Accord de non-divulgation (NDA) | Un guide complet pour les fusions et acquisitions

La protection de la confidentialité est une priorité lorsque vous êtes en train de vendre votre entreprise. Un accord de non-divulgation (NDA) bien rédigé aborde une multitude de questions critiques, notamment la non-sollicitation et divers aspects du processus de vente. Même s’il peut être tentant de considérer tous les NDA comme des normes, tout faux pas lors de la négociation et de l’exécution d’un NDA peut potentiellement limiter vos options futures. Dans des cas extrêmes, les violations peuvent même entraîner un désastre pour votre entreprise.

De plus, un accord de confidentialité correctement rédigé sert à établir les attentes et à faire comprendre aux acheteurs potentiels que vous êtes bien préparé et représenté professionnellement. Ceci, à son tour, dissuade les acheteurs d’employer des tactiques de négociation infructueuses avec un vendeur qui possède une approche sophistiquée du processus.

Dans le domaine des transactions de fusions et acquisitions, la signature d’un accord de confidentialité (AC) est une pratique quasiment courante. Cependant, il est important de reconnaître qu'une AC n'est qu'un outil parmi tant d'autres à votre disposition pour garantir la confidentialité tout au long du processus de vente. Cet article examine les stratégies qui peuvent être utilisées en conjonction avec une AC méticuleusement conçue, avant et pendant la vente, pour exercer un degré élevé de contrôle sur vos informations sensibles.

Les informations partagées dans cet article sont particulièrement pertinentes si les termes d’un accord de confidentialité sont essentiels à la vente de votre entreprise, en particulier lorsqu’il s’agit de concurrents directs, ce qui comporte des risques inhérents.

De plus, cet article constitue une introduction inestimable à tout conseiller professionnel, comme un comptable ou un avocat, qui cherche à comprendre de manière globale le rôle des CA dans le contexte plus large du processus de vente, ainsi que les nuances complexes des négociations de NDA.

Si vous êtes sur le point de mettre votre entreprise en vente, considérez cet article comme une lecture essentielle.

Sujets couverts dans un accord de non-divulgation

Une NDA comprend généralement les éléments essentiels suivants :

• Définition des informations confidentielles
• Restrictions d'utilisation des informations confidentielles
• Obligations imposées au destinataire
• Normes de soins
• Durée de l'accord
• Recours en cas de manquement
• Divulgations autorisées
• Procédures de restitution des informations confidentielles
• Période de divulgation
• Aucune obligation de procéder
• Aucune concession de droits de propriété intellectuelle
• Mécanismes d’application
• Lois applicables et juridiction
• Processus de résolution des litiges

Concernant le traitement des informations confidentielles, l'acheteur s'engage à :

• Utiliser les informations uniquement aux fins décrites dans l’accord.
• Divulguer les informations uniquement aux personnes ayant un besoin légitime d'y accéder pour évaluer la transaction.
• Faire des efforts raisonnables pour maintenir la sécurité des informations.
• Veiller à ce que toutes les parties recevant les informations respectent les obligations limitant leur utilisation, leur divulgation et leur sécurité à un niveau au moins aussi strict que celui défini dans l'accord.
• Ne pas partager les informations avec des tiers, sauf si la loi l'exige, et les conserver pendant une période déterminée, allant généralement d'un à cinq ans.
• Protéger les informations reçues avec des précautions au moins aussi robustes que celles utilisées pour protéger leurs propres données.
• S'abstenir de procéder à de l'ingénierie inverse ou de décompiler les informations.
• Informer rapidement la partie divulgatrice de toute violation ou divulgation non autorisée.
• Adhérer à toutes les règles et réglementations gouvernementales pertinentes, y compris les lois sur l’exportation et l’importation.
• Cesser l’utilisation des informations et les restituer à la partie divulgatrice à la résiliation de la NDA.

L’importance d’une NDA correctement rédigée

Il peut être tentant de percevoir toutes les NDA, ou accords de confidentialité (AC), comme des documents standards. Cependant, la réalité est que même le moindre oubli lors de la négociation et de l’exécution d’un accord de non-divulgation peut avoir des conséquences considérables dans les étapes ultérieures du processus. Dans certains cas malheureux, une violation de la confidentialité peut même mettre en péril l’existence même de votre entreprise.

Au fil des années, le langage employé dans les accords de confidentialité des fusions et acquisitions a considérablement évolué, allant au-delà des simples clauses de confidentialité. Contrairement à ce que leur nom peut laisser entendre, ces accords englobent désormais un large éventail de questions cruciales, notamment la non-sollicitation et d'autres subtilités du processus de vente.

Un accord de confidentialité bien rédigé protège non seulement vos informations sensibles, mais sert également à établir des attentes claires avec les acheteurs potentiels – un élément inestimable dans le processus de fusion et acquisition. Un accord aussi méticuleusement préparé indique également aux acheteurs que vous êtes bien représenté, les dissuadant d'employer des tactiques de négociation qui ont peu de chances de réussir avec un vendeur sophistiqué et correctement représenté.

Dans les cas où vous êtes représenté par un banquier d’affaires ou un conseiller en fusions et acquisitions, celui-ci disposera généralement d’un modèle. Étant donné que la plupart des conseillers en fusions et acquisitions représentent principalement des vendeurs, leurs modèles sont généralement adaptés aux vendeurs.

Si votre situation est unique, il est conseillé de consulter votre avocat pour rédiger une NDA personnalisée. Bien que la plupart des acheteurs ne fassent pas de demandes détaillées concernant la langue de l'accord, vous devez être prêt à engager des négociations car les demandes varient.

En pratique, c'est souvent la partie divulgatrice, généralement le vendeur dans les transactions de fusions et acquisitions, qui rédige la plupart des NDA. Les vendeurs s'engagent fréquemment avec plusieurs acheteurs, et l'utilisation d'un langage cohérent dans tous les accords rationalise le processus. Il est important de noter qu'une partie importante des NDA progresse rarement au-delà de l'étape initiale de la vente d'une entreprise (c'est-à-dire la signature d'un NDA et l'examen de la notice d'offre), et il n'est pas rare de signer de nombreux accords de non-divulgation avec des acheteurs potentiels tout au long de la vente. processus.

Le processus

Dans les transactions du marché intermédiaire, il est courant que les intermédiaires fournissent initialement un profil teaser aux acheteurs potentiels avant de demander la signature d'un accord de non-divulgation (NDA). De nombreux acheteurs du marché intermédiaire préfèrent évaluer l’adéquation d’une entreprise avant de s’engager dans les termes d’un NDA.

En règle générale, le profil teaser et la NDA sont inclus dans le même document. Les acheteurs sont invités à approuver la NDA s'ils souhaitent accéder au mémorandum d'informations confidentielles (CIM) contenant des détails commerciaux sensibles. Compte tenu du rôle central que joue ce document dans l’avancement du processus, l’accord de non-divulgation est généralement signé dès le début de la procédure.

Quand signer un accord de confidentialité ou une NDA

L'accord de non-divulgation (NDA) est le document inaugural d'une transaction, ouvrant la voie aux négociations et s'imposant comme la pierre angulaire du processus de vente. Selon la nature de l'entreprise en question, la divulgation du nom et de l'emplacement de l'entreprise peut être une question extrêmement sensible. Les vendeurs cherchent souvent à sauvegarder ces informations jusqu'à ce qu'ils soient sûrs de l'authenticité et de la sincérité de l'acheteur potentiel.

L'objectif principal de l'intermédiaire représentant le vendeur est double : protéger les informations confidentielles de son client tout en fournissant des détails adéquats pour permettre à l'acheteur potentiel de prendre une décision éclairée quant à la poursuite de l'entreprise. Cela nécessite sans aucun doute un équilibre minutieux.

Dans les cas où l'entreprise est négociée ou représentée par un intermédiaire en fusions et acquisitions, la signature de la NDA précède généralement la divulgation du nom de l'entreprise. À l'inverse, si le propriétaire a été directement approché par un concurrent , il est courant qu'un NDA soit signé avant d'engager des discussions de fond ou de partager des informations confidentielles avec l'acheteur.

Quels sont les avantages de signer une NDA pour un acheteur ?

Même si certains acheteurs peuvent initialement percevoir un accord de non-divulgation (NDA) comme favorisant le vendeur, il est crucial de reconnaître que le NDA sert les intérêts des deux parties impliquées. Bien que le vendeur bénéficie de protections en matière de confidentialité, l’acheteur bénéficie également d’avantages significatifs grâce à la NDA. Même les acheteurs potentiels qui décident finalement de ne pas acheter l'entreprise, y compris les concurrents potentiels, sont tenus de signer une NDA avant d'accéder aux informations sensibles de l'entreprise.

Considérez ceci : la simple révélation qu’une entreprise est à vendre peut déclencher des réévaluations de la part de clients ou de parties prenantes clés. Dans de tels cas, un accord de non-divulgation joue un rôle central pour éviter des perturbations potentielles et correspond également aux intérêts de l'acheteur.

En apposant sa signature sur la NDA, l’acheteur signale effectivement son intention sérieuse d’acquérir l’entreprise. Il est important de noter qu'un vendeur hésite généralement à divulguer des informations hautement confidentielles et critiques sans l'assurance d'un NDA signé. En fait, la plupart des vendeurs ne sont pas disposés à engager de nouvelles discussions avec un acheteur qui n’est pas disposé à s’engager sur un accord de confidentialité. La volonté de coopération du vendeur reflète souvent le niveau de coopération de l'acheteur, soulignant la nature symbiotique de ce document essentiel dans le processus de négociation.

Types de NDA

Il existe deux types fondamentaux de NDA : unilatéraux et mutuels. Bien que de nombreuses NDA n’indiquent pas explicitement leur nature, une brève lecture du contrat peut aider à différencier les deux.

• Unilatéral : dans un accord unilatéral ou à sens unique, une seule partie a l'obligation de protéger et de ne pas divulguer les informations confidentielles. La majorité des NDA dans le cadre de ventes d’entreprises entrent dans cette catégorie. Ici, l’acheteur assume le rôle de destinataire, tandis que le vendeur agit en tant que partie divulgatrice, sans aucune obligation réciproque de confidentialité.
• Mutuel : à l’inverse, un accord bilatéral ou mutuel implique que les deux parties partagent des informations qui doivent rester confidentielles. Cette forme d'accord survient généralement lorsque les entreprises envisagent des coentreprises ou des fusions.

Différences dans les NDA selon le type d’acheteur

En tant que pratique habituelle, presque toutes les sociétés de capital-investissement acceptent volontiers de signer un accord de non-divulgation (NDA).

À l’inverse, les investisseurs en capital-risque, qui opèrent en tant qu’acheteurs financiers dans le domaine des opportunités spéculatives, se montrent généralement réticents lorsqu’il s’agit de signer des NDA. Leur hésitation vient du risque accru que pourrait entraîner la signature d’une NDA. Cela pourrait potentiellement conduire à des accusations de détournement de secrets commerciaux si l'investisseur en capital-risque développait indépendamment des informations similaires à l'avenir ou divulguait ou utilisait par inadvertance les informations partagées. Cette préoccupation centrale est la principale raison qui explique la réticence des sociétés de capital-risque à s’engager dans des NDA.

Contenu et analyse du langage NDA

Le guide ci-dessous, bien que non exhaustif, se penche sur les problèmes courants qui surgissent généralement au cours du processus de rédaction et de négociation d'un accord de confidentialité.

Paragraphe d'introduction

La plupart des accords de confidentialité commencent par un paragraphe d’introduction, une section d’une importance primordiale à ne pas négliger. Voici une ventilation des éléments clés de ce paragraphe :

[Mots clés soulignés pour plus de clarté] « Cet accord est établi et conclu par le soussigné, agissant à la fois à titre individuel et en tant que représentant de son entité commerciale, englobant ses dirigeants, administrateurs, associés, actionnaires, employés, courtiers, agents et conseillers (collectivement dénommés « l'Acheteur ») et le Vendeur. L'Acheteur a exprimé le besoin d'informations spécifiques pour évaluer et explorer l'acquisition potentielle, qui peut impliquer le transfert d'actifs, d'actions, de participations en partenariat ou d'autres moyens, ainsi que d'éventuelles fusions ou coentreprises concernant tout ou partie des intérêts du Vendeur. (dénommée la « Transaction »). Par conséquent, les parties conviennent de ce qui suit : L'Acheteur est tenu de ne divulguer aucune information relative au Vendeur, [sauf lorsque la loi l'exige], qu'elles proviennent du Vendeur ou de tiers agissant au nom du Vendeur. Cette obligation s'étend aux informations divulguées avant, pendant ou après la durée effective du présent Accord. L'Acheteur peut divulguer ces informations uniquement à ses employés, dirigeants, conseillers ou autres personnes affiliées, strictement dans le but d'évaluer la Transaction. De plus, ces destinataires doivent avoir explicitement accepté par écrit d’adhérer aux termes du présent accord.

Voici nos observations :

• Dans la langue fournie, l'Acheteur est signataire de l'accord de non-divulgation à la fois à titre individuel et en tant que représentant de son entité. Il convient de noter que certains acheteurs peuvent chercher à faire grève « individuellement » pour limiter leur responsabilité personnelle, ce qui constitue une demande raisonnable, en particulier pour les acheteurs financiers comme les groupes de capital-investissement. Toutefois, cette demande peut être jugée déraisonnable lorsque l’acheteur est une petite entreprise privée avec un seul propriétaire. Dans de tels cas, il est conseillé de s'assurer que l'acheteur signe la NDA au nom de son entité et personnellement.
• La NDA limite explicitement l'Acheteur à utiliser les informations divulguées exclusivement dans le but d'évaluer la Transaction potentielle. L'inclusion du terme « possible » est délibérée, car elle évite d'impliquer un quelconque engagement entre les parties jusqu'à ce qu'un accord écrit formel soit en place.
• Le paragraphe d’introduction élargit effectivement la portée de la NDA sur deux aspects clés :

1) Implication : elle étend la portée de la NDA pour inclure la référence aux « tiers » et
2) Délai : elle englobe les informations divulguées avant l'exécution de la NDA, pendant sa durée ou même après son expiration.

Définition des informations confidentielles

La définition des informations confidentielles occupe généralement une place centrale dans un accord de non-divulgation (NDA), souvent nichée dans les premiers paragraphes et portant divers noms comme « Définition du matériel d'évaluation », « Informations confidentielles » ou simplement « Informations ».

L'objectif stratégique du vendeur consiste à encadrer le champ des informations confidentielles de la manière la plus large possible. Ceci est réalisé en le définissant de manière large, puis en cataloguant explicitement les exclusions dans une section distincte, communément appelée « Exclusions des informations confidentielles ». Les vendeurs visent à englober un large spectre, en tenant compte des informations :

• Transmis verbalement ou sous quelque forme que ce soit.
• Quelle que soit la partie divulgatrice .
• Transmis à tout moment, que ce soit avant ou après la signature du contrat.
• Y compris les informations « dérivées » des informations confidentielles originales, telles que les analyses, prévisions ou autres fusions.

En revanche, les acheteurs emploient des tactiques pour affiner cette définition. Ils emploient souvent l’expression « dans la mesure » pour éviter de catégoriser des documents entiers comme « informations confidentielles » simplement parce qu’ils contiennent un seul élément de contenu confidentiel. Alternativement, les acheteurs peuvent préférer une définition plus restrictive, excluant les informations transmises oralement ou provenant de tiers, les données acquises avant la signature de l'accord, ou exigeant que le vendeur qualifie explicitement les informations de « confidentielles ».

L'exposition de l'acheteur au risque découlant d'une définition large des « informations confidentielles » est minime, car l'obligation principale est de maintenir la confidentialité. La possibilité pour le vendeur d'alléguer une violation et de justifier des dommages est limitée, la charge de la preuve incombant au vendeur de démontrer que l'acheteur a effectivement divulgué des informations confidentielles. Par conséquent, dans la plupart des cas, les parties optent pour une définition large mais la tempèrent par des exclusions explicites.

L’éventail d’informations pouvant relever de la catégorie des informations confidentielles est particulièrement vaste. Il englobe pratiquement toutes les informations échangées entre les parties : données, expertise, prototypes, schémas techniques, logiciels, résultats de tests, outils, systèmes et spécifications, pour n'en nommer que quelques-uns. Cette liste n'est en aucun cas exhaustive mais sert à illustrer le vaste éventail d'éléments qui peuvent mériter d'être classés comme confidentiels. De plus, il est essentiel de reconnaître que les informations confidentielles ne doivent pas nécessairement se limiter au domaine écrit ; cela peut également englober des informations transmises oralement.

La définition des informations confidentielles devient parfois un point central de négociation. Les vendeurs visent généralement une portée plus large, englobant « toutes les informations relatives au vendeur, divulguées à l’acheteur ». À l’inverse, la partie destinataire, ou l’acheteur, peut hésiter à assumer le poids d’une définition aussi complète et chercher à la restreindre. Ils pourraient même insister pour que le vendeur qualifie explicitement le contenu de « confidentiel ».

Un autre point de discorde peut être de savoir si les informations confidentielles de tiers doivent tomber sous le même parapluie de confidentialité. La partie destinataire peut s'efforcer de restreindre la définition pour éviter toute « contamination » par ces informations. Ceci peut être réalisé par :

• Le limiter aux divulgations écrites ou orales documentées dans un délai spécifié.
• Exiger que les informations soient explicitement marquées comme confidentielles.
• Détaillant quelles informations sont considérées comme confidentielles.
• Préciser les dates de divulgation.

Lors de l'évaluation des informations confidentielles, l'acheteur peut générer des rapports ou des résumés basés sur les données fournies. La définition de « informations confidentielles » devrait explicitement englober ces éléments dérivés, souvent appelés « informations dérivées ».

En raison des exigences relativement faibles imposées à l'acheteur par le contrat et de la charge de la preuve incombant au vendeur, les négociations sur les accords de confidentialité et de non-divulgation sont rares dans la pratique. Cela contraste avec les documents tels que les lettres d’intention et les accords définitifs, qui font l’objet de négociations approfondies.

Exemples:

1. « Le matériel d'évaluation comprend, sans limitation, la transaction et la propriété intellectuelle, les produits, les services, les informations techniques et commerciales et les listes de contacts du vendeur, ainsi que toutes les analyses, compilations, résumés, notes et données [informations dérivées] et informations transmises sous quelque forme que ce soit. qu'elle soit orale, visuelle, écrite ou électronique, et qu'elle soit fournie à l'acheteur avant ou après la date du présent accord.
2. « Toute information concernant le Vendeur, quelle que soit la forme, la manière ou la nature de l'information, qui est fournie à l'Acheteur, ainsi que toutes notes, résumés, compilations, analyses ou autres documents préparés par l'Acheteur dans la mesure où ils contiennent ou sont basés sur, dans leur intégralité ou une partie des informations fournies à l’acheteur.
3. « Tous les plans d'affaires de la partie divulgatrice (c'est-à-dire le vendeur), présents ou futurs, ou les clients potentiels (y compris les noms, adresses, besoins et/ou toute autre information concernant tout client ou consommateur), le marketing, les stratégies marketing, les prix et les aspects financiers. informations, recherche, formation, savoir-faire, opérations, processus, produits, inventions, pratiques commerciales, bases de données et informations qu'elles contiennent, taux de salaire, marges, majorations, finances, opérations bancaires, livres, registres, contrats, accords, principes , vendeurs, fournisseurs, sous-traitants, employés, candidats, compétences des candidats, méthodes de vente, méthodes de marketing, coûts, prix, structures de prix, méthodes de calcul et/ou de détermination des prix, relations contractuelles, relations commerciales, rémunération versée aux employés et/ ou sous-traitants, et/ou d’autres conditions d’emploi, évaluations des employés et/ou ensembles de compétences des employés.

Problèmes courants liés à la définition des informations confidentielles

• Informations dérivées : les « informations dérivées » sont parfois traitées séparément avec leur propre ensemble de restrictions. Dans la pratique, les analyses des acheteurs sur l'entreprise peuvent devenir étroitement liées à leurs modèles exclusifs, et ils peuvent vouloir protéger leurs droits sur les formules, méthodes, prévisions ou autres droits de propriété intellectuelle hors de la portée du vendeur. Souvent, un terrain d'entente est atteint en définissant explicitement les informations confidentielles pour englober les données exclusives du vendeur.
• Étiquetage : certains accords incluent une exigence « d’étiquetage » ou de « légende », obligeant le vendeur à marquer toute information jugée confidentielle. Cependant, à l'ère des échanges électroniques et du partage d'informations essentiellement oral (par exemple, discussions avec la direction ou entretiens avec les clients), cela devient une charge administrative peu pratique. Les vendeurs doivent s’opposer fermement à toute exigence excessive en matière de légende, car elle peut ralentir le processus et le temps est un facteur critique lors de la vente d’une entreprise.
• Informations orales : dans les transactions de fusions et acquisitions, une partie importante des informations partagées est transmise oralement, souvent par le biais d'entretiens avec les dirigeants ou de négociations avec les principales parties prenantes. Par conséquent, toute définition des « informations confidentielles » devrait explicitement englober les données transmises oralement.
• Obligation de fournir des informations : L'accord ne devrait pas imposer au vendeur une obligation de fournir des informations. Même si des acheteurs avertis peuvent demander une disposition obligeant le vendeur à fournir les informations proposées aux autres acheteurs, cela pourrait s'avérer déraisonnable, en particulier lorsqu'il s'agit de partager des données sensibles avec des concurrents directs. Les contrats comportent généralement une obligation implicite de bonne foi, qui peut être considérée comme éliminant la nécessité d’une obligation explicite pour le vendeur de fournir des informations. De plus, différents ensembles d'informations sont généralement partagés avec différents groupes d'acheteurs, ce qui rend essentiel que le vendeur conserve une certaine flexibilité pour déterminer quoi, quand et à qui les informations doivent être divulguées.

Exemple : « Le vendeur n'est pas tenu de fournir à l'acheteur des informations confidentielles, et le vendeur se réserve la seule discrétion de déterminer la nature et l'étendue des informations fournies à l'acheteur. »

• Période : L'acheteur peut chercher à exclure les informations obtenues avant l'exécution de la NDA ou les données sans rapport avec l'acquisition potentielle, comme les profils teaser ou les détails financiers pré-NDA. Une NDA bien rédigée doit couvrir la période précédant son exécution. Néanmoins, les exclusions décrites dans la section « Exclusions » (abordées dans la section suivante) s'appliqueraient toujours, y compris les informations « connues ou disponibles publiquement ».

Exclusions de la définition des informations confidentielles

Exclusions de la confidentialité : après la « Définition des informations confidentielles », il est habituel de trouver une section qui décrit spécifiquement les exclusions de cette définition. La préférence du vendeur est de conserver un champ d'application large tout en listant de manière transparente ces exclusions.

À l'inverse, l'objectif du destinataire (c'est-à-dire l'acheteur) est d'obtenir des exceptions complètes à la définition des informations confidentielles. Les exclusions typiques de cette définition comprennent :

• Informations publiquement connues ou déjà dans le domaine public avant le moment de leur divulgation.
• Informations qui deviennent publiques et largement accessibles après divulgation par des actions sans rapport avec le destinataire.
• Informations déjà en possession du destinataire, sans aucune restriction de confidentialité qui les accompagne.
• Informations acquises par le destinataire auprès d'un tiers sans aucune violation de la confidentialité.
• Informations développées indépendamment par le destinataire.

Période de divulgation : Parfois, les informations non divulguées au cours d'une période de divulgation spécifique sont également exclues de la définition des informations confidentielles. Pour assurer la protection de toutes les informations, quel que soit le moment où elles ont été divulguées, il est prudent pour le vendeur d'incorporer un langage couvrant les informations divulguées avant la signature de l'accord.

Exemple de langage et clarifications

1. « Informations déjà en possession de l'acheteur, à condition que ces informations ne soient pas soumises à un autre accord de confidentialité. »

• Clarification : L'acheteur peut envisager d'ajouter ici un « qualificatif de connaissances », tel que « au meilleur de ses connaissances », afin de se prémunir contre d'éventuels accords de confidentialité non divulgués. Alternativement, une définition plus stricte pourrait exiger une preuve au moyen de « preuves documentaires ».

2. « Informations disponibles ou généralement connues du public, [autrement qu'à la suite de la divulgation de l'acheteur] [autrement que par la faute de l'acheteur] [autrement que par une violation du présent accord]."*

• Clarification : Supprimer « généralement » de cette déclaration allège la charge de preuve du vendeur. Les « informations connues du public » peuvent également englober les données que l'acheteur acquiert auprès d'un tiers sur une base non confidentielle.

3. « Informations développées par l'Acheteur sans l'aide d'informations confidentielles » ou « Informations développées indépendamment par l'Acheteur sans l'utilisation d'informations confidentielles. »*

• Clarification : la plupart des vendeurs pourraient trouver cette clause litigieuse car elle leur impose la charge de la preuve. Démontrer que les résumés ou les analyses de l'acheteur ont été élaborés de manière indépendante peut s'avérer difficile pour le vendeur, surtout si l'acheteur restructure les informations différemment. De plus, une fois que l’acheteur a compris les données, il pourrait potentiellement les recadrer intentionnellement pour les exclure de la catégorie « Informations confidentielles », permettant ainsi une utilisation concurrentielle.

« Clause d’informations résiduelles : clarification »

« L'acheteur est autorisé à utiliser les résidus résultant de toute information confidentielle fournie ici à n'importe quelle fin. Les « résidus » font référence aux informations intangibles conservées en l'absence d'accès aux informations confidentielles, englobant des concepts, des idées, un savoir-faire ou des techniques dans leurs mémoires spontanées.

Commentaires:

La clause « résidus » reconnaît que les informations confidentielles peuvent également résider dans la mémoire de l'acheteur, et pas uniquement sous forme écrite. Il reconnaît la difficulté pratique d’attendre d’un acheteur qu’il efface ou oublie complètement les connaissances acquises lorsqu’il prend des décisions stratégiques. En vertu de cette clause, un acheteur peut utiliser les connaissances générales qu’il conserve dans sa mémoire spontanée sans enfreindre la NDA. Cependant, il est important de noter que les informations spécifiques et tangibles (par exemple, le code d'un logiciel) restent soumises à la confidentialité.

Il convient de considérer la portée de cette clause lorsqu'il s'agit de concurrents directs et de partage d'informations hautement sensibles. Il peut être prudent de collaborer avec un conseiller juridique pour adapter le langage à de tels cas, comme exclure les droits de propriété intellectuelle ou stipuler qu'aucune licence n'est accordée à l'acheteur pour ces données. De plus, le recours à des stratégies telles que la restriction de l'accès aux données sensibles ou leur partage uniquement à des étapes de transaction ultérieures peut protéger davantage vos intérêts. Dans les situations impliquant des concurrents directs, une préparation minutieuse de la vente est essentielle pour garantir un processus de transaction fluide et sécurisé, minimisant les risques potentiels. Il est important de reconnaître que le partage d'informations sensibles est parfois inévitable lors d'une vente à un concurrent, mais peut être géré avec une planification minutieuse et des conseils juridiques.

Utilisations autorisées

« Restrictions d'utilisation : un examen plus approfondi »

Également appelée « Restrictions d'utilisation », cette section définit la manière dont l'acheteur peut utiliser les informations divulguées et limite généralement son utilisation exclusivement à l'évaluation de la transaction.

« Les informations confidentielles doivent être utilisées uniquement dans le but d'évaluer une acquisition potentielle et ne doivent servir à aucune autre fin, y compris des actions jugées préjudiciables au vendeur. »

Commentaires:

Parfois, des objections surviennent de la part des acheteurs concernant l'expression « de quelque manière que ce soit préjudiciable au vendeur », car ils peuvent faire valoir que ce langage pourrait être interprété au sens large comme leur interdisant d'utiliser les informations à des fins concurrentielles qui seraient considérées comme préjudiciables au vendeur.

Les acheteurs financiers, en particulier ceux dont les sociétés de portefeuille opèrent dans le même secteur que le vendeur, peuvent trouver ce langage trop restrictif. Il devient difficile de séparer leurs connaissances du secteur des informations acquises, surtout lorsqu'ils évaluent de nombreuses transactions chaque année. La gestion d’une multitude d’accords de non-divulgation dans diverses sociétés de portefeuille et secteurs peut devenir une lourdeur administrative.

En pratique, le risque associé à la divulgation d'informations à des acheteurs financiers, tels que des groupes de capital-investissement (PEG), est souvent inférieur à celui de leur divulgation à des concurrents, à moins que le destinataire ne soit un cadre au sein d'une société de portefeuille d'un PEG. Les dirigeants des PEG ont généralement une implication limitée dans les opérations quotidiennes des sociétés de leur portefeuille et travaillent principalement au siège social.

Par conséquent, les banquiers d’investissement priorisent souvent leur liste d’acheteurs en fonction de l’évaluation des risques, initiant ainsi le contact avec les acheteurs financiers dès le début du processus en raison du risque réduit. Les concurrents directs ne peuvent être contactés que s'ils sont susceptibles de proposer un prix plus élevé. Ces concurrents sont généralement engagés plus tard dans le processus, après avoir affiné le positionnement et les messages en fonction des commentaires de la première série d'acheteurs. Les premières discussions avec les acheteurs servent à identifier et à remédier à toute lacune de la notice d'offre, renforçant ainsi sa force à mesure que le processus de vente progresse.

Définition des représentants

« Comprendre la portée des « représentants » dans les accords de confidentialité »

Les accords de confidentialité servent à empêcher l'acheteur de divulguer des informations confidentielles à des parties externes. Cependant, une exception communément accordée permet à l'acheteur de partager ces informations avec ses « représentants » dans le but d'évaluer la transaction.

Dans la plupart des accords de non-divulgation, la « Définition des représentants » englobe généralement les employés, dirigeants, conseillers et sociétés affiliées de l'acheteur. Même si les acheteurs privilégient généralement une définition plus large, il est essentiel de reconnaître qu'une telle inclusion peut les exposer à une responsabilité accrue pour toute violation commise par ces « représentants ».

Avant de signer, un examen approfondi de cette section est essentiel. Par exemple, le langage pourrait englober les « sources de financement ». Cependant, sans une définition précise des « sources de financement », cela pourrait potentiellement englober toute partie fournissant toute forme de financement, qu’il s’agisse de dette ou de capitaux propres, quel que soit le montant. Avec une interprétation inventive, cela pourrait être exploité pour élargir considérablement la portée de la NDA afin d'inclure des tiers sans consentement explicite.

« Les représentants doivent comprendre les administrateurs, les dirigeants, les employés, les agents, les sociétés affiliées, les sources de financement [potentielles] ou les conseillers tiers. »

À tout le moins, toute implication de tiers devrait les obliger à respecter les termes de la NDA, l'acheteur restant responsable de toute violation par des tiers. De plus, l'acheteur a la responsabilité de s'assurer du respect par ses représentants des termes de l'accord.

« Application de la confidentialité par l'intermédiaire des représentants de l'acheteur »

Alternativement, le vendeur peut choisir que les représentants de l'acheteur signent un NDA distinct. Cette approche offre au vendeur un recours juridique direct contre les tiers, lui permettant d'intenter une action en justice contre le tiers en plus de poursuivre l'action contre l'acheteur. Alternativement, le vendeur peut inclure le représentant comme signataire de la NDA par le biais d'un accord de jonction, atteignant le même objectif.

Sans une NDA distincte impliquant des tiers ou sans la responsabilité de l'acheteur pour les actions de tiers, la NDA ne dispose pas des moyens nécessaires pour remédier efficacement aux violations commises par des tiers. Essentiellement, le vendeur ne serait pas en mesure d'appliquer directement les conditions de la NDA à l'encontre de tiers, et l'acheteur ne porterait aucune responsabilité pour les actions de ces tiers, ne laissant aucune partie responsable.

Par conséquent, il est raisonnable pour l’acheteur d’assumer la responsabilité des actions de ses « représentants » lorsqu’il n’y a pas de NDA ou de jointure distincte avec ces « représentants ». De plus, l'acheteur doit s'engager à informer rapidement le vendeur en cas de violation de la confidentialité par ses « représentants », comme indiqué dans la clause suivante :

"L'Acheteur s'engage à informer rapidement le Vendeur en cas de violation de la confidentialité par lui-même ou par ses représentants et aidera le Vendeur à remédier à la violation."

De nombreux accords de confidentialité stipulent qu’un manquement causé par un « Représentant » de l’acheteur sera traité sur un pied d’égalité avec un manquement de la part de l’acheteur. Cela établit une responsabilité stricte de l'acheteur concernant les actions de ses représentants, incitant ainsi l'acheteur à faire preuve d'une grande prudence dans la protection des informations confidentielles du vendeur.

Dans certains cas, les acheteurs peuvent chercher à éviter toute responsabilité stricte pour les actes de leurs conseillers. Si le conseiller joue un rôle central dans le processus de vente, il peut être prudent de demander au conseiller tiers de signer un accord de confidentialité distinct. Cela permet au vendeur d'appliquer directement l'accord au représentant. Comme mentionné précédemment, les avocats et les comptables respectent par nature leurs obligations de confidentialité, et leurs obligations professionnelles sont souvent considérées comme suffisantes.

Confidentialité concernant la transaction