Représentants et garanties en fusions et acquisitions

Le conseiller M&A ou banquier d’investissement

Votre avocat et votre conseiller en fusions et acquisitions joueront un rôle central dans la négociation des représentants et des garanties. Votre conseiller en fusions et acquisitions engagera des discussions avec l'acheteur pour façonner les aspects généraux de la transaction et garantir que tous les composants de la structure de la transaction s'alignent harmonieusement. Les banquiers d’investissement chevronnés abordent les négociations comme des efforts de collaboration, visant des résultats mutuellement bénéfiques plutôt que de défendre rigidement une position. Un intermédiaire expérimenté excelle à découvrir les véritables préoccupations de l'acheteur et à adapter de manière créative la transaction pour satisfaire les objectifs des deux parties.

La plupart des sociétés de fusions et acquisitions demandent généralement une indemnisation au vendeur pour toute action en justice résultant d'informations inexactes ou d'une fausse déclaration importante. De nombreux acheteurs peuvent impliquer le conseiller en fusions et acquisitions dans des procédures judiciaires et jeter un large filet sur toute personne impliquée dans la transaction. Étant donné que le vendeur reçoit la majorité du produit de la transaction et constitue la principale source d’informations, les conseillers en fusions et acquisitions estiment qu’ils ne devraient pas être tenus responsables des inexactitudes.

Sans une telle indemnisation, les conseillers en fusions et acquisitions seraient obligés de vérifier méticuleusement chaque élément d’information qu’ils traitent, ce qui serait onéreux et entraverait le processus. Bien que demander une indemnisation soit raisonnable, la mesure dans laquelle le vendeur devrait indemniser le conseiller en cas de négligence grave est sujette à débat. À notre avis, les conseillers ne devraient pas être à l’abri des actes de fraude ou de négligence grave. Cependant, ils doivent être indemnisés pour les problèmes résultant d’inexactitudes dans les informations fournies. Tenir les banquiers d'investissement responsables d'informations inexactes entraînerait des remises en question inutiles de la part des propriétaires d'entreprise, une augmentation des coûts, des retards et nécessiterait des frais plus élevés pour faire face à l'escalade du risque.

Autres spécialistes

Selon la nature de votre entreprise et de votre secteur d'activité, l'implication d'experts spécialisés peut influencer considérablement la portée des représentants et des garanties. L'étendue de leur participation peut, dans certains cas, contribuer à atténuer les risques pour l'acheteur, entraînant des réductions potentielles de la portée des représentants et des garanties.

• Considérations environnementales : Pour les entreprises traitant des matières dangereuses ou soumises à des réglementations environnementales, il est prudent de faire appel à un consultant en environnement. Les acheteurs font souvent appel à des experts en environnement lorsqu’ils acquièrent des propriétés soupçonnées d’être contaminées. De nombreuses juridictions imposent une responsabilité stricte aux anciens propriétaires immobiliers pour les problèmes environnementaux, ce qui représente un risque important. L'embauche d'un consultant à l'avance permet une identification et une résolution proactives des problèmes avant qu'ils ne deviennent des préoccupations pour l'acheteur.
• Avantages sociaux : les avantages sociaux représentent un domaine d’exposition important aux risques pour les acheteurs. Les vendeurs devraient collaborer avec des experts dans ce domaine bien avant une vente. Il est essentiel de garantir que les actifs dépassent les engagements des régimes de retraite et de faciliter une transition harmonieuse des avantages sociaux, notamment la rémunération différée, la participation aux bénéfices, les options d’achat d’actions et l’assurance maladie et vie. Dans la plupart des cas, les régimes prendront fin, le vendeur étant tenu de remplir les conditions de résiliation, tandis que les employés passeront aux régimes de l'acheteur.
• Audits de code : lors de l'acquisition d'un de logiciels , la plupart des acheteurs optent pour un audit de code tiers pour évaluer la propreté et la documentation du code du logiciel. Un vendeur avisé doit organiser de manière proactive un audit et un nettoyage du code avant de mettre l'entreprise en vente . Les résultats de l'audit et les améliorations du code peuvent ensuite être exploités lors des négociations pour donner aux acheteurs confiance dans la documentation, l'exactitude et l'organisation du code.

Vente d'actifs ou d'actions

Dans chaque transaction, une question fondamentale se pose : doit-elle être structurée comme une vente d’actifs ou une vente d’actions ? Ce choix influence considérablement la portée des représentants et des garanties, les ventes d'actions impliquant généralement une couverture plus large que les ventes d'actifs.

Vente d'actifs

La plupart des acheteurs privilégient les transactions d’actifs en raison de leur moindre risque. Lors d'une vente d'actions, l'acheteur assume toutes les responsabilités du vendeur, y compris les responsabilités éventuelles ou inconnues. En revanche, une vente d'actifs ne transfère que les dettes explicitement convenues dans le contrat d'achat, ainsi que les dettes inévitables du successeur. Par conséquent, les représentants et les garanties ont tendance à avoir une portée plus étroite dans les ventes d'actifs.

Vente d'actions

Dans les acquisitions d'actions, l'acheteur hérite de toutes les dettes du vendeur, ce qui conduit à des représentants et des garanties plus complètes par rapport aux transactions d'actifs. Les transactions plus importantes adoptent souvent la structure de vente d’actions. Ici, le vendeur fournit des déclarations supplémentaires concernant la capitalisation et les responsabilités assumées.

Responsabilité du successeur

Quel que soit le type de transaction, la responsabilité du successeur reste une possibilité. Ce risque peut être partiellement atténué grâce à des représentants et des garanties approfondis, des dépôts fiduciaires et des mesures de protection, mais il ne pourra jamais être entièrement éliminé. Certaines questions, comme les questions fiscales ou environnementales, entraînent intrinsèquement la responsabilité du successeur. En revanche, dans des cas comme les affaires liées aux employés, la responsabilité du successeur peut être réduite en minimisant la perception qu'il s'agit d'une simple continuation. Si l'entreprise reste essentiellement similaire avant et après la vente, les tribunaux peuvent imposer la responsabilité du successeur. Ce scénario est courant dans la plupart des opérations de fusions et acquisitions , conduisant à des représentants et des garanties adaptés pour répondre aux domaines de responsabilité potentiels.

Voici des stratégies efficaces pour atténuer la responsabilité du successeur :

• Due Diligence approfondie : l'acheteur doit procéder à une due diligence complète, en se concentrant particulièrement sur les responsabilités potentielles du successeur liées aux lois environnementales, fiscales et du travail.
• Structure d'acquisition triangulaire : envisagez d'utiliser une structure d'acquisition triangulaire. Dans cette approche, l'entité acheteuse crée une filiale et la filiale acquiert ou fusionne avec la cible. Cette configuration isole efficacement les passifs au sein de la filiale.
• Clarté des transactions d'actifs : dans les transactions d'actifs, assurez-vous de répertorier explicitement les responsabilités que l'acheteur assume et celles que le vendeur conserve.
• Représentants et garanties robustes : renforcez les représentations et les garanties dans le contrat d'achat pour résoudre les problèmes potentiels susceptibles d'engager la responsabilité du successeur.
• Indemnisation avec paniers réduits : Inclure des dispositions d’indemnisation avec paniers réduits spécifiquement pour les questions liées à la responsabilité du successeur.
• Minimiser la continuité des activités : Pour réduire le risque d’être qualifié de « simple continuation » par un tribunal, minimisez l’apparence de continuité des activités.
• Maintenance de l'entité du vendeur : exiger du vendeur qu'il maintienne son entité ouverte et qu'il maintienne une assurance responsabilité civile le plus longtemps possible. Cela est particulièrement crucial dans des cas tels que les questions environnementales ou fiscales, où la responsabilité peut perdurer indéfiniment. Équilibrez soigneusement la durée pendant laquelle l’entité reste ouverte par rapport aux risques potentiels impliqués.

Violations de financement via Escrow

Dans le domaine des transactions de fusions et acquisitions, il est d'usage d'incorporer une retenue de garantie , souvent appelée séquestre. Ce mécanisme consiste à réserver une partie du prix d'achat, généralement de l'ordre de 10 à 20 %, sous la garde d'un tiers neutre, l'agent séquestre. Ce montant réservé sert de garantie et s'étend sur une durée généralement de 12 à 24 mois. Son objectif principal est de couvrir toutes les demandes d'indemnisation spécifiées dans le contrat d'achat. Toutefois, si aucun sinistre ne survient pendant ce délai, les fonds réservés sont alors immédiatement remis au vendeur.

Pourquoi un Escrow est-il nécessaire ?

Les séquestres jouent un rôle essentiel en assurant la tranquillité d'esprit de l'acheteur, en garantissant que les ressources financières sont facilement disponibles pour couvrir toute dépense imprévue, telle que des poursuites judiciaires ou des pertes résultant de divergences dans les déclarations ou garanties du vendeur dans le contrat d'achat.

À titre d’illustration, considérons la vente d’une usine de fabrication équipée de machines coûteuses. Si le vendeur a déclaré que toutes les machines sont pleinement opérationnelles et bien entretenues, mais qu'une pièce de machine fonctionne mal peu de temps après la transaction, révélant un entretien différé non divulgué, l'acheteur peut engager une action pour récupérer les coûts associés à la réparation ou au remplacement de la machine.

Le montant de la retenue est placé en toute sécurité sur un compte séquestre, géré par un agent tiers impartial et régi par un accord de séquestre méticuleusement rédigé. En règle générale, le déblocage de ces fonds nécessite le consentement mutuel de l’acheteur et du vendeur. Dans les cas où aucune réclamation ne survient, les fonds bloqués sont finalement versés au vendeur à l'issue de la période de dépôt convenue.

Existe-t-il des alternatives au séquestre ?

En effet, la plupart des opérations de fusion et acquisition intègrent une certaine forme de paiement différé, et il convient de noter que divers mécanismes de paiement différé peuvent également constituer des alternatives efficaces aux dépôts fiduciaires traditionnels. Voici plusieurs options à considérer :

• Billet à ordre : Un billet à ordre bien structuré peut explicitement accorder à l'acheteur le droit de retenir les paiements futurs en cas de manquement, souvent appelé « compensation ».
• Complément de prix : les accords de complément de prix peuvent également inclure des dispositions prévoyant un droit de compensation. Cependant, il est crucial d'évaluer la probabilité que le vendeur reçoive réellement des paiements de complément de prix, car ceux-ci peuvent dépendre de mesures de performance spécifiques.
• Contrat de conseil ou de travail : à l’instar des billets à ordre, les contrats de conseil ou de travail peuvent intégrer un droit de compensation. Gardez à l’esprit que certains États peuvent avoir des réglementations interdisant les compensations avec les contrats de travail.

Il convient de noter que les vendeurs peuvent hésiter quelque peu à accepter un droit de compensation avec des paiements garantis et différés (tels que des billets à ordre ou des contrats de conseil). Cette réticence découle des craintes que le fait d'accorder à l'acheteur la possibilité de retenir ses paiements pourrait faire pencher la balance des pouvoirs de manière significative en sa faveur. Par conséquent, les vendeurs peuvent considérer que les accords de dépôt fiduciaire traditionnels constituent une solution plus équilibrée et préférable.

Quelles sont les principales conditions du contrat de séquestre ?

Tenez compte des aspects clés suivants lors de l’établissement des termes de votre contrat de dépôt fiduciaire :

• Montant des fonds : En règle générale, les dépôts dans la plupart des transactions varient de 10 % à 20 % du prix d'achat total. Le montant du dépôt doit être proportionné aux risques perçus, à leur impact potentiel et à la question de savoir si d'autres mécanismes de paiement différé intègrent également un droit de compensation clair.
• Durée : La période de dépôt varie, s'étendant souvent sur 18 à 24 mois. Cependant, il n'est pas rare de rencontrer des périodes plus courtes, de 12 mois, ou plus longues, pouvant aller jusqu'à 36 mois. De nombreux acheteurs préfèrent un état des profits et pertes (P&L) d'une année complète pour évaluer l'ensemble de la période comptable, d'où la prédominance des durées de 18 mois. Dans la plupart des cas, une période de séquestre de deux ans s'avère suffisante pour identifier les risques potentiels.
• Conditions : votre accord de dépôt fiduciaire doit décrire les conditions spécifiques régissant le dépôt fiduciaire, y compris le contrôle de sa libération (généralement par consentement mutuel) et les mécanismes de résolution des litiges.
• Intérêts : définissez clairement si les intérêts courus sur le montant bloqué doivent être payés à l'acheteur, au vendeur ou partagés d'une manière prédéterminée.

Comment les litiges sont-ils normalement traités ?

Les litiges découlant du contrat d'achat seront régis par les conditions soigneusement décrites dans le contrat d'achat lui-même, en collaboration avec les stipulations énoncées dans le contrat de séquestre. Il convient de noter que dans certains cas, les accords complémentaires, tels que les accords de non-concurrence, peuvent nécessiter des mécanismes distincts de résolution des litiges.

Le point central pour résoudre la plupart des litiges réside généralement dans la section « Indemnisation » de l'accord. Il est essentiel de comprendre qu’il n’existe pas de disposition d’indemnisation universellement normalisée. Au contraire, les termes concernant l’indemnisation peuvent devenir l’objet d’un débat animé entre l’acheteur et le vendeur.

Dans la majorité des cas, si un acheteur identifie un problème ou une violation, le protocole exige qu’il en informe dûment le vendeur. Par la suite, le vendeur peut se voir accorder un délai spécifique pour remédier au problème (souvent appelé « droit à réparation »), contester les dommages allégués ou choisir de rembourser l'acheteur en conséquence. Si les efforts de résolution échouent, les fonds resteront en sécurité pendant que les deux parties s'efforcent avec diligence de parvenir à une résolution mutuellement acceptable.

Un aspect crucial qui mérite d'être examiné est de savoir si l'accord de dépôt fiduciaire doit servir exclusivement de recours à l'acheteur ou si l'acheteur doit avoir la possibilité d'exercer des recours supplémentaires.

Limites des représentants et des garanties

Les restrictions sur les représentations et les garanties peuvent être classées dans les quatre groupes distincts suivants :

• Qualificateurs de connaissances : ces limitations dépendent de la définition de l'étendue des connaissances du vendeur concernant la représentation ou la garantie spécifique fournie.
• Périodes de survie : les représentants et les garanties sont assortis d'une date d'expiration, souvent appelée « période de survie ».
• Paniers (minimums) : les vendeurs sont protégés contre les réclamations en responsabilité jusqu'à ce que le montant cumulé dépasse un seuil de panier prédéterminé, semblable à une franchise d'assurance.
• Caps (Maximums) : La responsabilité du vendeur est plafonnée, ce qui signifie qu'il n'est responsable que des dommages jusqu'à une limite maximale prédéterminée, également appelée plafond.

Qualificateurs de connaissances

L'une des méthodes les plus simples pour affiner la portée d'une représentation ou d'une garantie consiste à utiliser un qualificatif de connaissances. Ce qualificatif limite la responsabilité potentielle du vendeur en fonction de ce que le vendeur « sait » d'une représentation donnée.

Par exemple, si un vendeur affirme que les états financiers de l'entreprise sont conformes aux principes comptables généralement reconnus (PCGR) et que l'acheteur découvre par la suite un écart par rapport aux PCGR, la responsabilité du vendeur peut être limitée. Cependant, l'étendue de la responsabilité du vendeur dépend de la définition précise de la « connaissance » telle qu'elle est énoncée dans le contrat d'achat.

Il est essentiel de reconnaître que les vendeurs peuvent ne pas posséder une connaissance de toutes les facettes de l'entreprise, surtout lorsqu'ils sont un propriétaire absent. Par conséquent, il est compréhensible que les vendeurs soient prudents lorsqu'ils font des déclarations concernant des domaines de l'entreprise dont ils peuvent avoir une connaissance limitée. Pour résoudre ce problème, les représentants et les garanties sont souvent limités en fonction des connaissances du vendeur, conformément à la définition du contrat d'achat.

Des exemples de qualificatifs de connaissances en ligne comprennent :

• « Au meilleur des connaissances du vendeur »
• « À la connaissance réelle du Vendeur »
• « A la connaissance du vendeur »

Ces déclarations précèdent souvent la section représentants et garanties dans un contrat d'achat. Par exemple, vous pourriez rencontrer une phrase telle que « Au meilleur de la connaissance du vendeur, le vendeur déclare et garantit que… ». Dans de tels cas, la définition de la connaissance est intégrée à l’énoncé lui-même, plutôt que d’être décrite séparément dans la section « Définitions ».

Voici quelques exemples de définitions de la Connaissance :

• Connaissance réelle
• Le meilleur de la connaissance d'une partie après une enquête dûment et raisonnable
• Connaissance réelle, sans aucune exigence d'enquête ou d'investigation
• Connaissances réelles qui auraient été obtenues après une enquête raisonnable
• Connaissance constructive dans la mesure où cette connaissance aurait été obtenue grâce à une enquête appropriée
• Connaissance réelle de tout dirigeant de l'entreprise
• Connaissance réelle des dirigeants et employés énumérés à l'annexe XX

Dans certains contrats d'achat, la « Connaissance » est clairement définie et présentée dans la section « Définitions » du contrat d'achat. Par conséquent, le terme « Connaissances » est alors en majuscule tout au long de l’accord pour faire référence à sa signification définie dans la section « Définitions ».

La définition spécifique de la connaissance, telle qu'elle est définie dans l'accord, comporte des implications importantes pour les deux parties concernées. Sans aucune connaissance, le vendeur pourrait potentiellement assumer la responsabilité à 100 % de toutes les déclarations et garanties contenues dans le contrat d'achat, qu'il soit conscient ou non de leur exactitude.

En restreignant la définition de la connaissance, la dynamique peut subir un changement important, ce qui pourrait imposer à l'acheteur le fardeau de prouver que le vendeur savait qu'une déclaration était fausse au moment où elle a été faite. Cela peut également réduire considérablement les droits à indemnisation de l'acheteur en transférant des risques inconnus à l'acheteur.

L'acheteur cherchera à élargir la portée des connaissances pour englober les connaissances « constructives », qui incluent des informations qui auraient dû être connues grâce à une enquête raisonnable ou approfondie, ou qui correspondent au rôle du vendeur dans l'entreprise (par exemple, un PDG est présumé posséder un niveau de connaissances différent de celui d'un CTO ou d'un CMO).

Néanmoins, il est essentiel que les deux parties reconnaissent que l'incertitude est un élément inhérent, quelles que soient leurs préférences. Les représentants et les garanties n'évaluent pas uniquement l'intégrité ; ils servent principalement de mécanisme juridique de répartition des risques.

Une attention particulière est justifiée lorsque le vendeur est un propriétaire absent ayant une connaissance limitée de l’entreprise. Dans de tels cas, la définition de la connaissance doit être adaptée aux circonstances. Toutefois, les vendeurs doivent garder à l’esprit que les qualificatifs de connaissances fonctionnent également comme des outils de répartition des risques. Ainsi, les vendeurs pourraient être contraints de faire des déclarations concernant des aspects de l’entreprise dont ils possèdent une connaissance limitée.

En revanche, des scénarios tels qu’un rachat par la direction (MBO) peuvent donner au(x) acheteur(s) une meilleure compréhension des opérations qu’au vendeur. Dans ce cas, la direction peut être encline à assumer davantage de risques, même si des sources de financement externes telles que des banques ou de capital-investissement pourraient imposer des contraintes à cette volonté.

Déterminer quelles connaissances sont importantes

Enfin, il est crucial de préciser dans l'accord sur quelles connaissances dépendent les représentants et les garanties. S'appuient-ils uniquement sur les connaissances du vendeur, ou la définition englobe-t-elle les connaissances des dirigeants ou d'autres employés ?

Si des tiers doivent être inclus dans la définition, le vendeur doit être prêt à assumer le risque associé en fonction de la connaissance de ces parties externes. Dans certains scénarios, les dirigeants ou les employés clés peuvent être invités à signer un certificat dans lequel ils affirment individuellement qu'ils connaissent les représentants et les garanties pertinentes à leurs rôles respectifs. Par exemple, un directeur financier peut être mandaté pour signer un certificat relatif à toute déclaration financière.

Survie

Les représentants et les garanties sont généralement accompagnés d'une date d'expiration intégrée. Sans disposition de survie spécifique, il devient incertain s'ils persisteront au-delà de la clôture de la transaction, potentiellement soumis au délai de prescription lié à la violation spécifique, comme les questions environnementales ou fiscales. Une fois ce délai défini écoulé, la responsabilité du vendeur pour tout manquement expire généralement, à quelques exceptions près, comme les manquements intentionnels ou volontaires ou la fraude.

Les acheteurs préfèrent souvent gérer l’entreprise acquise pendant au moins une année complète, ou un cycle économique, afin de découvrir d’éventuelles violations. Par conséquent, la durée de vie typique des représentations varie de 18 à 24 mois.

Par exemple : « Les représentants et garanties du vendeur resteront en vigueur pendant 18 mois après la clôture. »

Cependant, la durée des périodes de survie peut varier en fonction du type et de la nature de la représentation. Voici quelques exemples:

• Propriété intellectuelle : peut s'étendre jusqu'à 36 mois.
• Environnemental : Peut être sans limite de temps.
• Taxe : illimitée ou pendant toute la période de prescription en vertu de la loi locale, étatique ou fédérale.
• Emploi : ERISA et les questions d'emploi peuvent aller de deux ans à une durée illimitée.
• Organisationnel et titre : peut être illimité.
• Respect des lois : peut être illimité.

Pourquoi les représentants et les garanties des entreprises publiques ne survivent-ils pas à la clôture ?

Il y a deux raisons principales :

• Exactitude des informations : les sociétés cotées en bourse sont tenues de déposer des rapports périodiques auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC). Cette exigence réglementaire donne confiance dans le fait que les entreprises publiques adhèrent à des normes plus élevées, rendant leurs informations plus fiables par rapport aux entités privées.
• Propriété dispersée : les sociétés cotées en bourse ont une structure de propriété dispersée, ce qui rend plus difficile la responsabilisation des actionnaires individuels en cas de violation. Dans les entreprises publiques, il y a moins d’actionnaires disponibles pour indemniser l’acheteur.

Paniers (minimum)

Les représentants et les garanties s'accompagnent presque toujours d'un compagnon : le panier, qui agit comme un seuil minimum qui doit être franchi avant que le vendeur ne devienne responsable. Considérez-le comme une franchise d’assurance.

La section d'indemnisation du contrat d'achat énonce les règles en cas de litige, et vous y trouverez une clause qui définit le panier (parfois appelée « Limitation du montant »). Jusqu'à ce que les réclamations dépassent ce seuil, le vendeur reste à l'abri de toute responsabilité. Le panier fixe essentiellement la perte minimale que l'acheteur doit absorber avant que la responsabilité du vendeur ne soit engagée.

Par exemple : dans la plupart des transactions de fusions et acquisitions, vous rencontrerez un panier fixé à 0,75 % du prix d'achat. transaction de 10 millions de dollars , un panier de 0,75 % équivaudrait à 75 000 dollars. Ainsi, le vendeur ne serait tenu responsable que lorsque les réclamations cumulées dépasseraient 75 000 $.

Voici pourquoi le panier fait partie intégrante du processus :

• Encourager la responsabilité de l'acheteur : tout comme une franchise d'assurance, le panier motive l'acheteur à partager le risque. Si le panier était fixé à zéro, l’acheteur pourrait être tenté de présenter de nombreuses réclamations insignifiantes sans rien à perdre.
• Reconnaître les imperfections : il reconnaît qu'aucun accord n'est parfait. Les parties acceptent que des défis surgissent et conviennent de ne pas aggraver les problèmes jusqu'à ce qu'ils franchissent un seuil significatif. Cela rationalise la transaction, garantissant que seules les réclamations substantielles sont prises en compte.
• Amélioration de l'efficacité : en filtrant les réclamations mineures, il rationalise le processus, le rendant plus efficace. Cela permet aux deux parties de se concentrer sur les questions importantes en jeu.
• Promouvoir la diligence : le panier pousse l'acheteur à faire preuve d'une diligence raisonnable approfondie, car il a tout intérêt à identifier tout problème potentiel avant qu'il ne devienne important.

Exemples de clauses :

• L'obligation d'indemnisation du vendeur envers l'acheteur ne se déclenchera que lorsque le total de toutes les demandes d'indemnisation contre l'acheteur dépasse le panier, qui est de 50 000 $.
• « Le vendeur n'assumera sa responsabilité qu'une fois que le total des dommages dépassera 100 000 $, et uniquement pour le montant dépassant 100 000 $. Cependant, cette disposition exclut les réclamations en vertu des sections x et xx (par exemple, fiscales, environnementales, etc.), les violations connues du vendeur avant la date de représentation ou les violations intentionnelles d'engagements ou d'obligations. Le vendeur et les actionnaires partagent une responsabilité solidaire pour tous les dommages résultant de telles violations.
• « Ni le vendeur ni l'acheteur ne pourront être tenus responsables de l'indemnisation jusqu'à ce que les dommages cumulatifs subis par une partie indemnisée dépassent cent mille dollars (100 000 $) (le « panier »). Après dépassement du Panier, la Partie Indemnisée a droit à une indemnisation pour tous les Dommages, englobant les montants à hauteur du Panier et tout excédent. Cette clause ne s'applique pas aux dommages liés aux taxes ou aux évaluations des autorités gouvernementales ou aux réclamations pour fraude délibérée ou fausse déclaration intentionnelle concernant une déclaration ou une violation de garantie dans le présent accord.

Panier avec basculement ou panier sans basculement :

Panier basculant :

• Dans le cadre d'un panier basculant, une fois le panier dépassé, le vendeur doit rembourser intégralement l'acheteur de toutes les pertes.
  • Par exemple, avec un panier de 100 000 $ et une réclamation de 101 000 $, le vendeur rembourserait à l'acheteur 101 000 $, et non seulement 100 000 $.

Sans pourboire :

• Avec une franchise, ou panier non basculant, le vendeur ne rembourse à l'acheteur que les montants dépassant le panier.
  • Dans l'exemple précédent, avec un panier de 100 000 $ et une réclamation de 101 000 $, le vendeur ne rembourserait à l'acheteur que 1 000 $.

Partager la franchise

Dans certains accords, les deux parties sont tenues de partager les pertes à hauteur du montant déductible.

Par exemple, si une franchise de 100 000 $ est en place et qu’une perte de 101 000 $ se produit, l’acheteur contribuerait 50 000 $ et le vendeur contribuerait 51 000 $.

Cette disposition oblige l’acheteur à assumer une part importante de toute perte, encourageant ainsi une diligence raisonnable approfondie pour minimiser les pertes potentielles. Simultanément, cela incite le vendeur à contribuer à atténuer les petites pertes au nom de l’acheteur. Cette approche, dans une certaine mesure, décourage les acheteurs d’exploiter le panier de pourboires pour récupérer la « franchise ».

Taille du panier

La taille typique du panier est de 0,75 % du prix d’achat total. Naturellement, les acheteurs prônent un panier le plus bas possible, tandis que les vendeurs visent un montant plus élevé.

Certaines déclarations et garanties sont souvent exclues du panier. Il s'agit généralement de questions liées aux employés, aux préoccupations environnementales, aux questions organisationnelles, aux titres de propriété ou aux questions fiscales, comme indiqué dans la clause suivante :

«Cette section ne s'appliquera pas aux réclamations en vertu des sections x et xx (par exemple, fiscales, environnementales, etc.)…»

De plus, le panier peut être annulé si le vendeur commet une violation délibérée, ou il peut être restreint en fonction de la connaissance du vendeur (telle que définie dans l'accord). Cependant, de nombreux vendeurs contestent cette formulation, car la détermination des violations « délibérées » peut être subjective et conduire à des litiges coûteux.

Exemple : « Cette section ne s'appliquera pas à toute violation dont le vendeur avait connaissance avant la date à laquelle les déclarations ont été faites, ni à toute violation intentionnelle d'un engagement ou d'une obligation. »

Casquettes (maximales)

Un plafond représente le niveau maximum de responsabilité qu'un vendeur peut assumer envers l'acheteur. Dans la majorité des transactions, les plafonds varient généralement de 10 à 20 % du prix d’achat total de l’entreprise. Une fois ce plafond dépassé, la responsabilité du vendeur en cas de dommages envers l'acheteur est généralement éteinte, à quelques exceptions mineures près (comme les cas de fraude).

Pour des représentations et garanties spécifiques, les plafonds peuvent être fixés plus haut ou laissés illimités. Ceux-ci incluent généralement :

• Propriété intellectuelle (PI)
• Titre des actifs
• Questions relatives aux employés
• Avantages sociaux, ERISA
• Problèmes environnementaux
• Questions fiscales
• Problèmes d'organisation

Par exemple : « Le total des dommages récupérables par l’acheteur résultant de toute violation de ces déclarations et garanties ne dépassera pas 35 000 $. »

Conditions générales d'Utilisation

Voici un tableau de référence concis décrivant les recommandations générales concernant les paniers, les casquettes et les périodes de survie.

Indemnisation et recours

Lorsqu'un problème survient après la conclusion d'une transaction, les parties se tournent vers les sections « Indemnisation » et « Généralités » du contrat d'achat pour déterminer comment le différend sera résolu.

La section « Indemnisation » couvre généralement les points suivants :

• Parties : Il précise qui est responsable de l’indemnisation. S'agit-il d'un seul actionnaire ou de tous les actionnaires impliqués dans l'indemnisation de l'acheteur ? Si plusieurs actionnaires sont impliqués, sont-ils solidairement responsables ? L’acheteur indemnise-t-il également le vendeur ?
• Portée : Ceci décrit ce qui relève de l'indemnisation. Cela inclut souvent des violations de déclarations et de garanties, des violations d'engagements, le non-respect des lois et des responsabilités liées aux actifs. Les négociations tournent souvent autour des spécificités du périmètre. Certains accords peuvent inclure des recours distincts non couverts par la section sur l'indemnisation, comme les accords de non-concurrence.
• Recours : Il définit si l'indemnisation est le recours exclusif ou si d'autres recours sont disponibles.
• Survie : ceci précise combien de temps les obligations contenues dans l'accord, telles que les représentations, les garanties et les engagements, restent en vigueur.
• Limitations : Il fixe des limites financières, telles que des paniers et des plafonds, aux obligations d'indemnisation.
• Escrow : indique si une partie du prix d'achat sera détenue sous séquestre, y compris le montant, la durée et les conditions de séquestre.
• Droit de compensation : détermine si l'acheteur a un droit de compensation avec des obligations telles que le billet à ordre ou les accords de conseil.
• Processus d'indemnisation : détaille la manière dont les demandes d'indemnisation sont traitées, y compris le rôle de la partie indemnisante dans la défense de la réclamation.

La section « Dispositions générales » du contrat d'achat couvre généralement :

Questions liées aux litiges:

• Juridiction : traite des options de résolution des litiges, notamment les litiges, l'arbitrage, la médiation, les procès devant jury, etc. Il couvre le choix du forum, la sélection des médiateurs ou des arbitres, les règles de médiation ou d'arbitrage, les responsabilités en matière de dépenses, les recours disponibles, le caractère définitif des décisions et les aspects connexes.
• Exécution : peut prévoir des recours supplémentaires, tels qu'une exécution spécifique ou une injonction.
• Renonciation : Précise souvent que les droits sont cumulatifs et que le défaut d'exercice d'un droit ne constitue pas une renonciation.
• Loi applicable : précise quelle loi de l'État régit l'accord.

Identifier la source d’indemnisation :

Il est crucial de déterminer la source d'indemnisation dans votre accord. Les questions à considérer comprennent :

• Qui est responsable de l’indemnisation ?
• S'il y a plusieurs actionnaires dans la société vendeuse , tous les actionnaires sont-ils tenus d'indemniser l'acheteur, ou seulement les actionnaires majoritaires ?
• L'entité vendeuse est-elle elle-même responsable de l'indemnisation de l'acheteur ?

Généralement, dans la plupart des cas, la majorité des actionnaires vendeurs ont la responsabilité d’indemniser personnellement l’acheteur. Pour lier un actionnaire vendeur en vertu de la clause d’indemnisation, il doit soit signer directement le contrat d’achat, soit fournir une « jonction ». En effet, après la date de clôture, l'entité vendeuse cesse souvent d'exister. Si cela persiste, ses actifs sont généralement répartis entre les actionnaires, ne laissant que des ressources minimes pour d'éventuelles demandes d'indemnisation.

Pour simplifier les choses pour l'acheteur et éviter de pourchasser plusieurs actionnaires, les séquestres sont couramment utilisés. S'il y a de nombreux actionnaires vendeurs, il est conseillé aux vendeurs de rechercher une limitation de leur responsabilité à une responsabilité « solidaire » (individuelle) plutôt qu'à une responsabilité « solidaire ».

Procédures et spécificités d’indemnisation :

La clause d’indemnisation devrait également englober les aspects suivants :

• Déterminer les recours disponibles en cas de manquement.
• Décrire le processus de résolution des différends, commençant souvent par une plainte écrite. Si les parties ne parviennent pas à résoudre le problème, l’accord devrait dicter la procédure de règlement des différends.
• Aborder les aspects procéduraux des demandes d’indemnisation.
• Définir l'implication des parties dans les procédures judiciaires.
• Spécifier les exigences en matière de préavis.
• Établir un contrôle sur la défense des réclamations des tiers.
• Clarifier les méthodes de recouvrement des demandes d'indemnisation, y compris les limitations liées aux montants bloqués.
• Décrire les droits des deux parties d’accéder à l’information.
• Définir les droits de subrogation.
• Clarifier si l’indemnisation est le recours exclusif.
• Traiter l’impact des produits d’assurance sur les obligations d’indemnisation.
• Déterminer si le fait de ne pas donner suite à un manquement constitue une renonciation.
• Déterminer la sélection des avocats pour défendre les réclamations et attribuer le contrôle sur la défense et les frais associés.

Indemnisation de l'acheteur

En plus de l'indemnisation du vendeur, il est courant que l'acheteur rende la pareille en prenant ses propres engagements d'indemnisation. Celles-ci englobent généralement les engagements de l'acheteur, tels que la garantie d'un emploi continu et d'avantages sociaux pour le personnel clé du vendeur. De plus, l'acheteur peut également assumer la responsabilité d'indemniser le vendeur contre d'éventuelles responsabilités environnementales ou des comptes créditeurs impayés.

Voici un exemple du langage d’indemnisation :

L'Acheteur s'engage fermement à indemniser, défendre, sauvegarder et absoudre les Actionnaires, le Vendeur, ainsi que tous les dirigeants, administrateurs, actionnaires, représentants, sociétés affiliées, ayants droit, ayants droit et employés actuels et anciens du Vendeur, chacun dans les limites de leurs rôles respectifs, de, contre et concernant :

• (a) Tous les dommages encourus, subis ou payés par le Vendeur ou toute autre partie ayant droit à une indemnisation par le Vendeur, découlant directement ou indirectement :
  • (i) Toute violation des garanties fournies par l'Acheteur dans le présent Contrat, ou dans toute annexe ou certificat délivré par ou au nom de l'Acheteur dans le cadre des présentes.
  • (ii) Non-respect par l'Acheteur de tout engagement ou accord décrit dans le présent Contrat.
  • (iii) La propriété des actifs acquis ou l'exploitation de l'entreprise par l'acheteur après la date de clôture.
• (b) Tous les dommages liés à l’une des circonstances ci-dessus ou à l’application de la présente section.

Exemple de clause d’indemnisation

Chacun des vendeurs et des actionnaires s'engage collectivement et individuellement à indemniser, défendre, protéger et absoudre l'acheteur, ainsi que tous les dirigeants, administrateurs, actionnaires, représentants, sociétés affiliées, ayants droit, successeurs dans les intérêts et employés actuels et anciens du L'Acheteur, uniquement dans le cadre de leurs capacités respectives (dénommées les « Parties indemnisées par l'Acheteur »), contre et en relation avec :

• (a) Toutes les responsabilités, réclamations, pertes, dommages, dommages-intérêts punitifs, causes d'action, poursuites, procédures administratives, demandes, jugements, paiements de règlement, pénalités et coûts et dépenses (y compris, mais sans s'y limiter, les honoraires raisonnables d'avocat, frais de déplacement, honoraires de témoins experts et débours de toute sorte et nature) collectivement appelés « Dommages », subis, soutenus, encourus ou payés par l'Acheteur ou toute autre Partie indemnisée par l'Acheteur résultant directement ou indirectement :
  • (i) Toute fausse déclaration ou violation de garantie faite par le vendeur ou tout actionnaire dans le présent accord, ou dans toute annexe ou certificat fourni par le vendeur ou tout actionnaire dans le cadre du présent accord.
  • (ii) Non-respect de tout engagement ou accord décrit dans le présent Contrat par le Vendeur ou tout Actionnaire.
  • (iii) L'activité, les opérations ou les actifs du vendeur avant la date de clôture, ou les actions ou omissions des administrateurs, dirigeants, actionnaires, employés ou agents du vendeur avant la date de clôture (à l'exception des responsabilités assumées).
  • (iv) Les passifs exclus.
• (b) Tout dommage lié aux circonstances ci-dessus ou à l'application de la présente section.

Procédure de notification ; Réclamations : Si la partie indemnisante, dans un délai raisonnable après réception de l'avis de réclamation, n'assume pas la défense de toute réclamation d'un tiers, la partie indemnisée a le droit (avec un préavis supplémentaire à la partie indemnisante) de prendre en charge la défense. , règlement ou compromis de la réclamation d'un tiers, aux frais et risques de la partie indemnisante.

Voici un langage d'indemnisation simplifié : « Le vendeur indemnisera, défendra et protégera l'acheteur de toute perte financière, responsabilité légale, dommage ou dépense résultant de violations des déclarations et garanties mentionnées ci-dessus. »

Présentation du processus

Cette section décrit le rôle des déclarations et des garanties dans le processus plus large d' achat ou de vente d'une entreprise .

Changer les positions du pouvoir

Dans le processus d'achat ou de vente d'une entreprise , il est essentiel de reconnaître comment l'équilibre des pouvoirs évolue entre l'acheteur et le vendeur au fur et à mesure du déroulement de la transaction. Naturellement, les deux parties rechercheront des conditions favorables lorsqu’elles auront le dessus et chercheront à sauvegarder leurs positions lorsqu’elles auront moins de force de négociation.

Au départ, le vendeur a généralement le dessus. Cependant, cet avantage est rapidement transféré à l’acheteur dès la signature d’une lettre d’intention (LOI). Avant la lettre d’intention, le vendeur peut engager des négociations avec plusieurs acheteurs potentiels. Pourtant, une fois la lettre d’intention signée, le vendeur est généralement tenu de négocier exclusivement avec un seul acheteur, en particulier si la lettre d’intention comprend une clause de « non-achat », ce qui est habituel. Cette exclusivité diminue considérablement le pouvoir de négociation du vendeur depuis la lettre d'intention jusqu'à la conclusion de la transaction.

NDA

Avant qu'un acheteur ait accès à des informations détaillées sur une entreprise, il doit généralement signer un accord de confidentialité ou de non-divulgation (NDA) . Une fois ce NDA signé, l'acheteur a accès au mémorandum d'informations confidentielles (CIM) .

La plupart des NDA intègrent une clause qui limite les représentations du vendeur à ce qui est explicitement décrit dans le contrat d'achat. D'autres peuvent inclure une disposition qui traite de manière générale de la fiabilité des informations fournies par le vendeur à l'acheteur, limitant les représentations spécifiques à celles explicitement énoncées dans le contrat d'achat, comme illustré ci-dessous :

« Vous reconnaissez que le vendeur a inclus des informations dans les documents d'informations confidentielles, que la société juge fiables pour votre évaluation. Cependant, ni la Société ni aucun de ses agents, représentants ou employés ne font de déclaration ou de garantie, expresse ou implicite, concernant l'exactitude ou l'exhaustivité de ces informations. La seule responsabilité de la Société en matière de déclarations et de garanties réside dans tout accord d'acquisition définitif qu'elle peut signer.

Feuille de conditions

À l’occasion, l’acheteur peut présenter une feuille de conditions au vendeur avant de soumettre une lettre d’intention (LOI) formelle. L’objectif principal de la liste de conditions est de rationaliser les discussions, en se concentrant sur les conditions fondamentales de la transaction plutôt que de se plonger dans le langage juridique complexe que l’on trouve généralement dans une lettre d’intention. Cette approche permet aux deux parties de gagner un temps précieux en garantissant l'alignement sur les termes clés avant de déployer des efforts considérables pour négocier le libellé précis de la lettre d'intention.

La liste des conditions peut comprendre une référence générale aux déclarations et garanties qui seront finalement intégrées au contrat d'achat, comme le démontre l'exemple suivant :

"Les conditions proposées régissant la transaction d'achat dépendent de : La négociation et l'exécution d'un accord définitif qui décrit les représentations et les garanties des deux parties, les engagements et toutes les dispositions habituelles pour les transactions de cette nature."

Lettre d'intention

Une fois qu'un acheteur est prêt à prolonger une offre, il soumettra une lettre d'intention (LOI). Les vendeurs, souvent désireux de lancer la transaction et d’atteindre la ligne d’arrivée, peuvent se précipiter pour signer la lettre d’intention. Il est tentant de penser : « Nous y sommes presque, il ne reste plus que quelques mètres à parcourir. » Mais attendez, lorsque vous acceptez une lettre d’intention, vous n’êtes en réalité que sur la ligne des 30 mètres, avec 70 mètres d’avance.

La signature de la lettre d’intention marque le début d’un processus intensif de diligence raisonnable. Malheureusement, de nombreux vendeurs sous-estiment les défis qui nous attendent sur les 70 mètres restants. Le parcours depuis la lettre d’intention jusqu’à la clôture peut s’étendre sur plusieurs mois, voire plus, et moins de la moitié des entreprises parviennent à atteindre la zone d’arrivée.

Cette phase est cruciale pour les vendeurs, et leur pouvoir de négociation diminue dès la signature de la LOI. Cependant, les vendeurs sont souvent excités et impatients au cours de cette étape, signant à la hâte la lettre d'intention une fois le prix convenu, ignorant parfois d'autres conditions critiques. Il est essentiel de faire preuve de prudence ici car la lettre d'intention contient des dispositions cruciales qui régiront les relations entre les parties jusqu'à ce que l'accord soit finalisé.

Dans la plupart des cas, la majorité des conditions de la lettre d’intention sont non contraignantes, à l’exception de quelques-unes, telles que les clauses de confidentialité et d’exclusivité. De plus, la lettre d'intention décrit généralement un délai pour la préparation du contrat d'achat et précise que le contrat d'achat comprendra des représentations, des garanties, des engagements et des termes d'indemnisation habituels adaptés à la taille et à la nature de la transaction.

Bien que la lettre d'intention n'englobe pas toute la portée des déclarations et des garanties, les parties peuvent choisir d'aborder les questions potentiellement litigieuses dans la lettre d'intention afin d'anticiper tout différend susceptible de rompre un accord par la suite. Il est conseillé à votre avocat d'avoir accès aux études M&A Deal Points publiées par l'American Bar Association, offrant un aperçu des conditions habituelles pour les transactions de votre taille et de votre type.

Il est sage de négocier les questions litigieuses au cours de la phase de lettre d'intention plutôt que de les reporter à plus tard dans la transaction. Si un conseiller en fusions et acquisitions anticipe des points de friction potentiels, il s’efforcera de négocier un texte complet dès le départ avant la signature de la lettre d’intention. Cette approche proactive est préférable à un investissement de temps et de ressources considérables dans des négociations avec un acheteur et à des ruptures de marché de dernière minute. Retarder ces discussions donne à l’acheteur un levier de négociation substantiel, même si ses demandes sont déraisonnables.

Voici un exemple de langage qui peut être incorporé dans la lettre d'intention pour traiter les déclarations et les garanties, à la fois dans l'accord définitif et dans celles formulées dans la lettre d'intention elle-même :

« L'Acheteur préparera et remettra rapidement au Vendeur, au plus tard 10 jours après la conclusion de l'examen de diligence raisonnable de l'Acheteur, un contrat d'achat complet (dénommé « Contrat d'achat »). Ce contrat d'achat englobera les termes et conditions standard habituels pour les transactions de cette nature, y compris les représentations, garanties, engagements et indemnisations typiques. Toutes les conditions supplémentaires rendues nécessaires par l’examen de diligence raisonnable seront également incluses. Les déclarations concernant la Société resteront généralement en vigueur pendant une période de trois ans après la clôture. Cependant, pour certains éléments, tels que les questions environnementales, fiscales, ERISA et de titre, leur période de survie peut s'étendre sur des durées plus longues, et dans certains cas, indéfiniment.

De plus, voici le libellé de la lettre d'intention qui traite des représentations et des garanties faites dans la lettre d'intention elle-même :

« L'acceptation par le vendeur des termes et conditions décrits dans cette lettre constitue une représentation et une garantie que le vendeur ne s'est engagé dans aucun accord contraignant ou n'a accepté d'engagements relatifs aux transactions mentionnées dans les présentes. Le Vendeur s'engage par la présente à indemniser et à protéger l'Acheteur de toute perte, réclamation, dommage, responsabilité (y compris les actions ou procédures initiées ou menacées en relation avec ces questions) et dépenses associées découlant de ou liées à toute violation de la déclaration et de la garantie susmentionnées. . Ces engagements de la Société et du Vendeur persisteront même si la présente Lettre est résiliée et resteront en vigueur indépendamment de la signature ou non d'un accord définitif.

Éléments clés d'un Term Sheet : La transaction d'achat proposée selon ces conditions décrites est subordonnée à des conditions spécifiques, y compris la négociation et l'exécution d'un accord global qui décrit les déclarations et les garanties des deux parties, ainsi que les engagements habituels et autres dispositions typiques des transactions. de ce genre.

Vérifications nécessaires

L'étendue des représentations et garanties (représentations et garanties) proposées par l'acheteur dépend des conclusions de sa diligence raisonnable.

De même, le degré de diligence raisonnable de l'acheteur dépend de la mesure dans laquelle le vendeur est disposé à fournir des représentations.

Il est essentiel de comprendre que les représentants et les garanties doivent compléter la diligence raisonnable plutôt que de les remplacer. À l’inverse, la diligence raisonnable ne doit pas être considérée comme un substitut à des représentations et des garanties solides. Ces deux aspects devraient fonctionner en tandem.

Il est essentiel de reconnaître que la diligence raisonnable ne permet pas nécessairement de découvrir tous les problèmes au sein d'une entreprise. Il y a toujours la possibilité que quelque chose passe entre les mailles du filet au cours de ce processus. Les représentants et les garanties servent de garantie, offrant une protection contre les problèmes qui peuvent échapper à la détection lors de la diligence raisonnable.

En outre, la diligence raisonnable devrait être une voie à double sens. Bien que la diligence raisonnable soit généralement effectuée sur le vendeur, le vendeur doit également effectuer une diligence raisonnable sur l'acheteur, en particulier si le vendeur accorde un crédit ou accepte les actions de l'acheteur dans le cadre de la transaction.

L’étendue de la diligence raisonnable et des représentations et garanties est intrinsèquement liée au type et à la taille de l’entreprise. Une entreprise industrielle, par exemple, nécessitera un cadre de diligence raisonnable, de représentation et de garantie distinct par rapport à une entreprise basée sur la technologie. Quel que soit le type d’entreprise, la diligence raisonnable et les représentants et garanties doivent se compléter de manière transparente.

Rédaction du contrat d'achat

L’avocat de l’acheteur prend généralement l’initiative de rédiger le contrat d’achat une fois que le processus de diligence raisonnable est en cours. Les déclarations et garanties (représentations et garanties) contenues dans le contrat d'achat sont généralement énoncées par l'affirmative, avec toute exception ou réserve détaillée dans les annexes de divulgation.

Puisqu'il est d'usage que l'acheteur initie la préparation du contrat d'achat, le projet initial de l'acheteur donne le ton aux négociations. Un projet fortement biaisé en faveur de l'acheteur conduit souvent à des négociations controversées et prolongées. À l’inverse, un projet initial plus équilibré tend à accélérer le processus et à favoriser des négociations plus fluides.

Il est essentiel de reconnaître que la première ébauche du contrat d'achat de l'acheteur, y compris les représentants et les garanties, sert à la fois d'outil de divulgation et de moyen de répartition des risques entre l'acheteur et le vendeur. Si l'acheteur a des incertitudes sur certains aspects de l'entreprise, une représentation couvrant ce domaine obligera le vendeur à divulguer toute exception. En ce sens, le contrat d’achat agit comme un mécanisme permettant de définir le partage des risques entre les parties.

Parfois, certains vendeurs peuvent recourir à une tactique consistant à retenir les calendriers de divulgation jusqu'aux étapes finales des négociations. Cette stratégie peut avoir des résultats variables, soit en faveur du vendeur, soit en défaveur de lui, et doit être soigneusement évaluée avant sa mise en œuvre.

Le contrat d'achat et ses éléments

Le document finalisé et signé lors de la phase de clôture est communément appelé contrat d'achat, bien qu'il puisse également porter ces noms :

• Contrat d'achat définitif (DPA) – terme général englobant le contrat d'achat.
• Contrat d'achat d'actifs (APA) – utilisé dans les ventes d'actifs.
• Contrat d'achat d'actions (SPA) – utilisé dans la vente d'actions.

La structure et le contenu du contrat d'achat dépendent principalement du fait que la transaction prend la forme d'une vente d'actifs ou d'actions. Dans la plupart des cas, les contrats d'achat pour les transactions du marché intermédiaire inférieur s'étendent généralement sur 20 à 50 pages, à l'exclusion des annexes et des pièces justificatives.

Le contrat d’achat comprend plusieurs clauses ou sections clés :

• Prix ​​et conditions
• Représentations et garanties
• Covenants – Il peut s'agir d'engagements affirmatifs ou négatifs imposés à l'acheteur et au vendeur, avant et après la clôture.
• Conditions – Il s’agit d’éventualités qui doivent être remplies avant que les parties ne soient légalement obligées de conclure la transaction.
• Clauses d'indemnisation
• Provisions diverses

De plus, le contrat d'achat peut comprendre diverses pièces, telles que :

• Calendriers de divulgation – Ceux-ci décrivent les exceptions aux déclarations et garanties.
• Acte de vente (dans le cas d'une vente d'actifs)
• Accords de cession – Utilisés pour le transfert de contrats, de droits d'auteur, de marques, de brevets, etc.
• Billet à ordre
• Accord de sécurité
• Accords entre créanciers/subordination
• Contrats de travail
• Accords de consultation
• Accords de non-concurrence
• Accords de non-divulgation
• Accord de séquestre
• Accord de complément de prix

Parties impliquées dans le contrat d'achat

Ceux qui signent l'accord sont considérés comme parties à celui-ci. Lorsque le vendeur signe le contrat en tant que dirigeant de la société, il est généralement à l'abri de toute responsabilité personnelle en cas de violation du contrat dans la plupart des cas.

Dans de nombreux cas, l’entité vendeuse cesse d’exister après la clôture. Par conséquent, la plupart des acheteurs insistent pour que les actionnaires majoritaires de l’entité vendeuse signent le contrat d’achat en tant que personnes physiques (plutôt que mandataires sociaux). Alternativement, une partie du prix d'achat peut être réservée sur un compte séquestre pour couvrir les obligations d'indemnisation. Les actionnaires peuvent également choisir de signer un accord de jonction, qui les lie au contrat d'achat.

Alliances

Les clauses restrictives sont des engagements à accomplir ou à s'abstenir d'actions spécifiques, et elles suscitent rarement des litiges dans le cadre des contrats d'achat. Ils délimitent les responsabilités des parties depuis la signature de l'accord jusqu'à sa clôture, et parfois même après. Bien que certains contrats d'achat mélangent des clauses restrictives avec des déclarations et des garanties, nous vous recommandons de les conserver séparément pour garantir la clarté.

Voici un exemple de libellé d'engagement : « Jusqu'à la clôture, le vendeur continuera d'exploiter l'entreprise dans son cours normal et fera de son mieux pour maintenir des relations positives avec les fournisseurs, les clients, le propriétaire et les autres parties impliquées. »

Comme mentionné précédemment, les alliances peuvent être soit affirmatives (promettre de faire quelque chose), soit négatives (promettre de ne pas faire quelque chose). L'engagement le plus important oblige généralement le vendeur à maintenir ses activités commerciales comme d'habitude jusqu'à la clôture, exigeant son approbation pour tout changement important, tel que l'acquisition de nouveaux équipements, l'embauche de personnel ou la modification des accords de rémunération des employés.

Les clauses de pré-clôture entrent en jeu lorsque le contrat d'achat est signé avant la date de clôture. Ils dictent la manière dont l'entreprise sera gérée pendant la période entre la signature et la clôture. Dans les cas où la signature et la clôture ont lieu simultanément, préalables à la clôture sont souvent inutiles. Cependant, les parties peuvent inclure post-clôture , surtout si le vendeur finance une partie de la transaction. Ces clauses peuvent impliquer des efforts pour obtenir les consentements requis, faciliter la clôture de la transaction, imposer le partage d'informations lors de la diligence raisonnable ou empêcher le vendeur de négocier avec d'autres parties (un exemple de clause négative).

Les clauses post-clôture exigent souvent que l'acheteur étende les offres d'emploi à un nombre spécifié d'employés du vendeur et offre des avantages spécifiques à ces employés. Ils peuvent également obliger le vendeur à contribuer au recouvrement des créances impayées. Il convient de noter que seules les clauses post-clôture survivent à la clôture elle-même.

Conditions

Les conditions, souvent appelées éventualités, sont des conditions préalables qui doivent être remplies avant que les parties ne soient obligées de finaliser la transaction. Lorsqu'un contrat d'achat est signé avant la clôture, des conditions sont incluses pour préciser ces exigences. Une fois toutes les conditions réunies, la clôture pourra avoir lieu. Cette section est parfois également appelée « résiliation ». Il décrit généralement une série de conditions qui doivent être remplies pour procéder à la clôture.

Il est essentiel de noter que les conditions ne persistent pas au-delà de la clôture. En revanche, les déclarations et garanties (R&W) survivent à la clôture. Cette distinction est importante pour les parties impliquées, car la section R&W reste vitale pendant quelques années après la clôture (généralement 18 à 24 mois). À l’inverse, la plupart des autres sections du contrat d’achat n’ont aucune autre implication une fois la clôture finalisée.

Le non-respect d'une condition dispense les parties de l'obligation de clôturer, mais il est peu probable qu'il donne lieu à la possibilité d'intenter une action en justice. Dans la plupart des cas, le seul recours en cas de non-respect des conditions est le droit de se retirer de la transaction, souvent appelé « droit de résiliation ». Bien que les frais de résiliation soient courants dans les transactions de fusions et acquisitions impliquant des sociétés cotées en bourse, ils le sont fréquemment dans les transactions du marché intermédiaire. Les règles et processus diffèrent considérablement pour les entreprises privées et publiques .

Une condition cruciale pour la clôture est l’exactitude matérielle des déclarations et garanties (R&W). Essentiellement, chaque représentation sert de condition à la clôture. Cela introduit une complication temporelle. Le contrat d’achat stipule souvent que les R&W doivent être exacts avant la clôture. Cependant, une question importante se pose lorsque le vendeur divulgue une exception dans les calendriers de divulgation : les R&W sont-ils toujours considérés comme exacts ? Cette complexité n’est pas rare dans les transactions de fusions et acquisitions, et les parties doivent continuer à avancer vers la conclusion malgré ces zones grises.

Réussir une transaction de fusion et acquisition sur le marché intermédiaire exige un niveau de confiance des deux côtés, sachant que toutes les éventualités ne peuvent pas être documentées de manière exhaustive dans les accords. En fait, tenter de couvrir tous les scénarios imaginables ne fait que prolonger la transaction et réduire la probabilité de clôture. Le temps peut être préjudiciable aux transactions, qu'il soit consacré aux détails ou utilisé pour progresser efficacement vers la conclusion. Un conseiller expérimenté peut fournir des conseils précieux sur le moment où il faut compter sur la confiance et quand formaliser les accords par écrit.

La deuxième question à considérer est de savoir ce qui se passe si l'acheteur prend connaissance d'un manquement avant la date de clôture mais choisit de procéder à la clôture malgré ce manquement.

Par exemple, si le vendeur a déclaré que tout le stock est vendable, mais que l'acheteur découvre qu'une partie ne l'est pas et décide quand même de conclure la transaction, l'acheteur conserve-t-il le droit de poursuivre le vendeur pour violation de la déclaration ultérieurement ?

Bien que les détails soient décrits dans le contrat d'achat, dans la plupart des cas, l'acheteur serait contractuellement tenu de finaliser la clôture et il lui serait probablement interdit de poursuivre le vendeur pour violation des déclarations et des garanties dont il savait qu'elles étaient inexactes avant la clôture.

En général, les vendeurs préfèrent accorder aux acheteurs le droit de résilier la transaction uniquement en cas d'inexactitudes substantielles dans les déclarations et garanties. D’un autre côté, les acheteurs recherchent souvent des droits plus étendus, même en cas d’inexactitudes insignifiantes dans ces déclarations. De plus, la clôture dépend généralement des clauses restrictives. Si le vendeur ne parvient pas à exploiter l’entreprise comme convenu, l’acheteur peut avoir la possibilité de se retirer.

En résumé, confiez à votre avocat le soin de gérer les subtilités juridiques tout en restant concentré sur la gestion de votre entreprise . Laissez-les naviguer dans les aspects techniques pendant que vous suivez le cours.

Voici quelques conditions qui doivent être remplies pour que les parties puissent procéder à la clôture :

• Le vendeur doit avoir rempli toutes les obligations énoncées dans le contrat d'achat.
• Toutes les représentations et garanties faites par le vendeur doivent rester exactes à la date de clôture.
• Toutes les approbations et consentements nécessaires du vendeur doivent être fournis à l’acheteur.
• Toutes les actions requises pour transférer la propriété intellectuelle à l'acheteur doivent avoir été complétées.
• Le patrimoine de l'entreprise doit être libre et dégagé de toute charge.
• Tous les consentements essentiels des tiers doivent être obtenus.
• L’entreprise n’aurait pas dû subir de « Material Adverse Change » (MAC), terme introduit après la crise financière de 2008-2009, qui dépasse le cadre de cet article.
• Tous les documents spécifiés mentionnés dans le contrat d'achat, tels que les billets à ordre ou les accords de non-concurrence, doivent être remis aux parties respectives.

Voici une déclaration qui garantit l’exactitude des représentants et des garanties à la clôture :

« Les déclarations et garanties faites par le vendeur et les actionnaires dans le présent accord ou dans toute annexe ci-jointe resteront véridiques et exactes à tous égards importants à la date de clôture, comme si elles avaient été faites à ce moment-là. »

Quand le processus de due diligence prend-il fin ? Que se passe-t-il si des événements inattendus surviennent entre la signature de l’accord et la conclusion effective de la transaction ?

La réponse simple et économique consiste à consulter le contrat d’achat. Cependant, la réponse la plus complexe et, souvent, la plus coûteuse, préférée par les professionnels du droit est « cela dépend ».

Une fois le contrat d'achat signé (même si la plupart le sont au moment ou après la clôture), il se charge de réguler l'obligation de procéder de l'acheteur, notamment à travers les « conditions suspensives ». De nombreux contrats d'achat comportent une clause de « changement/effet défavorable important » (MAC/MAE) qui décrit les conditions permettant à l'acheteur de résilier le contrat. Le but d'une clause MAC est d'attribuer le risque au vendeur en cas de ralentissement important ou d'incidents catastrophiques affectant l'entreprise entre la signature et la clôture. Essentiellement, si des engagements ne sont pas respectés, si les conditions de clôture ne sont pas respectées ou si les représentations et garanties sont fausses à la clôture, l'acheteur n'est pas obligé de conclure la transaction.

Si un événement survient rendant une déclaration fausse, le vendeur doit en informer rapidement l'acheteur. Par exemple, cela pourrait impliquer de perdre un client important ou de faire face à un procès. Certains contrats d'achat peuvent obliger l'acheteur à informer immédiatement le vendeur dès la découverte d'un manquement et exiger que l'acheteur soit résilie le contrat, soit renonce au manquement et procède à la clôture. Sans une telle obligation, l'acheteur pourrait retenir ces informations et les révéler au dernier moment à titre de tactique de négociation . Voici un exemple d'une telle disposition :

« Le vendeur doit informer rapidement l'acheteur par écrit de tout changement dans les faits et les circonstances qui pourraient rendre les déclarations et garanties faites ici par le vendeur matériellement inexactes ou trompeuses. »

Exemple de langage de résiliation pour le vendeur :

Le présent Contrat peut être résilié à tout moment avant la clôture par le vendeur si l'acheteur (i) manque à tout égard important à l'une de ses obligations contenues dans les présentes qui doivent être exécutées au plus tard à la date de clôture, (ii) matériellement enfreint l'une de ses déclarations, garanties ou engagements contenus dans les présentes, à condition que ce manquement ou cette violation ne soit pas corrigé dans les 30 jours suivant la notification par le vendeur à l'acheteur de son intention de résilier le présent accord.

Faire tomber

Une condition de « mise hors service » oblige l'acheteur et le vendeur à réaffirmer leurs déclarations et garanties pendant le processus de clôture . Cette exigence entre en jeu s’il y a un intervalle de temps entre la signature du contrat d’achat et la clôture effective. Essentiellement, les déclarations et garanties doivent non seulement être exactes à la date de signature du contrat d’achat, mais également rester exactes (dans tous les aspects importants) à partir de cette date jusqu’à la clôture.

S'il y a un changement important dans les déclarations et garanties et que le contrat d'achat comprend une condition stipulant que celles-ci doivent être vraies à la clôture, l'acheteur pourrait avoir la possibilité de mettre fin à la transaction. L'objectif de la condition de liquidation est de transférer la responsabilité de la performance de l'entreprise avant la clôture sur le vendeur. L'acheteur cherche à avoir l'assurance que la société qu'il acquiert sera essentiellement la même société au moment de la clôture. Pour répondre à l’importance relative, une condition de réduction peut spécifier ses propres seuils d’importance relative, distincts des limitations d’indemnisation. La matérialité peut être exprimée sous forme de nombre spécifique ou, plus souvent, de manière qualitative, comme :

«…sauf pour les inexactitudes dont on ne pourrait raisonnablement pas s’attendre à ce qu’elles aient, individuellement ou en combinaison, un effet défavorable important.»

L’importance relative peut être évaluée sur une base individuelle ou globale. En règle générale, toutes les déclarations et garanties doivent être globalement exactes pour que la clôture ait lieu. Dans certains cas, plusieurs inexactitudes insignifiantes, prises ensemble, pourraient devenir importantes.

« Chacune des déclarations et garanties du vendeur dans le présent Contrat doit être entièrement vraie et exacte (sans tenir compte de toute « importance » ou des qualifications similaires qui y sont énoncées) à la date du présent Contrat et à la Date de clôture, comme si elles avaient été faites. à la date de clôture, à l’exception de toute inexactitude qui, individuellement ou globalement, n’a pas causé ou n’entraînerait pas d’effet défavorable important.

Vous vous sentez un peu dépassé ? C'est bon. Cela souligne l'importance de s'appuyer sur les conseils, l'expérience, l'expertise, le jugement et l'objectivité de votre avocat lors de telles négociations. Bien que vous deviez comprendre les mécanismes fondamentaux de la transaction, des problèmes comme celui-ci sont précisément pour lesquels vous engagez des avocats pour les gérer. Si vous trouvez cela complexe maintenant, imaginez-vous essayer de lui donner un sens dans le tourbillon de l'une des transactions les plus importantes et chargées d'émotion de votre vie. C'est précisément pourquoi il est essentiel d'investir dans les meilleurs conseillers que vous pouvez vous permettre.

Le niveau auquel les inexactitudes dans les déclarations et les garanties doivent augmenter est une question de jugement, quels que soient les efforts déployés par votre avocat pour affiner le langage précis. En affaires, il existe toujours un certain degré d’incertitude lors de l’achat ou de la vente d’une entreprise, et le remède est la confiance. Même si vous n'avez pas entièrement confiance en l'autre partie, vous devez procéder avec un certain degré de confiance et de volonté d'avancer tout en reconnaissant un certain niveau de risque. Voici un exemple de clause traitant de l’importance relative :

« Toutes les déclarations et garanties fondamentales de la cible dans le présent accord doivent être entièrement vraies et exactes, à l'exception des déclarations et garanties de la section X, où le défaut d'être vraies et correctes n'entraînerait pas une augmentation de la contrepartie totale requise pour être payé par l'acheteur en vertu de l'article X du présent accord à hauteur de plus de 100 000 $.

Fermeture

Une fois les conditions de clôture remplies, la clôture peut avoir lieu.

Dans la plupart des cas, la clôture est un processus fluide et transparent : une simple formalité qui signifie l’aboutissement réussi de tous les efforts antérieurs. Il s'agit d'un événement marqué par son caractère ordinaire, mais qui occupe une place importante dans le voyage, rappelant la planification et les négociations méticuleuses qui ont conduit à ce point. Idéalement, la clôture est une affaire banale, sans surprises ni revers.

Post-clôture

Après la clôture, les deux parties ont un intérêt commun à assurer une période de transition . Ils sont également liés par leurs engagements contractuels postérieurs à la clôture, le cas échéant. Motivés par ces obligations, ils travaillent ensemble pour maintenir l'exactitude des représentations et des garanties au-delà de la clôture.

Par exemple, si le vendeur a déclaré que les créances sont recouvrables, il est dans son intérêt d'aider l'acheteur à recouvrer ces créances après la clôture, favorisant ainsi une transition en douceur.

Cependant, pour le vendeur, la véritable clôture intervient lorsque :

• Ils ont rempli leurs responsabilités de transition.
• Les ajustements post-clôture, tels que les évaluations du fonds de roulement, sont réglés.
• Tous les paiements dus ont été reçus.
• Les périodes de complément de prix, le cas échéant, sont terminées.
• Les conditions du contrat d’emploi et de conseil sont respectées.
• La période d'indemnisation est passée.

Même si la clôture peut apporter un sentiment d'accomplissement, il est essentiel que le vendeur reste diligent jusqu'à ce que ces étapes clés soient atteintes. Il n'y aura peut-être pas de moment définitif de clôture, mais un jour, vous vous réveillerez et réaliserez que vous avez rempli avec succès toutes vos obligations. Toutes nos félicitations! À ce stade, la transaction la plus importante de votre vie sera confortablement derrière vous.

Exemples de déclarations, garanties et engagements

Représentants du vendeur et garanties

Voici un aperçu concis (mais non exhaustif) des représentations et garanties typiques fournies par un vendeur :

Approbations Aucune approbation ou avis n'est requis pour la transaction, sauf dans les cas indiqués. Actifs (titre des actifs, propriété, condition, charges, etc.)

• Il n'existe aucun privilège sur les actifs du vendeur, à l'exception de ceux divulgués aux parties concernées ou autorisés conformément au contrat.
• L'entité cédée est incontestablement propriétaire des actifs précisés dans la liste du xx/xx/xxxx, et ces actifs seront libres de toute réclamation de tiers à la clôture.
• Le vendeur est propriétaire sans équivoque des actifs vendus et, à la clôture, ces actifs seront libres de toute réclamation de tiers.
• À la connaissance du vendeur, les immobilisations corporelles sont, et resteront à la clôture, en bon état de fonctionnement et de bon état.
• L'entité possède tous les actifs nécessaires à son activité, à la connaissance du vendeur.
• Les actifs transférés comprennent tous les actifs nécessaires à l'exploitation de l'entreprise du vendeur, à la connaissance de celui-ci.
• Il n'y a aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure judiciaire en cours contre le vendeur, l'entreprise ou les actifs vendus, et aucun n'est prévu au moment de la clôture.
• Le vendeur détient un titre clair et valide sur tous les actifs.
• Les informations commerciales et financières fournies à l'acheteur, selon le bilan financier en date du xx/xx/xxxx, sont exactes, au meilleur de la connaissance du vendeur.
• Les actifs corporels sont dans un état de fonctionnement satisfaisant, tenant compte de l'usure normale, sauf indication contraire. Autorité Le vendeur est dûment organisé et qualifié dans sa juridiction légale pour exercer ses activités et est en règle. Courtiers et agents Aucun frais d'intermédiation ou de courtier n'est dû par le vendeur, sauf indication contraire.

Réclamations (jugements, réclamations, privilèges, procédures)

• Il n’existe aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure judiciaire en cours ou anticipé contre l’entité ou ses actifs.

Contrats

• Le vendeur n'est en violation d'aucun contrat cédé à l'acheteur.
• L’entité n’est actuellement ni ne devrait être en violation d’un quelconque contrat.
• À la connaissance du vendeur, il n’existe aucune rupture de contrat actuelle ou prévue.

Statut d'entreprise

• L'entité est, et sera à la clôture, une [société/société à responsabilité limitée] en règle en vertu des lois de l'État de _______.
• Le vendeur est, et sera à la clôture, une [société/société à responsabilité limitée] en règle selon les lois de l'État de _______. Le vendeur possède également l'autorité nécessaire pour remplir les obligations décrites dans le présent compromis de vente.
• Les [actions/intérêts LLC] transférés représentent l'intégralité des [actions/intérêts LLC] émises de l'entité. Aucune [actions/intérêts LLC] supplémentaires ne seront émises avant la clôture, et à la clôture, ces [actions/intérêts LLC] seront libres de toute réclamation de la part de toute autre partie, à l'exception du ou des vendeurs.
• Le vendeur est une société dûment organisée et en règle selon les lois de l'État de _______. Le vendeur dispose de l'autorité requise pour exercer ses activités, posséder ou louer ses actifs, signer le présent Contrat et en remplir les conditions. Les copies fournies du certificat de constitution et des statuts de la société sont exactes et inchangées. Le vendeur n'a aucune filiale ni intérêt direct ou indirect (y compris la propriété d'actions) dans une société, une société à responsabilité limitée ou un partenariat.

Clients

• Le vendeur n'a reçu aucun avis écrit de ses plus gros clients indiquant son intention d'interrompre ou de réduire considérablement son activité, sauf dans les cas documentés.

Employés

• L’emprunteur n’est soumis à aucune responsabilité en vertu de la Loi sur la sécurité du revenu de retraite des employés (ERISA).

Travail et égalité d’emploi

• Il n’y a pas de grève syndicale en cours ni d’accusations en cours devant la Commission pour l’égalité des chances en matière d’emploi (EEOC).

Environnemental

• Au meilleur de sa connaissance, le vendeur est, et sera à la clôture, entièrement conforme à toutes les lois environnementales. De plus, il n'y a, et il n'y aura à la clôture, aucune matière dangereuse dans les locaux de l'entreprise qui pourrait potentiellement entraîner des responsabilités futures en vertu des lois environnementales.
• L'entité est et restera pleinement en conformité avec toutes les lois environnementales. De plus, il n'y a pas de matières dangereuses dans les locaux de l'entreprise, et il n'y en aura pas non plus à la clôture, qui pourraient entraîner des responsabilités futures en vertu des lois environnementales.
• Le vendeur se conforme à toutes les lois et réglementations environnementales, et ses sites opérationnels sont entièrement exempts de toute contamination environnementale, ordonnances d'assainissement ou sanctions imposées par toute autorité gouvernementale. Le vendeur possède tous les permis environnementaux nécessaires à l'exploitation du site, sauf indication contraire.

Données financières

• Les états financiers du vendeur sont conformes aux principes comptables généralement reconnus (PCGR), offrant des représentations complètes et matériellement précises de la situation financière de l'entreprise.

Inventaire

• Au meilleur de la connaissance du vendeur, tous les articles en stock de marchandises sont et seront à la clôture, inutilisés et de qualité vendable.
• Les stocks sont composés d'articles adaptés à la vente ordinaire, répondant aux normes de qualité et d'adéquation. L'évaluation est basée sur le moindre du coût ou du marché , en utilisant une approche premier entré, premier sorti (FIFO), avec des réserves appropriées prises en compte pour l'obsolescence, comme indiqué précédemment.

Propriété intellectuelle (PI) : marques, brevets, etc.

• Le vendeur n'a connaissance d'aucune réclamation en cours et n'a reçu aucune information concernant de telles réclamations contre la propriété ou l'utilisation de la propriété intellectuelle (PI).
• La propriété intellectuelle du vendeur ne porte pas atteinte aux droits de propriété intellectuelle d'autrui. En outre, il n'y a aucune réclamation en cours contre la société pour violation de la propriété intellectuelle avant la clôture, ni aucune violation impliquant la propriété intellectuelle du vendeur avant la clôture, sauf comme documenté précédemment.

Lois (conformité, permis et licences)

• Au meilleur de sa connaissance, le vendeur se conforme actuellement et continuera de se conformer à toutes les lois, ordonnances et réglementations pertinentes aux opérations de l'entreprise.
• Le vendeur a méticuleusement respecté toutes les lois à tous égards importants, sauf indication contraire. De plus, le vendeur possède toutes les approbations et permis essentiels requis pour l'entreprise, chacun restant valide et efficace.

Passif (absence de passif non divulgué, pas de passif non divulgué)

• Aucune responsabilité non divulguée n'est attribuée au vendeur.

Litige

• Il n’existe aucune poursuite en cours susceptible d’avoir un impact négatif significatif sur l’emprunteur si elle était jugée défavorablement, sauf comme indiqué précédemment.
• À la connaissance du vendeur, il n'existe aucune action en justice en cours ou menacée, ni enquête gouvernementale, qui pourrait affecter la transaction, sauf dans les cas documentés précédemment.

Changement/effet défavorable important (MAC/MAE)

• Il n’y a eu aucun changement défavorable important dans l’ensemble des activités ou dans la situation financière de l’entreprise depuis une date précise, sauf indication contraire.

Opérations

• À la connaissance du vendeur, l'utilisation actuelle des locaux commerciaux est conforme aux lois sur le zonage. De plus, les locaux commerciaux répondent actuellement à toutes les exigences pertinentes en matière de santé, de sécurité et d'accès aux personnes handicapées et sont, et resteront à la clôture, en excellent état.

Impôts

• Au moment de la clôture, le vendeur aura réglé dans les plus brefs délais tous les impôts dus qui affectent l'entreprise et ses actifs.
• Le vendeur a rempli avec diligence toutes ses obligations fiscales dans les délais.

Fourre-tout

• Tout fait concernant le Vendeur susceptible d'avoir un impact significatif et négatif sur la situation, les actifs, les passifs, les opérations, les résultats financiers ou les perspectives du Vendeur a été dûment divulgué à l'Acheteur par écrit.
• Toutes les informations partagées par le vendeur et les actionnaires concernant le vendeur, les actifs et l'entreprise, y compris les déclarations et garanties contenues dans le présent accord et les annexes ci-jointes, ainsi que toutes les autres informations fournies à l'acheteur au cours de son enquête sur le vendeur, ne sont pas , et ne contiendra pas, à la date de clôture, de fausses déclarations importantes ni n'omettra de faits importants nécessaires pour éviter toute fausse déclaration.

Représentants des acheteurs

Représentations et garanties de l'acheteur :

• Les états financiers soumis à la banque par l'emprunteur sont exacts.
• La société de l'acheteur est une entité dûment organisée, valablement existante et en règle, signifiant son statut d'entreprise stable.
• L'acheteur possède l'autorité et le droit légal d'exécuter le contrat d'achat.
• L'acheteur est dûment organisé, qualifié pour exercer des activités dans sa juridiction légale et en règle.
• L'acheteur ne viole pas les documents constitutifs de sa société et ne causera aucun privilège ou défaut, sauf indication contraire.
• L'acheteur ne supporte aucun frais d'intermédiaire ou de courtier, sauf indication contraire.
• Vérifications nécessaires:
  • L'acheteur a eu l'occasion de dialoguer avec le vendeur pour discuter de l'activité cible.
  • Tous les documents et informations demandés ont été fournis à la satisfaction raisonnable de l'acheteur.
  • L'acheteur a mené un examen, une enquête, une analyse et une évaluation indépendants des actifs achetés et de l'entreprise cible, y compris une évaluation de leur valeur.
  • L'acheteur a effectué une diligence raisonnable, y compris un examen complet des actifs, des passifs, des livres, des registres et des contrats.
• L'acheteur a physiquement inspecté les actifs corporels [ajouter « de l'entité » pour une vente d'entité] et les locaux loués, vérifiant l'exactitude des déclarations du vendeur. L'acheteur est satisfait de l'état des biens corporels et des locaux.
• Au meilleur de la connaissance de l'Acheteur, les informations commerciales et financières contenues dans l'état financier en date du xx/xx/xxxx, fourni par l'Acheteur au Vendeur, sont exactes.
• L'acheteur est (et sera à la clôture) une [société/société/société à responsabilité limitée] en règle selon les lois de l'État de _______, possédant le pouvoir de remplir les obligations décrites dans le présent contrat de vente.

Conclusion

La légende américaine du baseball Yogi Berra a dit : « Ce n'est pas fini tant que ce n'est pas fini. » Nous aimerions ajouter : « Mais même dans ce cas, ce n’est peut-être pas fini. » Cela est certainement vrai pour les représentants et les garanties, comme le démontre l'exemple d'interruption de vacances dans l'introduction.

Si vous avez atteint ce point de l'article, vous comprenez que les représentants et les garanties font partie des rares éléments d'un contrat d'achat qui persistent au-delà de la clôture, pouvant causer des problèmes s'ils ne sont pas traités avec soin.

La solution? Soyez vigilant. Restez attentif.

En tant que vendeur, il est crucial d’examiner minutieusement les déclarations et de ne pas simplement les signer sans examen minutieux. Ce ne sont pas des passe-partout ; ils sont significatifs. Une violation d'une déclaration ou d'une garantie, qu'elle soit intentionnelle ou non, peut faire dérailler une transaction ou entraîner des conséquences financières. Il va sans dire qu’aucun de ces résultats n’est favorable.

J'espère que les informations contenues dans cet article vous permettront d'éviter les pièges résultant d'une préparation inadéquate lors de la gestion des représentants et des garanties, un aspect critique mais souvent sous-estimé d'une transaction. Pour résumer notre discussion, voici un aide-mémoire concis. Pour des explications plus détaillées sur ces points clés, veuillez vous référer à l’article ci-dessus.

Récapitulatif des R&W : juste les faits

*Inspiré par le Sgt. Joe Friday de l'émission télévisée "Dragnet"

Voici une version condensée de la section précédente sur les représentants et les garanties, présentée sous forme de puces simples. Pour des explications détaillées de chaque catégorie, veuillez consulter les sections correspondantes ci-dessus.

Objectifs des représentants et des garanties

Pourquoi des représentants et des garanties ? Considérez-les comme le ciment qui maintient un accord ensemble – ou non. Voici les trois objectifs principaux des représentants et des garanties :

• Divulgation : les représentants et les garanties exigent que le vendeur fournisse une divulgation complète à l'acheteur. Ils couvrent ce qui peut manquer lors de la due diligence.
• Répartition des risques : les représentants et les garanties servent de mécanisme de répartition des risques (connus et inconnus) entre les parties pour les événements découverts après la clôture. Ils servent également de base à l'acheteur pour de futures poursuites au titre de la clause « Indemnisation ». Dans un marché d'acheteurs, le rôle des représentants et des garanties dans la répartition des risques favorise fortement les acheteurs, et vice versa.
• Condition de clôture : les représentants et les garanties servent de condition de clôture. Si les R&W ne sont pas exacts à la date de clôture, l'acheteur peut refuser de clôturer.

Aperçu typique du contrat d’achat

Voici les éléments clés d’un contrat d’achat :

Mots clés:

• Prix ​​d'achat
• Contrepartie (actions, trésorerie, dette, compléments de prix, etc.)
• Attribution du prix à des fins fiscales
• Structure de la transaction (vente d'actifs ou d'actions)
• Divers : Dépenses, avis, compétence, loi applicable, divisibilité, cession, renonciations, etc.

Conditions et engagements (ne pas survivre à la clôture) :

• Conditions : Événements qui doivent se produire avant qu'une clôture puisse avoir lieu (par exemple, financement, approbation du propriétaire, etc.). Une condition courante pour la clôture est que les représentations et les garanties doivent être vraies à la date de clôture – ce qu’on appelle une « réduction ».
• Engagements : responsabilités des parties pendant la période comprise entre la signature du contrat d'achat et la clôture (par exemple, le vendeur s'engage à exploiter l'entreprise normalement, le vendeur s'engage à retenir un certain pourcentage d'employés, à honorer les commandes en cours, etc.). Ceux-ci sont rarement négociés.

Protections accordées à l'acheteur (survivre à la clôture) :

• Représentants et garanties : promesses et divulgations faites par chaque partie (par exemple, le vendeur a payé toutes les taxes dues ; il n'y a aucun litige en cours, etc.), qui servent de « garanties » ou d'« assurance » pour chaque partie dans le cas où une représentation se révèle plus tard faux. Les R&W constituent la majorité du contenu d'un contrat d'achat et varient considérablement en fonction du type d'entreprise (par exemple, le secteur manufacturier aura des préoccupations environnementales et des employés tandis que les entreprises technologiques auront des préoccupations en matière de propriété intellectuelle). Les représentants et garanties sont formulés par l’affirmative et les exceptions sont répertoriées dans les « Annexes de divulgation ».
• Qualificateurs de connaissances et d'importance relative : si le vendeur n'est pas sûr à 100 % d'une représentation, cette représentation doit contenir un qualificatif de connaissances tel que « au meilleur des connaissances du vendeur » ou « à la connaissance du vendeur ».
• Exclusions : Les exclusions sont documentées dans les annexes de divulgation.
• Périodes de survie : les R&W expirent normalement après 18 à 24 mois.

Indemnisation : elle régit la résolution des litiges et l'obligation de couvrir les frais en cas de rupture de contrat. En règle générale, 10 à 15 % du prix d'achat sont bloqués à des fins d'indemnisation, avec des limites fixées par des paniers (minimums) et des plafonds (maximums).

• Panier (Minimum) : Il s'agit de seuils minimaux, semblables à une franchise d'assurance, qui doivent être déclenchés. La taille moyenne est de 0,75% du prix d'achat. Les paniers peuvent être basculants ou non, ou la franchise peut être partagée entre l'acheteur et le vendeur.
• Plafond (Maximum) : Il s'agit de la limite maximale d'indemnisation, qui s'élève généralement en moyenne à 10 % à 20 % du prix d'achat.
• Parties : L'acheteur recherche la protection de diverses parties, notamment les actionnaires et les principaux dirigeants. Dans les cas où il y a plusieurs actionnaires, ils devraient éviter de convenir d’une « responsabilité solidaire ».
• Portée : Qu’est-ce qui entre dans le champ d’application de l’indemnisation ?
• Recours : L’indemnisation est-elle le recours exclusif en cas de litige ?
• Processus d’indemnisation : Comment les demandes d’indemnisation sont-elles traitées ?

Le compte séquestre (généralement pas une section distincte dans le contrat d'achat) :

• Montant d’argent : varie généralement de 10 % à 20 % du prix d’achat, en fonction des risques potentiels.
• Période : S'étend généralement sur 18 à 24 mois.
• Conditions : Contrôle de sa libération (généralement mutuel) et résolution des litiges.
• Intérêts : Détermination de qui reçoit des intérêts sur le montant bloqué.

Processus de négociation

Le rôle des représentants et des garanties dans le processus de négociation

• Diligence raisonnable : l'étendue et les spécificités des représentants et des garanties dépendent des conclusions de la diligence raisonnable. Il est crucial de préparer le contrat d'achat parallèlement à une diligence raisonnable pour accélérer la négociation linguistique.
• Avocat de l'acheteur : l'avocat de l'acheteur rédige le contrat d'achat, y compris un ensemble standard de représentants et de garanties basés sur les risques potentiels.
• Avocat du vendeur : l'avocat du vendeur identifie les exceptions aux représentants et aux garanties dans les calendriers de divulgation.
• Négociations : les représentants et les garanties sont un point central lors des négociations du contrat d'achat, en particulier si le vendeur souhaite prendre sa retraite sans obligations persistantes. La portée des négociations dépend du projet initial de l'avocat acheteur et de la position de négociation de chaque partie, influencée par les conditions du marché. Les acheteurs recherchent souvent une exclusivité prolongée pour renforcer leur position.
• Lettre d'intention ou contrat d'achat : les représentants et les garanties sont entièrement détaillés dans le contrat d'achat, et non dans la lettre d'intention (LOI). La négociation de la lettre d’intention précède la diligence raisonnable, de sorte que les détails ne seront clairs que plus tard. Par conséquent, deux négociations ont lieu : une pour la lettre d’intention et une autre pour le contrat d’achat.
• Contenu : Les contrats d'achat contiennent davantage de représentations du vendeur, car les acheteurs ont davantage d' enjeux .
• Survie : les représentants et les garanties perdurent généralement après la clôture, ce qui a un impact sur les deux parties pendant des années. Les autres éléments du contrat d'achat sont conclus à la clôture. Les transactions des sociétés cotées en bourse impliquent des représentants et des garanties qui ne persistent pas au-delà de la clôture.
• Clôture : Pour les vendeurs, la « véritable clôture » suit des critères précis :
• • Remplir les obligations de transition
  • Traiter les ajustements post-clôture (par exemple, le fonds de roulement)
  • Recevoir le paiement intégral
  • Réalisation des périodes de complément de prix
  • Satisfaction des conditions du contrat d’emploi et de conseil
  • Fin de la période d'indemnisation

Les objectifs des partis

Décrivons succinctement les objectifs distincts de l'acheteur et du vendeur concernant les représentants et les garanties. Il n'est pas surprenant que ces objectifs divergent souvent.

Portée des négociations

Vous trouverez ci-dessous une liste de facteurs pouvant influencer la portée des négociations concernant les représentants et les garanties.

Compétences et posture de négociation

• Les capacités de négociation de chaque partie
• Les postures de négociation et la force de négociation de chaque partie

Structure légale

• La structure de la transaction (vente d'actifs ou d'actions) : les représentants et les garanties dans les transactions d'actions sont plus complètes que dans les transactions d'actifs.

Solidité financière et crédibilité du vendeur

• La solidité financière du vendeur pour indemniser l'acheteur — Si le groupe d'actionnaires est dispersé et que l'entité vendeuse cesse d'exister après la clôture, l'acheteur cherchera d'autres mesures de protection, telles que le séquestre.
• L'appréciation de l'acheteur et la perception du caractère du vendeur

Industrie

• La connaissance de l'acheteur de votre entreprise et de votre secteur d'activité
• La nature de l'entreprise et son secteur d'activité — Les entreprises présentant plus de risques seront soumises à des R&W plus strictes.
• La perception de l'acheteur des risques de l'entreprise

Vérifications nécessaires

• L’étendue des problèmes découverts lors de la due diligence
• La capacité de l'acheteur à effectuer une due diligence approfondie — Plus la due diligence est approfondie, plus les R&W peuvent être faibles, en théorie.

Conseils pour négocier les représentants et les garanties

Naviguer efficacement dans le domaine des représentants et des garanties implique plusieurs stratégies clés :

• Comprendre le but : rappelez-vous que les R&W ne visent pas à atteindre la perfection. Ils existent pour protéger l’acheteur contre des risques importants et non divulgués en dehors des opérations commerciales normales.
• Concentrez-vous sur le passé : les R&W concernent principalement des événements passés et ne devraient pas fournir de garanties sur l'avenir.
• Favoriser une relation positive : maintenir de bonnes relations avec l'acheteur après la clôture peut aider à résoudre les problèmes plus facilement.
• Soyez flexible : soyez prêt à négocier et à céder occasionnellement sur certains points. Les litiges coûtent cher, même si vous gagnez.
• La transparence est la clé : ne concédez jamais un point en silence pendant les négociations.
• Utiliser une matrice d’indemnisation : utilisez une matrice pour évaluer les dispositions d’indemnisation.
• Découvrez les motivations : comprenez pourquoi les acheteurs proposent des R&W spécifiques et répondez directement à leurs préoccupations.
• Attention aux déclarations financières : Avant de signer des déclarations liées à des questions comptables ou financières, assurez-vous de leur exactitude en les demandant à votre CPA de les examiner.

Conseils pour limiter l'exposition du vendeur

Voici des méthodes pratiques pour minimiser la responsabilité du vendeur concernant les représentants et les garanties :

• Langage précis : affinez le libellé de chaque représentation séparément.
• Responsabilité individuelle : restreindre la responsabilité « solidaire ».
• Qualificateurs de connaissances : intégrez des qualificatifs tels que « au meilleur des connaissances du vendeur ».
• Garanties financières : Atténuer l’exposition financière en :
  • Augmentation de la franchise (panier) nécessaire au paiement des sinistres.
  • Plafonnement du paiement maximum.
  • Diminuer le montant du séquestre.
• Contraintes de temps : raccourcissez la période de survie et la durée du dépôt.
• Limites d’indemnisation : limiter l’indemnisation en fonction de la connaissance d’une représentation ou d’une garantie.
• Types de dommages : limitez l’indemnisation aux pertes réelles plutôt qu’aux dommages punitifs ou spéculatifs.
• Auto-assurance : exiger de l'acheteur qu'il s'auto-assure contre des risques spécifiques.

Stratégies supplémentaires :

• Diligence préalable à la vente : initiez une diligence raisonnable préalable à la vente pour identifier et résoudre de manière proactive les problèmes avant d'entamer le processus de vente.
• Équipe expérimentée : engagez un négociateur qualifié, tel qu'un banquier d'investissement ou un conseiller en fusions et acquisitions, pour mener les négociations efficacement.
• Approche des enchères : optez pour une stratégie d’enchères pour renforcer votre position de négociation. Négocier avec plusieurs acheteurs potentiels améliore votre effet de levier.
• La crédibilité compte : maintenez une attitude cohérente et digne de confiance tout au long du processus.
• Inclusions d'étapes : spécifiez les étapes cruciales dans la lettre d'intention (LOI), y compris les dates limites de réalisation de la diligence raisonnable et de préparation/signature du contrat d'achat.
• Explorez les alternatives : envisagez des alternatives au dépôt d'une partie du prix d'achat, comme la compensation avec une note du vendeur, un complément de prix ou un accord de conseil avec droits de compensation.
• Assurance représentants et garanties : les vendeurs peuvent atténuer leur responsabilité potentielle en cas de violations de R&W en souscrivant une assurance. Les coûts varient généralement de 4 % à 8 % du montant de la couverture et dépendent de divers facteurs tels que l'étendue de la R&W, le secteur d'activité, la franchise et la durée de la couverture.
• Assurance acheteur : les vendeurs peuvent exiger que les acheteurs souscrivent une assurance pour les risques assurables. Les vendeurs peuvent également maintenir leurs polices existantes, en particulier si elles sont basées sur les réclamations plutôt que sur les événements.

Conseils pour embaucher des conseillers pour vous aider à négocier le contrat d’achat

• Expertise : lors de la sélection d’un conseiller professionnel, privilégiez l’expérience du monde réel dans l’achat et la vente d’entreprises. Renseignez-vous sur leur implication récente dans des transactions de fusions et acquisitions au cours des trois dernières années et sur leurs rôles spécifiques dans ces transactions.
• Rôle du conseiller : Clarifiez le rôle que votre conseiller entend jouer dans votre situation. Certains conseillers préfèrent un rôle d’arrière-plan, tandis que d’autres prospèrent grâce à une implication directe. Alignez le rôle de votre avocat ou de votre comptable avec votre niveau d'expérience. Si vous débutez dans la vente d'une entreprise , préparez-vous à ce que votre conseiller joue un rôle concret.
• Alignement des risques : assurez-vous que la tolérance au risque du conseiller que vous avez choisi correspond à la vôtre. Même si les avocats et les comptables ont tendance à être conservateurs, il est crucial de trouver un conseiller ayant un appétit pour le risque correspondant à vos préférences.
• Avocat : Votre avocat jouera un rôle essentiel dans la négociation du contrat d’achat, en protégeant vos intérêts juridiques tout au long de la transaction.
• Comptable : votre comptable dirigera la diligence raisonnable financière, examinera les implications financières et fiscales du contrat d'achat et négociera toutes les représentations et garanties liées aux finances.
• Conseiller en fusions et acquisitions : votre conseiller en fusions et acquisitions négociera les aspects de haut niveau de la transaction et élaborera la structure globale de la transaction. La plupart des sociétés de fusions et acquisitions peuvent demander une indemnisation au vendeur pour se protéger contre des poursuites judiciaires résultant d'informations inexactes ou de fausses déclarations importantes.
• Environnemental : si votre entreprise manipule des matières dangereuses ou est confrontée à des réglementations environnementales, envisagez de faire appel à un consultant en environnement.
• Avantages sociaux : Pour une transition en douceur des avantages sociaux, consultez des experts bien avant la vente pour vous assurer que les actifs dépassent les passifs. Dans la plupart des cas, les régimes d'avantages sociaux prendront fin, le vendeur remplissant les conditions de résiliation et les employés passant au régime de l'acheteur.
• Audit de code : lors des acquisitions d'entreprises de logiciels, les acheteurs engagent souvent un tiers pour un audit de code afin de garantir un code logiciel propre et bien documenté.
• Due Diligence Pré-Vente : Demandez une due diligence pré-vente à vos conseillers. Cette approche proactive peut réduire la portée des représentants et des garanties, ce qui bénéficiera à l'ensemble de votre transaction.

Exemples de déclarations qu’un vendeur pourrait être invité à faire :

• Le vendeur maintient en toute confiance ses paiements d'impôts à jour.
• Aucun jugement, réclamation, privilège ou procédure ne remet en cause le statut du vendeur.
• Le vendeur assure la plus grande exactitude des informations fournies à l'acheteur, notamment des données financières précises.
• En tant que société en règle, le vendeur possède une autorité inébranlable pour entreprendre cette transaction.
• Les actifs transférés englobent l'intégralité de l'entreprise, sont impeccablement entretenus et sont entièrement libres de privilèges, de charges, de nantissements ou de réclamations.
• Le vendeur adhère scrupuleusement à toutes les lois applicables, qu’il s’agisse des licences, des permis, des réglementations de zonage, des normes environnementales, etc.
• L’inventaire est non seulement suffisant, mais également en parfait état vendable.
• Le vendeur remplit scrupuleusement toutes les obligations contractuelles et reste libre de tout défaut sur ses engagements.
• Les substances dangereuses n’ont pas leur place dans les opérations commerciales.
• Toutes les créances sont authentiques, nées dans le cours normal des affaires et sans aucune créance en compensation.
• Il n’existe aucune responsabilité non divulguée, aucune procédure judiciaire en cours, aucune ordonnance judiciaire ou jugement.
• Aucun emploi dissimulé, conseil, bonus ou autre accord n'existe avec des employés ou des tiers.
• Le vendeur divulgue de manière transparente tous les faits importants qui pourraient influencer la décision de l'acheteur d'acquérir l'entreprise avec une confiance inébranlable.