Accord de non-divulgation (NDA) | Un guide complet pour les fusions et acquisitions

La protection de la confidentialité est primordiale lors de la vente d'une entreprise. Un accord de non-divulgation (NDA) bien rédigé aborde de nombreux points essentiels, notamment la non-sollicitation et divers aspects du processus de vente. Bien qu'il puisse être tentant de considérer tous les NDA comme standards, toute erreur lors de leur négociation et de leur signature peut potentiellement limiter vos options futures. Dans les cas extrêmes, une violation peut même s'avérer catastrophique pour votre entreprise .

De plus, un accord de confidentialité bien rédigé permet de définir clairement les attentes et de montrer aux acheteurs potentiels que vous êtes bien préparé et représenté par des professionnels. Ceci, par conséquent, dissuade les acheteurs d'employer des tactiques de négociation stériles face à un vendeur qui maîtrise parfaitement le processus.

Dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions, la signature d'un accord de confidentialité est une pratique quasi systématique. Toutefois, il est important de comprendre qu'un accord de confidentialité n'est qu'un outil parmi d'autres pour garantir la confidentialité tout au long du processus de vente. Cet article explore les stratégies pouvant être mises en œuvre, en complément d'un accord de confidentialité rigoureusement rédigé, avant et pendant la vente, afin d'exercer un contrôle optimal sur vos informations sensibles.

Les informations partagées dans cet article revêtent une importance particulière si les termes d'un accord de confidentialité sont essentiels à la vente de votre entreprise , notamment lorsque vous traitez avec des concurrents directs, ce qui comporte des risques inhérents.

De plus, cet article constitue une introduction précieuse pour tout conseiller professionnel, tel qu'un comptable ou un avocat, qui souhaite acquérir une compréhension globale du rôle des experts-comptables dans le contexte plus large du processus de vente, ainsi que des subtilités des négociations d'accords de confidentialité.

Si vous êtes sur le point de mettre votre entreprise en vente , considérez cet article comme une lecture essentielle.

Sujets abordés dans un accord de non-divulgation

Un accord de confidentialité comprend généralement les éléments essentiels suivants :

• Définition des informations confidentielles
• Restrictions d'utilisation des informations confidentielles
• Obligations imposées au bénéficiaire
• Normes de soins
• Durée de l'accord
• Recours en cas de violation
• Divulgations autorisées
• Procédures de restitution des informations confidentielles
• Période de divulgation
• Aucune obligation de procéder
• Aucune cession de droits de propriété intellectuelle
• mécanismes d'application
• Lois et juridiction
• Processus de résolution des litiges

Concernant le traitement des informations confidentielles, l’acheteur s’engage à :

• Utiliser les informations uniquement aux fins décrites dans l'accord.
• Divulguer l'information uniquement aux personnes ayant un besoin légitime d'y accéder pour évaluer la transaction.
• Déployer des efforts raisonnables pour maintenir la sécurité des informations.
• S’assurer que toutes les parties recevant les informations respectent les obligations limitant leur utilisation, leur divulgation et leur sécurité à un niveau au moins aussi strict que celui défini dans l’accord.
• Ne pas partager ces informations avec des tiers, sauf si la loi l'exige, et les conserver pendant une période déterminée, généralement de un à cinq ans.
• Protéger les informations reçues avec des précautions au moins aussi rigoureuses que celles utilisées pour protéger leurs propres données.
• S’abstenir de procéder à une ingénierie inverse ou à une décompilation des informations.
• Informer sans délai la partie divulgatrice de toute violation ou divulgation non autorisée.
• Respecter toutes les règles et réglementations gouvernementales pertinentes, y compris les lois sur l'exportation et l'importation.
• Cesser d'utiliser les informations et les restituer à la partie divulgatrice à la fin de l'accord de confidentialité.

L'importance d'un accord de confidentialité bien rédigé

Il peut être tentant de considérer tous les accords de confidentialité comme des documents standardisés. Or, la réalité est que même la plus petite négligence lors de la négociation et de la signature d'un accord de non-divulgation peut avoir des conséquences importantes par la suite. Dans certains cas malheureux, une violation de la confidentialité peut même mettre en péril l'existence même de votre entreprise.

Au fil des ans, le langage employé dans les accords de confidentialité des fusions-acquisitions a considérablement évolué, dépassant largement le cadre des simples clauses de confidentialité. Contrairement à ce que leur nom pourrait laisser entendre, ces accords englobent désormais un large éventail de questions cruciales, notamment la non-sollicitation et d'autres subtilités du processus de vente.

Un accord de confidentialité bien rédigé protège non seulement vos informations sensibles, mais permet également d'établir des attentes claires avec les acheteurs potentiels – un atout précieux dans le cadre d'une opération de fusion-acquisition. Un tel accord, préparé avec soin, rassure également les acheteurs quant à la qualité de votre représentation, les dissuadant ainsi d'employer des tactiques de négociation vouées à l'échec face à un vendeur averti et bien représenté.

Si vous êtes représenté par une d'affaires ou un conseiller en fusions-acquisitions, celui-ci disposera généralement d'un modèle. Étant donné que la plupart des conseillers en fusions-acquisitions représentent principalement des vendeurs, leurs modèles sont généralement conçus pour favoriser ces derniers.

Si votre situation est particulière, il est conseillé de consulter votre avocat pour rédiger un accord de confidentialité sur mesure. Bien que la plupart des acheteurs ne formulent pas de demandes détaillées concernant la formulation de l'accord, vous devez être prêt à négocier, car les demandes peuvent varier.

En pratique, c'est souvent la partie divulgatrice, généralement le vendeur dans les opérations de fusions-acquisitions, qui rédige la plupart des accords de confidentialité. Les vendeurs interagissent fréquemment avec plusieurs acheteurs, et l'utilisation d'une formulation cohérente dans tous les accords simplifie le processus. Il est important de noter qu'une part importante des accords de confidentialité reste lettre morte après la phase initiale de la vente d'une entreprise (signature de l'accord et examen du document d'information), et il n'est pas rare de conclure de nombreux accords de confidentialité avec des acheteurs potentiels tout au long du processus de vente.

Le processus

Dans marché , il est courant que les intermédiaires présentent un profil succinct de l'entreprise aux acheteurs potentiels avant de leur demander la signature d'un accord de confidentialité. De nombreux acquéreurs de PME préfèrent évaluer la pertinence d'une entreprise avant de s'engager sur les termes d'un tel accord.

Généralement, le profil de présentation et l'accord de confidentialité sont inclus dans un seul et même document. Les acheteurs sont invités à signer l'accord de confidentialité s'ils souhaitent accéder au Mémorandum d'informations confidentielles (MIC) contenant des informations commerciales sensibles. Compte tenu du rôle crucial que joue ce document dans le déroulement du processus, l'accord de confidentialité est généralement conclu dès le début de la procédure.

Quand faut-il signer un accord de confidentialité ou un contrat de non-divulgation ?

L'accord de confidentialité (NDA) est le document initial d'une transaction, jetant les bases des négociations et s'imposant comme un élément fondamental du processus de vente. Selon la nature de l'activité, la divulgation du nom et de l'adresse de l'entreprise peut s'avérer extrêmement délicate. Les vendeurs cherchent généralement à protéger ces informations jusqu'à ce qu'ils soient pleinement convaincus de l'authenticité et de la sincérité de l'acheteur potentiel.

L'objectif principal de l'intermédiaire représentant le vendeur est double : protéger la confidentialité des informations de son client tout en fournissant les détails nécessaires à l' acheteur potentiel pour prendre une décision éclairée quant à la poursuite de l'acquisition . Cela exige, sans aucun doute, un équilibre subtil.

Lorsque l' entreprise est négociée ou représentée par un intermédiaire en fusions-acquisitions, la signature de l'accord de confidentialité précède généralement la divulgation du nom de l'entreprise. En revanche, si le propriétaire est contacté directement par un concurrent , il est courant de signer un accord de confidentialité avant d'entamer des discussions de fond ou de partager des informations confidentielles avec l'acquéreur.

Quels sont les avantages pour un acheteur de signer un accord de confidentialité ?

Bien que certains acheteurs puissent initialement percevoir un accord de confidentialité comme étant favorable au vendeur, il est essentiel de comprendre que cet accord sert les intérêts des deux parties. Si le vendeur bénéficie de la protection de la confidentialité, l'acheteur en retire également des avantages considérables. Même les acheteurs potentiels qui décident finalement de ne pas acquérir l'entreprise, y compris les concurrents potentiels, sont tenus de signer un accord de confidentialité avant d'accéder aux informations sensibles de l'entreprise.

Imaginez ceci : la simple annonce de la mise en vente d’une entreprise peut inciter les principaux clients ou partenaires à revoir leur position. Dans ce cas, un accord de confidentialité est essentiel pour prévenir d’éventuelles perturbations et sert également les intérêts de l’acquéreur.

En signant l'accord de confidentialité, l'acheteur manifeste clairement son intention d'acquérir l'entreprise. Il est important de noter qu'un vendeur hésite généralement à divulguer des informations hautement confidentielles et critiques sans la garantie d'un accord de confidentialité signé. De fait, la plupart des vendeurs refusent de poursuivre les discussions avec un acheteur qui ne souhaite pas s'engager dans un tel accord. La volonté de coopérer du vendeur est souvent liée à celle de l'acheteur, soulignant ainsi le rôle essentiel de ce document dans le processus de négociation.

Types d'accords de confidentialité

Il existe deux types fondamentaux d'accords de confidentialité : les accords unilatéraux et les accords réciproques. Bien que de nombreux accords n'indiquent pas explicitement leur nature, une lecture rapide du contrat permet de faire la distinction entre les deux.

• Unilatéral : Dans un accord unilatéral, une seule partie est tenue de préserver la confidentialité des informations et d’empêcher leur divulgation. La plupart des accords de confidentialité conclus dans le cadre de cessions d’entreprises relèvent de cette catégorie. L’acheteur est alors le destinataire des informations, tandis que le vendeur est la partie divulgatrice, sans obligation de confidentialité réciproque.
• Accord mutuel : À l’inverse, un accord bilatéral, ou accord mutuel, implique le partage d’informations entre les deux parties, informations qui doivent rester confidentielles. Ce type d’accord est fréquent lorsque des entreprises envisagent des coentreprises ou des fusions.

Différences entre les accords de confidentialité selon le type d'acheteur

Il est d'usage que la quasi-totalité de capital-investissement acceptent de signer un accord de non-divulgation (NDA).

À l'inverse, les investisseurs en capital-risque, qui interviennent en tant qu'acheteurs financiers dans le domaine des opportunités spéculatives, se montrent généralement réticents à signer des accords de confidentialité. Leur hésitation découle du risque accru que représente la signature d'un tel accord. Cela pourrait potentiellement donner lieu à des accusations de détournement de secrets commerciaux si l'investisseur en capital-risque développait ultérieurement des informations similaires de manière indépendante ou divulguait ou utilisait par inadvertance les informations partagées. Cette préoccupation majeure est la principale raison de la réticence des investisseurs en capital-risque à s'engager dans des accords de confidentialité.

Contenu et analyse du langage des accords de non-divulgation

Le guide ci-dessous, bien que non exhaustif, aborde les problèmes courants qui surgissent généralement lors de la rédaction et de la négociation d'un accord de confidentialité.

Paragraphe d'introduction

La plupart des accords de confidentialité commencent par un paragraphe d'introduction, une section essentielle qu'il ne faut pas négliger. Voici le détail des éléments clés de ce paragraphe :

[Mots clés mis en évidence pour plus de clarté] « Le présent Accord est conclu entre le soussigné, agissant à titre personnel et en qualité de représentant de son entité commerciale, incluant ses dirigeants, administrateurs, associés, actionnaires, employés, courtiers, agents et conseillers (collectivement dénommés « l’Acheteur »), et le Vendeur. L’Acheteur a exprimé le besoin d’informations spécifiques afin d’ évaluer et d’explorer une éventuelle acquisition, qui pourrait impliquer le transfert d’actifs, d’actions, de parts sociales ou d’autres formes d’investissement, ainsi que d’éventuelles fusions ou coentreprises concernant tout ou partie des intérêts du Vendeur (ci-après dénommée « l’Opération »). En conséquence, les parties conviennent de ce qui suit : L’Acheteur s’engage à ne divulguer aucune information relative au Vendeur, [sauf obligation légale], qu’elle provienne du Vendeur ou de tiers agissant pour son compte. Cette obligation s’applique aux informations divulguées avant, pendant ou après la durée d’exécution du présent Accord. L’Acheteur peut divulguer ces informations uniquement à ses employés, dirigeants, conseillers ou autres personnes affiliées « L’objectif est d’évaluer la transaction. De plus, ces destinataires doivent avoir explicitement accepté par écrit de se conformer aux termes du présent accord. »

Voici nos observations :

• Dans les termes du contrat, l'acheteur est signataire de l'accord de confidentialité à la fois à titre personnel et en tant que représentant de son entité. Il convient de noter que certains acheteurs peuvent souhaiter signer « à titre personnel » afin de limiter leur responsabilité, ce qui est une demande légitime, notamment pour les investisseurs financiers tels que les fonds de capital-investissement. Toutefois, cette demande pourrait être jugée abusive lorsque l'acheteur est une petite entreprise individuelle. Dans ce cas, il est conseillé de s'assurer que l'acheteur signe l'accord de confidentialité à la fois au nom de son entité et à titre personnel.
• L'accord de confidentialité stipule clairement que l'acheteur ne peut utiliser les informations divulguées qu'aux seules fins d'évaluation de la transaction potentielle. L'emploi du terme « possible » est délibéré, car il évite d'impliquer un engagement quelconque entre les parties tant qu'un accord écrit formel n'est pas en place.
• Le paragraphe introductif élargit effectivement la portée de l'accord de confidentialité sur deux points clés :

1) Implication : Elle étend la portée de l'accord de confidentialité pour inclure une référence aux « tiers », et
2) Période : Elle englobe les informations divulguées avant la signature de l'accord de confidentialité, pendant sa durée, ou même après son expiration.

Définition des informations confidentielles

La définition des informations confidentielles occupe généralement une place centrale dans un accord de non-divulgation (NDA), souvent nichée dans les premiers paragraphes et portant divers noms tels que « Définition du matériel d'évaluation », « Informations confidentielles » ou simplement « Informations ».

L'objectif stratégique du vendeur consiste à définir la portée des informations confidentielles de la manière la plus large possible. Pour ce faire, il les définit de manière générale, puis recense explicitement les exclusions dans une section distincte, généralement intitulée « Exclusions des informations confidentielles ». Les vendeurs visent à couvrir un large éventail d'informations, notamment :

• Transmis verbalement ou sous toute autre forme.
• Quelle que soit la partie divulgatrice .
• Transmis à tout moment, que ce soit avant ou après la signature de l'accord.
• Y compris les informations « dérivées » des informations confidentielles originales, telles que les analyses, les prévisions ou autres regroupements.

À l'inverse, les acheteurs emploient des tactiques pour restreindre cette définition. Ils utilisent souvent l'expression « dans la mesure où » afin d'éviter de qualifier des documents entiers d'« informations confidentielles » du seul fait qu'ils contiennent un seul élément confidentiel. Par ailleurs, les acheteurs peuvent privilégier une définition plus restrictive, excluant les informations communiquées oralement ou provenant de tiers, les données acquises avant la signature de l'accord, ou exigeant que le vendeur qualifie explicitement certaines informations de « confidentielles »

L'exposition de l'acheteur au risque lié à une définition extensive des « informations confidentielles » est minime, car l'obligation principale est de préserver la confidentialité . La possibilité pour le vendeur d'alléguer une violation et de prouver un préjudice est limitée, la charge de la preuve lui incombant de démontrer que l'acheteur a effectivement divulgué des informations confidentielles. Par conséquent, dans la plupart des cas, les parties optent pour une définition extensive, mais la tempèrent par des exclusions explicites.

L'éventail des informations pouvant être considérées comme confidentielles est particulièrement vaste. Il englobe pratiquement toutes les informations échangées entre les parties : données, expertise, prototypes, schémas techniques, logiciels, résultats d'essais, outils, systèmes et spécifications, pour n'en citer que quelques-unes. Cette liste, loin d'être exhaustive, illustre la grande diversité d'éléments pouvant être qualifiés de confidentiels. Par ailleurs, il est essentiel de noter que les informations confidentielles ne se limitent pas aux documents écrits ; elles peuvent également inclure les informations communiquées oralement.

La définition des informations confidentielles devient parfois un point central des négociations. Les vendeurs visent généralement une définition large, englobant « toutes les informations relatives au vendeur et divulguées à l'acheteur ». À l'inverse, le destinataire, ou acheteur, peut refuser d'assumer la portée d'une définition aussi exhaustive et chercher à la restreindre. Il peut même exiger que le vendeur qualifie explicitement certains contenus de « confidentiels »

Un autre point de désaccord peut concerner la question de savoir si les informations confidentielles de tiers doivent être soumises à la même obligation de confidentialité. Le destinataire peut chercher à restreindre la définition afin d'éviter toute « contamination » par de telles informations. Ceci peut être réalisé en :

• La limiter aux divulgations écrites ou aux divulgations orales documentées dans un délai précis.
• Exiger que les informations soient explicitement marquées comme confidentielles.
• Préciser quelles informations sont considérées comme confidentielles.
• Préciser les dates de divulgation.

Lors de l'évaluation d'informations confidentielles, l'acheteur peut générer des rapports ou des synthèses à partir des données fournies. La définition d'« informations confidentielles » doit explicitement inclure ces documents dérivés, souvent appelés « informations dérivées »

Du fait des exigences relativement faibles imposées à l'acheteur par l'accord et de la charge de la preuve qui incombe au vendeur, les négociations relatives aux accords de confidentialité et de non-divulgation sont rares en pratique. Cela contraste avec les documents tels que les lettres d'intention et les contrats définitifs, qui font l'objet de négociations approfondies.

Exemples:

1. « Les éléments d’évaluation comprennent, sans s’y limiter, la transaction et la propriété intellectuelle du vendeur, ses produits, ses services, ses informations techniques et commerciales et ses listes de contacts, ainsi que toutes les analyses, compilations, résumés, notes et données [informations dérivées] et les informations communiquées sous quelque forme que ce soit, orale, visuelle, écrite ou électronique, et qu’elles aient été fournies à l’acheteur avant ou après la date du présent accord. »
2. « Toute information concernant le Vendeur, quelle que soit sa forme, sa manière ou sa nature, qui est fournie à l’Acheteur, ainsi que toutes notes, synthèses, compilations, analyses ou autres documents préparés par l’Acheteur, dans la mesure où ils contiennent ou sont fondés, en tout ou en partie, sur des informations fournies à l’Acheteur. »
3. Tous les plans d'affaires , ses clients actuels ou futurs, ou potentiels (y compris les noms, adresses, besoins et/ou toute autre information concernant tout client ou consommateur), son marketing, ses stratégies de marketing, ses informations financières et de tarification, ses recherches, sa formation, son savoir-faire, ses opérations, ses processus, ses produits, ses inventions, ses pratiques commerciales, ses bases de données et les informations qu'elles contiennent, ses taux de salaire, ses marges, ses majorations, ses finances, ses opérations bancaires, ses livres, ses registres, ses contrats, ses accords, ses dirigeants, ses fournisseurs, ses sous-traitants, ses employés, ses candidats, les compétences des candidats, ses méthodes de vente, ses méthodes de marketing, ses coûts, ses prix, ses structures de prix, ses méthodes de calcul et/ou de détermination des prix, ses relations contractuelles, ses relations commerciales, la rémunération versée aux employés et/ou aux sous-traitants, et/ou d'autres conditions d'emploi, les évaluations des employés et/ou les compétences des employés.

Problèmes courants liés à la définition des informations confidentielles

• Informations dérivées : Les « informations dérivées » font parfois l’objet d’un traitement distinct, assorti de restrictions spécifiques. En pratique, les analyses de l’ entreprise réalisées par les acheteurs peuvent être étroitement liées à leurs modèles propriétaires , et ces derniers peuvent souhaiter protéger leurs droits sur les formules, méthodes, prévisions ou autres éléments de propriété intellectuelle contre toute utilisation par le vendeur. Souvent, un compromis est trouvé en définissant explicitement les informations confidentielles afin d’y inclure les données propriétaires du vendeur.
• Étiquetage : Certains contrats prévoient un étiquetage ou un marquage des informations confidentielles, obligeant le vendeur à signaler toute information jugée confidentielle. Cependant, à l’ère des échanges électroniques et de la communication orale prédominante (par exemple, les discussions entre dirigeants ou les entretiens clients), cette obligation représente une charge administrative excessive. Les vendeurs devraient s’opposer fermement à toute exigence d’étiquetage excessive, car elle peut ralentir le processus, et le temps est un facteur crucial lors de la vente d’une entreprise .
• Information orale : Dans les opérations de fusions-acquisitions, une part importante des informations partagées est communiquée oralement, souvent lors d’entretiens avec les dirigeants ou de négociations avec les principales parties prenantes. Par conséquent, toute définition d’« information confidentielle » doit explicitement inclure les données communiquées oralement.
• Obligation de fournir des informations : L’accord ne devrait pas imposer au vendeur l’obligation de fournir des informations. Bien que des acheteurs avertis puissent exiger une clause obligeant le vendeur à communiquer des informations déjà proposées à d’autres acheteurs, cela pourrait s’avérer déraisonnable, notamment lorsqu’il s’agit de partager des données sensibles avec des concurrents directs. Les contrats comportent généralement une obligation implicite de bonne foi, ce qui peut justifier de ne pas imposer explicitement au vendeur l’obligation de fournir des informations. Par ailleurs, différents ensembles d’informations sont généralement partagés avec différents groupes d’acheteurs, ce qui rend essentiel pour le vendeur de conserver la latitude de déterminer quelles informations doivent être divulguées, à quel moment et à qui.

Exemple : « Le vendeur n’est nullement tenu de fournir à l’acheteur des informations confidentielles et se réserve le droit exclusif de déterminer la nature et l’étendue des informations fournies à l’acheteur. »

• Période concernée : L’acquéreur peut demander l’exclusion des informations obtenues avant la signature de l’accord de confidentialité ou des données sans lien avec l’acquisition potentielle, telles que les profils préliminaires ou les informations financières antérieures à la signature de l’accord. Un accord de confidentialité bien rédigé doit couvrir la période précédant sa signature. Toutefois, les exclusions décrites dans la section « Exclusions » (présentée dans la section suivante) restent applicables, notamment les informations « publiques ou accessibles ».

Exclusions de la définition des informations confidentielles

Exclusions de la confidentialité : Après la « Définition des informations confidentielles », on trouve généralement une section qui détaille les exclusions à cette définition. Le vendeur privilégie une portée large tout en énumérant clairement ces exclusions.

L’objectif du destinataire (c’est-à-dire l’acheteur) est, à l’inverse, d’obtenir des exceptions complètes à la définition des informations confidentielles. Les exclusions typiques de cette définition comprennent :

• Informations connues du public ou déjà dans le domaine public avant la date de divulgation.
• Information qui devient publique et largement accessible après divulgation par des actions sans lien avec le destinataire.
• Des informations déjà en possession du destinataire, sans aucune restriction de confidentialité.
• Informations obtenues par le destinataire auprès d'un tiers sans aucune violation de la confidentialité.
• Information élaborée indépendamment par le destinataire.

Délai de divulgation : Il arrive que des informations non divulguées pendant un délai précis soient également exclues de la définition d’informations confidentielles. Afin de garantir la protection de toutes les informations, quelle que soit la date de leur divulgation, il est prudent pour le vendeur d’inclure une clause relative aux informations divulguées avant la signature de l’accord.

Exemples de formulation et clarifications

1. « Les informations déjà en possession de l’acheteur, à condition que ces informations ne soient pas soumises à un autre accord de confidentialité. »

• Précision : L’acheteur pourrait envisager d’ajouter ici une précision relative à la connaissance, telle que « au mieux de la connaissance de l’acheteur », afin de se prémunir contre d’éventuels accords de confidentialité non divulgués. À défaut, une définition plus stricte pourrait exiger une preuve documentaire.

2. « Les informations disponibles ou généralement connues du public, [autrement que par divulgation par l’Acheteur] [autrement que par faute de l’Acheteur] [autrement que par violation du présent Contrat]. »*

• Précision : Supprimer le terme « généralement » dans cette déclaration allège la charge de la preuve qui incombe au vendeur. L’expression « informations publiques » peut également englober les données que l’acheteur obtient d’un tiers sans obligation de confidentialité.

3. « Informations que l’acheteur développe sans l’aide d’informations confidentielles » ou « Informations développées indépendamment par l’acheteur sans utilisation d’informations confidentielles ».*

• Précision : La plupart des vendeurs pourraient juger cette clause litigieuse, car elle leur fait peser la charge de la preuve. Démontrer que les synthèses ou analyses de l’acheteur ont été réalisées indépendamment peut s’avérer complexe pour le vendeur, notamment si l’acheteur restructure l’information différemment. De plus, une fois les données assimilées, l’acheteur pourrait les reformuler intentionnellement afin de les exclure de la catégorie « Informations confidentielles », permettant ainsi leur utilisation par la concurrence.

« Clause relative aux informations résiduelles : clarification »

« L’acheteur est autorisé à utiliser à quelque fin que ce soit les éléments résiduels découlant des informations confidentielles fournies dans le présent document. Par « éléments résiduels », on entend les informations immatérielles conservées en l’absence d’accès aux informations confidentielles, notamment les concepts, les idées, le savoir-faire ou les techniques mémorisés spontanément. »

Commentaires :

La clause relative aux « informations résiduelles » reconnaît que les informations confidentielles peuvent également résider dans la mémoire de l'acheteur, et pas seulement sous forme écrite. Elle prend en compte la difficulté pratique d'exiger d'un acheteur qu'il efface ou oublie complètement les connaissances acquises lors de la prise de décisions stratégiques. En vertu de cette clause, un acheteur peut utiliser les connaissances générales dont il dispose spontanément sans enfreindre l'accord de confidentialité. Il est toutefois important de noter que les informations spécifiques et tangibles (par exemple, le code source d'un logiciel) restent soumises à la confidentialité.

Il convient d'examiner attentivement la portée de cette clause lors de transactions avec des concurrents directs et de partage d'informations hautement sensibles. Il peut être judicieux de collaborer avec un conseiller juridique afin d'adapter la formulation à de tels cas, par exemple en excluant les droits de propriété intellectuelle ou en stipulant qu'aucune licence n'est accordée à l'acquéreur pour ces données. De plus, la mise en œuvre de stratégies telles que la restriction de l'accès aux données sensibles ou leur partage uniquement à des étapes ultérieures de la transaction peut renforcer la protection de vos intérêts. Dans les situations impliquant des concurrents directs, une préparation minutieuse de la vente est essentielle pour garantir un processus de transaction fluide et sécurisé, minimisant ainsi les risques potentiels. Il est important de reconnaître que le partage d'informations sensibles est parfois inévitable lors d' une vente à un concurrent, mais qu'il peut être géré avec une planification rigoureuse et un accompagnement juridique adapté.

Utilisations autorisées

« Restrictions d’utilisation : un examen plus approfondi »

Également appelée « Restrictions d’utilisation », cette section définit comment l’acheteur peut utiliser les informations divulguées et limite généralement leur utilisation exclusivement à l’évaluation de la transaction.

« Les informations confidentielles seront utilisées uniquement dans le but d’évaluer une acquisition potentielle et ne serviront à aucune autre fin, y compris à des actions jugées préjudiciables au vendeur. »

Commentaires :

Il arrive que des objections soient soulevées par les acheteurs concernant l'expression « de quelque manière que ce soit préjudiciable au vendeur », car ils peuvent faire valoir qu'une telle formulation pourrait être interprétée de manière extensive et leur interdire d'utiliser les informations à des fins concurrentielles qui seraient considérées comme préjudiciables au vendeur.

Les investisseurs financiers, notamment ceux dont les participations opèrent dans le même secteur que le vendeur, pourraient juger ce libellé trop restrictif. Distinguer leur connaissance du secteur des informations acquises devient complexe, surtout lorsqu'ils évaluent de nombreuses transactions chaque année. La gestion d'une multitude d'accords de confidentialité entre les différentes participations et secteurs d'activité peut s'avérer lourde sur le plan administratif.

En pratique, le risque lié à la divulgation d'informations à des investisseurs financiers, tels que les fonds de capital-investissement (PEG), est souvent moindre que celui lié à leur divulgation à des concurrents, sauf si le destinataire est un cadre dirigeant d'une société du portefeuille du PEG. Les cadres dirigeants des PEG sont généralement peu impliqués dans la gestion quotidienne de leurs sociétés en portefeuille et travaillent principalement au siège social.

Par conséquent, les banquiers d'affaires établissent souvent leurs priorités d'acquisition en fonction de l'évaluation des risques, en prenant contact avec les investisseurs financiers dès le début du processus, compte tenu du risque moindre. Les concurrents directs ne sont approchés que s'ils sont susceptibles de proposer un prix supérieur. Ces concurrents sont généralement sollicités plus tard, après avoir affiné le positionnement et le message en fonction des retours des premiers acheteurs. Les discussions initiales avec les acheteurs permettent d'identifier et de corriger les éventuelles faiblesses du dossier d'offre, renforçant ainsi sa pertinence au fur et à mesure de l'avancement du processus de vente.

Définition des représentants

« Comprendre la portée du terme « représentant » dans les accords de confidentialité »

Les accords de confidentialité empêchent l'acheteur de divulguer des informations confidentielles à des tiers. Cependant, une exception généralement accordée lui permet de partager ces informations avec ses représentants afin d'évaluer la transaction.

Dans la plupart des accords de confidentialité, la définition de « représentants » englobe généralement les employés, dirigeants, conseillers et sociétés affiliées de l'acheteur. Bien que les acheteurs privilégient généralement une définition plus large, il est essentiel de reconnaître qu'une telle inclusion peut les exposer à une responsabilité accrue en cas de violation commise par ces « représentants »

Avant de signer, il est essentiel d'examiner attentivement cette section. Par exemple, la formulation pourrait inclure les « sources de financement ». Or, sans définition précise de cette expression, elle pourrait potentiellement englober toute partie fournissant un financement, sous quelque forme que ce soit ( dette ou fonds propres), quel qu'en soit le montant. Une interprétation habile permettrait d'étendre considérablement la portée de l'accord de confidentialité à des tiers sans consentement explicite.

« Les représentants comprennent les administrateurs, les dirigeants, les employés, les agents, les sociétés affiliées, les sources de financement [potentielles] ou les conseillers tiers. »

À tout le moins, toute intervention de tiers devrait les obliger à respecter les termes de l'accord de confidentialité, l'acheteur demeurant responsable de toute violation de cet accord par un tiers. De plus, il incombe à l'acheteur de s'assurer que ses représentants respectent les termes de l'accord.

« Garantir la confidentialité par l’intermédiaire des représentants des acheteurs »

Le vendeur peut également opter pour la signature d'un accord de confidentialité distinct par les représentants de l'acheteur. Cette solution lui confère un recours juridique direct contre les tiers, lui permettant d'intenter une action en justice contre ces derniers, en plus de celle qu'il pourrait engager contre l'acheteur. Le vendeur peut également inclure le représentant comme signataire de l'accord de confidentialité par le biais d'un accord d'adhésion, poursuivant ainsi le même objectif.

Sans un accord de confidentialité distinct impliquant des tiers ou la responsabilité de l'acheteur pour les actions de ces derniers, l'accord de confidentialité ne permet pas de traiter efficacement les violations commises par des tiers. En pratique, le vendeur serait incapable de faire appliquer directement les termes de l'accord de confidentialité aux tiers, et l'acheteur ne serait responsable d'aucune de leurs actions, ce qui impliquerait qu'aucune partie ne soit tenue pour responsable.

Par conséquent, il est raisonnable que l'acheteur assume la responsabilité des agissements de ses représentants en l'absence d'accords de confidentialité ou de contrats d'adhésion distincts conclus avec ces derniers. De plus, l'acheteur doit s'engager à informer sans délai le vendeur de toute violation de la confidentialité par ses représentants, conformément à la clause suivante :

« L’acheteur s’engage à informer rapidement le vendeur en cas de violation de la confidentialité par lui-même ou ses représentants et à aider le vendeur à remédier à cette violation. »

De nombreux accords de confidentialité stipulent qu'une violation commise par un représentant de l'acheteur sera traitée de la même manière qu'une violation commise par l'acheteur lui-même. Ceci établit la responsabilité stricte de l'acheteur concernant les agissements de ses représentants, l'incitant ainsi à faire preuve d'une grande vigilance quant à la protection des informations confidentielles du vendeur.

Dans certains cas, les acheteurs peuvent chercher à se prémunir contre toute responsabilité objective liée aux agissements de leurs conseillers. Si le conseiller joue un rôle déterminant dans le processus de vente, il peut être judicieux de lui demander de signer un accord de confidentialité distinct. Cela permet au vendeur de faire respecter directement cet accord par le représentant. Comme indiqué précédemment, les avocats et les experts-comptables sont tenus à une obligation de confidentialité, et leurs obligations professionnelles sont généralement considérées comme suffisantes.

Confidentialité relative à la transaction