzulu za spornú, pretože na nich kladie dôkazné bremeno. Preukázanie, že zhrnutia alebo analýzy kupujúceho boli odvodené nezávisle, môže byť pre predávajúceho náročné, najmä ak kupujúci reštrukturalizuje informácie odlišne. Okrem toho, akonáhle kupujúci pochopí údaje, môže ich potenciálne zámerne preformulovať, aby ich vylúčil z kategórie „dôverné informácie“, čo umožní konkurenčné použitie.

„Doložka o zvyšných informáciách: Vysvetlenie“

„Kupujúci je oprávnený použiť zvyšky vyplývajúce z akýchkoľvek dôverných informácií uvedených v tomto dokumente na akýkoľvek účel. „Zvyšky“ označujú nehmotné informácie uchovávané bez prístupu k dôverným informáciám, ktoré zahŕňajú koncepty, myšlienky, know-how alebo techniky v ich pamäti bez pomoci.“

Komentáre:

Klauzula o „zvyškoch“ uznáva, že dôverné informácie sa môžu nachádzať aj v pamäti kupujúceho, nielen v písomnej forme. Uznáva praktickú náročnosť očakávania, že kupujúci pri strategickom rozhodovaní úplne vymaže alebo zabudne získané vedomosti. Podľa tejto klauzuly môže kupujúci použiť všeobecné vedomosti, ktoré si uchováva vo svojej pamäti bez toho, aby porušil dohodu o mlčanlivosti. Je však dôležité poznamenať, že konkrétne, hmatateľné informácie (napr. softvérový kód) stále podliehajú dôvernosti.

Pri jednaní s priamymi konkurentmi a zdieľaní vysoko citlivých informácií sa oplatí zvážiť rozsah tejto doložky. Spolupráca s právnym poradcom na prispôsobení formulácie pre takéto prípady, ako je vylúčenie práv duševného vlastníctva alebo ustanovenie, že kupujúcemu sa na takéto údaje neudeľuje licencia , môže ďalej chrániť vaše záujmy. V situáciách zahŕňajúcich priamych konkurentov je dôkladná príprava na predaj nevyhnutná na zabezpečenie plynulého a bezpečného procesu transakcie a minimalizáciu potenciálnych rizík. Dôležité je si uvedomiť, že zdieľanie citlivých informácií je pri predaji konkurentovi niekedy nevyhnutné, ale dá sa zvládnuť starostlivým plánovaním a právnym poradenstvom.

Povolené použitie

„Obmedzenia používania: Bližší pohľad“

Táto časť, označovaná aj ako „Obmedzenia použitia“, definuje, ako môže kupujúci využiť zverejnené informácie a zvyčajne obmedzuje ich použitie výlučne na vyhodnotenie transakcie.

„Dôverné informácie sa použijú výlučne na účely posúdenia potenciálnej akvizície a nesmú slúžiť žiadnemu inému účelu vrátane konania považovaného za poškodzujúce Predávajúceho.“

Komentáre:

Občas sa od kupujúcich objavia námietky týkajúce sa slovného spojenia „ akýmkoľvek spôsobom poškodzujúcim predávajúceho “, pretože môžu tvrdiť, že takéto znenie by sa dalo široko vykladať tak, že by im zakazovalo používať informácie na konkurenčné účely, ktoré by sa považovali za poškodzujúce pre predávajúceho.

Finanční kupujúci, najmä tí, ktorí majú portfóliové spoločnosti pôsobiace v rovnakom odvetví ako predávajúci, môžu považovať toto znenie za príliš obmedzujúce. Oddelenie ich znalostí o odvetví od získaných informácií sa stáva náročným, najmä keď každoročne vyhodnocujú množstvo transakcií. Spravovanie množstva dohôd o mlčanlivosti v rôznych portfóliových spoločnostiach a odvetviach sa môže stať administratívne náročným.

V praxi je riziko spojené so zverejnením informácií finančným kupcom, ako sú napríklad súkromné ​​investičné skupiny (PEG), často nižšie v porovnaní so zverejnením informácií konkurentom, pokiaľ príjemca nie je výkonným pracovníkom v portfóliovej spoločnosti PEG. Vedúci pracovníci v PEG sa zvyčajne obmedzene podieľajú na každodennej prevádzke spoločností svojho portfólia a primárne sa nachádzajú v sídle spoločnosti.

Investiční bankári preto často uprednostňujú svoj kupujúcich na základe posúdenia rizika a kvôli zníženému riziku iniciujú kontakt s finančnými kupujúcimi už v ranej fáze procesu. Priamych konkurentov možno osloviť iba vtedy, ak je pravdepodobné, že ponúknu prémiovú cenu. Títo konkurenti sa zvyčajne zapoja neskôr v procese, po spresnení pozície a posolstva na základe spätnej väzby od prvého kola kupujúcich. Počiatočné diskusie s kupujúcimi slúžia na identifikáciu a riešenie akýchkoľvek nedostatkov v ponukovom memorande, čím sa zvyšuje jeho sila v priebehu procesu predaja.

Definícia zástupcov

„Pochopenie rozsahu pôsobnosti pojmu „zástupcovia“ v dohodách o mlčanlivosti“

Dohody o mlčanlivosti slúžia na to, aby kupujúci nemal možnosť poskytnúť dôverné informácie externým stranám. Bežne udeľovaná výnimka však kupujúcemu umožňuje zdieľať tieto informácie so svojimi „zástupcami“ na účely vyhodnotenia transakcie.

Vo väčšine dohôd o mlčanlivosti „definícia zástupcov“ zvyčajne zahŕňa zamestnancov, úradníkov, poradcov a pridružené spoločnosti kupujúceho. Hoci kupujúci vo všeobecnosti uprednostňujú širšiu definíciu, je dôležité si uvedomiť, že takáto inklúzia ich môže vystaviť zvýšenej zodpovednosti za akékoľvek porušenia, ktorých sa títo „zástupcovia“ dopustia

Pred podpisom je nevyhnutné dôkladné preskúmanie tejto časti. Napríklad formulácia môže zahŕňať „zdroje financovania“. Bez presnej definície „zdrojov financovania“ by to však mohlo potenciálne zahŕňať akúkoľvek stranu poskytujúcu akúkoľvek formu financovania – či už ide o dlh alebo vlastné imanie, bez ohľadu na výšku. S vynaliezavou interpretáciou by sa to dalo využiť na výrazné rozšírenie rozsahu pôsobnosti dohody o mlčanlivosti o tretie strany bez výslovného súhlasu.

„Zástupcovia zahŕňajú riaditeľov, úradníkov, zamestnancov, zástupcov, pridružené spoločnosti, [potenciálne] zdroje financovania alebo poradcov tretích strán.“

Prinajmenšom by akékoľvek zapojenie tretích strán malo tieto strany zaviazať k dodržiavaniu podmienok dohody o mlčanlivosti, pričom kupujúci si ponecháva zodpovednosť za akékoľvek porušenia zo strany tretích strán. Okrem toho kupujúci nesie zodpovednosť za zabezpečenie dodržiavania podmienok zmluvy svojimi zástupcami.

„Presadzovanie dôvernosti prostredníctvom zástupcov kupujúceho“

Prípadne sa predávajúci môže rozhodnúť, že zástupcovia kupujúceho podpíšu samostatnú dohodu o mlčanlivosti. Tento prístup poskytuje predávajúcemu priamy právny postih voči tretím stranám, čo mu umožňuje podniknúť právne kroky proti tretej strane okrem konania proti kupujúcemu. Prípadne môže predávajúci zahrnúť zástupcu ako signatára dohody o mlčanlivosti prostredníctvom dohody o pripojení, čím sa dosiahne rovnaký cieľ.

Bez samostatnej dohody o mlčanlivosti, ktorá by sa týkala tretích strán alebo zodpovednosti kupujúceho za konanie tretích strán, táto dohoda nemá prostriedky na účinné riešenie porušení zo strany tretích strán. V podstate by predávajúci nebol schopný priamo vymáhať podmienky dohody o mlčanlivosti voči tretím stranám a kupujúci by niesol žiadnu zodpovednosť za konanie týchto tretích strán, čím by sa žiadna strana nestala zodpovednou.

Preto je rozumné, aby kupujúci prevzal zodpovednosť za konanie svojich „zástupcov“, ak nie sú uzavreté samostatné dohody o mlčanlivosti alebo spoločné zmluvy s týmito „zástupcami“. Okrem toho by sa kupujúci mal zaviazať, že predávajúcemu bezodkladne oznámi akékoľvek porušenie dôvernosti zo strany svojich „zástupcov“, ako je uvedené v nasledujúcom článku:

„Kupujúci súhlasí s tým, že v prípade porušenia dôvernosti zo strany neho alebo jeho zástupcov bude predávajúcemu bezodkladne informovať a pomôže mu pri náprave porušenia.“

Mnohé dohody o mlčanlivosti stanovujú, že porušenie spôsobené „zástupcom“ kupujúceho bude posudzované rovnako ako porušenie zo strany kupujúceho. Toto stanovuje objektívnu zodpovednosť kupujúceho za konanie jeho zástupcov, čím kupujúceho motivuje k tomu, aby pri ochrane dôverných informácií predávajúceho postupoval s vysokou mierou opatrnosti.

V niektorých prípadoch sa kupujúci môžu snažiť vyhnúť objektívnej zodpovednosti za konanie svojich poradcov. Ak poradca zohráva kľúčovú úlohu v procese predaja, môže byť rozumné požiadať poradcu tretej strany o podpísanie samostatnej dohody o mlčanlivosti. To umožňuje predávajúcemu priamo vymáhať dohodu od zástupcu. Ako už bolo spomenuté, advokáti a účtovníci sú vo svojej podstate povinní mlčanlivosti a ich profesionálne záväzky sa často považujú za dostatočné.

Dôvernosť týkajúca sa transakcie