Représentants et garanties en fusions et acquisitions

Le conseiller en fusions-acquisitions ou le banquier d'affaires

Votre avocat et votre conseiller en fusions-acquisitions joueront tous deux un rôle crucial dans la négociation des déclarations et garanties. Votre conseiller en fusions-acquisitions discutera avec l'acquéreur afin de définir les grandes lignes de la transaction et de s'assurer de la cohérence de l'ensemble de la structure de l'opération. Les banquiers d'affaires expérimentés abordent les négociations comme un travail collaboratif, visant des résultats mutuellement avantageux plutôt que de défendre une position de manière rigide. Un intermédiaire expérimenté excelle à cerner les véritables préoccupations de l'acquéreur et à adapter la transaction de manière créative afin de satisfaire les objectifs des deux parties.

La plupart des sociétés de fusions-acquisitions exigent généralement du vendeur une garantie contre toute action en justice découlant d'informations inexactes ou de déclarations mensongères importantes. De nombreux acquéreurs peuvent impliquer le conseiller en fusions-acquisitions dans des procédures judiciaires et étendre leur champ d'action à toute personne impliquée dans la transaction. Étant donné que le vendeur perçoit la majeure partie du produit de la transaction et constitue la principale source d'information, les conseillers en fusions-acquisitions estiment ne pas être responsables des inexactitudes.

Sans une telle garantie, les conseillers en fusions-acquisitions seraient contraints de vérifier méticuleusement chaque information qu'ils traitent, ce qui serait fastidieux et ralentirait considérablement le processus. Si la demande de garantie est justifiée, l'étendue de la garantie que le vendeur doit accorder au conseiller en cas de faute lourde fait débat. Selon nous, les conseillers ne devraient pas être exonérés de toute responsabilité en cas de fraude ou de faute lourde. En revanche, ils devraient être indemnisés pour les problèmes découlant d'inexactitudes dans les informations fournies. Imputer la responsabilité des banquiers d'affaires à des informations inexactes entraînerait des remises en question inutiles de la part des chefs d'entreprise, une augmentation des coûts et des retards, et nécessiterait des honoraires plus élevés pour couvrir le risque accru.

Autres spécialistes

Selon la nature de votre activité et de votre secteur d'activité, l'intervention d'experts spécialisés peut avoir une incidence significative sur l'étendue des déclarations et garanties. Leur niveau de participation peut, dans certains cas, contribuer à atténuer les risques pour l'acheteur, ce qui peut entraîner une réduction de la portée des déclarations et garanties.

• Considérations environnementales : Pour les entreprises manipulant des matières dangereuses ou soumises à des réglementations environnementales, il est judicieux de faire appel à un consultant en environnement. Les acheteurs consultent souvent des experts en environnement lors de l’acquisition de biens immobiliers soupçonnés de contamination. Dans de nombreuses juridictions, la responsabilité des anciens propriétaires immobiliers est strictement engagée en cas de problèmes environnementaux, ce qui représente un risque important. Le recours à un consultant en amont permet d’identifier et de résoudre les problèmes de manière proactive avant qu’ils ne deviennent une source d’inquiétude pour l’acheteur.
• Avantages sociaux : Les avantages sociaux représentent un risque important pour les acquéreurs. Les vendeurs devraient collaborer avec des experts en la matière bien avant la vente. Il est crucial de s’assurer que l’actif dépasse le passif des régimes de retraite et de faciliter une transition harmonieuse des avantages sociaux, notamment la rémunération différée, la participation aux bénéfices, les options d’achat d’actions et les assurances maladie et vie. Dans la plupart des cas, les régimes seront résiliés, le vendeur étant tenu de respecter les obligations de résiliation, pendant que les employés sont transférés vers les régimes de l’acquéreur.
• Audits de code : Lors de l’acquisition d’une de logiciels , la plupart des acheteurs optent pour un audit de code externe afin d’évaluer la qualité et la documentation du code. Un vendeur avisé devrait anticiper et planifier un audit et un nettoyage du code avant de mettre son entreprise en vente . Les résultats de l’audit et les améliorations apportées au code pourront ensuite être mis en avant lors des négociations afin de rassurer les acheteurs quant à la documentation, l’exactitude et l’organisation du code.

Vente d'actifs ou d'actions

Dans toute transaction, une question fondamentale se pose : faut-il la structurer comme une vente d’actifs ou une vente d’actions ? Ce choix influence considérablement l’étendue des déclarations et garanties, les ventes d’actions offrant généralement une couverture plus étendue que les ventes d’actifs.

Vente d'actifs

La plupart des acheteurs privilégient les cessions d'actifs en raison du moindre risque. Lors d'une vente d'actions, l'acheteur reprend l'intégralité des dettes du vendeur, y compris les dettes éventuelles ou inconnues. À l'inverse, une cession d'actifs ne transfère que les dettes expressément prévues dans le contrat de vente, ainsi que les dettes successorales inévitables. Par conséquent, la portée des déclarations et garanties est généralement plus restreinte lors des cessions d'actifs.

Vente d'actions

Lors d'une acquisition d'actions, l'acheteur reprend l'intégralité du passif du vendeur, ce qui implique des déclarations et garanties plus complètes que pour une cession d'actifs. Les transactions importantes optent souvent pour la cession d'actions. Dans ce cas, le vendeur fournit des déclarations supplémentaires concernant la capitalisation et le passif repris.

Responsabilité du successeur

Quel que soit le type de transaction, la responsabilité du successeur demeure une possibilité. Ce risque peut être partiellement atténué par des déclarations et garanties complètes, des séquestres et des mesures de protection, mais il ne peut jamais être totalement éliminé. Certaines questions, comme les questions fiscales ou environnementales, entraînent intrinsèquement la responsabilité du successeur. En revanche, dans des cas comme celui des questions relatives aux employés, la responsabilité du successeur peut être réduite en minimisant l'impression d'une simple continuation. Si l'activité reste sensiblement la même avant et après la vente, les tribunaux peuvent imposer la responsabilité du successeur. Ce scénario est fréquent dans la plupart des opérations de fusions-acquisitions , ce qui conduit à l'élaboration de déclarations et garanties adaptées pour couvrir les domaines de responsabilité potentiels.

Voici des stratégies efficaces pour atténuer la responsabilité du successeur :

• Diligence raisonnable approfondie : L'acheteur doit procéder à une diligence raisonnable complète, en se concentrant particulièrement sur les responsabilités potentielles du successeur liées aux lois environnementales, fiscales et du travail.
• Structure d'acquisition triangulaire : Envisagez une structure d'acquisition triangulaire. Dans cette approche, l'acquéreur crée une filiale, qui acquiert ensuite la cible ou fusionne avec elle. Ce montage permet d'isoler efficacement les passifs au sein de la filiale.
• Clarté dans les transactions d'actifs : Dans les transactions d'actifs, veillez à lister explicitement les passifs que l'acheteur assume et ceux que le vendeur conserve.
• Déclarations et garanties solides : Renforcez les déclarations et garanties dans le contrat d’achat afin de traiter les problèmes potentiels susceptibles d’engager la responsabilité du successeur.
• Indemnisation avec seuils réduits : Inclure des dispositions d’indemnisation avec des seuils réduits spécifiquement pour les questions liées à la responsabilité du successeur.
• Minimiser la continuité des activités : Pour réduire le risque d'être qualifié de « simple continuation » par un tribunal, minimisez l'apparence de continuité des activités.
• Maintien de l'entité du vendeur : Exigez du vendeur qu'il maintienne son entité juridique active et son assurance responsabilité civile aussi longtemps que possible. Ceci est particulièrement crucial dans des cas comme les problèmes environnementaux ou fiscaux, où la responsabilité peut perdurer indéfiniment. Il convient d'évaluer soigneusement la durée de maintien de l'entité au regard des risques potentiels encourus.

Défauts de financement via un compte séquestre

Dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions, il est courant d'instaurer une clause de retenue , souvent appelée séquestre. Ce mécanisme consiste à réserver une partie du prix d'achat, généralement entre 10 % et 20 %, auprès d'un tiers neutre, l'agent de séquestre. Cette somme réservée sert de garantie pendant une période généralement comprise entre 12 et 24 mois. Son objectif principal est de couvrir toute réclamation d'indemnisation prévue dans le contrat d'achat. Toutefois, si aucune réclamation n'est formulée pendant cette période, les fonds réservés sont alors rapidement versés au vendeur.

Pourquoi un compte séquestre est-il nécessaire ?

Les services de séquestre jouent un rôle essentiel en assurant la tranquillité d'esprit de l'acheteur et en garantissant la disponibilité des ressources financières nécessaires pour couvrir les dépenses imprévues, telles que les procédures judiciaires ou les pertes résultant de divergences dans les déclarations ou garanties du vendeur figurant dans le contrat d'achat.

Prenons l'exemple de la vente d'une usine de fabrication équipée de machines coûteuses. Si le vendeur a déclaré que toutes les machines étaient en parfait état de fonctionnement et bien entretenues, mais qu'une machine tombe en panne peu après la transaction, révélant un défaut d'entretien non divulgué, l'acheteur peut engager une action en justice pour recouvrer les coûts liés à la réparation ou au remplacement de la machine.

La somme retenue est placée en toute sécurité sur un compte séquestre, géré par un tiers indépendant et régi par une convention de séquestre rigoureusement rédigée. Généralement, le déblocage de ces fonds requiert l'accord mutuel de l'acheteur et du vendeur. En l'absence de litige, les fonds séquestrés sont versés au vendeur à l'issue de la période de séquestre convenue.

Existe-t-il des alternatives à l'entiercement ?

En effet, la plupart des opérations de fusions-acquisitions intègrent une forme de paiement différé, et il convient de noter que divers mécanismes de paiement différé peuvent constituer des alternatives efficaces aux comptes séquestres traditionnels. Voici quelques options à considérer :

• Billet à ordre : Un billet à ordre bien structuré peut explicitement accorder à l’acheteur le droit de retenir les paiements futurs en cas de manquement, ce que l’on appelle souvent une « compensation ».
• Complément de prix : Les accords de complément de prix peuvent également inclure des dispositions relatives à un droit de compensation. Toutefois, il est essentiel d’évaluer la probabilité que le vendeur perçoive effectivement ces paiements, car ceux-ci peuvent dépendre de critères de performance spécifiques.
• Contrat de prestation de services ou contrat de travail : À l’instar des reconnaissances de dette, les contrats de prestation de services ou de travail peuvent prévoir un droit de compensation. Il convient de noter que certaines législations étatiques interdisent la compensation des contrats de travail.

Il convient de noter que les vendeurs peuvent hésiter à accepter un droit de compensation sur les paiements différés garantis (tels que les billets à ordre ou les contrats de conseil). Cette réticence s'explique par la crainte que le fait d'accorder à l'acheteur la possibilité de retenir des paiements ne déséquilibre considérablement le rapport de force en sa faveur. Par conséquent, les vendeurs peuvent privilégier les mécanismes de séquestre traditionnels, qui constituent une solution plus équilibrée et plus avantageuse.

Quelles sont les principales clauses du contrat de séquestre ?

Lors de l'établissement des termes de votre contrat de séquestre, tenez compte des aspects clés suivants :

• Montant des fonds : Généralement, les fonds de garantie représentent entre 10 % et 20 % du prix d'achat total. Leur montant doit être proportionnel aux risques perçus, à leur impact potentiel et à l'existence d'un droit de compensation clairement défini dans d'autres mécanismes de paiement différé.
• Durée : La durée de la période de séquestre est variable, généralement de 18 à 24 mois. Toutefois, il n’est pas rare de rencontrer des périodes plus courtes de 12 mois ou plus longues allant jusqu’à 36 mois. De nombreux acheteurs préfèrent un compte de résultat annuel complet pour évaluer l’ensemble de l’exercice comptable, d’où la fréquence des périodes de 18 mois. Dans la plupart des cas, une période de séquestre de deux ans s’avère suffisante pour identifier les risques potentiels.
• Conditions : Votre contrat de séquestre doit préciser les conditions spécifiques régissant le séquestre, notamment le contrôle de sa libération (généralement par consentement mutuel) et les mécanismes de résolution des litiges.
• Intérêts : Indiquez clairement si les intérêts courus sur le montant mis sous séquestre doivent être versés à l'acheteur, au vendeur ou partagés selon une méthode prédéterminée.

Comment les litiges sont-ils généralement gérés ?

Tout litige relatif au contrat de vente sera régi par les termes précisément définis dans ledit contrat, en complément des stipulations de la convention de séquestre. Il convient de noter que, dans certains cas, des accords complémentaires, tels que les clauses de non-concurrence, peuvent prévoir des mécanismes de règlement des litiges distincts.

Le principal point de convergence des litiges réside généralement dans la clause d'« indemnisation » du contrat. Il est essentiel de comprendre qu'il n'existe pas de clause d'indemnisation universellement standardisée. De fait, la formulation de cette clause peut donner lieu à de vifs débats entre l'acheteur et le vendeur.

Dans la plupart des cas, si un acheteur constate un problème ou un manquement contractuel, le protocole exige qu'il en informe le vendeur. Ce dernier peut alors disposer d'un délai précis pour remédier au problème (ce que l'on appelle souvent le « droit de régularisation »), contester le préjudice allégué ou choisir de rembourser l'acheteur. En cas d'échec des négociations, les fonds restent en sécurité sous séquestre pendant que les deux parties s'efforcent de trouver une solution mutuellement acceptable.

Un aspect crucial à prendre en considération est de savoir si le dispositif de séquestre doit constituer le recours exclusif de l'acheteur ou si ce dernier doit avoir la possibilité d'exercer des recours complémentaires.

Limitations des déclarations et garanties

Les restrictions relatives aux déclarations et garanties peuvent être classées en quatre groupes distincts :

• Critères de qualification des connaissances : Ces limitations dépendent de la définition de l’étendue des connaissances du vendeur concernant la déclaration ou la garantie spécifique fournie.
• Périodes de validité : Les déclarations et garanties ont une date d’expiration, souvent appelée « période de validité ».
• Paniers (minimums) : Les vendeurs sont protégés contre les réclamations en responsabilité jusqu'à ce que le montant cumulé dépasse un seuil de panier prédéterminé, semblable à une franchise d'assurance.
• Plafonds (maximums) : La responsabilité du vendeur est plafonnée, ce qui signifie qu’il n’est responsable que des dommages jusqu’à une limite maximale prédéterminée, également appelée plafond.

Qualifications de connaissances

L'une des méthodes les plus simples pour restreindre la portée d'une déclaration ou d'une garantie consiste à utiliser une clause de limitation de responsabilité. Cette clause restreint la responsabilité potentielle du vendeur en fonction de ce qu'il « sait » au sujet de la déclaration en question.

Par exemple, si un vendeur affirme que les états financiers de l'entreprise sont conformes aux principes comptables généralement admis (PCGA) et que l'acheteur découvre ultérieurement un écart par rapport à ces PCGA, la responsabilité du vendeur peut être limitée. Toutefois, l'étendue de la responsabilité du vendeur dépend de la définition précise du terme « connaissance » telle qu'elle figure dans le contrat de vente.

Il est essentiel de reconnaître que les vendeurs peuvent ne pas maîtriser tous les aspects de l'entreprise, surtout lorsqu'ils sont propriétaires non occupants. Par conséquent, il est compréhensible qu'ils fassent preuve de prudence lorsqu'ils font des déclarations concernant des domaines de l'entreprise dont ils ont une connaissance limitée. Pour pallier ce problème, les déclarations et garanties sont souvent limitées en fonction des connaissances du vendeur, conformément aux dispositions du contrat de vente.

Exemples de qualificateurs de connaissances en ligne :

• « Au meilleur de la connaissance du vendeur »
• « À la connaissance réelle du vendeur »
• « À la connaissance du vendeur »

Ces déclarations précèdent souvent la section relative aux déclarations et garanties dans un contrat de vente. Par exemple, vous pourriez trouver une phrase comme : « À sa connaissance, le vendeur déclare et garantit que… ». Dans ce cas, la définition de la connaissance est intégrée à la déclaration elle-même, plutôt que d’être définie séparément dans la section « Définitions ».

Voici quelques exemples de définitions de la connaissance :

• Connaissances réelles
• Au mieux de la connaissance d'une partie après une enquête due et raisonnable
• Connaissance effective, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une enquête
• Connaissances réelles qui auraient été obtenues après une enquête raisonnable
• Connaissances constructives dans la mesure où ces connaissances auraient pu être acquises par une enquête régulière
• Connaissance réelle de tout dirigeant de la société
• Connaissance réelle des agents et employés énumérés à l'annexe XX

Dans certains contrats d'achat, le terme « Connaissance » est clairement défini et figure dans la section « Définitions » du contrat. Par conséquent, le terme « Connaissance » est écrit avec une majuscule dans tout le contrat afin de renvoyer à sa définition dans la section « Définitions ».

La définition précise de la notion de connaissance, telle que définie dans l'accord, a des implications importantes pour les deux parties. En l'absence de toute restriction relative à la connaissance, le vendeur pourrait être tenu pour entièrement responsable des déclarations et garanties figurant dans le contrat de vente, qu'il en ait eu connaissance ou non.

En restreignant la définition de la connaissance, la dynamique peut s'en trouver profondément modifiée, pouvant entraîner la charge de prouver, pour l'acheteur, que le vendeur savait qu'une déclaration était fausse au moment où elle a été faite. Cela peut également limiter considérablement les droits à indemnisation de l'acheteur en lui transférant des risques inconnus.

L'acheteur cherchera à élargir le champ des connaissances pour y inclure les connaissances « constructives », c'est-à-dire les informations qui auraient dû être connues par une enquête raisonnable ou appropriée, ou qui correspondent au rôle du vendeur dans l'entreprise (par exemple, un PDG est présumé posséder un niveau de connaissances différent de celui d'un directeur technique ou d'un directeur marketing).

Il est néanmoins essentiel que les deux parties reconnaissent que l'incertitude est inhérente au processus, quelles que soient leurs préférences. Les déclarations et garanties ne se limitent pas à évaluer l'intégrité ; elles constituent avant tout un mécanisme juridique de répartition des risques.

Une attention particulière s'impose lorsque le vendeur est un propriétaire absent ayant une connaissance limitée de l'entreprise. Dans ce cas, la définition de la connaissance doit être adaptée aux circonstances. Toutefois, les vendeurs doivent garder à l'esprit que les critères de connaissance servent également d'outils de répartition des risques. Ainsi, ils pourraient être contraints de faire des déclarations concernant des aspects de l'entreprise sur lesquels leur connaissance est limitée.

À l'inverse, des opérations comme le rachat par les cadres (MBO) peuvent permettre à l'acquéreur (ou aux acquéreurs) d'avoir une meilleure compréhension du fonctionnement de l'entreprise que le vendeur. Dans ce cas, la direction peut être encline à prendre davantage de risques, même si des sources de financement externes, telles que les banques ou de capital-investissement , peuvent limiter cette propension.

Déterminer quelles connaissances sont pertinentes

Enfin, il est essentiel de préciser dans l'accord sur quelles connaissances reposent les déclarations et garanties. Celles-ci se fondent-elles uniquement sur les connaissances du vendeur, ou la définition englobe-t-elle également l'expertise des dirigeants ou autres employés ?

Si des tiers doivent être inclus dans la définition, le vendeur doit être prêt à assumer le risque lié à sa dépendance vis-à-vis des connaissances de ces parties externes. Dans certains cas, il peut être demandé aux dirigeants ou aux employés clés de signer une attestation par laquelle ils confirment individuellement avoir pris connaissance des déclarations et garanties relatives à leurs fonctions respectives. Par exemple, un directeur financier pourrait être tenu de signer une attestation concernant toute déclaration financière.

Survie

Les déclarations et garanties comportent généralement une date d'expiration. En l'absence de clause de prolongation, leur validité après la conclusion de la transaction reste incertaine, car elles peuvent être soumises au délai de prescription applicable au manquement constaté, par exemple en matière environnementale ou fiscale. Une fois ce délai écoulé, la responsabilité du vendeur pour tout manquement expire généralement, sauf exceptions telles que les manquements intentionnels ou la fraude.

Les acquéreurs préfèrent généralement gérer l'entreprise acquise pendant au moins un an, soit un cycle d'exploitation, afin de déceler d'éventuelles infractions. Par conséquent, la durée habituelle des représentations s'étend de 18 à 24 mois.

Par exemple : « Les déclarations et garanties du vendeur resteront en vigueur pendant 18 mois après la clôture. »

Cependant, la durée des périodes de survie peut varier selon le type et la nature de la représentation. Voici quelques exemples :

• Propriété intellectuelle : Peut s'étendre jusqu'à 36 mois.
• Environnement : Peut ne pas avoir de limite de temps.
• Taxe : Illimitée, ou correspondant à la période de prescription complète prévue par la législation locale, étatique ou fédérale.
• Emploi : Les questions relatives à l'ERISA et à l'emploi peuvent concerner des périodes allant de deux ans à une durée illimitée.
• Organisation et titre : Peut être illimité.
• Respect des lois : Peut être illimité.

Pourquoi les déclarations et garanties des entreprises cotées en bourse ne survivent-elles pas à la fermeture ?

Il y a deux raisons principales :

• Exactitude de l'information : Les sociétés cotées en bourse sont tenues de déposer des rapports périodiques auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC). Cette obligation réglementaire renforce la confiance dans le respect de normes plus strictes par les sociétés cotées, ce qui rend leurs informations plus fiables que celles des entités privées.
• Actionnariat dispersé : Les sociétés cotées en bourse ont un actionnariat dispersé, ce qui complique la mise en cause de la responsabilité individuelle des actionnaires en cas de manquement. Dans les sociétés cotées, le nombre d’actionnaires susceptibles d’indemniser l’acquéreur est plus faible.

Paniers (minimum)

Les garanties s'accompagnent presque toujours d'un seuil minimal, comparable à une franchise d'assurance, qui détermine le montant minimum à payer avant que la responsabilité du vendeur ne soit engagée.

La clause d'indemnisation du contrat de vente définit les règles en cas de litige et contient une clause fixant le seuil de responsabilité (parfois appelé « limite de montant »). Tant que le montant des réclamations n'atteint pas ce seuil, le vendeur est exonéré de toute responsabilité. Ce seuil fixe en substance la perte minimale que l'acheteur doit supporter avant que la responsabilité du vendeur ne soit engagée.

Par exemple : dans la plupart des opérations de fusions-acquisitions, un seuil de garantie est généralement fixé à 0,75 % du prix d’achat. Dans le cadre d’une transaction de 10 millions , ce seuil de 0,75 % correspond à 75 000 dollars. Le vendeur ne serait donc tenu responsable que lorsque le total des créances dépasserait 75 000 dollars.

Voici pourquoi le panier fait partie intégrante du processus :

• Responsabiliser l'acheteur : À l'instar d'une franchise d'assurance, le plafond de garantie incite l'acheteur à partager le risque. Si ce plafond était fixé à zéro, l'acheteur pourrait être tenté de déposer de nombreuses réclamations mineures sans rien à perdre.
• Reconnaître l'imperfection : ce principe admet qu'aucun accord n'est parfait. Les parties acceptent que des difficultés surgiront et s'engagent à ne pas aggraver les problèmes tant qu'ils n'ont pas atteint un seuil critique. Cela simplifie la transaction et garantit que seules les réclamations substantielles soient prises en compte.
• Amélioration de l'efficacité : En éliminant les réclamations mineures, on simplifie le processus et on le rend plus efficace. Cela permet aux deux parties de se concentrer sur les questions essentielles.
• Encourager la diligence raisonnable : Ce dispositif incite l'acheteur à mener une diligence raisonnable approfondie, car il a tout intérêt à identifier tout problème potentiel avant qu'il ne devienne important.

Exemples de clauses :

• L'obligation d'indemnisation du vendeur envers l'acheteur ne sera déclenchée que lorsque le total de toutes les demandes d'indemnisation contre l'acheteur dépassera le seuil de 50 000 $.
• « La responsabilité du vendeur ne sera engagée qu'à partir du montant des dommages excédant 100 000 $ et uniquement pour la partie excédant ce montant. Toutefois, cette disposition exclut les réclamations visées aux articles x et xx (par exemple, en matière fiscale, environnementale, etc.), les manquements connus du vendeur avant la date de déclaration, ainsi que les manquements intentionnels aux engagements ou obligations. Le vendeur et les actionnaires sont solidairement responsables de tous les dommages découlant de tels manquements. »
• « Ni le vendeur ni l'acheteur ne seront tenus à une indemnisation tant que le montant cumulé des dommages subis par la partie indemnisée n'excède pas cent mille dollars (100 000 $) (le « Seuil »). Une fois ce seuil atteint, la partie indemnisée a droit à une indemnisation pour tous les dommages, y compris les montants jusqu'à concurrence du Seuil et tout excédent. Cette clause ne s'applique pas aux dommages liés aux impôts ou aux évaluations des autorités gouvernementales, ni aux réclamations pour fraude délibérée ou fausse déclaration intentionnelle concernant une violation de déclaration ou de garantie dans le présent contrat. »

Panier avec ou sans pourboire :

Panier à pourboires :

• Dans le cadre d'une clause de pourboire, une fois le seuil dépassé, le vendeur doit rembourser intégralement l'acheteur pour toutes les pertes.
  • Par exemple, pour un panier d'une valeur de 100 000 $ et une réclamation de 101 000 $, le vendeur rembourserait à l'acheteur 101 000 $, et non seulement 100 000 $.

Sans pourboire :

• Avec un panier déductible ou sans pourboire, le vendeur ne rembourse à l'acheteur que les montants dépassant le montant du panier.
  • Dans l'exemple précédent, avec un panier d'une valeur de 100 000 $ et une réclamation de 101 000 $, le vendeur ne rembourserait à l'acheteur que 1 000 $.

Partage de la franchise

Dans certains accords, les deux parties sont tenues de partager les pertes jusqu'à concurrence du montant déductible.

Par exemple, si une franchise de 100 000 $ est prévue et qu’une perte de 101 000 $ survient, l’acheteur contribuerait à hauteur de 50 000 $ et le vendeur à hauteur de 51 000 $.

Cette disposition oblige l'acheteur à supporter une part importante des pertes éventuelles, l'incitant ainsi à une vérification préalable approfondie afin de minimiser les pertes potentielles. Parallèlement, elle encourage le vendeur à contribuer à l'atténuation des pertes mineures pour le compte de l'acheteur. Cette approche dissuade, dans une certaine mesure, les acheteurs d'abuser d'un mécanisme de compensation pour récupérer la franchise

Taille du panier

Le panier moyen représente 0,75 % du prix total d'achat. Naturellement, les acheteurs cherchent à réduire au maximum le montant de leur panier, tandis que les vendeurs visent un montant plus élevé.

Certaines déclarations et garanties sont souvent exclues du champ d'application. Il s'agit généralement des questions relatives aux employés, à l'environnement, à l'organisation, à la propriété des actifs ou à la fiscalité, comme indiqué dans la clause suivante :

« La présente section ne s’appliquera pas aux réclamations visées aux articles x et xx (par exemple, fiscales, environnementales, etc.)… »

De plus, le panier peut être annulé en cas de manquement intentionnel du vendeur, ou son utilisation peut être restreinte en fonction des connaissances du vendeur (telles que définies dans le contrat). Cependant, de nombreux vendeurs contestent cette formulation, car la notion de manquement « intentionnel » peut être subjective et engendrer des litiges coûteux.

Exemple : « La présente section ne s’appliquera pas aux manquements dont le vendeur avait connaissance avant la date à laquelle les déclarations ont été faites, ni aux manquements intentionnels à une clause ou à une obligation. »

Capacités (maximum)

Le plafond de responsabilité représente le niveau maximal de responsabilité qu'un vendeur peut assumer envers l'acheteur. Dans la plupart des transactions, ce plafond se situe généralement entre 10 % et 20 % du prix d'achat total de l'entreprise. Une fois ce plafond atteint, la responsabilité du vendeur pour les dommages causés à l'acheteur est généralement éteinte, sauf dans quelques cas exceptionnels (comme les cas de fraude).

Pour des déclarations et garanties spécifiques, les plafonds peuvent être fixés à un niveau supérieur ou être illimités. Ces plafonds comprennent généralement :

• Propriété intellectuelle (PI)
• Titre de propriété des actifs
• Questions relatives aux employés
• Avantages sociaux des employés, ERISA
• problèmes environnementaux
• questions fiscales
• Problèmes organisationnels

Par exemple : « Le montant total des dommages-intérêts pouvant être réclamés par l’acheteur en cas de violation des présentes déclarations et garanties ne saurait excéder 35 000 $. »

Directives générales

Voici un tableau de référence concis présentant les recommandations générales concernant les paniers, les bouchons et les durées de survie.

Lignes directrices générales relatives aux dispositions d'indemnisation pour les paniers, les plafonds et les périodes de survie
	Panier	Plafond (% du prix d'achat)	Période de survie
Titre de propriété des actifs	Aucun	100%	Illimité
Impôts	Aucun	100%	Illimité
Organisation	Aucun	100%	Illimité
Employé, ERISA	0,75 % à 1,0 %	20%	24 à 36 mois
IP	0,75 % à 1,0 %	20%	24 à 36 mois
Environnement	0,75 % à 1,0 %	10 % à 100 %	24 à 36 mois
Tous les autres	0,75 % à 1,0 %	10 % à 20 %	18 à 24 mois

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Indemnisation et recours

Lorsqu'un problème survient après la conclusion d'une transaction, les parties se réfèrent aux sections « Indemnisation » et « Généralités » du contrat d'achat pour déterminer comment le différend sera traité.

La section « Indemnisation » couvre généralement les points suivants :

• Parties : Ce point précise qui est responsable de l'indemnisation. S'agit-il d'un seul actionnaire ou de tous les actionnaires concernés ? Si plusieurs actionnaires sont concernés, sont-ils solidairement responsables ? L'acheteur indemnise-t-il également le vendeur ?
• Champ d'application : Cette section décrit les éléments couverts par l'indemnisation. Elle inclut généralement les violations de déclarations et de garanties, les manquements aux engagements contractuels, le non-respect des lois et les responsabilités liées aux actifs. Les négociations portent souvent sur les détails de ce champ d'application. Certains accords peuvent prévoir des recours distincts non couverts par la clause d'indemnisation, tels que les clauses de non-concurrence.
• Recours : Il est précisé si l'indemnisation est le seul recours ou si d'autres recours sont disponibles.
• Durée de maintien en vigueur : Cette clause précise la durée pendant laquelle les obligations prévues dans l'accord, telles que les déclarations, les garanties et les engagements, restent en vigueur.
• Limitations : Il fixe des limites financières, telles que des plafonds et des seuils, aux obligations d'indemnisation.
• Séquestre : Indique si une partie du prix d'achat sera placée sous séquestre, et précise le montant, la durée et les conditions du séquestre.
• Droit de compensation : Examine si l'acheteur dispose d'un droit de compensation vis-à-vis d'obligations telles que le billet à ordre ou les contrats de conseil.
• Processus d'indemnisation : Détaille la manière dont les demandes d'indemnisation sont traitées, y compris le rôle de la partie indemnisante dans la défense de la demande.

La section « Dispositions générales » du contrat d'achat couvre généralement :

Questions relatives aux litiges:

• Compétence territoriale : Ce chapitre aborde les modes alternatifs de règlement des différends, notamment les procédures judiciaires, l’arbitrage, la médiation, les procès devant jury, etc. Il traite du choix du tribunal compétent, de la sélection des médiateurs ou des arbitres, des règles de médiation ou d’arbitrage, de la répartition des frais, des recours disponibles, du caractère définitif des décisions et des aspects connexes.
• Exécution : Peut prévoir des recours supplémentaires, tels que l'exécution forcée ou une injonction.
• Renonciation : Indique souvent que les droits sont cumulatifs et que le fait de ne pas exercer un droit ne constitue pas une renonciation.
• Droit applicable : Précise quel droit étatique régit l'accord.

Identification de la source d'indemnisation :

Il est essentiel de déterminer la source d'indemnisation dans votre contrat. Voici quelques questions à se poser :

• Qui est responsable de l'indemnisation ?
• société vendeuse compte plusieurs actionnaires , tous les actionnaires sont-ils tenus d'indemniser l'acheteur, ou seulement les actionnaires majoritaires ?
• L'entité vendeuse est-elle elle-même responsable d'indemniser l'acheteur ?

Dans la plupart des cas, la majorité des actionnaires vendeurs sont généralement responsables de l'indemnisation personnelle de l'acquéreur. Pour engager un actionnaire vendeur au titre de la clause d'indemnisation, il doit soit signer directement le contrat de vente, soit y adhérer. En effet, après la date de clôture, l'entité vendeuse cesse souvent d'exister. Si elle subsiste, ses actifs sont généralement répartis entre les actionnaires, ce qui limite les ressources disponibles pour d'éventuelles demandes d'indemnisation.

Pour simplifier les démarches de l'acheteur et éviter de devoir relancer plusieurs actionnaires, le recours à un compte séquestre est fréquent. En cas de nombreux actionnaires vendeurs, il est conseillé aux vendeurs d'opter pour une responsabilité individuelle plutôt que solidaire.

Procédures et modalités d'indemnisation :

La clause d'indemnisation devrait également englober les aspects suivants :

• Déterminer les recours disponibles en cas de violation.
• Le processus de règlement des différends doit être défini, débutant souvent par une plainte écrite. Si les parties ne parviennent pas à un accord, la procédure de règlement des différends doit être précisée dans l'accord.
• Aborder les aspects procéduraux des demandes d'indemnisation.
• Définir le rôle des parties dans les procédures judiciaires.
• Spécifier les exigences en matière de notification.
• Établir le contrôle de la défense contre les réclamations de tiers.
• Clarification des méthodes de recouvrement des demandes d'indemnisation, y compris les limitations liées aux montants déposés sous séquestre.
• Décrire les droits d'accès à l'information des deux parties.
• Définition des droits de subrogation.
• Préciser si l'indemnisation constitue le recours exclusif.
• Analyse de l’impact des indemnités d’assurance sur les obligations d’indemnisation.
• Examiner si le fait de ne pas agir face à une violation constitue une renonciation.
• Déterminer le choix de l'avocat chargé de la défense et répartir le contrôle des frais de défense et des honoraires associés.

Indemnisation de l'acheteur

Outre l'indemnisation du vendeur, il est d'usage que l'acheteur prenne des engagements d'indemnisation réciproques. Ces engagements comprennent généralement des promesses de l'acheteur, telles que le maintien de l'emploi et des avantages sociaux du personnel clé du vendeur. De plus, l'acheteur peut également s'engager à indemniser le vendeur contre d'éventuelles responsabilités environnementales ou le recouvrement de dettes impayées.

Voici un exemple de la formulation de la clause d'indemnisation :

L’acheteur s’engage fermement à indemniser, défendre, protéger et exonérer les actionnaires, le vendeur, ainsi que tous les dirigeants, administrateurs, actionnaires, représentants, sociétés affiliées, ayants droit, successeurs et employés actuels et anciens du vendeur, chacun dans le cadre de ses fonctions respectives, contre et concernant :

• (a) Tous les dommages subis, encourus ou payés par le vendeur ou toute autre partie ayant droit à une indemnisation de la part du vendeur, découlant directement ou indirectement de :
  • (i) Toute violation des garanties fournies par l’Acheteur dans le présent Contrat, ou dans toute Annexe ou tout certificat remis par ou au nom de l’Acheteur en relation avec les présentes.
  • (ii) Le non-respect par l’acheteur de toute obligation ou convention stipulée dans le présent contrat.
  • (iii) La propriété des actifs acquis ou l’exploitation de l’entreprise par l’acheteur après la date de clôture.
• (b) Tous les dommages liés à l'une des circonstances ci-dessus ou à l'application de la présente section.

Exemple de clause d'indemnisation

Chacun des vendeurs et des actionnaires s'engage collectivement et individuellement à indemniser, défendre, protéger et dégager l'acheteur, ainsi que ses dirigeants, administrateurs, actionnaires, représentants, sociétés affiliées, ayants droit, successeurs et employés actuels et anciens, uniquement dans le cadre de leurs qualités respectives (ci-après dénommés les « Parties indemnisées de l'acheteur »), contre et en relation avec :

• (a) Toutes les responsabilités, réclamations, pertes, dommages, dommages-intérêts punitifs, causes d'action, poursuites, procédures administratives, demandes, jugements, règlements, pénalités, coûts et dépenses (y compris, mais sans s'y limiter, les honoraires d'avocat raisonnables, les frais de déplacement, les honoraires d'experts et les débours de toute nature), collectivement appelés « Dommages », subis, encourus ou payés par l'Acheteur ou toute autre partie indemnisée par l'Acheteur, directement ou indirectement, résultant de :
  • (i) Toute fausse déclaration ou violation de garantie faite par le Vendeur ou tout Actionnaire dans le présent Contrat, ou dans toute Annexe ou tout certificat fourni par le Vendeur ou tout Actionnaire en relation avec le présent Contrat.
  • (ii) Le non-respect par le Vendeur ou tout Actionnaire de toute obligation ou convention stipulée dans le présent Contrat.
  • (iii) Les activités, opérations ou actifs du vendeur avant la date de clôture, ou les actions ou omissions des administrateurs, dirigeants, actionnaires, employés ou agents du vendeur avant la date de clôture (à l'exception des passifs repris).
  • (iv) Les passifs exclus.
• (b) Tous dommages liés aux circonstances susmentionnées ou à l’application du présent article.

Procédure de notification ; Réclamations : Si la partie indemnisante omet, dans un délai raisonnable après réception de l'avis de réclamation, d'assumer la défense de toute réclamation d'un tiers, la partie indemnisée a le droit (après notification supplémentaire à la partie indemnisante) de prendre en charge la défense, le règlement ou le compromis de la réclamation du tiers, aux frais et risques de la partie indemnisante.

Voici une formulation simplifiée de la clause d'indemnisation : « Le vendeur indemnisera, défendra et protégera l'acheteur contre toute perte financière, responsabilité juridique, dommage ou dépense résultant de violations des déclarations et garanties mentionnées ci-dessus. »

Aperçu du processus

Cette section décrit le rôle des déclarations et garanties dans le processus plus large d' achat ou de vente d'une entreprise .

Évolution des rapports de force

Lors de l'achat ou de la vente d'une entreprise , il est essentiel de comprendre comment l'équilibre des pouvoirs entre l'acheteur et le vendeur évolue au fil de la transaction. Naturellement, les deux parties chercheront à obtenir des conditions avantageuses lorsqu'elles sont en position de force et à préserver leurs intérêts lorsqu'elles sont en position de faiblesse.

Initialement, le vendeur est généralement en position de force. Cependant, cet avantage bascule rapidement en faveur de l'acheteur dès la signature d'une lettre d'intention. Avant cette lettre, le vendeur peut négocier avec plusieurs acheteurs potentiels. Mais une fois la lettre d'intention signée, il est généralement tenu de négocier exclusivement avec un seul acheteur, surtout si celle-ci inclut une clause d'exclusivité, ce qui est courant. Cette exclusivité réduit considérablement le pouvoir de négociation du vendeur, de la signature de la lettre d'intention jusqu'à la conclusion de la vente.

Accord de confidentialité

Avant d'accéder à des informations détaillées sur une entreprise, un acheteur doit généralement signer un accord de confidentialité ou de non-divulgation (NDA) . Une fois cet accord signé, l'acheteur obtient l'accès au Mémorandum d'informations confidentielles (CIM) .

La plupart des accords de confidentialité comportent une clause limitant les déclarations du vendeur à ce qui est explicitement stipulé dans le contrat de vente. D'autres peuvent inclure une disposition traitant de manière générale de la fiabilité des informations fournies par le vendeur à l'acheteur, limitant les déclarations spécifiques à celles explicitement mentionnées dans le contrat de vente, comme illustré ci-dessous :

Vous reconnaissez que le vendeur a inclus dans les documents confidentiels des informations que la société juge fiables pour votre évaluation. Toutefois, ni la société, ni aucun de ses agents, représentants ou employés ne font de déclarations ou de garanties, expresses ou implicites, quant à l'exactitude ou à l'exhaustivité de ces informations. La responsabilité de la société en matière de déclarations et de garanties est exclusivement stipulée dans tout accord d'acquisition définitif qu'elle pourrait conclure

Fiche de conditions

Il arrive que l'acheteur présente une fiche de synthèse au vendeur avant de soumettre une lettre d'intention formelle. L'objectif principal de cette fiche est de simplifier les discussions en se concentrant sur les conditions essentielles de la transaction plutôt que de s'enliser dans le jargon juridique complexe généralement présent dans une lettre d'intention. Cette approche permet aux deux parties de gagner un temps précieux en garantissant un consensus sur les points clés avant d'engager des efforts considérables dans la négociation du libellé précis de la lettre d'intention.

La fiche de conditions peut comprendre une référence générale aux déclarations et garanties qui seront finalement intégrées au contrat d'achat, comme le montre l'exemple suivant :

« Les conditions proposées régissant la transaction d'achat sont subordonnées à la négociation et à la signature d'un accord définitif qui définira les déclarations et garanties des deux parties, les engagements et toutes les dispositions habituelles pour les transactions de cette nature. »

Lettre d'intention

Une fois qu'un acheteur est prêt à faire une offre, il soumet une lettre d'intention (LI). Les vendeurs, souvent impatients de conclure la transaction au plus vite, peuvent être tentés de signer la LI. On pourrait se dire : « On y est presque, il ne reste plus que quelques mètres à parcourir. » Mais attention ! Accepter une LI, c'est en réalité se situer seulement à 30 mètres du but, alors qu'il reste encore 70 mètres à parcourir.

La signature de la lettre d'intention marque le début d'un processus d'audit préalable approfondi. Malheureusement, de nombreux vendeurs sous-estiment les difficultés qui les attendent encore. Le chemin entre la lettre d'intention et la conclusion de la vente peut s'étendre sur plusieurs mois, voire plus, et moins de la moitié des entreprises y parviennent.

Cette phase est cruciale pour les vendeurs, et leur pouvoir de négociation diminue dès la signature de la lettre d'intention. Cependant, il arrive souvent que les vendeurs, pris d'enthousiasme et d'impatience, signent la lettre d'intention à la hâte une fois le prix convenu, négligeant parfois d'autres clauses essentielles. Il est donc primordial de faire preuve de prudence, car la lettre d'intention contient des dispositions cruciales qui régiront les relations entre les parties jusqu'à la finalisation de la transaction.

Dans la plupart des cas, la majorité des clauses de la lettre d'intention sont non contraignantes, à l'exception de quelques-unes, telles que les clauses de confidentialité et d'exclusivité. De plus, la lettre d'intention précise généralement un délai pour la préparation du contrat d'achat et stipule que ce dernier comprendra des déclarations, des garanties, des engagements et des clauses d'indemnisation usuelles, adaptés à l'importance et à la nature de la transaction.

Bien que la lettre d'intention ne couvre pas l'intégralité des déclarations et garanties, les parties peuvent choisir d'y aborder les points potentiellement litigieux afin de prévenir tout différend ultérieur susceptible de faire capoter la transaction. Il est conseillé à votre avocat d'avoir accès aux études sur les points clés des fusions-acquisitions publiées par l'American Bar Association, qui offrent un aperçu des clauses habituelles pour les transactions de votre envergure et de votre type.

Il est judicieux de négocier les points litigieux dès la phase de lettre d'intention plutôt que de les reporter à une étape ultérieure de la transaction. Si un conseiller en fusions-acquisitions anticipe d'éventuels points de blocage, il s'efforcera de négocier un texte exhaustif en amont, avant même la signature de la lettre d'intention. Cette approche proactive est préférable à un investissement considérable en temps et en ressources dans des négociations avec un acheteur, pour finalement se heurter à des obstacles de dernière minute. Retarder ces discussions confère à l'acheteur un important pouvoir de négociation, même si ses exigences sont déraisonnables.

Voici un exemple de formulation qui peut être intégrée à la lettre d'intention pour traiter des déclarations et garanties, tant dans l'accord définitif que dans la lettre d'intention elle-même :

L’acquéreur établira et remettra sans délai au vendeur, au plus tard dix jours après la conclusion de son audit préalable, un contrat d’achat complet (ci-après dénommé « Contrat d’achat »). Ce Contrat d’achat comprendra les clauses et conditions usuelles pour ce type d’opération, notamment les déclarations, garanties, engagements et clauses d’indemnisation habituels. Toutes clauses supplémentaires rendues nécessaires par l’audit préalable y seront également intégrées. Les déclarations concernant la société resteront généralement valables pendant trois ans après la clôture de la transaction. Toutefois, pour certains éléments, tels que les questions environnementales, fiscales, de régime de retraite (ERISA) et de propriété, leur durée de validité pourra être plus longue, voire indéfinie dans certains cas

Voici en outre un extrait du texte de la lettre d'intention qui traite des déclarations et garanties formulées dans la lettre d'intention elle-même :

L’acceptation par le Vendeur des termes et conditions énoncés dans la présente Lettre constitue une déclaration et une garantie selon lesquelles le Vendeur n’a conclu aucun accord contraignant ni pris aucun engagement relatif aux transactions mentionnées aux présentes. Le Vendeur s’engage par les présentes à indemniser et à protéger l’Acheteur contre toute perte, réclamation, dommage, responsabilité (y compris les actions ou procédures engagées ou menacées en lien avec ces questions) et les frais y afférents découlant de ou liés à toute violation de la déclaration et de la garantie susmentionnées. Ces engagements de la Société et du Vendeur demeureront en vigueur même après la résiliation de la présente Lettre et resteront applicables, qu’un accord définitif soit conclu ou non

Éléments clés d'une fiche de conditions : La transaction d'achat proposée selon les termes décrits ici est soumise à des conditions spécifiques, notamment la négociation et la signature d'un accord complet qui décrit les déclarations et garanties des deux parties, ainsi que les clauses habituelles et autres dispositions typiques des transactions de ce type.

Vérifications nécessaires

L’étendue des déclarations et garanties (rep & warrantys) que propose l’acheteur dépend des conclusions de sa vérification préalable.

De même, la rigueur de la vérification préalable de l'acheteur est influencée par la mesure dans laquelle le vendeur est disposé à fournir des déclarations.

Il est essentiel de comprendre que les déclarations et garanties doivent compléter la vérification préalable et non s'y substituer. Réciproquement, la vérification préalable ne saurait se substituer à des déclarations et garanties solides. Ces deux aspects doivent être menés de concert.

Il est essentiel de reconnaître que la vérification préalable ne permet pas toujours de déceler tous les problèmes au sein d'une entreprise. Il existe toujours un risque que des éléments passent inaperçus durant ce processus. Les déclarations et garanties constituent une protection, offrant une indemnisation pour les problèmes qui pourraient échapper à la détection lors de la vérification préalable.

De plus, la vérification préalable doit être réciproque. Si elle est généralement effectuée sur le vendeur, ce dernier doit également en effectuer une sur l'acheteur, notamment s'il accorde un crédit ou accepte des actions de l'acheteur dans le cadre de la transaction.

L'étendue des vérifications préalables et des déclarations et garanties est intrinsèquement liée au type et à la taille de l'entreprise. Une entreprise industrielle, par exemple, nécessitera un cadre de vérifications préalables et de déclarations et garanties distinct de celui d'une entreprise technologique. Quel que soit le type d'entreprise, les vérifications préalables et les déclarations et garanties doivent se compléter harmonieusement.

Rédaction du contrat d'achat

L'avocat de l'acheteur prend généralement l'initiative de rédiger le contrat de vente une fois que les vérifications préalables sont entamées. Les déclarations et garanties contenues dans le contrat de vente sont généralement formulées de manière affirmative, les exceptions ou réserves étant détaillées dans les annexes de divulgation.

Puisqu'il est d'usage que ce soit l'acheteur qui prenne l'initiative de la rédaction du contrat de vente, la première version qu'il propose donne le ton aux négociations. Une version fortement orientée en faveur de l'acheteur conduit souvent à des négociations conflictuelles et interminables. À l'inverse, une première version plus équilibrée tend à accélérer le processus et à faciliter les négociations.

Il est essentiel de comprendre que la première version du contrat de vente, rédigée par l'acheteur et incluant les déclarations et garanties, sert à la fois d'outil de transparence et de mécanisme de répartition des risques entre l'acheteur et le vendeur. Si l'acheteur a des doutes sur certains aspects de l'entreprise, une déclaration couvrant ces aspects obligera le vendeur à divulguer toute exception. En ce sens, le contrat de vente permet de définir le partage des risques entre les parties.

Il arrive que certains vendeurs retiennent les documents de divulgation jusqu'aux dernières étapes des négociations. Cette stratégie peut avoir des conséquences variables, favorables ou défavorables au vendeur, et doit être soigneusement évaluée avant d'être mise en œuvre.

Le contrat d'achat et ses composantes

Le document finalisé et signé lors de la phase de clôture est généralement appelé contrat d'achat, bien qu'il puisse également porter les noms suivants :

• Contrat d’achat définitif (DPA) – un terme général englobant le contrat d’achat.
• Contrat d'achat d'actifs (APA) – utilisé dans les ventes d'actifs.
• Contrat d'achat d'actions (SPA) – utilisé dans les ventes d'actions.

La structure et le contenu du contrat d'achat dépendent principalement de la nature de la transaction : cession d'actifs ou vente d'actions. Dans la plupart des cas, les contrats d'achat pour les opérations sur les PME du segment inférieur du marché intermédiaire comptent généralement entre 20 et 50 pages, hors annexes et pièces justificatives.

Le contrat d'achat comprend plusieurs clauses ou sections clés :

• Prix ​​et conditions
• Déclarations et garanties
• Les clauses contractuelles – Il peut s’agir d’engagements positifs ou négatifs imposés à l’acheteur et au vendeur, avant et après la conclusion de la transaction.
• Conditions – Il s’agit des conditions suspensives qui doivent être remplies avant que les parties ne soient légalement tenues de conclure la transaction.
• Clauses d'indemnisation
• Dispositions diverses

De plus, le contrat d'achat peut comprendre diverses annexes, telles que :

• Tableaux de divulgation – Ceux-ci décrivent les exceptions aux déclarations et garanties.
• Acte de vente (dans le cas d'une vente d'actifs)
• Contrats de cession – Utilisés pour le transfert de contrats, de droits d'auteur, de marques de commerce, de brevets, etc.
• Billet à ordre
• Accord de sécurité
• Accords intercréanciers/de subordination
• Contrats de travail
• Contrats de conseil
• Accords de non-concurrence
• Accords de non-divulgation
• Contrat de séquestre
• Accord de complément de prix

Parties impliquées dans le contrat d'achat

Les signataires de l'accord en sont considérés comme parties. Lorsque le vendeur signe l'accord en sa qualité de dirigeant de la société, il est généralement protégé de toute responsabilité personnelle en cas de violation de l'accord.

Dans de nombreux cas, l'entité vendeuse cesse d'exister après la clôture de la transaction. Par conséquent, la plupart des acheteurs exigent que les actionnaires majoritaires de l'entité vendeuse signent le contrat de vente à titre personnel (et non en tant que dirigeants). Une autre possibilité consiste à réserver une partie du prix de vente sur un compte séquestre afin de couvrir les obligations d'indemnisation. Les actionnaires peuvent également choisir de signer une convention d'adhésion, qui les lie au contrat de vente.

Alliances

Les clauses restrictives sont des engagements à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir certaines actions, et elles sont rarement source de litiges dans les contrats d'achat. Elles définissent les responsabilités des parties depuis la signature du contrat jusqu'à la réalisation de l'opération, et parfois même après. Bien que certains contrats d'achat mêlent clauses restrictives et déclarations et garanties, nous recommandons de les dissocier afin de garantir la clarté des informations.

Voici un exemple de clause contractuelle : « Jusqu’à la clôture de la transaction, le vendeur continuera d’exploiter l’entreprise normalement et fera tout son possible pour maintenir des relations positives avec les fournisseurs, les clients, le propriétaire et les autres parties concernées. »

Comme indiqué précédemment, les engagements peuvent être affirmatifs (promesse de faire quelque chose) ou négatifs (promesse de ne pas faire quelque chose). L'engagement le plus important oblige généralement le vendeur à maintenir l'activité commerciale habituelle jusqu'à la clôture de la transaction, et requiert son approbation pour tout changement significatif, tel que l'acquisition de nouveaux équipements, l'embauche de personnel ou la modification des modalités de rémunération des employés.

Les clauses préalables à la clôture s'appliquent lorsque le compromis de vente est signé avant la date de clôture. Elles définissent la gestion de l'entreprise pendant la période entre la signature et la clôture. Lorsque la signature et la clôture ont lieu simultanément, ces clauses sont souvent superflues. Toutefois, les parties peuvent inclure postérieures à la clôture , notamment si le vendeur finance une partie de l'opération. Ces clauses peuvent impliquer des démarches pour obtenir les autorisations nécessaires, faciliter la clôture de la transaction, imposer le partage d'informations lors de l'audit préalable ou interdire au vendeur de négocier avec d'autres parties (exemple de clause restrictive).

Les clauses post-clôture exigent souvent que l'acheteur propose un emploi à un certain nombre d'employés du vendeur et leur accorde des avantages sociaux spécifiques. Elles peuvent également contraindre le vendeur à participer au recouvrement des créances clients. Il est important de noter que seules les clauses post-clôture restent en vigueur après la clôture de la transaction.

Conditions

Les conditions suspensives, souvent appelées clauses de sauvegarde, sont des prérequis qui doivent être remplis avant que les parties ne soient tenues de finaliser la transaction. Lorsqu'une promesse de vente est signée avant la conclusion de la vente, des conditions suspensives sont incluses pour préciser ces exigences. Une fois toutes les conditions remplies, la conclusion de la vente peut avoir lieu. Cette section est parfois également intitulée « clause de résiliation ». Elle énonce généralement une série de conditions qui doivent être satisfaites pour que la conclusion de la vente puisse avoir lieu.

Il est essentiel de noter que les conditions suspensives ne subsistent pas après la clôture de la transaction. En revanche, les déclarations et garanties (D&G) restent valides après cette date. Cette distinction est importante pour les parties concernées, car la section relative aux D&G demeure essentielle pendant environ deux ans après la clôture (généralement de 18 à 24 mois). À l'inverse, la plupart des autres clauses du contrat de vente perdent toute incidence une fois la transaction finalisée.

Le non-respect d'une condition suspensive libère les parties de leur obligation de conclure l'opération, mais ne leur ouvre généralement pas la possibilité d'intenter une action en justice. Dans la plupart des cas, le seul recours en cas de non-respect d'une condition suspensive est le droit de se retirer de l'opération, souvent appelé « droit de résiliation ». Bien que les indemnités de résiliation soient courantes dans les opérations de fusions-acquisitions impliquant des sociétés cotées en bourse, elles sont rares dans les opérations sur le marché des PME. Les règles et les procédures diffèrent sensiblement entre les sociétés privées et les sociétés cotées .

L'une des conditions essentielles à la réalisation de la transaction est l'exactitude des déclarations et garanties. En effet, chaque déclaration constitue une condition préalable à la réalisation de la transaction, ce qui complexifie la question du calendrier. Le contrat d'achat stipule souvent que les déclarations et garanties doivent être exactes avant la réalisation de la transaction. Toutefois, une question importante se pose lorsque le vendeur invoque une exception dans les annexes de divulgation : les déclarations et garanties sont-elles toujours considérées comme exactes ? Cette complexité est fréquente dans les opérations de fusions-acquisitions, et les parties doivent poursuivre leurs démarches en vue de la réalisation de la transaction malgré ces zones d'ombre.

La réussite d'une opération de fusion-acquisition sur le marché intermédiaire exige une confiance mutuelle, tout en reconnaissant qu'il est impossible de documenter exhaustivement toutes les éventualités dans les accords. En réalité, tenter de couvrir tous les scénarios envisageables ne fait que prolonger la transaction et réduire les chances de sa conclusion. Le temps peut être préjudiciable aux transactions, qu'il soit consacré à des détails insignifiants ou utilisé pour progresser efficacement vers la finalisation. Un conseiller expérimenté peut fournir des indications précieuses sur les situations où il convient de privilégier la confiance et celles où il est préférable de formaliser les accords par écrit.

La deuxième question à examiner est celle de savoir ce qui se passe si l'acheteur prend connaissance d'un manquement avant la date de clôture, mais choisit de poursuivre la transaction malgré ce manquement.

Par exemple, si le vendeur a déclaré que tout le stock était vendable, mais que l'acheteur découvre qu'une partie ne l'est pas et décide malgré tout de conclure la transaction, l'acheteur conserve-t-il le droit de poursuivre le vendeur pour violation de cette déclaration ultérieurement ?

Bien que les détails soient précisés dans le contrat d'achat, dans la plupart des cas, l'acheteur serait contractuellement tenu de finaliser la transaction et serait probablement empêché de poursuivre le vendeur pour violation des déclarations et garanties qui étaient connues pour être inexactes avant la clôture.

En général, les vendeurs préfèrent n'accorder aux acheteurs le droit de résilier la transaction qu'en cas d'inexactitudes substantielles dans les déclarations et garanties. En revanche, les acheteurs recherchent souvent des droits plus étendus, même pour des inexactitudes mineures dans ces déclarations. De plus, la réalisation de la transaction est généralement subordonnée au respect des engagements pris. Si le vendeur ne gère pas l'entreprise comme convenu, l'acheteur peut se retirer de la vente.

En résumé, confiez les complexités juridiques à votre avocat et concentrez-vous sur la gestion de votre entreprise . Laissez-le s'occuper des aspects techniques et gardez le cap.

Voici quelques conditions qui doivent être remplies pour que les parties puissent procéder à la clôture de la transaction :

• Le vendeur doit avoir rempli toutes les obligations stipulées dans le contrat de vente.
• Toutes les déclarations et garanties faites par le vendeur doivent rester exactes à la date de clôture.
• Toutes les approbations et autorisations nécessaires du vendeur doivent être fournies à l'acheteur.
• Toutes les actions nécessaires au transfert de la propriété intellectuelle à l'acheteur doivent avoir été accomplies.
• Les actifs de l'entreprise doivent être libres de toute charge.
• Tous les consentements essentiels des tiers doivent être obtenus.
• L’entreprise n’aurait pas dû subir de « changement défavorable important » (MAC), un terme introduit après la crise financière de 2008-2009, qui dépasse le cadre de cet article.
• Tous les documents spécifiés dans le contrat d'achat, tels que les billets à ordre ou les accords de non-concurrence, doivent être remis aux parties respectives.

Voici une déclaration qui garantit l'exactitude des déclarations et garanties lors de la clôture :

« Les déclarations et garanties faites par le vendeur et les actionnaires dans le présent accord ou dans toute annexe jointe demeureront vraies et exactes à tous égards importants à la date de clôture, comme si elles avaient été faites à ce moment-là. »

Quand le processus de vérification préalable prend-il fin ? Que se passe-t-il si des événements imprévus surviennent entre la signature de l’accord et la conclusion effective de la transaction ?

La solution la plus simple et la plus économique consiste à consulter le contrat d'achat. Cependant, la réponse plus complexe et souvent plus coûteuse privilégiée par les professionnels du droit est : « cela dépend »

Une fois le contrat de vente signé (la plupart étant signés au moment de la clôture ou ultérieurement), il encadre les obligations de l'acheteur, notamment par le biais des « conditions suspensives à la clôture ». De nombreux contrats de vente comportent une clause de « Changement ou effet défavorable important » (MAC/MAE) qui définit les conditions permettant à l'acheteur de résilier le contrat. L'objectif d'une clause MAC est de transférer le risque au vendeur en cas de difficultés importantes ou d'incidents majeurs affectant l'entreprise entre la signature et la clôture. En résumé, si l'une des clauses du contrat est enfreinte, si les conditions de clôture ne sont pas remplies ou si les déclarations et garanties sont fausses lors de la clôture, l'acheteur n'est pas tenu de finaliser la transaction.

Si un événement survient rendant une déclaration inexacte, le vendeur doit en informer immédiatement l'acheteur. Par exemple, la perte d'un client important ou le risque d'une action en justice peuvent en être la cause. Certains contrats de vente peuvent obliger l'acheteur à notifier immédiatement le vendeur dès la découverte d'un manquement et à résilier le contrat ou à renoncer à ce manquement et à poursuivre la transaction. En l'absence d'une telle obligation, l'acheteur pourrait dissimuler cette information et la révéler au dernier moment comme tactique de négociation . Voici un exemple de clause de ce type :

« Le vendeur informera sans délai l’acheteur par écrit de tout changement de faits ou de circonstances susceptible de rendre inexactes ou trompeuses les déclarations et garanties faites aux présentes par le vendeur. »

Exemple de formulation de résiliation pour le vendeur :

Le présent contrat peut être résilié à tout moment avant la clôture par le vendeur si l'acheteur (i) manque à l'une quelconque de ses obligations contenues dans les présentes qui doivent être exécutées au plus tard à la date de clôture, (ii) manque de manière substantielle à l'une quelconque de ses déclarations, garanties ou engagements contenus dans les présentes, à condition que ce manquement ou cette violation ne soit pas corrigé dans les 30 jours suivant la notification par le vendeur à l'acheteur de son intention de résilier le présent contrat.

Abattre

Une clause de « mise à jour » exige que l'acheteur et le vendeur réaffirment leurs déclarations et garanties lors de la finalisation de la vente . Cette exigence s'applique s'il existe un délai entre la signature du compromis de vente et la finalisation effective de la vente. En substance, les déclarations et garanties doivent non seulement être exactes à la date de signature du compromis de vente, mais également le rester (sur tous les points essentiels) de cette date jusqu'à la finalisation de la vente.

En cas de modification significative des déclarations et garanties, et si le contrat d'achat comporte une clause stipulant que celles-ci doivent être exactes à la date de clôture, l'acheteur peut avoir la possibilité de résilier la transaction. L'objectif de cette clause est de transférer au vendeur la responsabilité de la performance de l'entreprise avant la clôture. L'acheteur souhaite s'assurer que l'entreprise acquise sera, pour l'essentiel, la même à la date de clôture. Afin de traiter la question de l'importance relative, une clause de clôture peut définir ses propres seuils d'importance relative, distincts des limitations d'indemnisation. L'importance relative peut être exprimée par un nombre précis ou, plus souvent, qualitativement, par exemple :

« …à l’exception des inexactitudes dont on ne s’attendrait pas raisonnablement à ce qu’elles aient, individuellement ou combinées, un effet négatif important. »

L'importance relative peut être évaluée individuellement ou globalement. En règle générale, l'ensemble des déclarations et garanties doit être suffisamment exact pour que la transaction puisse avoir lieu. Dans certains cas, plusieurs inexactitudes mineures, considérées conjointement, peuvent devenir importantes.

« Chacune des déclarations et garanties du vendeur figurant dans le présent contrat doit être parfaitement vraie et exacte (sans tenir compte de toute « importance » ou autre réserve similaire qui y est énoncée) à la date du présent contrat et à la date de clôture, comme si elles avaient été faites à la date de clôture, à l’exception des inexactitudes qui, individuellement ou collectivement, n’ont pas causé ou ne causeraient pas d’effet négatif important. »

Vous vous sentez un peu dépassé ? C’est normal. Cela souligne l’importance de s’appuyer sur les conseils, l’expérience, l’expertise, le jugement et l’objectivité de votre avocat lors de telles négociations. Bien qu’il soit important de comprendre les mécanismes fondamentaux de la transaction, c’est précisément pour ce genre de problèmes que vous faites appel à un avocat. Si vous trouvez la situation complexe, imaginez-vous essayer de la démêler dans le tourbillon de l’une des transactions les plus importantes et les plus chargées d’émotion de votre vie. C’est précisément pourquoi investir dans les meilleurs conseillers que vous puissiez vous offrir est essentiel.

Le seuil à partir duquel les inexactitudes dans les déclarations et garanties doivent être prises en compte relève du jugement, indépendamment des efforts déployés par votre avocat pour peaufiner la formulation. En affaires, l'achat ou la vente d'une entreprise comporte toujours une part d'incertitude, et la confiance est le remède. Même si vous n'avez pas une confiance absolue en l'autre partie, vous devez faire preuve d'un certain degré de confiance et être prêt à aller de l'avant tout en reconnaissant un certain niveau de risque. Voici un exemple de clause relative à l'importance relative :

« Toutes les déclarations et garanties fondamentales de la cible dans le présent accord doivent être entièrement vraies et exactes, à l’exception des déclarations et garanties de la section X, dont le défaut de véracité ou d’exactitude n’entraînerait pas une augmentation de la contrepartie totale que l’acheteur est tenu de payer en vertu de l’article X du présent accord de plus de 100 000 $. »

Fermeture

Une fois les conditions de clôture remplies, la clôture peut procéder.

Dans la plupart des cas, la conclusion de la transaction se déroule sans accroc, une simple formalité qui marque l'aboutissement réussi de tous les efforts précédents. C'est un événement, certes ordinaire, mais qui occupe une place importante dans le parcours, rappelant la planification et les négociations minutieuses qui ont permis d'y parvenir. Idéalement, la conclusion se déroule sans incident majeur, sans surprises ni revers.

Après la clôture

Après la clôture de la transaction, les deux parties ont intérêt à assurer une transition . Elles sont également tenues par leurs engagements contractuels post-clôture, le cas échéant. Motivées par ces obligations, elles collaborent pour maintenir l'exactitude des déclarations et garanties au-delà de la clôture.

Par exemple, si le vendeur a déclaré que les créances sont recouvrables, il est dans son intérêt d'aider l'acheteur à recouvrer ces créances après la clôture de la transaction, favorisant ainsi une transition sans heurts.

Toutefois, pour le vendeur, la véritable conclusion intervient lorsque :

• Ils ont rempli leurs obligations en matière de transition.
• Les ajustements postérieurs à la clôture, tels que les évaluations du fonds de roulement, sont réglés.
• Tous les paiements dus ont été reçus.
• Les périodes de complément de prix, le cas échéant, sont terminées.
• Les conditions du contrat de travail et de conseil sont remplies.
• La période d'indemnisation est terminée.

Bien que la signature de l'acte de vente puisse procurer un sentiment d'accomplissement, il est essentiel que le vendeur reste vigilant jusqu'à ce que ces étapes clés soient franchies. Il n'y aura peut-être pas de moment précis où la transaction sera définitivement conclue, mais un jour, vous vous réveillerez et réaliserez que vous avez rempli toutes vos obligations. Félicitations ! À ce moment-là, la transaction la plus importante de votre vie sera enfin derrière vous.

Exemples de déclarations, garanties et engagements

Représentants et garanties du vendeur

Voici un aperçu concis (mais non exhaustif) des déclarations et garanties typiques fournies par un vendeur :

Approbations : Aucune approbation ni notification n’est requise pour cette transaction, sauf indication contraire. Actifs (titre de propriété, propriété, état, charges, etc.)

• Aucun privilège ne grève les actifs du vendeur, à l'exception de ceux divulgués aux parties concernées ou autorisés conformément à l'accord.
• L'entité vendue est incontestablement propriétaire des actifs spécifiés dans la liste datée du xx/xx/xxxx, et ces actifs seront libres de toute réclamation de tiers à la clôture de la transaction.
• Le vendeur est incontestablement propriétaire des actifs vendus et, à la clôture de la transaction, ces actifs seront libres de toute réclamation de tiers.
• À la connaissance du vendeur, les actifs corporels sont, et resteront après la clôture, en bon état de fonctionnement.
• L'entité possède, au meilleur de la connaissance du vendeur, tous les actifs nécessaires à son activité.
• Les actifs transférés comprennent, au mieux de la connaissance du vendeur, tous les actifs nécessaires à l'exploitation de son entreprise.
• Il n'existe aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure judiciaire en cours contre le vendeur, l'entreprise ou les actifs vendus, et aucun n'est prévu au moment de la clôture.
• Le vendeur détient un titre de propriété clair et valide sur tous les actifs.
• Les informations commerciales et financières fournies à l'acheteur, conformément au bilan daté du xx/xx/xxxx, sont exactes, au meilleur de la connaissance du vendeur.
• Les actifs corporels sont en bon état de fonctionnement, compte tenu de l'usure normale, sauf indication contraire. Autorisation : Le vendeur est dûment constitué et qualifié dans sa juridiction pour exercer son activité et jouit d'une excellente réputation. d'intermédiaires : Le vendeur ne doit aucun honoraire d'intermédiaire ni de courtier, sauf indication contraire.

Réclamations (Jugements, Réclamations, Privilèges, Procédures)

• Il n'existe aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure judiciaire en cours ou envisagée contre l'entité ou ses actifs.

Contrats

• Le vendeur n'est en infraction avec aucun contrat cédé à l'acheteur.
• L'entité n'est actuellement ni ne devrait être en infraction avec aucun contrat.
• À la connaissance du vendeur, il n'y a aucune violation de contrat, actuelle ou prévue.

Statut de société

• L'entité est, et sera à la clôture, une [société/société à responsabilité limitée] en règle en vertu des lois de l'État de _______.
• Le vendeur est, et sera à la date de la clôture, une [société/société à responsabilité limitée] en règle au regard des lois de l'État de _______. Le vendeur possède également l'autorité nécessaire pour remplir les obligations décrites dans le présent contrat de vente.
• Les [actions/parts sociales] transférées représentent la totalité des [actions/parts sociales] émises de l'entité. Aucune [action/part sociale] supplémentaire ne sera émise avant la clôture de l'opération, et à cette date, ces [actions/parts sociales] seront libres de toute réclamation de tiers, à l'exception du ou des vendeurs.
• Le vendeur est une société de personnes dûment constituée et en règle au regard de la législation de l'État de _______. Le vendeur dispose des pouvoirs requis pour exercer son activité, posséder ou louer ses actifs, conclure le présent contrat et en respecter les termes. Les copies fournies du certificat de constitution et des statuts de la société sont exactes et non modifiées. Le vendeur ne possède aucune filiale ni aucun intérêt direct ou indirect (y compris la détention d'actions) dans aucune société de personnes, société à responsabilité limitée ou société en nom collectif.

Clients

• Le vendeur n'a reçu aucun avis écrit de ses plus importants clients indiquant une intention de cesser ou de réduire considérablement leurs activités, sauf dans les cas documentés.

Employés

• L’emprunteur n’est soumis à aucune obligation en vertu de la loi ERISA (Employee Retirement Income Security Act).

Travail et égalité d'emploi

• Il n'y a pas de grèves syndicales en cours ni de plaintes en instance devant la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC).

Environnement

• À la connaissance du vendeur, celui-ci est et restera en parfaite conformité avec toutes les lois environnementales en vigueur jusqu'à la clôture de la transaction. De plus, aucun matériau dangereux susceptible d'entraîner des poursuites futures au titre de la législation environnementale n'est présent et ne sera présent jusqu'à la clôture de la transaction dans les locaux de l'entreprise.
• L'entreprise est et restera pleinement conforme à toutes les lois environnementales. De plus, aucun matériau dangereux n'est présent dans ses locaux, ni ne le sera lors de la fermeture, ce qui pourrait entraîner des responsabilités futures au titre de la législation environnementale.
• Le vendeur respecte l'ensemble des lois et réglementations environnementales, et ses sites d'exploitation sont totalement exempts de toute contamination environnementale, d'injonctions de dépollution ou de sanctions imposées par quelque autorité que ce soit. Le vendeur détient tous les permis environnementaux nécessaires à l'exploitation des sites, sauf indication contraire.

Données financières

• Les états financiers du vendeur respectent les principes comptables généralement admis (PCGA), offrant une représentation complète et fidèle de la situation financière de l'entreprise.

Inventaire

• Au meilleur de la connaissance du vendeur, tous les articles en stock sont, et seront à la clôture de la transaction, neufs et en état d'être vendus.
• Les stocks sont composés d'articles propres à la vente courante, répondant aux normes de qualité et d'adéquation à l'usage. L'évaluation est basée sur la valeur la plus faible entre le coût et la valeur de marché , selon la méthode du premier entré, premier sorti (PEPS), avec des provisions appropriées pour obsolescence, comme indiqué précédemment.

Propriété intellectuelle (PI) : marques de commerce, brevets, etc.

• Le vendeur n'a pas connaissance de réclamations en cours et n'a reçu aucune information concernant de telles réclamations relatives à la propriété ou à l'utilisation de la propriété intellectuelle (PI).
• La propriété intellectuelle du vendeur ne porte pas atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers. De plus, aucune réclamation pour contrefaçon de propriété intellectuelle n'est en cours contre la société avant la clôture de la transaction, et aucune contrefaçon concernant la propriété intellectuelle du vendeur n'a été constatée avant cette clôture, hormis celles déjà documentées.

Lois (Conformité, permis et licences)

• À la connaissance du vendeur, celui-ci se conforme actuellement, et continuera de se conformer, à toutes les lois, ordonnances et réglementations relatives aux activités de son entreprise.
• Le vendeur a scrupuleusement respecté toutes les lois en vigueur, à l'exception des points déjà divulgués. De plus, il détient toutes les autorisations et tous les permis indispensables à son activité, lesquels demeurent valides et en vigueur.

Passif (Absence de passif non divulgué, Aucun passif non divulgué)

• Aucun passif non divulgué n'est imputé au vendeur.

Litige

• Il n'existe aucune poursuite judiciaire en cours susceptible d'avoir un impact négatif important sur l'emprunteur en cas de décision défavorable, sauf indication contraire précédemment divulguée.
• À la connaissance du vendeur, il n'y a aucune action en justice ou menace d'action en justice, ni d'enquête gouvernementale, qui pourrait affecter la transaction, sauf dans les cas déjà documentés.

Changement/effet indésirable important (MAC/MAE)

• Aucun changement défavorable significatif n'est survenu dans la situation générale ou financière de l'entreprise depuis une date précise, sauf indication contraire.

Opérations

• À la connaissance du vendeur, l'utilisation actuelle des locaux commerciaux est conforme à la réglementation d'urbanisme. De plus, les locaux répondent actuellement à toutes les normes en vigueur en matière de santé, de sécurité et d'accessibilité aux personnes handicapées et sont, et resteront à la clôture de la transaction, en excellent état.

Impôts

• Au moment de la clôture de la transaction, le vendeur aura rapidement réglé toutes les taxes dues qui affectent l'entreprise et ses actifs.
• Le vendeur s'est acquitté avec diligence et en temps voulu de toutes ses obligations fiscales.

fourre-tout

• Tout fait relatif au Vendeur susceptible d'avoir un impact significatif et négatif sur sa situation, ses actifs, ses passifs, ses opérations, ses résultats financiers ou ses perspectives a été dûment divulgué par écrit à l'Acheteur.
• Toutes les informations communiquées par le vendeur et les actionnaires concernant le vendeur, les actifs et l'entreprise, y compris les déclarations et garanties figurant dans le présent accord et les annexes jointes, ainsi que toutes les autres informations fournies à l'acheteur au cours de son enquête sur le vendeur, ne contiennent pas, et ne contiendront pas à la date de clôture, de fausses déclarations importantes ni n'omettent de faits importants nécessaires pour éviter toute fausse déclaration.

Représentants des acheteurs

Déclarations et garanties de l'acheteur :

• Les états financiers soumis à la banque par l'emprunteur sont exacts.
• La société de l'acheteur est une entité dûment constituée, existant valablement et en règle, ce qui témoigne de son statut d'entreprise stable.
• L'acheteur possède l'autorité et le droit légal de conclure le contrat d'achat.
• L'acheteur est dûment constitué, qualifié pour exercer son activité dans sa juridiction légale et jouit d'une bonne réputation.
• L'acheteur n'enfreint pas ses statuts et ne causera aucun privilège ni défaut de paiement, sauf indication contraire.
• L'acheteur n'encourt aucun frais d'intermédiaire ou de courtier, sauf indication contraire.
• Vérifications nécessaires:
  • L'acheteur a eu l'occasion de dialoguer avec le vendeur pour discuter de l'entreprise cible.
  • Tous les documents et informations demandés ont été fournis à la satisfaction raisonnable de l'acheteur.
  • L’acheteur a procédé à un examen, une enquête, une analyse et une évaluation indépendants des actifs acquis et de l’entreprise cible, y compris l’évaluation de leur valeur.
  • L'acheteur a effectué les vérifications nécessaires, y compris un examen approfondi des actifs, des passifs, des livres, des registres et des contrats.
• L'acheteur a inspecté physiquement les actifs corporels [ajouter « de l'entité » en cas de vente d'une entité] et les locaux loués, et a vérifié l'exactitude des déclarations du vendeur. L'acheteur est satisfait de l'état des actifs corporels et des locaux.
• À la connaissance de l'acheteur, les informations commerciales et financières figurant dans l'état financier daté du xx/xx/xxxx, fourni par l'acheteur au vendeur, sont exactes.
• L'acheteur est (et sera à la clôture) une [société de personnes/société par actions/société à responsabilité limitée] en règle en vertu des lois de l'État de _______, possédant l'autorité pour remplir les obligations décrites dans le présent contrat de vente.

Conclusion

La légende du baseball américain Yogi Berra a dit : « Ce n'est pas fini tant que ce n'est pas fini. » Nous ajouterions : « Mais même alors, ce n'est peut-être pas fini. » Cela est tout à fait vrai pour les représentations et les garanties, comme le démontre l'exemple de l'interruption des vacances dans l'introduction.

Si vous êtes arrivé jusqu'ici dans l'article, vous comprenez que les déclarations et garanties font partie des rares éléments d'un contrat d'achat qui persistent après la conclusion de la vente, pouvant potentiellement causer des problèmes s'ils ne sont pas gérés avec soin.

La solution ? Soyez vigilant. Restez attentif.

En tant que vendeur, il est essentiel d'examiner attentivement les déclarations et de ne pas les signer sans les analyser. Il ne s'agit pas de simples clauses standard ; elles sont importantes. Toute violation d'une déclaration ou d'une garantie, qu'elle soit intentionnelle ou non, peut faire capoter une transaction ou entraîner des conséquences financières. Inutile de préciser qu'aucune de ces issues n'est souhaitable.

J'espère que les informations contenues dans cet article vous permettront d'éviter les pièges liés à une préparation insuffisante concernant les déclarations et garanties, un aspect crucial mais souvent sous-estimé d'une transaction. Pour résumer notre discussion, voici un aide-mémoire concis. Pour des explications plus détaillées de ces points clés, veuillez consulter l'article ci-dessus.

Récapitulatif R&W : Les faits, rien que les faits

*Inspiré du sergent Joe Friday de la série télévisée « Dragnet »

Voici une version abrégée de la section précédente sur les déclarations et garanties, présentée sous forme de liste à puces. Pour des explications détaillées de chaque catégorie, veuillez consulter les sections correspondantes ci-dessus.

Objectifs des déclarations et garanties

Pourquoi les déclarations et garanties ? Voyez-les comme le ciment qui consolide un accord – ou pas. Voici les trois principaux objectifs des déclarations et garanties :

• Information importante : Les déclarations et garanties obligent le vendeur à fournir une information complète à l’acheteur. Elles couvrent les points qui pourraient avoir été omis lors de la vérification préalable.
• Répartition des risques : Les déclarations et garanties permettent de répartir les risques (connus et inconnus) entre les parties pour les événements découverts après la clôture de la transaction. Elles constituent également le fondement juridique des actions en justice intentées par l’acheteur en vertu de la clause d’indemnisation. Sur un marché favorable aux acheteurs, le rôle des déclarations et garanties dans la répartition des risques avantage fortement les acheteurs, et inversement.
• Condition suspensive à la clôture : Les déclarations et garanties constituent une condition suspensive à la clôture. Si ces déclarations et garanties s’avèrent inexactes à la date de clôture, l’acheteur peut refuser la vente.

Modèle type de contrat d'achat

Voici les éléments clés d'un contrat d'achat :

Termes clés :

• prix d'achat
• Contrepartie (actions, liquidités, dette, compléments de prix, etc.)
• Répartition du prix à des fins fiscales
• Structure de l'opération (vente d'actifs ou d'actions)
• Divers : Frais, notifications, juridiction, droit applicable, divisibilité, cession, renonciations, etc.

Conditions et clauses (qui ne survivent pas à la clôture) :

• Conditions : Événements qui doivent se produire avant la conclusion de la vente (par exemple, financement, accord du propriétaire, etc.). Une condition courante est que les déclarations et garanties soient exactes à la date de la vente – on parle alors de « vérification préalable ».
• Engagements : Obligations des parties pendant la période entre la signature du contrat de vente et la réalisation de la transaction (par exemple, le vendeur s'engage à poursuivre l'exploitation de l'entreprise normalement, à conserver un certain pourcentage d'employés, à honorer les commandes en cours, etc.). Ces engagements sont rarement négociés.

Protections offertes à l'acheteur (survivre à la clôture) :

• Déclarations et garanties : Promesses et déclarations faites par chaque partie (par exemple, le vendeur a acquitté toutes ses taxes ; il n’existe aucun litige en cours, etc.), qui constituent des « garanties » ou une « assurance » pour chaque partie au cas où une déclaration s’avérerait ultérieurement fausse. Les déclarations et garanties représentent la majeure partie du contenu d’un contrat d’achat et varient considérablement selon le secteur d’activité (par exemple, les entreprises manufacturières auront des préoccupations environnementales et relatives aux employés, tandis que les entreprises technologiques auront des préoccupations relatives à la propriété intellectuelle). Les déclarations et garanties sont formulées de manière affirmative, et les exceptions sont énumérées dans les « Annexes de divulgation ».
• Mentions relatives aux connaissances et à l'importance : Si le vendeur n'est pas sûr à 100 % d'une déclaration, celle-ci doit comporter une mention relative aux connaissances, telle que « au meilleur de la connaissance du vendeur » ou « selon la connaissance du vendeur ».
• Exclusions : Les exclusions sont documentées dans les annexes de divulgation.
• Périodes de survie : Les R&W expirent normalement après 18 à 24 mois.

Indemnisation : Ce mécanisme régit le règlement des litiges et l’obligation de couvrir les frais liés aux manquements contractuels. Généralement, 10 % à 15 % du prix d’achat sont mis sous séquestre à titre d’indemnisation, avec des plafonds et des limites fixés.

• Panier minimum : Il s’agit d’un seuil minimal, comparable à une franchise d’assurance, qui doit être atteint. Ce seuil représente en moyenne 0,75 % du prix d’achat. Le panier peut inclure ou non un pourboire, ou la franchise peut être partagée entre l’acheteur et le vendeur.
• Plafond (maximum) : Il s'agit de la limite maximale d'indemnisation, généralement de 10 % à 20 % du prix d'achat.
• Parties prenantes : L’acquéreur recherche une protection contre diverses parties, notamment les actionnaires et les principaux dirigeants. En cas de pluralité d’actionnaires, il convient d’éviter toute clause de responsabilité solidaire.
• Champ d'application : Qu'est-ce qui relève du champ d'application de l'indemnisation ?
• Recours : L’indemnisation est-elle le seul recours en cas de litige ?
• Processus d'indemnisation : Comment les demandes d'indemnisation sont-elles traitées ?

Le compte séquestre (généralement pas une section distincte dans le contrat d'achat) :

• Montant de la contribution : Généralement de 10 % à 20 % du prix d'achat, en fonction des risques potentiels.
• Durée : Généralement de 18 à 24 mois.
• Conditions : Contrôle de sa diffusion (généralement mutuel) et règlement des différends.
• Intérêts : Détermination des bénéficiaires des intérêts sur le montant séquestré.

Processus de négociation

Le rôle des déclarations et garanties dans le processus de négociation

• Vérification préalable : L’étendue et les détails des déclarations et garanties dépendent des conclusions de la vérification préalable. Il est essentiel de préparer le contrat d’achat en parallèle de cette vérification afin d’accélérer la négociation des clauses.
• Avocat de l'acheteur : L'avocat de l'acheteur rédige le contrat d'achat, y compris un ensemble standard de déclarations et de garanties basées sur les risques potentiels.
• Avocat du vendeur : L’avocat du vendeur identifie les exceptions aux déclarations et garanties figurant dans les annexes de divulgation.
• Négociations : Les déclarations et garanties sont un point central des négociations d’un contrat d’achat, notamment si le vendeur souhaite se retirer sans obligations résiduelles. L’étendue des négociations dépend de la première version du contrat rédigée par l’avocat de l’acheteur et de la position de chaque partie, influencée par la conjoncture. Les acheteurs recherchent souvent une exclusivité prolongée afin de consolider leur position.
• LOI) vs. Contrat d'achat : Les déclarations et garanties sont détaillées dans le contrat d'achat, et non dans la lettre d'intention. La négociation de la LOI précède la vérification préalable ; les détails restent donc flous jusqu'à une date ultérieure. Par conséquent, deux négociations ont lieu : l'une pour la LOI et l'autre pour le contrat d'achat.
• Contenu : Les contrats d'achat contiennent davantage de déclarations du vendeur, car les acheteurs ont plus à perdre .
• Survie des garanties : Les déclarations et garanties restent généralement en vigueur après la clôture de la transaction, affectant les deux parties pendant des années. D'autres éléments du contrat d'achat prennent fin à la clôture. Les transactions des sociétés cotées en bourse impliquent des déclarations et garanties qui cessent de se prolonger après la clôture.
• Clôture : Pour les vendeurs, la « véritable clôture » ​​obéit à des critères spécifiques :
• • Respect des obligations de transition
  • Traitement des ajustements postérieurs à la clôture (par exemple, le fonds de roulement)
  • Recevoir le paiement intégral
  • Achèvement des périodes de complément de prix
  • Respect des conditions des contrats de travail et de conseil
  • Fin de la période d'indemnisation

Les objectifs des parties

Résumons brièvement les objectifs respectifs de l'acheteur et du vendeur concernant les déclarations et garanties. Il n'est pas surprenant que ces objectifs divergent souvent.

	Vendeur	Acheteur
Prix ​​d'achat	Maximiser	Minimiser
Argent comptant	Maximiser	Minimiser
Impôts	Payer le minimum d'impôts	Maximiser la déductibilité fiscale
Compléments de prix	Minimiser	Maximiser
séquestres	Minimiser	Maximiser
R&W	Réduire la portée	Maximiser la portée
Indemnité	Réduire au minimum les plafonds et les périodes de survie	Optimisez les plafonds et les périodes de survie

Étendue des négociations

Vous trouverez ci-dessous une liste de facteurs pouvant influencer la portée des négociations relatives aux déclarations et garanties.

Compétences et posture en matière de négociation

• Les compétences de négociation de chaque partie
• Les positions de négociation et le pouvoir de négociation de chaque partie

Structure juridique

• La structure de la transaction (vente d'actifs ou vente d'actions) — les déclarations et garanties dans les transactions sur actions sont plus complètes que dans les transactions sur actifs.

Solidité financière et crédibilité du vendeur

• La capacité financière du vendeur à indemniser l'acheteur — Si le groupe d'actionnaires est dispersé et que l'entité vendeuse cesse d'exister après la clôture, l'acheteur cherchera d'autres mesures de protection, telles que le séquestre.
• L'évaluation et la perception par l'acheteur du caractère du vendeur

Industrie

• La connaissance qu'a l'acheteur de votre entreprise et de votre secteur d'activité
• La nature de l'activité et son secteur d'activité — Les entreprises présentant plus de risques seront soumises à des exigences et garanties plus strictes.
• La perception des risques de l'entreprise par l'acheteur

Vérifications nécessaires

• L'étendue des problèmes découverts lors de la vérification préalable
• La capacité de l'acheteur à mener une vérification préalable approfondie — Plus la vérification préalable est approfondie, plus les déclarations et garanties peuvent être faibles, en théorie.

Conseils pour négocier les représentations et les garanties

Naviguer efficacement dans le domaine des déclarations et garanties implique plusieurs stratégies clés :

• Comprendre l'objectif : N'oubliez pas que les déclarations et garanties ne visent pas la perfection. Elles existent pour protéger l'acheteur contre des risques importants non divulgués, extérieurs aux opérations commerciales normales.
• Se concentrer sur le passé : les prédictions et les affirmations concernent principalement des événements passés et ne doivent pas fournir de garanties pour l'avenir.
• Cultivez une relation positive : entretenir de bonnes relations avec l’acheteur après la conclusion de la vente peut contribuer à résoudre les problèmes plus facilement.
• Soyez flexible : soyez prêt à négocier et à céder occasionnellement sur certains points. Les litiges sont coûteux, même si vous gagnez.
• La transparence est essentielle : ne jamais concéder un point en silence lors de négociations.
• Utiliser une matrice d'indemnisation : Utilisez une matrice pour évaluer les dispositions d'indemnisation.
• Découvrir les motivations : comprendre pourquoi les acheteurs proposent des déclarations et garanties spécifiques et répondre directement à leurs préoccupations.
• Mise en garde concernant les déclarations financières : avant de signer des déclarations relatives à des questions comptables ou financières, assurez-vous de leur exactitude en les faisant examiner par votre CPA.

Conseils pour limiter l'exposition du vendeur

Voici des méthodes pratiques pour minimiser la responsabilité du vendeur en matière de déclarations et de garanties :

• Langage précis : peaufinez le libellé de chaque représentation séparément.
• Responsabilité individuelle : limiter la responsabilité « conjointe et solidaire ».
• Mentions relatives aux connaissances : Incorporez des mentions telles que « au meilleur de la connaissance du vendeur ».
• Garanties financières : Réduire l'exposition financière en :
  • Augmenter la franchise (panier) requise pour le paiement des réclamations.
  • Plafonnement du versement maximal.
  • Diminuer le montant de la mise sous séquestre.
• Contraintes de temps : raccourcir la période de survie et la durée de la période de séquestre.
• Limites d'indemnisation : Limiter l'indemnisation en fonction de la connaissance d'une déclaration ou d'une garantie.
• Types de dommages : Limiter l'indemnisation aux pertes réelles plutôt qu'aux dommages punitifs ou spéculatifs.
• Auto-assurance : Exiger que l'acheteur s'auto-assure contre des risques spécifiques.

Stratégies supplémentaires :

• Vérification préalable à la vente : entreprendre une vérification préalable approfondie afin d’identifier et de résoudre proactivement les problèmes avant d’entamer le processus de vente.
• Équipe expérimentée : Faites appel à un négociateur compétent, tel qu’un banquier d’affaires ou un conseiller en fusions-acquisitions, pour mener efficacement les négociations.
• Stratégie des enchères : Optez pour une stratégie d’enchères afin de renforcer votre position de négociation. Négocier avec plusieurs acheteurs potentiels accroît votre pouvoir de négociation.
• La crédibilité est essentielle : conservez une attitude cohérente et digne de confiance tout au long du processus.
• Inclusions des étapes clés : Spécifiez les étapes clés cruciales dans la lettre d'intention (LOI), y compris les délais pour la réalisation de la vérification préalable et la préparation/signature de l'accord d'achat.
• Explorez d'autres solutions : envisagez des alternatives à la mise sous séquestre d'une partie du prix d'achat, telles que la compensation par un billet à ordre du vendeur, un complément de prix ou un contrat de conseil assorti de droits de compensation.
• Assurance des déclarations et garanties : Les vendeurs peuvent limiter leur responsabilité en cas de non-respect des déclarations et garanties en souscrivant une assurance. Le coût de cette assurance varie généralement de 4 % à 8 % du montant de la couverture et dépend de divers facteurs tels que l’étendue des déclarations et garanties, le secteur d’activité, la franchise et la durée de la couverture.
• Assurance de l'acheteur : Les vendeurs peuvent exiger des acheteurs qu'ils souscrivent une assurance pour les risques assurables. Ils peuvent également conserver leurs polices existantes, notamment si elles sont basées sur les sinistres plutôt que sur les événements.

Conseils pour engager des conseillers afin de négocier le contrat d'achat

• Expertise : Lors du choix d’un conseiller professionnel, privilégiez une expérience concrète en matière d’acquisition et de cession d’entreprises. Renseignez-vous sur son implication récente dans des opérations de fusions-acquisitions au cours des trois dernières années et sur son rôle précis dans ces transactions.
• Rôle du conseiller : Clarifiez le rôle que votre conseiller entend jouer dans votre situation. Certains conseillers préfèrent un rôle discret, tandis que d’autres s’impliquent directement. Adaptez le rôle de votre avocat ou de votre comptable à votre niveau d’expérience. Si vous n’avez jamais vendu d’entreprise , préparez-vous à ce que votre conseiller s’implique activement.
• Alignement des risques : Assurez-vous que la tolérance au risque de votre conseiller corresponde à la vôtre. Bien que les avocats et les comptables soient généralement prudents, il est essentiel de trouver un conseiller dont l’appétit pour le risque soit en phase avec vos préférences.
• Avocat : Votre avocat jouera un rôle essentiel dans la négociation du contrat d'achat, en protégeant vos intérêts juridiques tout au long de la transaction.
• Comptable : Votre comptable mènera l'audit financier préalable, examinera les implications financières et fiscales de l'accord d'achat et négociera toutes les déclarations et garanties d'ordre financier.
• Conseiller en fusions-acquisitions : Votre conseiller négociera les aspects stratégiques de la transaction et définira la structure globale de l’opération. La plupart des cabinets de conseil en fusions-acquisitions peuvent demander une indemnisation au vendeur afin de se prémunir contre d’éventuelles poursuites judiciaires liées à des informations inexactes ou à des déclarations mensongères importantes.
• Environnement : Si votre entreprise manipule des matières dangereuses ou est soumise à des réglementations environnementales, envisagez de faire appel à un consultant en environnement.
• Avantages sociaux : Pour une transition harmonieuse des avantages sociaux, il est conseillé de consulter des experts bien avant la vente afin de s’assurer que l’actif dépasse le passif. Dans la plupart des cas, les régimes d’avantages sociaux seront résiliés, le vendeur remplissant les conditions requises et les employés étant transférés vers le régime de l’acheteur.
• Audit de code : Lors d’acquisitions de sociétés de logiciels, les acheteurs font souvent appel à un tiers pour réaliser un audit de code afin de garantir un code logiciel propre et bien documenté.
• Vérification préalable à la vente : Demandez à vos conseillers d’effectuer une vérification préalable à la vente. Cette démarche proactive peut réduire la portée des déclarations et garanties, ce qui sera avantageux pour votre transaction globale.

Exemples de déclarations qu'un vendeur pourrait être amené à faire :

• Le vendeur est à jour dans ses paiements d'impôts.
• Aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure ne conteste le statut du vendeur.
• Le vendeur assure la plus grande exactitude des informations fournies à l'acheteur, y compris des données financières précises.
• En tant que société en règle, le vendeur possède une autorité incontestable pour conclure cette transaction.
• Les actifs transférés englobent l'intégralité de l'entreprise, sont impeccablement entretenus et sont totalement libres de toute charge, privilège, hypothèque ou réclamation.
• Le vendeur respecte scrupuleusement toutes les lois applicables, notamment en matière de licences, permis, règlements de zonage, normes environnementales, et bien plus encore.
• L'inventaire est non seulement abondant, mais aussi en parfait état, prêt à la vente.
• Le vendeur remplit scrupuleusement toutes ses obligations contractuelles et ne manque à aucun de ses engagements.
• Les substances dangereuses n'ont pas leur place dans les opérations commerciales.
• Toutes les créances sont authentiques, résultent du cours normal des affaires et ne font l'objet d'aucune compensation.
• Il n'existe aucun passif non divulgué, aucune procédure judiciaire en cours, aucune ordonnance judiciaire ni aucun jugement.
• Aucun accord dissimulé de travail, de conseil, de prime ou autre n'existe avec les employés ou des tiers.
• Le vendeur divulgue en toute transparence tous les faits importants susceptibles d'influencer la décision de l'acheteur d'acquérir l'entreprise avec une confiance inébranlable.