Intentieverklaring (LOI)

Invoering

De intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) vormt een hoeksteen in elke transactie. Naar mijn mening is het de belangrijkste overeenkomst in een fusie- en overnameovereenkomst, zelfs belangrijker dan de koopovereenkomst.

Een koper dient doorgaans een intentieverklaring (LOI) in nadat hij de over te nemen onderneming zorgvuldig heeft beoordeeld en heeft vastgesteld dat het bedrijf aansluit bij zijn doelstellingen. Belangrijke elementen in de LOI zijn onder andere de koopprijs en -voorwaarden, de inclusie van activa en passiva, exclusiviteit en de voorwaarden voor de afronding van de transactie. Zodra de LOI is ondertekend, luidt de volgende fase van de transactie in: het due diligence-onderzoek.

Bij verkopers komen fouten tijdens de onderhandelingen over de intentieverklaring (LOI) vaker voor dan misstappen in de koopovereenkomst. Verkopers onderschatten vaak de cruciale rol van de LOI en willen de transactie snel afronden. Slimme kopers daarentegen willen de LOI zo snel mogelijk ondertekenen en doorgaan naar de due diligence-fase. Waarom die haast? De meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule, waarin de verkoper zich verplicht de onderhandelingen met andere kopers te staken en het bedrijf van de markt te halen. Zodra u een LOI met zo'n exclusiviteitsclausule ondertekent, neemt uw onderhandelingspositie af. Ervaren kopers weten precies hoe de dynamiek verandert zodra dit document is ondertekend, en daarom streven ze er vaak naar om het proces te versnellen.

Sommige kopers hanteren een strategische aanpak om u ertoe te verleiden te investeren , waarna ze tijdens latere onderhandelingen geleidelijk aan de prijs en de voorwaarden afdingen. Op dit punt hebben veel verkopers al aanzienlijke bedragen uitgegeven aan juridische bijstand om de koopovereenkomst te onderhandelen, waardoor ze niet meer de energie hebben om helemaal opnieuw te beginnen en met een nieuwe koper te onderhandelen. Als verkoper bevindt u zich dan in een exclusieve onderhandelingspositie met de koper. Zakelijke kopers daarentegen onderhandelen mogelijk tegelijkertijd met meerdere verkopers, waardoor de onderhandelingspositie van de verkoper aanzienlijk wordt verzwakt.

Bovendien weten ervaren kopers maar al te goed dat als u zich terugtrekt uit de deal en uw bedrijf opnieuw op de markt brengt, andere potentiële kopers met wie u eerder onderhandelde, uw aanbod met scepsis zullen bekijken. Ze zullen waarschijnlijk een grondiger due diligence-onderzoek uitvoeren, wat vaak resulteert in een lagere waardering .

En wat te denken van de termen die in de intentieverklaring (LOI) niet zijn gedefinieerd? Het niet verduidelijken van elk van deze termen in de LOI laat de deur open voor een formulering in de koopovereenkomst die in het voordeel van de koper uitpakt. Het is belangrijk om niet te vergeten dat de advocaat van de koper doorgaans het voortouw neemt bij het opstellen van de koopovereenkomst, en dat de partij die het eerste concept presenteert vaak de toon zet voor de gehele onderhandeling.

Welke termen blijven mogelijk ongedefinieerd in de intentieverklaring?

• Is het werkkapitaal inbegrepen in de prijsstructuur?

Wees gerust, als de intentieverklaring hierover geen duidelijkheid schept, zal het werkkapitaal onvermijdelijk een rol spelen in de prijsberekening. Bovendien zullen de precieze details van de berekening van het werkkapitaal ongetwijfeld zo worden geformuleerd dat ze de koper bevoordelen. Het gevolg? Afhankelijk van de omvang van uw bedrijf kan deze omissie aanzienlijke financiële gevolgen hebben, variërend van honderdduizenden tot zelfs miljoenen euro's.

• Wat is de duur van de trainings- en transitiefase?

Mocht de intentieverklaring hierover geen expliciete bepalingen bevatten, wees dan voorbereid op een scenario waarin de belangen van de koper prevaleren, wat vaak resulteert in een buitensporig lange overgangsperiode.

• Hoe lang duurt de exclusiviteitsperiode?

De meest sluwe kopers zullen wellicht proberen bepalingen in de intentieverklaring op te nemen die hen exclusiviteit verlenen gedurende de gehele duur van uw onderhandelingen, zolang deze maar te goeder trouw worden gevoerd. Door met dergelijke voorwaarden in te stemmen, loopt u het risico voor langere tijd vast te zitten aan een minder integere koper, gedurende welke periode deze uw verkoopprijs gestaag kan uithollen . Een zorgvuldig opgestelde intentieverklaring daarentegen beperkt de duur van de exclusiviteitsperiode en introduceert deadlines en andere bepalingen om misbruik van dit privilege te voorkomen.

• Is er een inhoudings- of escrowregeling van kracht? Zo ja, wat is het vastgestelde bedrag?

Hoewel in veel intentieverklaringen (LOI's) aanvankelijk geen melding wordt gemaakt van een escrow- of inhoudingsclausule, verkopers vaak voor verrassingen te staan ​​wanneer later in de koopovereenkomst een aanzienlijke inhouding van de koopprijs wordt voorgesteld. Als dit punt niet in de intentieverklaring wordt opgenomen, moet u dit in de fase van de koopovereenkomst alsnog bespreken, waar uw onderhandelingspositie aanzienlijk is verzwakt.

• De aankoopprijs vaststellen:

In sommige intentieverklaringen (LOI's) wordt in plaats van een specifieke koopprijs een prijsrange genoemd. Zo kan de LOI bijvoorbeeld de koopprijs omschrijven als "tussen de $5 miljoen en $7 miljoen, afhankelijk van de bevindingen van de koper tijdens het due diligence -onderzoek". Het goede nieuws is: als je akkoord gaat met een LOI met een prijsrange, is de kans groot dat het in werkelijkheid geen echte range is, maar gewoon het laagste bedrag.

• Definitie van de termen:

Hoe financiert de deal? Zorgen ze voor financiering door derden en vragen ze je ook om een ​​lening aan te houden? In dat geval zou je wel eens in een minder gunstige positie terecht kunnen komen. Bevatten de voorwaarden een earnout-regeling ? Als deze details niet duidelijk zijn vastgelegd, wees dan voorbereid, want de koper zou wel eens teleurgesteld kunnen zijn over de resultaten van het financiële due diligence-onderzoek en beweren dat de winst te hoog is ingeschat. Wat volgt er dan? Een earnout-regeling, uitgebreide garanties en diverse andere mechanismen die bedoeld zijn om de aankoopprijs en het risico voor de koper te verlagen.

Dit is slechts een glimp van de mogelijke valkuilen wanneer cruciale termen in de intentieverklaring onduidelijk blijven. Op de volgende pagina's zal ik u door elk aspect van de intentieverklaring leiden en een uitgebreide bespreking geven van elke essentiële term die in dit document zou kunnen voorkomen.

Kortom: tijdens de onderhandelingen over de intentieverklaring (LOI) heb je alle troeven in handen. Maak daar optimaal gebruik van. Neem de tijd om een ​​document op te stellen dat zowel je prijs als je voorwaarden optimaliseert en tegelijkertijd je onderhandelingspositie beschermt. Dit artikel biedt je concrete richtlijnen. Vergeet "The Art of the Deal"; lees dit in plaats daarvan.

Overzicht

Belangrijkste kenmerken van een intentieverklaring

• Niet-bindend karakter: Het is cruciaal om te begrijpen dat de voorwaarden in de meeste intentieverklaringen (LOI's) niet bindend zijn. Het primaire doel van een LOI is om overeenstemming te bereiken over essentiële elementen, zoals de koopprijs, en de due diligence-fase op te starten. Doorgaans hebben alleen bepaalde aspecten, zoals exclusiviteits-, geheimhoudings- en verbodsbepalingen, juridische waarde.
• Morele verbintenis: Beschouw de intentieverklaring eerder als een morele verbintenis dan als een juridisch bindende overeenkomst. Helaas kan dit worden misbruikt door gewetenloze kopers die de intentieverklaring in hun eigen voordeel gebruiken.
• Voorlopige overeenkomst: De intentieverklaring (LOI) dient als een voorlopige overeenkomst die uiteindelijk zal worden vervangen door een uitgebreide koopovereenkomst. Hiermee kunnen partijen een due diligence-onderzoek starten zonder dat de kostbare opstelling van een gedetailleerde koopovereenkomst voortijdig hoeft plaats te vinden. Dit is een cruciale fase in het verkoopproces, omdat het de start van het due diligence-onderzoek aangeeft. De details van de koopovereenkomst zijn afhankelijk van de bevindingen tijdens het due diligence-onderzoek.
• Basis voor onderhandelingen: De intentieverklaring (LOI) vormt de basis voor onderhandelingen en dient als blauwdruk voor het opstellen van de koopovereenkomst. Eventuele onduidelijkheden in de LOI hebben de neiging om in het voordeel van de koper uit te vallen bij het opstellen van de koopovereenkomst.
• Exclusiviteitsclausule: De meeste intentieverklaringen bevatten een exclusiviteitsclausule, die de verkoper verplicht het bedrijf van de markt terug te trekken en de onderhandelingen met andere potentiële kopers te staken. Dit kan uw onderhandelingspositie verzwakken.
• Beperkte informatie: Kopers beschikken doorgaans in dit stadium over beperkte informatie over het bedrijf en hebben nog geen due diligence uitgevoerd. Naarmate de due diligence vordert, kunnen de transactievoorwaarden veranderen op basis van de bevindingen van de koper. Onbekende problemen kunnen aan het licht komen, wat kan leiden tot wijzigingen in de prijs en belangrijke voorwaarden.
• Voorbehoud: De intentieverklaring is afhankelijk van een succesvolle afronding van het due diligence-onderzoek door de koper. Als de koper niet tevreden is met de bevindingen, kan hij zich vrijwel altijd terugtrekken uit de onderhandelingen.
• Impuls en oplossing van problemen: De intentieverklaring biedt beide partijen de mogelijkheid om potentiële uitdagingen aan te pakken voordat ze zich emotioneel en financieel volledig binden.
• Aandacht voor onopgeloste kwesties: Daarnaast werpt de intentieverklaring licht op eventuele onopgeloste kwesties, zoals de voorwaarden van lopende arbeidsovereenkomsten met de verkoper of de details van een earnout-regeling.

Waarom zou je de moeite nemen als de overeenkomst niet bindend is?

• Toezeggingsgarantie: Betrokken partijen streven doorgaans naar een schriftelijke morele toezegging die een voorlopig kader schetst voor de belangrijkste voorwaarden van een transactie. Deze stap biedt een gevoel van zekerheid voordat er aanzienlijke investeringen worden gedaan in due diligence en de onderhandeling over een definitieve koopovereenkomst.
• Testen van betrokkenheid: De intentieverklaring (LOI) dient als lakmoesproef voor de ernst en toewijding van de partijen aan de transactie. Het is een manier om de mate van betrokkenheid te peilen voordat ze de benodigde tijd en moeite investeren. Door van een koper te eisen dat hij een intentieverklaring indient, kan de verkoper ook de beoordelen . Zie het als de verlovingsfase, met de koopovereenkomst als de huwelijksceremonie. Transacties verlopen stapsgewijs om potentiële risico's te beheersen.
• Moreel bindend: Daarnaast bevat de intentieverklaring een morele verbintenis van beide partijen, wat getuigt van goede trouw en oprechtheid. In bepaalde kringen en sectoren kan het alom bekend worden als een koper een intentieverklaring ondertekent zonder de intentie om een ​​koopovereenkomst te sluiten, wat mogelijk zijn reputatie kan schaden.
• Intentieverklaring: De intentieverklaring (LOI) beschrijft de intenties van de partijen en dient als een waardevol instrument om hun ware motieven en prioriteiten met betrekking tot de transactie te achterhalen. Zo wordt bijvoorbeeld duidelijk of de koper van plan is contant te betalen of dat hij verkopersfinanciering ​​voor een aanzienlijk deel van de prijs.
• Duidelijkheid over de belangrijkste voorwaarden: Ondanks het niet-bindende karakter ervan, legt een intentieverklaring de belangrijkste voorwaarden vast om verwarring te voorkomen tijdens de latere fasen van de voorbereiding en onderhandeling van de koopovereenkomst. Dit helpt meningsverschillen en onzekerheden te verminderen.
• Exclusiviteit verlenen: Weinig kopers zullen zich committeren aan een uitgebreid due diligence-onderzoek zonder de toezegging van de verkoper om niet elders een betere deal te zoeken, oftewel exclusiviteit verlenen.
• Het verminderen van onzekerheid: Door de belangrijkste verkoopvoorwaarden vast te leggen, zelfs op een niet-bindende manier, verkleint de intentieverklaring de kans op latere meningsverschillen over de transactievoorwaarden aanzienlijk.
• Duidelijke voorwaarden: De intentieverklaring (LOI) beschrijft expliciet de voorwaarden waaraan moet worden voldaan voordat de transactie kan doorgaan.
• Financiering faciliteren: De meeste kredietverstrekkers vereisen een intentieverklaring (LOI) voordat ze zich verbinden aan het kostbare proces van het beoordelen van een lening.
• Toestemming voor due diligence: De intentieverklaring geeft beide partijen toestemming om due diligence uit te voeren, zodat zij zich ervan kunnen verzekeren dat zij de transactie daadwerkelijk willen doorzetten alvorens te investeren in de voorbereiding en onderhandeling van een koopovereenkomst.
• Prijsafspraak: Belangrijk is dat de intentieverklaring de partijen de mogelijkheid biedt om een ​​prijs overeen te komen voordat ze zich vastleggen op de tijd en kosten die gepaard gaan met het due diligence-onderzoek.

Problemen en oplossingen

• Uitdaging: Verkopers merken vaak dat de voorwaarden zelden verbeteren nadat de intentieverklaring is getekend, omdat kopers vrijwel elke reden kunnen aangrijpen om na de intentieverklaring opnieuw over de voorwaarden te onderhandelen.

Oplossing: Grijp de kans om zoveel mogelijk voorwaarden vast te leggen wanneer uw onderhandelingspositie op zijn hoogtepunt is. Houd er echter rekening mee dat dit een delicate evenwichtsoefening is, aangezien kopers in dit stadium over beperkte informatie beschikken.

• Uitdaging: Onduidelijke voorwaarden zijn vaak in het voordeel van de koper.

Oplossing: Beperk dit risico door zoveel mogelijk voorwaarden in de intentieverklaring op te nemen.

• Uitdaging: Hoe langer de exclusiviteitsperiode, hoe zwakker uw onderhandelingspositie wordt. De meeste exclusiviteitsperioden duren één tot drie maanden, waarbij sommige kopers zelfs een onbeperkte exclusiviteitsperiode voorstellen.

Oplossing: Behoud de controle door de exclusiviteitsperioden zo kort mogelijk te houden. Neem mijlpalen op in de intentieverklaring die vereisen dat de voorwaarden voldoet

• Uitdaging: Het ondertekenen van de intentieverklaring kan je machteloos maken en je onderhandelingspositie minimaliseren.

Oplossing: overhaast het onderhandelingsproces voor de intentieverklaring niet. Investeer in plaats daarvan de nodige tijd om gunstige voorwaarden te verkrijgen. Zodra de intentieverklaring is getekend, wees dan bereid om snel over te gaan tot de afronding van de deal.

• Uitdaging: Problemen die tijdens het due diligence-onderzoek aan het licht komen, kunnen leiden tot minder gunstige prijzen en voorwaarden.

Oplossing: Bereid u nauwgezet voor op het due diligence-onderzoek om verrassingen te minimaliseren en een sterke onderhandelingspositie te behouden.

Is de intentieverklaring bindend?

In de wereld van intentieverklaringen (LOI's) is het gebruikelijk om ze als niet-bindende documenten op te stellen, met enkele uitzonderingen die bewust bindend zijn. Deze niet-bindende aspecten hebben betrekking op cruciale elementen zoals prijsstelling, voorwaarden, de berekening van het werkkapitaal, de transactiestructuur, de prijsverdeling en de escrow-bedragen. De bindende bepalingen daarentegen regelen de procedurele aspecten van de deal, zoals geheimhouding, exclusiviteit, de toegang van de koper tot due diligence-informatie, kostenverdeling en beëindiging. Het is essentieel dat beide partijen expliciet aangeven welke bepalingen bindend zijn.

Doorgaans worden de volgende bepalingen doelbewust bindend verklaard:

• Exclusiviteit
• Vertrouwelijkheid
• Toegang tot due diligence-informatie – een uiteenzetting van de rechten van de koper om de financiële gegevens van de verkoper in te zien, contact op te nemen met belangrijke medewerkers en due diligence-onderzoek uit te voeren.
• voor de aanbetaling , inclusief de vraag of deze restitueerbaar is.
• Kosten gerelateerde clausules

Hoewel algemeen wordt aanvaard dat een bepaling die expliciet stelt dat een intentieverklaring niet-bindend is, ook daadwerkelijk niet-bindend is, is het belangrijk op te merken dat sommige rechtbanken in specifieke omstandigheden een intentieverklaring wel bindend hebben geacht. In dergelijke gevallen beoordelen rechtbanken factoren zoals de intentie van de partijen, de gebruikte bewoordingen in de overeenkomst en de mate waarin de prestatie reeds is geleverd. Daarnaast hebben rechtbanken het beginsel bevestigd dat partijen te goeder trouw moeten onderhandelen, zelfs als de overeenkomst een dergelijke verplichting niet expliciet vermeldt. Deze wetenschap kan geruststelling bieden, met name bij onderhandelingen met een directe concurrent en wanneer er zorgen ontstaan ​​over mogelijke misbruik van bedrijfsgeheimen of vertrouwelijke informatie.

Inhoud van een intentieverklaring

Hieronder vindt u de belangrijkste onderdelen die doorgaans in een intentieverklaring (LOI) voorkomen:

• Aankoopprijs en voorwaarden
• Inclusief activa en passiva, met name het werkkapitaal
• De vorm van de tegenprestatie kan variëren, zoals contant geld, aandelen, een earn-outregeling of obligaties
• Juridische transactiestructuur (verkoop van activa of verkoop van aandelen)
• Doorlopende rol en vergoeding van de verkoper
• Voorwaarden voor de afronding, inclusief financieringsvoorbehoud
• Due diligence-proces
• Exclusiviteit
• Deadlines of mijlpalen in de transactie

Minder vaak voorkomende elementen zijn onder meer:

• Escrow- of inhoudingsvereisten
• Geheimhoudingsverplichtingen
• Aanbetaling
• Toewijzing van de aankoopprijs
• Verklaringen, garanties en schadeloosstelling
• Convenanten (bijv. zakelijke gedragsregels voorafgaand aan de afsluiting)
• Toegang tot medewerkers en klanten
• Beëindiging

Vervolgens gaan we dieper in op een gedetailleerde bespreking van deze cruciale onderdelen van de intentieverklaring.

Inleidende paragraaf

Veel intentieverklaringen beginnen met de gebruikelijke formaliteiten, zoals begroetingen en inleidingen die doen denken aan typische zakelijke brieven. Na een korte introductie proberen kopers zich vaak te onderscheiden van andere potentiële overnemers door hun enthousiasme voor de overname van uw bedrijf te uiten of hun strategische afstemming en langetermijnvisie voor uw onderneming uiteen te zetten.

Vervolgens gaan sommige intentieverklaringen dieper in op fundamentele details van de overname, zoals de aankoopprijs, de voorgestelde transactiestructuur en andere belangrijke voorwaarden. Hoewel het inleidende gedeelte routineus lijkt, is het belangrijk om te weten dat bepaalde cruciale voorwaarden in dit ogenschijnlijk onschuldige segment verborgen kunnen zitten. Hoewel verkopers de voorkeur geven aan duidelijkheid, kunnen kopers kiezen voor een zekere mate van onduidelijkheid, wat strategisch voordelig kan zijn in latere onderhandelingen.

Hier volgt een eenvoudiger, minder uitgebreid voorbeeld van een inleiding op een intentieverklaring:

"Deze Term Sheet schetst de belangrijkste voorwaarden van een voorgestelde transactie voor de overname van Acme Incorporated (de 'Transactie'). Het is belangrijk te verduidelijken dat deze Term Sheet dient als basis voor discussie en geen verplichtingen oplegt aan de onderhandelende partijen totdat een alomvattende schriftelijke overeenkomst door alle betrokken partijen is ondertekend. Geen van beide partijen is verplicht om de onderhandelingen op een specifieke manier voort te zetten of af te ronden, of om een ​​transactie uit te voeren, tenzij dit expliciet in de definitieve overeenkomst is vermeld."

Bindend versus niet-bindend

Elke goed opgestelde intentieverklaring (LOI) moet expliciet de intenties van de partijen met betrekking tot het bindende karakter van het document uiteenzetten. Sommige intentieverklaringen maken deze intentie al vanaf het begin duidelijk, vaak in de inleiding of titel, bijvoorbeeld door het document te labelen als een "niet-bindende intentieverklaring"

Sommige intentieverklaringen hanteren een meer gedetailleerde aanpak door de bindende bepalingen, zoals geheimhouding en exclusiviteit, te scheiden van de niet-bindende bepalingen, zoals de koopprijs. Elke sectie wordt duidelijk gemarkeerd als bindend of niet-bindend. Een andere aanpak is het samenvatten van de bindende en niet-bindende bepalingen in een slotparagraaf, waarin expliciet wordt vermeld welke clausules bindend zijn. Beide methoden zijn acceptabel, zolang ze de bindende en niet-bindende aspecten effectief van elkaar onderscheiden.

Waarom zijn de meeste intentieverklaringen dan niet-bindend?

De voornaamste reden is de mogelijkheid dat de transactievoorwaarden tijdens het due diligence-onderzoek wijzigen. Vóór deze cruciale fase doet de verkoper toezeggingen die de koper zonder verificatie moet accepteren. Due diligence, vaak "bevestigend" genoemd omdat het deze toezeggingen bevestigt, biedt de koper de kans om deze beweringen te controleren. In een niet-bindende intentieverklaring (LOI) komen beide partijen overeen dat ze niet gebonden zijn aan de transactie totdat een koopovereenkomst is getekend, meestal na de afronding van het due diligence-onderzoek of zelfs bij de notariële overdracht.

Een veelgemaakte fout in intentieverklaringen is om het hele document als niet-bindend te verklaren. Dit kan problematisch zijn wanneer bepaalde clausules, zoals geheimhouding, onkosten, aanbetalingen of exclusiviteit, wel degelijk bindend zouden moeten zijn. Niettemin zullen rechtbanken in gevallen waarin de intentieverklaring zwijgt over het bindende karakter ervan, de intenties van de partijen interpreteren om te bepalen of deze al dan niet bindend is.

Aankoopprijs en voorwaarden

Wat is inbegrepen in de aankoopprijs?

Hoewel de koopprijs een cruciaal onderdeel vormt van de intentieverklaring, is het niet altijd eenvoudig om de "werkelijke" of "totale" koopprijs te achterhalen door alleen naar het cijfer te kijken. Waarom? Omdat veel intentieverklaringen optellingen en aftrekkingen van de koopprijs bevatten, die vaak in een apart gedeelte van het document worden beschreven.

De aankoopprijs kan bijvoorbeeld elementen omvatten zoals voorraad en werkkapitaal (bestaande uit debiteuren, inventaris en vooruitbetaalde kosten, minus crediteuren, kortlopende schulden en opgelopen kosten), zoals in het volgende voorbeeld wordt geïllustreerd:

Als de aankoopprijs $10 miljoen bedraagt ​​en er $2 miljoen aan werkkapitaal wordt toegewezen, kan de aankoopprijs worden gedefinieerd als $10 miljoen of $12 miljoen, afhankelijk van of het werkkapitaal in de prijs is inbegrepen.

Voorbeeld A: De aankoopprijs bedraagt ​​$10 miljoen, inclusief $2 miljoen aan werkkapitaal. De verkoper ontvangt $10 miljoen bij de afsluiting van de transactie.

Voorbeeld B: De aankoopprijs bedraagt ​​$10 miljoen, maar is exclusief werkkapitaal. In dit geval ontvangt de verkoper $12 miljoen bij de afsluiting, ervan uitgaande dat de koper tijdens het afsluitingsproces .

Een andere veelgemaakte fout van verkopers is dat ze zich uitsluitend richten op de aankoopprijs en daarbij negeren welke activa en passiva deel uitmaken van de deal. Veel zakelijke kopers structureren hun bod zo dat het werkkapitaal in de prijs is inbegrepen, een onderwerp waar ik later dieper op in zal gaan. Wanneer u een dergelijk bod ontvangt, is het raadzaam dit in een spreadsheet te analyseren en de huidige saldi van alle activa en passiva die deel uitmaken van het werkkapitaal (namelijk contanten, debiteuren, voorraad, crediteuren, kortlopende schulden en opgebouwde kosten) mee te nemen. Dit stelt u in staat om meerdere biedingen op een consistente manier te evalueren.

Bovendien wordt het werkkapitaal in sommige intentieverklaringen niet nauwkeurig gedefinieerd, waardoor de definitie en berekening ervan worden uitgesteld tot een later stadium. Dit werkt echter zelden in uw voordeel, aangezien uw onderhandelingspositie als verkoper na verloop van tijd afneemt.

De prijs omvat doorgaans de volgende activa:

• Kasgeld voor kleine uitgaven in de detailhandel.
• Meubels, inrichting en apparatuur.
• Voertuigen, indien deze deel uitmaken van de bedrijfsactiviteiten.
• Verbeteringen aan het gehuurde pand.
• Opleidings- en overgangsperiode.
• Overeenkomst om niet te concurreren.
• Bedrijfsactiva zoals de naam, website, e-mailadressen, telefoonnummer, software, enz.
• Bedrijfsgerelateerde documenten, financiële documentatie, klantenlijsten, marketingmateriaal, contractuele rechten, enz.
• Bedrijfsgeheimen (al dan niet geregistreerd) en intellectueel eigendom, zoals patenten en handelsmerken.
• Overdracht van licenties en vergunningen.
• Overname van productgaranties.

Als de koper echter een rechtspersoon is, kan de koopprijs ook de volgende activa en passiva omvatten:

• Werkkapitaal.
• Debiteuren.
• Inventaris, benodigdheden en werk in uitvoering.
• Vooruitbetaalde kosten.
• Crediteuren.
• Kortlopende schulden.
• Opgelopen kosten.

De aankoopprijs is doorgaans exclusief bepaalde activa en passiva, te weten:

• Onroerend goed en grond – Deze kunnen onderworpen zijn aan afzonderlijke koopovereenkomsten.
• Overname van langlopende schulden – Langlopende schulden maken doorgaans geen deel uit van de aankoopprijs.
• Uw entiteit – Tenzij de verkoop is gestructureerd als een aandelenverkoop of fusie, is de entiteit zelf doorgaans niet bij de transactie inbegrepen.

Het is essentieel dat in de intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) expliciet wordt vermeld welke activa en passiva in de koopprijs zijn inbegrepen.

Betalingsstructuur

De intentieverklaring moet ook duidelijk omschrijven hoe de koopsom zal worden betaald. Veelvoorkomende vormen van tegenprestatie voor de koopsom zijn onder andere:

• Contant bij afsluiting.
• Bankfinanciering: Indien er sprake is van bankfinanciering, dienen details zoals de positie van de kredietverstrekker, de timing van de toezegging en mogelijke financieringsvoorwaarden te worden beschreven.
• Opmerking van de verkoper: Als een verkoperslening onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, moet de intentieverklaring (LOI) vermelden of bedrijfsactiva als onderpand worden gebruikt, welke zekerheid er is in geval van een senior kredietverstrekker, de voorwaarden van de lening (inclusief looptijd en rentepercentage), details over de aflossing en eventuele persoonlijke garanties van de koper.
• Aandelen: Indien aandelen worden aangeboden als onderdeel van de tegenprestatie, dient informatie zoals handelsvolume, beursnotering en handelsbeperkingen te worden gespecificeerd.
• Earnout: Als er een earnout-regeling is opgenomen, moeten de voorwaarden hiervan in de intentieverklaring worden vastgelegd. Dit kan een complex aspect van de transactie zijn.
• Escrow/Inhouding: Veel fusie- en overnametransacties omvatten een inhouding, waarbij een deel van de koopsom in escrow wordt gehouden om potentiële vrijwaringsverplichtingen na de sluiting van de transactie te dekken die verband houden met verklaringen en garanties. De intentieverklaring (LOI) moet de voorwaarden van de escrow beschrijven, inclusief het bedrag, de maximale limiet en het maximumbedrag, evenals details met betrekking tot de verklaringen en garanties.

Hoewel een eerste bod aantrekkelijk lijkt met een ogenschijnlijk solide waardering , is het essentieel om een ​​grondige analyse uit te voeren om de werkelijke aantrekkelijkheid ervan te bepalen. Neem bijvoorbeeld eventuele voorwaardelijke onderdelen van de prijs, zoals een verkoperslening, een earn-outregeling of een escrow-regeling. Het is van cruciaal belang om de voorwaarden van deze voorwaardelijke betalingen nauwkeurig te onderzoeken. Daarnaast is het beoordelen van de financiële draagkracht van de koper van het grootste belang.

Bij transacties in het lagere middensegment, doorgaans met een aankoopprijs tussen de $1 miljoen en $30 miljoen, worden de volgende betalingsstructuren vaak toegepast:

• betaling bij afsluiting: Dit ligt doorgaans tussen de 50% en 90%. Dit omvat het bedrag dat de verkoper bij de afsluiting van de transactie contant ontvangt, eventueel aangevuld met bankfinanciering.
• Opmerking van de verkoper: Dit varieert doorgaans van 10% tot 30%.
• Earnout: Meestal tussen de 10% en 25%.
• Borgsom: ligt doorgaans tussen de 10% en 20%.
• Aandelen: Deze betaalmethode komt minder vaak voor, tenzij de koper beursgenoteerd is. In bepaalde gevallen, met name bij private equity- firma's, kan van verkopers worden gevraagd om hun aandelen in de nieuwe entiteit in te brengen, meestal ter waarde van 10% tot 25% van de waarde van het bedrijf van de verkoper.

Vaste aankoopprijs versus een prijsbereik of formule

De aankoopprijs zou idealiter een vast bedrag moeten zijn, bijvoorbeeld $10 miljoen, in plaats van een prijsrange zoals $8 miljoen tot $12 miljoen. Prijsranges worden vaak gebruikt in intentieverklaringen (IOI) voor grotere transacties (vanaf $100 miljoen), maar ze kunnen beter worden vermeden bij transacties in het lagere middensegment. Als de koper een prijsrange voorstelt, is het raadzaam om meer financiële informatie te verstrekken om de prijs te bevestigen voordat het due diligence-onderzoek wordt gestart.

Waardebepalingen op basis van een formule, bijvoorbeeld 4,5 keer de EBITDA over de afgelopen twaalf maanden, moeten indien mogelijk worden vermeden. Dergelijke formules zijn vaak subjectief, met name wat betreft de berekening van de EBITDA, en deze subjectieve voorwaarden kunnen in het voordeel van de koper uitpakken naarmate de transactie vordert, omdat uw onderhandelingspositie dan verzwakt. Sommige formules bevatten zelfs een maximumbedrag voor de aankoopprijs. Tenzij u graag onnodige risico's neemt, is het verstandig om dergelijke maximumbedragen te vermijden.

Wanneer een formule wordt gebruikt, kan de koper proberen de aankoopprijs aan te passen op basis van veranderingen in de omzet of EBITDA. Als u akkoord gaat met een dergelijke bepaling, is het cruciaal dat de aanpassing in beide richtingen werkt – zowel naar boven als naar beneden – op basis van de waarde van de betreffende indicator. Simpel gezegd: als de EBITDA stijgt of hoger blijkt te zijn dan uw oorspronkelijke claim, moet de aankoopprijs ook stijgen. Stel bijvoorbeeld dat de koper akkoord gaat met een betaling van 5,0 keer de EBITDA en u aanvankelijk een EBITDA van $950.000 claimde, maar uit een due diligence-onderzoek blijkt dat u de EBITDA met $500.000 te laag hebt opgegeven (het werkelijke bedrag is $1 miljoen), dan moet de koper u $5 miljoen betalen.

Ter verduidelijking volgt hier een voorbeeld van een clausule over de aankoopprijs:

De koper verwerft 100% van de gewone aandelen van de verkoper voor een totale vergoeding van $15.000.000, met aanpassingen voor contanten, schulden en netto werkkapitaal.

Hieronder vindt u een meer gedetailleerde clausule over de aankoopprijs:

• Aankoopprijs: $ 7.000.000, berekend op basis van een transactie zonder contanten en schulden, waarbij het werkkapitaal als een extra betaling zal worden voldaan, zoals hieronder nader toegelicht (gezamenlijk aangeduid als de "Aankoopprijs").
• Een gemaximeerde earnout, met een maximum van $ 1.500.000 in totaal, gelijk aan 10% van de omzet boven $ 8,5 miljoen gedurende een periode van 5 jaar. Deze berekening is gebaseerd op een jaarlijkse periode van 12 maanden en wordt uitbetaald binnen 60 dagen na afloop van elke periode van 12 maanden. Het is belangrijk op te merken dat deze berekening aansluit bij de in het verleden gehanteerde boekhoudkundige praktijken.
• Een initiële werkkapitaalvoorschot van $900.000 zal bij de afsluiting worden betaald. Het resterende saldo van de werkkapitaalbetaling zal vier (4) maanden na de afsluiting worden verrekend. Het cumulatieve werkkapitaalbedrag vormt de "Werkkapitaalbetaling".
  De werkkapitaalbetaling zal worden berekend aan de hand van de balans bij de afsluiting en zal 90% bedragen van de totale geïnde debiteuren, plus voorraad, minus kortlopende verplichtingen.

Debiteuren die bij de afsluiting van de transactie bestaan ​​en vervolgens door de koper als oninbaar worden beschouwd, zullen niet worden meegenomen in de werkkapitaalbetaling. Eventuele vorderingen

Vorderingen die niet binnen de periode van vier (4) maanden zijn geïncasseerd (zonder als oninbaar te zijn verklaard) worden bewaard totdat ze zijn geïncasseerd of afgeschreven, waarbij de betaling aan de Verkopers plaatsvindt na incassering.

De voorraad dient nauwkeurig te worden weergegeven tegen de slotwaarde, gewaardeerd tegen kostprijs in overeenstemming met de historische praktijken van het bedrijf. Er zullen geen aanpassingen worden gedaan aan de waarde van de voorraadartikelen.

De werkkapitaalbetaling, gelijk aan 90% van het totale werkkapitaal, komt overeen met de aankoop van 90% van de onderneming door de koper.

Concreet sluit de werkkapitaalbetaling vooruitbetaalde posten, onderhanden werk en alle andere activa uit, die wel in de berekening van de koopprijs zijn opgenomen. Projecten zullen naar waarheid en nauwkeurig worden gefactureerd tot aan de afsluiting van de transactie.

• Betalingsvoorwaarden. De aankoopprijs zal als volgt worden opgebouwd (onder voorbehoud van eventuele aanpassingen zoals hieronder beschreven):

– Een aanbetaling van $250.000 (de "Aanbetaling") die door uw advocaat wordt beheerd bij ondertekening van de intentieverklaring en die als korting op de koopprijs dient.

– $2.000.000 contant te betalen aan uw advocaat bij ondertekening van de koopovereenkomst door beide partijen.

– $500.000 aangewezen als voorschot op het werkkapitaal, betaalbaar bij de afsluiting.

– Het resterende deel van de werkkapitaalbetaling zal vier (4) maanden na de afsluiting worden verrekend en betaald zodra de bij de afsluiting openstaande vorderingen zijn geïncasseerd.

– Willy Williams ontvangt een aandelenbelang van 10% in de koper.

• Aanpassingen aan de aankoopprijs. De aankoopprijs is onderhevig aan de volgende aanpassingen:

– Contant geld: Eventueel resterend contant geld op de balans bij de afsluiting van de transactie zal de uiteindelijke prijs verhogen.

– Schulden: Eventuele openstaande schulden op de balans bij de overdracht zullen de uiteindelijke prijs verlagen.

– Niet-contant werkkapitaal: Dit is uitgesloten en wordt behandeld in paragraaf xx hierboven.

– Vorderingen: Alle vorderingen of aansprakelijkheden die voortvloeien uit de activiteiten van het bedrijf vóór de sluiting van de transactie zullen de koopprijs verlagen en kunnen worden verrekend met lopende betalingen aan een van de verkopers.

Werkkapitaal

Zakelijke kopers nemen het werkkapitaal vrijwel altijd mee in de aankoopprijs. Waarom?

Zakelijke kopers beschouwen werkkapitaal als niet anders dan elke andere essentiële bedrijfsactiva, zoals machines of voertuigen. Werkkapitaal is een vitaal actief dat binnen het bedrijf moet blijven voor de voortzetting van de bedrijfsvoering. Ik geef dit met tegenzin toe. Onderhandelen om werkkapitaal uit te sluiten is zelden succesvol. Niettemin zijn er strategieën die u kunt toepassen om uzelf te beschermen tegen mogelijke problemen die deze clausule later in de transactie kan veroorzaken.

Het werkkapitaal wordt gedefinieerd als de vlottende activa minus de vlottende passiva, waaronder:

Vlottende activa

• Contant geld: Meestal uitgesloten, behalve klein kasgeld in de detailhandel.
• Debiteuren
• De voorraad omvat zowel benodigdheden en onderhanden werk als vooruitbetaalde kosten

Kortlopende verplichtingen

• Crediteuren, inclusief kortlopende betalingen aan leveranciers op krediet.
• Opgelopen kosten, zoals salarissen.
• Kortlopende schulden

Het werkkapitaal fluctueert dagelijks in de meeste bedrijven. De belangrijkste componenten zijn debiteuren en voorraden. In de meeste intentieverklaringen (Letters of Intent, LOI's) met betrekking tot werkkapitaal wordt uitgegaan van een bepaald niveau van werkkapitaal dat nodig is voor de bedrijfsvoering. Na de afronding van de overeenkomst wordt dit aangepast op basis van het berekende werkkapitaal. Dit is waar kopers vaak kansen zien. Als de definitie vaag of onvolledig is, interpreteren kopers deze vaak in hun eigen voordeel, met als gevolg dat u minder geld overhoudt.

Indien er een verschil is tussen het werkkapitaal vóór en na de overdracht, zal de koopprijs dienovereenkomstig worden aangepast. Gezien de dynamische aard van het werkkapitaal leiden dergelijke clausules vaak tot geschillen na de overdracht. Ik sprak onlangs nog met een tussenpersoon die net een geschil over werkkapitaal had opgelost, waardoor de verkoper $1 miljoen minder ontving dan verwacht.

Hier volgt een voorbeeldclausule waarin werkkapitaal is opgenomen:

De koopprijs wordt bepaald door, indien nodig, het aanpassingsbedrag bij de basiskoopprijs op te tellen of ervan af te trekken. Het aanpassingsbedrag wordt gedefinieerd als: (a) het bedrag aan contanten en liquide middelen op de balans per de sluitingsdatum (“Contanten”), minus (b) de schulden van de Vennootschap op de sluitingsdatum (die, ter verduidelijking, van de opbrengst van de sluiting voor de Verkopers zullen worden afgetrokken) (“Schulden”), plus (c) het netto werkkapitaal (hieronder gedefinieerd) op de balans per de sluitingsdatum. Vóór de sluiting zullen de Verkopers, handelend namens de Vennootschap, de Koper een schatting verstrekken van de contanten, schulden en het netto werkkapitaal van de Vennootschap per de sluitingsdatum (“Geschat aanpassingsbedrag”) ter beoordeling en goedkeuring.

Het 'netto werkkapitaal' wordt gedefinieerd als de vlottende activa (exclusief contanten) minus de vlottende passiva en wordt berekend volgens de historische boekhoudkundige praktijken van de onderneming. Na de afsluiting van de transactie zal een gebruikelijke reconciliatie van contanten, schulden en netto werkkapitaal worden uitgevoerd om eventuele verschillen met de schatting op te lossen. De koper zal de initiële berekening opstellen.

Veel intentieverklaringen zijn onvoldoende specifiek als het gaat om de berekening van het werkkapitaal. Bijvoorbeeld:

• Hoe berekenen we de voorraad? Wat is de procedure voor het afhandelen van verouderde voorraad? Wanneer wordt voorraad als verouderd beschouwd? Is dat na 61 dagen, 91 dagen, 121 dagen of een andere periode? Worden verouderde artikelen volledig afgeschreven of wordt er een korting toegepast? Wordt voorraad volgens LIFO of FIFO geadministreerd?
• Wat is de methodologie voor het berekenen van debiteuren? Wanneer classificeren we een debiteur als oninbaar? Behoudt een debiteur zijn waarde na 91 dagen? Wordt deze beoordeeld tegen het volledige bedrag of tegen een gereduceerd bedrag? Hoe wordt een voorziening voor oninbare vorderingen meegenomen in de berekening van debiteuren?
• Hoe bepalen we de crediteuren? Wat valt er precies onder crediteuren? Hoe onderscheiden we crediteuren van langlopende schulden – geldt dat na 12 maanden of een andere termijn? Hoe worden achterstallige crediteuren afgehandeld?

Er bestaan ​​effectieve strategieën om conflicten bij de berekening van het werkkapitaal te minimaliseren:

• Acties van de verkoper vóór de verkoop: Voordat het verkoopproces wordt gestart, moeten verkopers hun financiële gegevens en alle aspecten van het werkkapitaal nauwgezet controleren. Het is raadzaam om maandelijks het werkkapitaal te berekenen en eventuele schommelingen in de gaten te houden. Daarnaast is het belangrijk om prioriteit te geven aan het afstoten van verouderde voorraad en het innen van achterstallige debiteuren. Deze proactieve aanpak zorgt voor een schone financiële administratie en wekt vertrouwen bij potentiële kopers. Een goed bijgehouden financiële administratie laat kopers zien dat het bedrijf uitstekend wordt beheerd, wat mogelijk kan leiden tot minder onderzoek van hun kant.
• Onderhandelen over de voorwaarden van de intentieverklaring: Een andere aanpak is om de methode voor de berekening van het werkkapitaal duidelijk te omschrijven in zowel de intentieverklaring (LOI) als de koopovereenkomst. Het is echter belangrijk om te weten dat intentieverklaringen doorgaans een beknopte en positieve toon hebben, waardoor een gedetailleerde definitie van de werkkapitaalberekening mogelijk niet voldoende ruimte biedt. Dit kan de sfeer bederven. Verkopers moeten daarom ofwel het risico accepteren dat gepaard gaat met een onduidelijke definitie, ofwel de nodige inspanning leveren om het werkkapitaal nauwkeurig te definiëren in de intentieverklaring. De verkoop van een bedrijf is immers complex.

Hoewel de intentieverklaring (LOI) mogelijk niet ingaat op specifieke details over aanpassingen van het werkkapitaal na de transactie, is dit een standaardonderdeel van vrijwel elke koopovereenkomst, vooral wanneer kopers goed geïnformeerd zijn, wat meestal het geval is. Het is daarom cruciaal om dit onderdeel niet over het hoofd te zien. Het is niet zomaar standaard boekhoudkundige taal; het is een verborgen instrument dat kopers indien nodig kunnen inzetten. Het is vergelijkbaar met het kopen van een auto met een onzichtbare dynamietstaaf in de kofferbak, waarbij de koper drie maanden na de aankoop de afstandsbediening in handen heeft. Als dit concept ongemak oproept, wat terecht is, is het essentieel om deze voorwaarden te bespreken en te verduidelijken voordat verder wordt gegaan.

Belangrijke data en mijlpalen

De meeste intentieverklaringen die door kopers worden ingediend, bevatten geen deadlines. Waarom, vraagt ​​u zich misschien af? Simpel gezegd: kopers hebben weinig reden om zichzelf dergelijke beperkingen op te leggen.

De oplossing is echter eenvoudig: voeg duidelijke deadlines en essentiële mijlpalen toe aan uw tegenbod.

Als verkoper is het van cruciaal belang dat u, onder geen enkele omstandigheid, het belang van het opnemen van deadlines en mijlpalen in de intentieverklaring (LOI) onderschat. Zodra de LOI is ondertekend, neemt uw onderhandelingspositie aanzienlijk af. Waarom? De meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule die u verplicht de onderhandelingen met andere potentiële kopers te staken. Dit betekent dat u, zodra u de LOI ondertekent, uw bedrijf feitelijk van de markt haalt en kwetsbaar wordt voor de druk van "verzonken kosten" – geld dat is uitgegeven en niet meer terug te vorderen is. Slimme kopers zijn zich hiervan terdege bewust en benutten dit in hun voordeel. Uw doel zou moeten zijn om deze valkuil te vermijden.

Idealiter zou de intentieverklaring een uitgebreide lijst met belangrijke data en mijlpalen moeten bevatten, waaronder:

• De voorgestelde sluitingsdatum
• De einddatum van de due diligence-periode
• Een deadline voor het indienen van een toezegging van de kredietverstrekker, indien er sprake is van een financieringsvoorbehoud
• Een deadline voor het eerste ontwerp van de koopovereenkomst
• Een deadline voor het ondertekenen van de koopovereenkomst

Pro-tip: Als u een aanzienlijke onderhandelingspositie ten opzichte van de koper heeft, overweeg dan om een ​​clausule in de intentieverklaring op te nemen die bepaalt dat de exclusiviteit vervalt als de koper de vastgestelde deadlines niet haalt. Zo'n clausule houdt niet alleen alle potentiële kopers scherp, maar beschermt ook uw onderhandelingspositie gedurende het transactieproces.

Vertrouwelijkheid

Kopers die onderhandelen met een verkoper die wordt vertegenwoordigd door een M&A-bemiddelaar, sluiten doorgaans een geheimhoudingsovereenkomst voordat ze een intentieverklaring (LOI) indienen. De aard van deze onderhandelingen kan echter variëren. Sommige intentieverklaringen benadrukken nogmaals het belang van geheimhouding, terwijl andere de oorspronkelijke geheimhoudingsovereenkomst , hetzij in de intentieverklaring zelf, hetzij via een aparte aanvullende overeenkomst.

In gevallen waarin onderhandelingen een directe concurrent kunnen betreffen, raad ik ten zeerste aan om een ​​aanvullende geheimhoudingsovereenkomst te gebruiken. Deze aanvullende overeenkomst kan precieze bepalingen bevatten over het niet benaderen van klanten, werknemers en leveranciers, en kan andere specifieke vertrouwelijkheidsaspecten regelen, zoals de bescherming van bedrijfsgeheimen, niet-openbare prijsinformatie, namen van werknemers of klantgegevens.

Je vraagt ​​je misschien af ​​waarom er niet eerder in de transactie een uitgebreide geheimhoudingsovereenkomst (NDA) wordt getekend. De reden is dat een NDA met te strenge voorwaarden op weerstand kan stuiten, vooral in de beginfase wanneer de koper nog aan het peilen is of hij geïnteresseerd is in het bedrijf. Pas wanneer de koper zich verder in het proces heeft verdiept en gemotiveerd is om een ​​bod uit te brengen, staat hij mogelijk meer open voor onderhandelingen over de details van een dergelijke overeenkomst. Dit is met name het geval omdat de koper in deze fase toegang krijgt tot zeer gevoelige informatie, zoals die in het vertrouwelijke informatiememorandum (CIM) staat.

Daarnaast kunt u, indien derden betrokken zijn bij het due diligence-proces van de koper, ook van hen eisen dat zij een geheimhoudingsverklaring (NDA) ondertekenen. Het is goed om te weten dat accountants en advocaten vaak een impliciete geheimhoudingsplicht hebben en mogelijk geen aparte NDA hoeven te ondertekenen.

Door ijverigheid

In de meeste intentieverklaringen van kopers wordt kort melding gemaakt van due diligence. Meestal gaat het dan over de duur en de benodigde toegang voor het uitvoeren van de due diligence, waarbij de meeste kopers 60 tot 90 dagen hiervoor vragen. Mijn aanbeveling is om een ​​efficiëntere termijn voor te stellen, bijvoorbeeld 30 tot 45 dagen. Houd er rekening mee dat verlengingen altijd kunnen worden overeengekomen indien nodig.

Idealiter zou de intentieverklaring een gedetailleerder overzicht moeten geven van het due diligence-proces, met een beschrijving van de reikwijdte en procedures. Wat betreft het verlenen van toegang tot klanten en medewerkers, is het vaak het beste om hierover niets te vermelden in de intentieverklaring, tenzij dit absoluut noodzakelijk is. Als een koper erop staat belangrijke klanten en medewerkers te ontmoeten, is het raadzaam dergelijke interacties uit te stellen tot een later stadium van het due diligence-onderzoek, of idealiter tot de koopovereenkomst bijna is afgerond en alle voorwaarden zijn vervuld.

Een tactiek die sommige kopers toepassen, is het geleidelijk opvoeren van hun informatieverzoeken tijdens het due diligence-onderzoek, waardoor de verkoper in feite na verloop van tijd uitgeput raakt. Zij geloven dat hoe meer tijd en middelen je investeert in due diligence, hoe groter de kans is dat je concessies doet tijdens latere onderhandelingen. Deze tactiek kan zeer effectief zijn, vooral bij verkopers die voor het eerst een huis verkopen of bij verkopers die emotioneel gehecht zijn aan hun bedrijf .

Daarnaast schakelen kopers vaak derden in, zoals accountants, advocaten en consultants, om te helpen bij het due diligence-onderzoek. In de intentieverklaring is het belangrijk om te bepalen dat deze derden zich ook moeten houden aan een geheimhoudingsverklaring (NDA), of dat de koper aansprakelijk blijft voor eventuele schendingen door deze derden.

Hieronder vindt u een voorbeeldclausule die de aard van de due diligence-periode beschrijft:

“De ondertekening van de definitieve overeenkomst en de afronding van de transactie zijn afhankelijk van de succesvolle afronding van het financiële en juridische due diligence-onderzoek door de koper. Beide partijen verwachten dat het due diligence-onderzoek binnen 30 dagen na de datum van deze intentieverklaring zal worden afgerond.”

Exclusiviteit

De exclusiviteitsclausule, vaak aangeduid als een stop-shop- of no-shop-clausule, is een essentieel onderdeel van het onderhandelingsproces. Deze clausule verbiedt de verkoper in feite om gedurende een bepaalde periode, doorgaans 30 tot 90 dagen na acceptatie van de intentieverklaring, andere aanbiedingen te zoeken, te overwegen of te accepteren. De exacte details van deze clausule, inclusief de duur en de verboden activiteiten, kunnen variëren afhankelijk van de specifieke formulering in het contract. Als verkoper is het van cruciaal belang om deze concessie zorgvuldig te overwegen.

Zakelijke kopers staan ​​er doorgaans op dat er een exclusiviteitsclausule in het contract wordt opgenomen, en dat is begrijpelijk. Ze investeren veel tijd en middelen in due diligence en het opstellen van hun bod, en ze willen de zekerheid dat u niet tegelijkertijd biedingen van andere partijen in overweging neemt. Voor zakelijke kopers is de mogelijkheid om zonder exclusiviteit te onderhandelen zeldzaam, omdat ze niet bereid zijn veel moeite in een transactie te steken als ze vermoeden dat u actief op zoek bent naar alternatieve biedingen.

Vanuit het perspectief van de koper is het redelijk om een ​​exclusiviteitsperiode te verwachten. Ze willen geen aanzienlijke tijd en kapitaal investeren in due diligence, onderhandelingen en voorbereidingen voor de afsluiting, om vervolgens te zien dat ze een beter bod van een andere koper accepteren of proberen de voorwaarden van de intentieverklaring opnieuw te onderhandelen op basis van een beter bod dat na acceptatie van de intentieverklaring is ontvangen. Exclusiviteit geeft de koper de tijd om de transactiedetails met vertrouwen uit te werken, wetende dat de deal niet aan een andere partij verloren gaat.

Exclusiviteit vereist zonder twijfel zorgvuldige overweging. Hoewel ik niet vaak stellige uitspraken doe, vind ik het essentieel om dit hier te benadrukken. Veel verkopers onderschatten de impact van een langdurige exclusiviteitsperiode op hun onderhandelingspositie. Het is daarom van cruciaal belang om voorzichtig om te gaan met exclusiviteitsafspraken en ernaar te streven de periode waarin u geen contact mag opnemen met andere potentiële kopers te beperken.

Lengte

In de wereld van 'stop shops' variëren deze clausules doorgaans van 30 tot 90 dagen, hoewel sommige kopers aandringen op exclusiviteitsperioden van 45 tot zelfs 120 dagen. Als slimme verkoper is het belangrijk om te streven naar exclusiviteitsperioden van 30 tot 45 dagen, met 60 dagen als maximum. Hoewel de meeste transacties zich doorgaans over drie tot vier maanden uitstrekken, ligt de kracht van exclusiviteit in de flexibiliteit ervan. Het kan in onderling overleg worden verlengd, afhankelijk van het behalen van vooraf vastgestelde mijlpalen, waar we zo meteen dieper op ingaan.

Het kiezen voor kortere exclusiviteitsperioden geeft een duidelijk signaal aan de koper: een aansporing om snel te handelen en een subtiele waarschuwing voor mogelijke gevolgen van uitstel. Langere exclusiviteitsperioden kunnen daarentegen onbedoeld leiden tot langdurige onderhandelingen, waarbij beide partijen zich in de laatste fase vastbijten in ingewikkelde juridische details.

Een goed opgestelde intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) moet expliciet de duur van de exclusiviteitsperiode vermelden, idealiter met een exacte einddatum. Nu komt uw strategisch inzicht als verkoper van pas. Wees alert op kopers die aandringen op een langere exclusiviteitsperiode, aangezien dit hen na verloop van tijd een onevenredig grote onderhandelingspositie kan geven. Over het algemeen zijn exclusiviteitsperioden van meer dan 60 dagen te lang en kunnen ze onnodige vertragingen veroorzaken, waardoor uw onderhandelingspositie verzwakt.

Soorten exclusiviteitsperioden

De formulering van de exclusiviteitsclausule kan per overeenkomst verschillen, maar meestal verbiedt deze de verkoper om actief reclame te maken voor het bedrijf en om gesprekken of onderhandelingen met derden aan te gaan. Hieronder vindt u een typische clausule die u in een intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) kunt tegenkomen:

De verkoper verbindt zich ertoe een exclusieve overeenkomst met de koper aan te gaan, ingaande op de datum van deze brief tot en met 10 oktober 20xx (hierna de "Exclusiviteitsperiode" genoemd). Gedurende deze periode zal de verkoper, noch direct noch indirect, besprekingen of voorstellen van andere personen of entiteiten met betrekking tot de overname van de Vennootschap of haar activa zoeken, overwegen of zich daarin mengen. Vanaf de ingangsdatum van deze brief zal de verkoper (a) alle lopende verkoopbesprekingen beëindigen, (b) afzien van het initiëren van nieuwe verkoopbesprekingen en (c) alle marketingactiviteiten opschorten, inclusief het verwijderen van online advertenties.

Sommige buitensporig strenge intentieverklaringen (LOI's) vereisen dat de verkoper alle ontvangen biedingen tijdens de exclusiviteitsperiode aan de koper bekendmaakt. Het doel van de koper is om te achterhalen wat anderen bereid zijn te betalen voor het bedrijf, wat hij vervolgens kan gebruiken als onderhandelingsmiddel als het bod lager is dan zijn eigen bod. Het is raadzaam om niet akkoord te gaan met een dergelijke bepaling. Andere clausules zijn minder restrictief en staan ​​u toe uw bedrijf te blijven promoten, maar voorkomen dat u een concurrerend bod accepteert . Hoe minder restrictief de clausule, hoe gunstiger deze uiteraard voor u is.

De impact van hefboomwerking

Zodra u zich verbindt aan een exclusiviteitsperiode, verschuift het voordeel naar de koper. Hoe langer de koper het proces rekt, hoe zwakker uw onderhandelingspositie wordt. Dit is geen hypothetisch scenario – elke verkoper moet de gevolgen begrijpen van het akkoord gaan met een exclusiviteitsclausule. De deal zal er niet beter op worden voor de verkoper; zodra de intentieverklaring (LOI) is getekend, kan deze alleen maar ongunstiger worden. Bovendien geldt: hoe meer tijd er verstrijkt tussen de ondertekening van de LOI en de uiteindelijke overdracht, hoe groter de kans op wijzigingen in de transactievoorwaarden. Voor u is een kortere exclusiviteitsperiode daarom gunstiger.

Doorgaans gaan andere potentiële kopers op zoek naar andere kansen of zakelijke projecten zodra ze horen dat je een bod hebt geaccepteerd. Hierdoor loop je mogelijk de beste kopers mis, en de koper met wie je nu onderhandelt is zich daar waarschijnlijk van bewust.

Helaas doen sommige kopers opzettelijk genereuze biedingen die ze helemaal niet van plan zijn na te komen. Ze nemen soms wel drie maanden de tijd voor een grondig onderzoek, overladen de verkoper met talloze vragen en zaaien twijfel over het bedrijf. In hun ogen geldt: hoe meer tijd en geld de verkoper investeert in het onderzoek, hoe beter. Vervolgens, op het allerlaatste moment, beginnen ze misschien wel te bezuinigen op de koopprijs, of verlagen deze zelfs aanzienlijk.

Het resultaat? Dat pakt vaak niet goed uit voor de verkoper. Het bedrijf staat al maanden niet meer te koop en de interesse van andere potentiële kopers is waarschijnlijk zo sterk afgenomen dat het hervatten van de gesprekken lastig kan worden. Als het bedrijf opnieuw op de markt komt, kunnen andere kopers het minder aantrekkelijk vinden of op zijn best prijsverlagingen eisen, of in het ergste geval afzien van een nieuw bod. Ongeacht de tijdsduur, plaatst een hernieuwde poging om het bedrijf op de markt te brengen verkopers in een aanzienlijk nadeel.

Voorkomen van herhaald handelen: gebruikmaken van mijlpalen, deadlines en andere strategieën

Wat is dan de oplossing om wederonderhandelingen bij uw zakelijke deals ? Dit is wat u vol vertrouwen kunt doen:

• Beperk de exclusiviteitsperiode: idealiter beperk je de exclusiviteitsperiode tot 30 tot 45 dagen.
• Neem mijlpalen en deadlines op: Houd er rekening mee dat u de exclusiviteitsperiode in onderling overleg kunt verlengen, maar als de koper deze mijlpalen niet haalt, moet de exclusiviteitsperiode aflopen. Dit zijn de belangrijkste mijlpalen:

– Afronding van het due diligence-onderzoek: Houd rekening met 30 tot 45 dagen na ondertekening van de intentieverklaring.
– Eerste concept van de koopovereenkomst: Streef naar 15 tot 30 dagen na ondertekening van de intentieverklaring.
– Ondertekening van de koopovereenkomst: Streef naar 45 tot 60 dagen na ondertekening van de intentieverklaring.
– Overhandiging van de financieringstoezegging aan de verkoper: Zorg ervoor dat dit binnen 30 tot 45 dagen na ondertekening van de intentieverklaring gebeurt.

• Neem een ​​heronderhandelingsclausule op: Voeg een verklaring toe aan de intentieverklaring waarin expliciet staat dat als er sprake is van heronderhandeling (dat wil zeggen dat de koper probeert opnieuw te onderhandelen of aanzienlijke wijzigingen in prijs of voorwaarden voorstelt), de exclusiviteitsperiode automatisch eindigt.

Bevestigende antwoordclausule: Voeg een "bevestigende antwoordclausule" toe zoals hieronder:

“Hoewel deze intentieverklaring in principe niet bindend is, behoudt de verkoper zich het recht voor om gedurende de exclusiviteitsperiode één, twee, drie of meer keer een schriftelijke bevestiging van de koper te vragen. Deze bevestiging dient aan te geven dat de koper geen substantiële wijzigingen in de in deze intentieverklaring beschreven voorwaarden verwacht. Indien de koper niet reageert, vervallen de exclusiviteitsbepalingen in deze intentieverklaring automatisch.”

Aanbetaling

Waarom is een aanbetaling gebruikelijk bij transacties van $1 miljoen tot $5 miljoen, maar komt deze minder vaak voor bij middelgrote transacties? Laten we de redenen eens nader bekijken.

Kopers in het middensegment zien hun toewijding aan gedegen due diligence vaak als een duidelijk bewijs van hun serieuze intentie. Ze beschouwen deze investering in tijd en financiële middelen als een geloofwaardig alternatief voor een aanbetaling. Hoewel het uitvoeren van een grondig due diligence-onderzoek inderdaad een serieuze zaak is, is het belangrijk om voorzichtig te zijn bij onderhandelingen met directe concurrenten.

Nu rijst de vraag: hoeveel moet je reserveren voor een aanbetaling? Bij kleinere transacties is ongeveer 5% doorgaans voldoende. Bij grotere transacties is het echter praktischer om een ​​vast bedrag te noemen (bijvoorbeeld, 5% van een transactie van $50 miljoen komt neer op een duizelingwekkende $2,5 miljoen, wat vaak te veel is). Voor substantiële transacties wordt een bedrag tussen de $50.000 en $250.000 meestal als voldoende beschouwd.

Een andere cruciale overweging is de restitueerbaarheid van de aanbetaling en de voorwaarden die daaraan verbonden zijn. De meeste kopers geven de voorkeur aan een restitueerbare aanbetaling tot de ondertekening van de koopovereenkomst, terwijl sommige verkopers een deel ervan niet-restitueerbaar willen maken. Wat absoluut vermeden moet worden, is het eisen van een volledig niet-restitueerbare aanbetaling. Ik heb gevallen meegemaakt waarin verkopers dergelijke aanbetalingen eisten voordat er zelfs maar een due diligence-onderzoek was gestart, met als gevolg dat potentiële kopers snel afhaakten. Het eisen van een niet-restitueerbare aanbetaling wordt over het algemeen door de meeste kopers als onredelijk beschouwd en kan ertoe leiden dat ze de onderhandelingen afbreken.

Een mogelijk compromis zou kunnen inhouden dat de aanbetaling geleidelijk niet-terugbetaalbaar wordt gemaakt op basis van specifieke mijlpalen, zoals het afronden van het due diligence-onderzoek, het opstellen van de koopovereenkomst of het verkrijgen van een financieringstoezegging. In de praktijk kan dit een complex en tijdrovend onderhandelingsproces zijn, dat vaak alleen gerechtvaardigd is bij directe concurrenten.

Toewijzing

De aankoopprijs van een transactie kan sterk afhangen van de fiscale gevolgen, waardoor het een cruciale factor is bij de bepaling of de deal de vorm moet aannemen van een activa- of aandelenoverdracht. Idealiter zou de intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) expliciet de verdeling van de aankoopprijs voor fiscale doeleinden moeten beschrijven, een cruciaal detail dat complicaties in de toekomst kan voorkomen. De manier waarop deze verdeling wordt bepaald, is van groot belang voor beide betrokken partijen en kan zelfs een deal maken of breken als er geen compromis kan worden bereikt.

In theorie lijkt het onderhandelen over de verdeling eenvoudig, maar wanneer beide partijen hun registeraccountants (CPA's) inschakelen, zult u waarschijnlijk verschillende voorstellen tegenkomen. Het vinden van een gemeenschappelijke basis kan aanzienlijke aanpassingen aan uw oorspronkelijke verdeling vereisen.

Neem bijvoorbeeld deze toewijzing voor een transactie van 12 miljoen dollar:

• Klasse I: Contant geld en bankstortingen — $0
• Klasse II: Effecten, inclusief actief verhandelde persoonlijke eigendommen en depositocertificaten — $0
• Klasse III: Debiteuren — $500.000
• Klasse IV: Handelsvoorraad (inventaris) — $2.000.000
• Klasse V: Overige materiële bezittingen, waaronder meubilair, inventaris, voertuigen, enz. – $2.500.000
• Klasse VI: Immateriële activa, inclusief concurrentiebeding — $1.000.000
• Klasse VII: Goodwill — $6.000.000
• Totale aankoopprijs: $12,000,000

Het vroegtijdig aangaan van discussies over de toewijzing stuit vaak op minder weerstand, omdat beide partijen dan meer openstaan ​​voor snelle compromissen, wat een geest van vooruitgang en samenwerking bevordert.

U kunt er ook voor kiezen om gezamenlijk af te spreken de prijs te verdelen op basis van de fiscale boekwaarde van de activa, een aanpak die doorgaans in uw voordeel pakt. Hier volgt een vereenvoudigd voorbeeld:

Voor fiscale doeleinden zal de koopprijs worden toegewezen op basis van de fiscale boekwaarde van de activa van de onderneming.

Juridische vorm van transactie

Een andere cruciale overweging bij uw transactie is de vraag of deze wordt gestructureerd als een activaoverdracht of een aandelenoverdracht . Deze beslissing hangt vaak af van de voorkeuren van de betrokken partijen.

Verkopers geven doorgaans de voorkeur aan een aandelentransactie. Waarom? Omdat dit, na aftrek van belastingen, vaak een hogere netto-opbrengst oplevert dan een activa-verkoop.

Kopers daarentegen geven vaak de voorkeur aan de verkoop van activa. Waarom? Omdat dit de kans op voorwaardelijke verplichtingen minimaliseert en de koper een hogere boekwaarde van de activa oplevert. Dit verlaagt op zijn beurt het belastbaar inkomen van de koper na de transactie door de afschrijvingen te maximaliseren.

In het lagere middensegment van de markt is het belangrijk om te weten dat de meeste transacties gestructureerd zijn als activa-aankopen. Als uw verkoop in deze categorie valt, is het cruciaal dat de intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) duidelijk de activa en passiva definieert die in de prijs zijn inbegrepen.

Het is belangrijk te vermelden dat de vorm van de transactie, of het nu gaat om de verkoop van activa of aandelen, ook gevolgen kan hebben voor andere bepalingen in zowel de intentieverklaring als de koopovereenkomst, met name voor verklaringen en garanties. Door dit aspect zorgvuldig te overwegen en aan te pakken, legt u een solide basis voor een succesvolle transactie.

In bewaring (Reserve)

In veel intentieverklaringen (Letters of Intent, LOI's) ontbreken vaak details over het bedrag van de koopsom dat in een escrowrekening wordt gereserveerd om mogelijke schadeclaims te dekken die voortvloeien uit schendingen van de in de koopovereenkomst opgenomen verklaringen en garanties. Bij transacties in het middensegment wordt doorgaans een deel van de koopsom (meestal rond de 10%) hiervoor gereserveerd en gedurende een bepaalde periode, doorgaans 12 tot 18 maanden, in escrow gehouden. Dit dient als bescherming voor het geval de beweringen van de verkoper, zoals de in de koopovereenkomst opgenomen verklaringen of garanties, later onjuist blijken te zijn, of om andere problemen aan te pakken, zoals schendingen van na de overdracht ontstane overeenkomsten.

Idealiter zou de intentieverklaring expliciet moeten vermelden of een percentage van de prijs in een escrowrekening zal worden geplaatst en, zo ja, het exacte bedrag van de inhouding moeten specificeren. Hier is een voorbeeldclausule:

Tien procent van de koopsom, te betalen bij de afsluiting van de transactie, zal worden gestort op een escrowrekening bij een derde partij. Dit bedrag zal gedurende twaalf maanden na de afsluitingsdatum worden aangehouden en dient als zekerheid voor de schadeloosstellingsvorderingen van de koper conform de bepalingen van de koopovereenkomst.

Bij het afhandelen van een escrow-overeenkomst is het cruciaal om de volgende belangrijke punten in acht te nemen:

• Voorwaarden voor escrow: Definieer de omstandigheden waaronder toegang tot de escrowgelden mogelijk is.
• Bedrag van de borgsom: Vermeld duidelijk het bedrag dat in borgtocht wordt vastgehouden.
• Controle over de vrijgave: Specificeer wie de controle heeft over de vrijgave van de in bewaring gehouden gelden.
• Escrowduur: Bepaal de lengte van de escrowperiode.
• Rechtsmiddel voor de koper: Verduidelijk of het in escrow geplaatste bedrag het enige rechtsmiddel is dat de koper ter beschikking staat.
• Renteopbouw: Geef aan wie recht heeft op de rente die over de escrowrekening wordt verdiend.

Vertegenwoordiging en garanties

Het is een universele waarheid dat, hoe grondig een koper ook zijn due diligence-onderzoek uitvoert, hij nooit helemaal zeker kan zijn dat elk potentieel probleem binnen een bedrijf aan het licht is gekomen. Dit is waar verklaringen en garanties een rol spelen, bedoeld om te beschermen tegen eventuele tekortkomingen tijdens het due diligence-onderzoek. Het onderhandelen over de voorwaarden hiervan kan een controversieel aspect van de koopovereenkomst zijn. Helaas zijn veel intentieverklaringen (LOI's) vaag over dit onderwerp en vermelden ze vaak alleen dat de verklaringen en garanties "gebruikelijk" zullen zijn. Specifieke details zoals uitsluitingen, kennisvereisten, maximumaansprakelijkheid of minimumaansprakelijkheid worden vaak weggelaten.

In de meeste gevallen is dit de beste aanpak, en beide partijen moeten te goeder trouw handelen en vertrouwen op elkaars integriteit. Uw doel als verkoper is om uw risico's te beperken, terwijl de koper vanzelfsprekend de breedst mogelijke bescherming zal zoeken. Het is gebruikelijk dat intentieverklaringen (LOI's) vermelden dat ze onder voorbehoud zijn van de opstelling van de koopovereenkomst, die uiteindelijk verklaringen en garanties zal bevatten die gebruikelijk of passend zijn voor een transactie van dit soort.

Hier volgt een voorbeeldclausule om te bekijken:

De koopovereenkomst zal verklaringen en garanties bevatten die passend zijn voor een transactie van deze aard. Deze kunnen betrekking hebben op zaken als kapitaalstructuur, bevoegdheden, milieuoverwegingen, belastingen, arbeidsvoorwaarden en personeelszaken, wettelijke naleving en gebruikelijke aspecten met betrekking tot de onderneming, waaronder de jaarrekening.

Daarnaast kunnen sommige intentieverklaringen een standaardbepaling bevatten waarin elke partij verklaart dat het aangaan van de intentieverklaring of koopovereenkomst geen strijd zal opleveren met, of een schending zal vormen van, enig ander contract. Dit is doorgaans een formaliteit en zelden een punt van onderhandeling.

Voorwaarden (Contingenties)

Bij zakelijke transacties bevatten de meeste intentieverklaringen (Letters of Intent, LOI's) een reeks voorwaarden die de vereisten voor de afronding van de transactie beschrijven. Deze voorwaarden hebben betrekking op verschillende aspecten, waaronder wettelijke goedkeuringen, het voltooien van een due diligence-onderzoek, het verkrijgen van financiering, het verkrijgen van toestemmingen van derden voor cruciale contracten, het vastleggen van arbeidsovereenkomsten met belangrijk personeel, het waarborgen dat er geen significante negatieve veranderingen optreden in de activiteiten of vooruitzichten van de doelonderneming, en het ondertekenen van de koopovereenkomst.

Het is belangrijk om te benadrukken dat, hoewel veel intentieverklaringen niet bindend zijn, deze voorwaarden een cruciale rol spelen bij het vaststellen van de verwachtingen van alle betrokken partijen. In wezen bieden voorwaarden de koper, en soms ook de verkoper, een uitweg als ze niet kunnen worden vervuld. Dit geldt zelfs voor niet-bindende intentieverklaringen. Bovendien schrijven de meeste wetten voor dat partijen te goeder trouw moeten handelen en zich naar beste vermogen moeten inspannen om aan deze voorwaarden te voldoen.

Opvallend genoeg specificeren de meeste intentieverklaringen niet de mate van inspanning die nodig is om aan deze voorwaarden te voldoen, zoals of er sprake is van "beste inspanningen" of "commercieel redelijke inspanningen". Partijen baseren zich doorgaans op de wetgeving van de betreffende staat om de benodigde inspanning te bepalen.

In de praktijk kan het lastig zijn aan te tonen dat een koper niet redelijke inspanningen heeft geleverd om aan de voorwaarden te voldoen. Over het algemeen wordt de transactie geannuleerd als niet aan de voorwaarden kan worden voldaan. Een uitzondering hierop vormt zich wanneer een concurrent een bod uitbrengt met als enig doel concurrentie-inzichten te verkrijgen en niet oprecht probeert te voldoen aan de voorwaarden die in de intentieverklaring zijn vastgelegd.

De financieringsvoorbehoudclausule is een veelvoorkomende bepaling in koopovereenkomsten, maar het belang ervan varieert afhankelijk van het type koper. Goed gekapitaliseerde bedrijven beschikken doorgaans over de middelen om een ​​transactie te voltooien, terwijl private equity-firma's vaak externe financiering .

Voor de verkoper is het grootste nadeel van een financieringsvoorbehoud dat het de koper een gemakkelijke uitweg biedt. Als de koper van gedachten verandert, kan hij simpelweg beweren dat hij geen financiering heeft kunnen verkrijgen. Dit risico is echter niet zo groot als het lijkt, aangezien de meeste intentieverklaringen (LOI's) sowieso niet bindend zijn.

Het grootste alarmsignaal voor verkopers is een koper met weinig eigen geld die een groot deel van de aankoopprijs wil financieren. Deze kopers hebben mogelijk geen bestaande relaties met banken of ervaring in de sector, waardoor het voor hen moeilijk is om financiering te verkrijgen. Als de koper na het tekenen van de intentieverklaring op zoek gaat naar investeerders, is dit een zeer ernstig waarschuwingssignaal.

Verbonden

In de juridische wereld duidt een beding op een onwrikbare verbintenis om specifieke acties te ondernemen of juist na te laten. Binnen de context van een intentieverklaring (Letter of Intent, LOI) hebben deze bedingen voornamelijk betrekking op de wijze waarop de bedrijfsactiviteiten zullen verlopen in de aanloop naar de afronding van de overeenkomst. Zo kan men bijvoorbeeld formuleringen tegenkomen als: "Tussen de datum van deze intentieverklaring en de sluiting van de overeenkomst verbinden de verkopers zich er plechtig toe de bedrijfsactiviteiten op de gebruikelijke wijze voort te zetten."

In essentie zoekt de koper een ijzersterke garantie dat de bedrijfsactiviteiten tot aan de afronding van de transactie onverminderd doorgaan. Dit houdt een onwrikbare toezegging in om de marketinginspanningen voort te zetten en af ​​te zien van ingrijpende veranderingen in de bedrijfsvoering voordat de deal is gesloten. Dergelijke veranderingen kunnen bijvoorbeeld bestaan ​​uit het ontslaan van belangrijk personeel, het liquideren van activa of het uitkeren van aanzienlijke bonussen . In sommige gevallen verbieden intentieverklaringen dergelijke veranderingen expliciet, terwijl in andere gevallen de goedkeuring van de koper vereist is voordat aanpassingen kunnen worden doorgevoerd.

Het onderliggende doel van de koper is zich te beschermen tegen radicale veranderingen die een negatieve impact kunnen hebben op de totale waarde van het bedrijf. Kopers zijn er doorgaans in geïnteresseerd dat de verkoper de bedrijfsactiviteiten op de gebruikelijke manier voortzet, zij het met de gebruikelijke voorwaarde dat ze worden geraadpleegd over cruciale beslissingen voordat deze worden doorgevoerd. Het is belangrijk om te weten dat ik gevallen heb meegemaakt waarin verkopers ingrijpende veranderingen hebben doorgevoerd vóór de overdracht, zoals het beëindigen van belangrijke reclamecontracten, het ontslaan van cruciaal personeel, het stopzetten van specifieke bedrijfsonderdelen of het afstoten van aanzienlijke activa. Als verkoper moet uw handelswijze aansluiten bij de normale gang van zaken en grote veranderingen mogen alleen worden overwogen na de uitdrukkelijke goedkeuring van de koper.

Rol van de verkoper

Een ander cruciaal aspect bij intentieverklaringen betreft de betrokkenheid van de verkoper na de overname . Als u van plan bent een belangrijke rol te blijven spelen in de bedrijfsvoering, is het verstandig om essentiële details van uw dienstverband of consultancyovereenkomst, inclusief salarisoverwegingen, vooraf vast te leggen voordat u de intentieverklaring formeel accepteert.

In de meeste gevallen is het wellicht niet in uw financiële belang om uw huidige rol binnen het bedrijf te behouden. Als het bedrijf bijvoorbeeld een jaarlijkse EBITDA van $ 3 miljoen genereert, is het onwaarschijnlijk dat veel verkopers bereid zijn hun betrokkenheid voort te zetten voor een jaarsalaris van slechts $ 300.000, wat in feite neerkomt op een aanzienlijke loonsverlaging van 90%. De meerderheid zou begrijpelijkerwijs terugdeinzen voor een dergelijke regeling. Het is daarom raadzaam om in dit stadium de verwachtingen van de koper met betrekking tot uw voortdurende rol en potentiële vergoeding te achterhalen. Als er geen overeenstemming wordt bereikt over de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, is het verstandig om de intentieverklaring te heroverwegen.

Er zijn drie belangrijke scenario's waarin uw verdere betrokkenheid bij het bedrijf kan worden overwogen:

• Consultancy: Dit komt vaak voor wanneer verkopers over onschatbare kennis beschikken die cruciaal is voor een soepele overgang . Het is met name gebruikelijk bij complexe bedrijven of wanneer de koper uitgebreide begeleiding van de verkoper nodig heeft.
• Verkoopfuncties: In gevallen waarin verkopers aanleg hebben voor verkoop en hun pensioeninkomen willen aanvullen, kan het behouden van een verkoopfunctie op commissiebasis voordelig zijn. Veel verkopers kiezen hiervoor als ze de voorkeur geven aan verkoop boven management. Het kan een wederzijds voordelige regeling zijn, vooral als de koper flexibele werktijden biedt.
• Verkoop aan financiële kopers: na de overname betrokken blijven , in ieder geval totdat ze een geschikte vervanger hebben gevonden. Velen geven de voorkeur aan langdurige betrokkenheid van de verkoper. Om verkopers te stimuleren, bieden financiële kopers vaak een aandelenbelang aan, meestal tussen de 10% en 30% van de aankoopprijs. Deze constructie stelt verkopers in staat om risico's te spreiden door een meerderheidsbelang direct te verkopen en hun resterende aandelen mogelijk te verzilveren bij een toekomstige verkoop, doorgaans binnen drie tot zeven jaar.

Als u niet van plan bent om bij het bedrijf te blijven, is het raadzaam om kopers te zoeken die uw verdere betrokkenheid niet vereisen. U kunt ook overwegen om proactief een sterk managementteam op te bouwen en enkele jaren vóór de overgang een potentiële opvolger, de CEO of manager, te identificeren.

De rol van het management

Binnen een intentieverklaring komen we twee fundamentele aandachtspunten tegen met betrekking tot het personeel van het bedrijf: transparantie en behoud van personeel.

Openbaring

Een van de grootste uitdagingen voor verkopers is de delicate kwestie van het bepalen welke werknemers op de hoogte moeten worden gebracht van de aanstaande verkoop en wanneer dit bekend moet worden gemaakt. De meeste verkopers geven er de voorkeur aan deze informatie strikt geheim te houden tot de dag van de overdracht. Soms wordt beperkte informatie gedeeld met vertrouwde personen, zoals de CFO en professionele adviseurs. Immers, zoals het spreekwoord luidt: "losse lippen doen schepen zinken", en hoe meer mensen over dergelijke informatie beschikken, hoe groter het risico dat deze onbedoeld in verkeerde oren terechtkomt.

Interessant genoeg kiezen kopers vaak voor een tegengestelde aanpak en proberen ze toegang te krijgen tot belangrijke medewerkers nog voordat de deal is afgerond. Hun motivatie om met deze sleutelpersonen in contact te treden omvat over het algemeen twee hoofddoelen:

• Due diligence: Belangrijke medewerkers kunnen waardevolle inzichten verschaffen voor het due diligence-proces van de koper. Ze kunnen openhartige perspectieven bieden op de bedrijfscultuur die de verkoper mogelijk niet heeft, of ze kunnen licht werpen op cruciale aspecten van het bedrijf die de verkoper onbedoeld over het hoofd heeft gezien.
• Behoud van personeel: Het behouden van belangrijke medewerkers is een ander cruciaal doel. Kopers erkennen het belang van het behouden van talent, dat essentieel is voor het voortdurende succes van de onderneming.

Bij het bepalen van de aanpak van werknemerscommunicatie spelen twee cruciale overwegingen een rol:

• Timing: Het moment waarop u uw medewerkers informeert, hangt grotendeels af van de bestaande bedrijfscultuur. In gevallen waar een gezonde en hechte cultuur heerst binnen een klein team, kan vroegtijdige bekendmaking vóór de verkoop een haalbare optie zijn – mits u vertrouwen hebt in hun discretie. De gangbare opvatting is echter om extremen te vermijden: maak het niet te vroeg bekend (met het risico op vroegtijdig vertrek) en ook niet te laat (wat gevoelens van verraad kan veroorzaken).
• Methode: In de meeste gevallen is het verstandig om te beginnen met de bekendmaking aan de belangrijkste managers, zodat zij de toon kunnen zetten. Vervolgens kan de verkoop in een gezamenlijke bijeenkomst aan de rest van het personeel worden onthuld. Deze aanpak is met name effectief wanneer de belangrijkste managers respect genieten binnen de organisatie. Bij grotere teams kunnen de belangrijkste managers deze verantwoordelijkheid voor hun respectievelijke groepen op zich nemen.

Daarnaast kunt u deze communicatiestrategie aanvullen met een retentieovereenkomst die is afgestemd op uw belangrijkste medewerkers. Door een overeenkomst voor een retentiebonus formeel vast te leggen, kunt u geheimhoudings- en non-concurrentiebedingen opnemen die overdraagbaar zijn aan de koper.

Mocht u ervoor kiezen om de koper in contact te laten komen met uw werknemers, dan dient dit idealiter tegen het einde van de due diligence-fase plaats te vinden, bij voorkeur na het afronden van de koopovereenkomst.

Behoud

Een andere belangrijke zorg voor kopers betreft het behoud van personeel. Sommige intentieverklaringen bevatten een bepaling dat de toezegging van de koper afhankelijk is van het verkrijgen van een dienstverband en een concurrentiebeding van belangrijke personeelsleden. Dit proces kan soepel verlopen, vooral als de koper over aanzienlijke middelen beschikt en bereid is concurrerende salarispakketten aan te bieden om uw belangrijkste personeel te behouden.

Het is echter van essentieel belang om voorzichtig te zijn voordat u met een dergelijke clausule instemt. Als werknemers zich ervan bewust worden dat ze een onderhandelingspositie hebben ten aanzien van de verkoop, kunnen ze daar misbruik van maken. Als ondernemer is het vooruitzicht om gegijzeld te worden door uw eigen werknemers allesbehalve ideaal.

Ik herinner me een transactie van bijna tien jaar geleden, waarbij een aantal belangrijke werknemers buitensporige eisen stelden aan de koper, zich volledig bewust van hun onderhandelingspositie. Uiteindelijk gaf de koper niet toe aan deze eisen en ontsloeg de werknemers de dag na de overdracht. Het is een schrijnende herinnering dat degenen die het meeste lawaai maken soms zelf worden vervangen.

Concurrentiebeding

Hoewel algemeen wordt aangenomen dat verkopers na de overdracht geen concurrentie met de koper mogen aangaan, is deze verplichting vaak impliciet in plaats van expliciet opgenomen in de intentieverklaring. Het is echter verstandig om een ​​enkele zin in de intentieverklaring op te nemen waarin duidelijk staat dat de koper verwacht dat de verkoper bij de overdracht een concurrentiebeding zal ondertekenen, met vermelding van de duur en het geografische toepassingsgebied. Indien u na de overdracht zakelijke activiteiten wilt ontplooien die mogelijk overlappen met het concurrentiebeding, is het raadzaam deze activiteiten te definiëren en te bespreken om te voorkomen dat ze in strijd zijn met de overeenkomst.

Beëindiging

Bij intentieverklaringen (LOI's) kan beëindiging een delicate kwestie zijn, vooral wanneer de LOI niet bindend is. In dergelijke gevallen moet de LOI idealiter gemakkelijk opzegbaar zijn zonder blijvende gevolgen. Hoewel sommige LOI's boetes , is het belangrijk om te weten dat deze boetes relatief ongebruikelijk zijn bij transacties in het lagere middensegment.

Sommige slimme kopers voegen mogelijk ook een clausule toe die de verkoper verplicht hun kosten te vergoeden als de verkoper zich terugtrekt uit de deal. Verkopers kunnen op hun beurt overwegen een wederkerige clausule te eisen als de koper besluit af te zien van de koop. Dergelijke onderhandelingen zijn gebruikelijk bij het opstellen van een intentieverklaring.

In de praktijk is het behouden van momentum in het onderhandelingsproces net zo cruciaal als het uitwerken van de details. Niettemin is het een fundamenteel principe dat alle intentieverklaringen een beëindigingsclausule moeten bevatten, waarin is vastgelegd dat de overeenkomst niet langer geldig is als u en de koper geen overeenstemming bereiken vóór een bepaalde datum.

Gemengd

Uitgaven

Sommige intentieverklaringen bevatten bepalingen over de verdeling van kosten en vergoedingen tussen de betrokken partijen. Doorgaans schrijven deze bepalingen voor dat elke partij verantwoordelijk is voor de kosten die zij maakt. Sommige intentieverklaringen gaan echter een stap verder door te bepalen dat, als de deal niet doorgaat, de verkoper de koper moet vergoeden voor diens gemaakte kosten. Deze eis wordt door de meeste verkopers als onredelijk beschouwd en stuit doorgaans op weerstand.

Toepasselijk recht

Het bepalen van het toepasselijke recht is eenvoudig wanneer beide partijen in dezelfde staat gevestigd zijn. Als de koper en verkoper echter in verschillende staten gevestigd zijn, stelt de koper vaak voor om het recht van zijn of haar thuisstaat als toepasselijk recht beschouwen. De verkoper kan hiermee instemmen, met name als het om Delaware gaat of als de koper aanzienlijk meer onderhandelingsmacht heeft. In gevallen waarin een compromis wordt gezocht, kiezen de partijen doorgaans voor een neutrale staat als toepasselijk recht.

Juridische bevoegdheid

Sommige intentieverklaringen kunnen ook vereisen dat de partijen hun rechtsbevoegdheid bevestigen om de transactie uit te voeren.

Het proces van de intentieverklaring

Laten we eens dieper ingaan op de verschillende onderhandelingsmethoden en -stijlen bij het opstellen van een intentieverklaring (Letter of Intent, LOI):

• Opstellen van de intentieverklaring (LOI): Doorgaans is de koper verantwoordelijk voor het opstellen van de LOI, vooral als het een rechtspersoon betreft. Er zijn echter uitzonderingen. Verkopers kunnen de LOI opstellen als ze een sterke onderhandelingspositie hebben, tegelijkertijd met meerdere partijen in gesprek zijn, of als de koper een particulier of een kleinere concurrent is die de juridische kosten in dit stadium wil minimaliseren. Als verkoper is het verstandig om, indien de gelegenheid zich voordoet, zelf de LOI op te stellen.
• Variatie in lengte: Intentieverklaringen (LOI's) variëren sterk in lengte, van beknopte documenten van één pagina tot uitgebreidere overeenkomsten van zes tot zeven pagina's. Meestal beslaan LOI's twee tot vier pagina's.
• Het overslaan van de intentieverklaring: Hoewel ongebruikelijk, kiezen sommige partijen ervoor om de intentieverklaring over te slaan en direct een definitieve koopovereenkomst te sluiten. Deze route komt vaker voor wanneer de verkoper over aanzienlijke onderhandelingsmacht beschikt, de koper al een vooronderzoek heeft uitgevoerd, of wanneer de koper een directe concurrent is waarbij due diligence een gevoelige kwestie is. Naar mijn schatting is deze route verantwoordelijk voor minder dan 2% van de transacties.
• Vormgevingscombinatie: Intentieverklaringen (LOI's) vinden vaak een balans tussen een vriendelijke brief en een traditionele juridische overeenkomst. Er zijn geen strikte vormvereisten, maar de meeste beginnen met beleefde inleidende paragrafen voordat de voorgestelde transactievoorwaarden worden besproken. Kopers geven doorgaans de voorkeur aan een informelere toon met minimale details, gericht op de volgende fase: due diligence. Verkopers daarentegen zouden moeten streven naar maximale details en specificiteit in de intentieverklaring.
• Oorsprong van het eerste concept: De koper neemt doorgaans het voortouw bij het opstellen van het eerste concept van de intentieverklaring (LOI). Een nadeel voor de verkoper is dat de partij die het eerste concept opstelt, aanzienlijke invloed heeft op de inhoud van het document. In sommige gevallen kan dit leiden tot eenzijdige overeenkomsten die ingrijpende herzieningen vereisen, waardoor het onderhandelingsproces vertraagt ​​en de voortgang wordt belemmerd. Als reactie hierop kan de advocaat of M&A-adviseur van de verkoper een omgekeerde LOI indienen – in feite een geheel nieuw concept. Deze aanpak is praktisch wanneer het eerste concept zo ver afwijkt van de gewenste versie dat het efficiënter is om een ​​volledig nieuw document op te stellen in plaats van het concept van de koper grondig te bewerken.
• Het veranderingsproces doorlopen : Bij het herzien van een intentieverklaring (LOI) is het gebruikelijk dat zowel de koper als de verkoper bewerkte versies uitwisselen via Microsoft Word. Als de koper het eerste concept initieert, stuurt hij vaak eerst een PDF-versie van de LOI en levert hij de Word-versie pas aan op verzoek van de advocaat van de verkoper. De twee partijen wisselen vervolgens bewerkte versies uit totdat ze overeenstemming bereiken. Het is verstandig om elke nieuwe onderhandelingsronde te beginnen met een schone versie (zonder bijgehouden wijzigingen), omdat het bijhouden van meerdere wijzigingen na de tweede ronde omslachtig kan worden.
• Effectieve communicatie: Het is ook raadzaam om telefonisch contact op te nemen om mogelijke problemen te bespreken. Deze mondelinge uitwisseling helpt beide partijen inzicht te krijgen in elkaars beweegredenen voor de gevraagde wijzigingen. Het biedt ruimte voor creatieve alternatieven die aansluiten bij de behoeften van beide partijen, waardoor een wederzijds akkoord wordt vergemakkelijkt.
• Tijdschema voor het ondertekenen van een intentieverklaring (LOI): De onderhandelingen over de meeste intentieverklaringen duren doorgaans één tot drie weken. Hoewel sommige verkopers dit tijdsbestek onredelijk vinden, komt het overeen met de gangbare praktijk. Over het algemeen duurt elke onderhandelingsronde ongeveer één tot drie dagen per partij. Een onderhandelingsronde duurt dus voor beide partijen meestal twee tot zes dagen. Gemiddeld doorlopen de onderhandelingen twee tot drie wijzigingsrondes, wat in totaal vier tot achttien dagen duurt. Inclusief weekenden komt de gemiddelde doorlooptijd uit op twee tot drie weken. Als u met meerdere kopers onderhandelt, kan dit langer duren, aangezien de meeste verkopers wachten tot ze van alle partijen een intentieverklaring hebben ontvangen voordat ze verdergaan met één van hen.
• Tijdstip van ondertekening van een intentieverklaring (LOI): Een intentieverklaring wordt meestal één tot twee maanden na het ondertekenen van een geheimhoudingsovereenkomst . In sommige gevallen kan een koper er wel zes maanden of langer over doen, omdat hij mogelijk andere mogelijkheden onderzoekt voordat hij opnieuw interesse in het bedrijf toont. De eerste één tot drie weken worden doorgaans besteed aan het doornemen van het vertrouwelijke informatiememorandum (CIM), het stellen van vragen aan de verkoper en het inwinnen van aanvullende informatie. Als de koper nog steeds geïnteresseerd is, kan hij een persoonlijk gesprek aanvragen of om verdere verduidelijking van de financiële gegevens vragen. Vervolgens besteedt de koper twee tot drie weken aan het evalueren van de overname, het analyseren van financiële gegevens en het opstellen van een waarderingsmodel om de biedprijs te bepalen . Gemiddeld duurt dit proces één tot twee maanden voordat kopers klaar zijn om een ​​intentieverklaring in te dienen. Hoewel sommige kopers snel handelen, vormen zij eerder de uitzondering dan de regel.
• Onderhandelingsstrategieën: Kopers hanteren verschillende tactieken tijdens onderhandelingen. Sommigen doen in eerste instantie een hoog bod met de bedoeling dit in de daaropvolgende maanden geleidelijk te verlagen. Anderen kiezen voor een meer gematigde aanpak en doen een redelijk bod waar ze zich aan willen houden. Het onderscheid tussen deze twee typen kopers is vaak nodig om dieper in de onderhandelingen te duiken en aan te dringen op concrete details. Kopers met onoprechte bedoelingen zullen zich doorgaans niet vastleggen op details zoals mijlpalen, deadlines en andere concrete maatregelen.
• Betrouwbaarheid van de koper beoordelen: Het is cruciaal om de mate van betrokkenheid van potentiële kopers te evalueren. Sommige, zoals search funds, tekenen mogelijk overhaast een intentieverklaring (LOI) zonder zekerheid over hun financieringsmogelijkheden, met als doel hun zoektocht naar financiering te versnellen. Het is essentieel om te peilen of een koper de transactie daadwerkelijk kan voltooien.
• Detailniveau: Onderhandelingsstrategieën variëren. Sommige partijen richten zich op de hoofdlijnen, zoals de koopprijs, terwijl anderen diep ingaan op de details. Vanuit het perspectief van de verkoper is het raadzaam een ​​balans te vinden tussen maximale aandacht voor detail en het niet te veel uit het oog verliezen van de vaart. Hoewel dit meer tijd kan kosten, zorgt het voor afstemming en voorkomt het voortijdige toezeggingen. Het verkleint ook het risico van grote investeringen in due diligence, wat later kan leiden tot een zwakkere onderhandelingspositie. Het vinden van deze balans is een subtiele opgave waarbij de begeleiding van een ervaren M&A-advocaat van onschatbare waarde is.
• De mythe van het 'laatste bod': We zijn allemaal wel eens de term 'laatste bod' tegengekomen tijdens onderhandelingen – een tactiek die kopers soms gebruiken. Het is verstandig om dergelijke verklaringen met scepsis te bekijken, omdat ze zelden echt definitief zijn.
• Beursgenoteerde bedrijven en intentieverklaringen: Beursgenoteerde bedrijven vermijden vaak het indienen van een intentieverklaring. Dit vormt echter een materiële overeenkomst, wat rapportageverplichtingen met zich meebrengt en de concurrentie om de overname mogelijk kan vergroten.

Samenvatting van de intentieverklaring

Belangrijkste termen en kenmerken van een intentieverklaring

Laten we de belangrijkste termen en kenmerken van een intentieverklaring eens nader bekijken en hoe deze het onderhandelingslandschap beïnvloeden:

• Niet-bindend karakter: De meeste intentieverklaringen bevatten niet-bindende bepalingen.
• Voorlopige overeenkomst: De intentieverklaring (LOI) dient als voorlopige overeenkomst en zal worden vervangen door een koopovereenkomst. Het vormt het uitgangspunt voor het due diligence-onderzoek. Alle transactievoorwaarden die niet expliciet in de LOI zijn vastgelegd, zullen doorgaans in het voordeel van de koper uitvallen wanneer ze in de koopovereenkomst worden uitgewerkt.
• Exclusiviteitsclausule: De meeste intentieverklaringen bevatten een exclusiviteitsclausule.
• Beperkte informatie: De details van de transactie en de inhoud van de koopovereenkomst kunnen zich vaak ontwikkelen op basis van bevindingen tijdens het due diligence-onderzoek.
• Voorbehoud: De intentieverklaring is afhankelijk van de succesvolle afronding van het due diligence-onderzoek door de koper.
• Momentumversterker: De intentieverklaring biedt beide partijen de mogelijkheid om problemen aan te pakken voordat ze zich in hun standpunten vastbijten.
• Aandacht voor onopgeloste kwesties: Het brengt eventuele onduidelijkheden aan het licht.
• Bindende bepalingen: bepaalde bepalingen, zoals exclusiviteit, geheimhouding, toegang voor due diligence, aanbetaling en onkosten, zijn doorgaans zo opgesteld dat ze bindend zijn.

Waarom zou je de moeite nemen als de overeenkomst niet bindend is?

• Het beoordelen van de betrokkenheid: De intentieverklaring dient als lakmoesproef voor de toewijding en ernst van de partijen voordat ze zich in de details van de transactie storten.
• Morele verbintenis: Naast het juridische aspect legt de intentieverklaring een morele verbintenis vast voor beide partijen, waarmee hun intenties en goede trouw worden bevestigd.
• Intentieverklaring: Hierin worden de intenties van de betrokken partijen verwoord, waardoor hun werkelijke prioriteiten en doelstellingen duidelijk worden.
• De belangrijkste voorwaarden worden vastgelegd in de intentieverklaring ( LOI): deze vereeuwigt de essentiële voorwaarden van de overeenkomst en biedt duidelijkheid en een referentiepunt.
• Exclusiviteitsvoorrecht: Door exclusiviteit aan de koper te verlenen, krijgt deze de mogelijkheid om zonder concurrentie een gedegen onderzoek uit te voeren.
• Verminderde onzekerheid: Door belangrijke transactiedetails vast te leggen, minimaliseert de intentieverklaring de kans op meningsverschillen in een later stadium.
• Duidelijke noodscenario's: Het biedt een helder kader voor voorwaarden en noodscenario's.
• Vereiste van de kredietverstrekker: Veel kredietverstrekkers vereisen een intentieverklaring (LOI) voordat ze een leningaanvraag in behandeling nemen.
• Bevoegdheid tot due diligence: De intentieverklaring machtigt beide partijen om due diligence uit te voeren, een cruciale stap voordat middelen worden ingezet voor het opstellen en onderhandelen van een koopovereenkomst.
• Prijsafspraak: De intentieverklaring (LOI) maakt het cruciaal om tot overeenstemming te komen over de aankoopprijs voordat de kosten voor het due diligence-onderzoek worden gemaakt.

Problemen en oplossingen

• Probleem: De voorwaarden verbeteren zelden voor de verkoper na het ondertekenen van de intentieverklaring.
  • Oplossing: Definieer zoveel mogelijk termen vooraf in de intentieverklaring.
• Probleem: Onduidelijke voorwaarden zijn doorgaans in het voordeel van de koper.
  • Oplossing: Beschrijf zoveel mogelijk voorwaarden uitgebreid in de intentieverklaring.
• Probleem: Een langdurige exclusiviteitsperiode verzwakt uw onderhandelingspositie.
  • Oplossing: Kies voor kortere exclusiviteitsperioden en neem daarin mijlpalen op.
• Probleem: Het ondertekenen van de intentieverklaring kan uw onderhandelingspositie verzwakken.
  • Oplossing: Neem de tijd om de intentieverklaring zorgvuldig te onderhandelen en zorg voor een snelle afhandeling na ondertekening.
• Probleem: Problemen die tijdens het due diligence-onderzoek aan het licht komen, kunnen leiden tot minder gunstige prijzen en voorwaarden.
  • Oplossing: Wees goed voorbereid op het due diligence-onderzoek om potentiële problemen te voorkomen.

Inhoud

Inleiding: De meeste intentieverklaringen beginnen met beleefdheden, zoals begroetingen en een inleiding. Daarna gaan sommige intentieverklaringen over in een fundamenteel overzicht van de overname, met details zoals de aankoopprijs, de voorgestelde transactievorm en andere belangrijke voorwaarden.

Bindend versus niet-bindend: Een goed opgestelde intentieverklaring (LOI) moet de intenties van de partijen met betrekking tot het bindende karakter van het document ondubbelzinnig vermelden. Sommige LOI's verduidelijken dit in de inleiding of titel, terwijl andere de bindende en niet-bindende gedeelten duidelijk van elkaar scheiden. Andere LOI's eindigen met een paragraaf waarin de bindende en niet-bindende aspecten worden toegelicht. Een veelgemaakte fout in LOI's is het bestempelen van het gehele document als niet-bindend.

Aankoopprijs en voorwaarden: Het bepalen van de "totale" aankoopprijs is niet altijd eenvoudig door alleen naar het aankoopbedrag te kijken. Veel intentieverklaringen (LOI's) bevatten toevoegingen en aftrekkingen aan de aankoopprijs, die in een aparte sectie worden gespecificeerd. Bij het evalueren van een bod is het verstandig om dit in een spreadsheet te analyseren en rekening te houden met elk actief en elke passiva die bijdragen aan het werkkapitaal (bijv. debiteuren , voorraad, crediteuren). Deze aanpak maakt een eerlijke vergelijking tussen meerdere biedingen mogelijk. De intentieverklaring moet expliciet specificeren welke activa in de prijs zijn inbegrepen. Idealiter zou de aankoopprijs een vast bedrag moeten zijn (bijv. $ 10 miljoen), in plaats van een bereik (bijv. $ 8 miljoen tot $ 12 miljoen). Het is raadzaam om waarderingen op basis van formules te vermijden, zoals een prijs vastgesteld op 4,5 keer de EBITDA over de afgelopen twaalf maanden. Als u met een dergelijke bepaling instemt, zorg er dan voor dat de aanpassing tweezijdig is en rekening houdt met zowel opwaartse als neerwaartse verschuivingen op basis van de waarde van de indicator.

• Overweging: De intentieverklaring moet absolute duidelijkheid verschaffen over de structuur en betaling van de koopprijs. Dit zijn de meest voorkomende vormen van tegenprestatie voor de koopprijs:
• Contante betaling bij afsluiting: Meestal tussen de 50% en 90%.
• Bankfinanciering: Belangrijke vragen hierbij zijn onder meer de prioriteit van de kredietverstrekker, de timing voor het verkrijgen van een toezegging van de bank en of de intentieverklaring een financieringsvoorbehoud bevat.
• Opmerking van de verkoper: Als de activa van het bedrijf als onderpand dienen voor de lening, welke bescherming geniet de verkoper dan als een kredietverstrekker een preferentiële zekerheid heeft? De voorwaarden van de lening, waaronder de looptijd, de rente, de aflossing, de aanwezigheid van een slotbetaling en de bereidheid van de koper om persoonlijk garant te staan ​​(doorgaans tussen de 10% en 30%).
• Aandelen: Factoren om te overwegen zijn onder meer het handelsvolume van het aandeel, de beurs waarop het is genoteerd en het gemak waarmee de aandelen in contanten kunnen worden omgezet (merk op dat de meeste aandelen in fusie- en overnamedeals beperkt verhandelbaar zijn en gedurende een bepaalde periode niet kunnen worden verhandeld). Deze optie is relatief zeldzaam, tenzij de koper beursgenoteerd is.
• Earnout: Het is cruciaal om de voorwaarden van de earnout te begrijpen, hoewel dit een complex en potentieel risicovol gebied is voor verkopers. Earnoutpercentages liggen doorgaans tussen de 10% en 25%.
• Escrow/Inhouding: De intentieverklaring (LOI) moet de details van de escrow beschrijven, inclusief het bedrag, de maximale limiet en het maximumbedrag, evenals de voorwaarden voor verklaringen en garanties (maximale limiet, maximumbedrag, enz.), die over het algemeen variëren van 10% tot 20%.

Werkkapitaal: Zakelijke kopers nemen het werkkapitaal vrijwel altijd op in de koopprijs. Het werkkapitaal wordt berekend als de vlottende activa minus de vlottende passiva. In de meeste intentieverklaringen (LOI's) waarin werkkapitaal is opgenomen, wordt uitgegaan van het benodigde werkkapitaal om de onderneming te runnen. Na de afronding van de transactie wordt dit aangepast op basis van het werkelijke werkkapitaal. Als er een verschil is tussen het werkkapitaal vóór en na de transactie, wordt de koopprijs dienovereenkomstig aangepast. De intentieverklaring (LOI) moet een duidelijke methode voor de berekening van het werkkapitaal bevatten, zowel in de LOI zelf als in de daaropvolgende koopovereenkomst.

Belangrijke data en mijlpalen: De intentieverklaring (LOI) moet deadlines en mijlpalen bevatten die cruciaal zijn voor de koper om de exclusiviteit te behouden. Deze moeten het volgende omvatten:

• De vervaldatum van de due diligence-periode.
• Een deadline voor het indienen van een toezegging van de kredietverstrekker (indien er een financieringsvoorbehoud is).
• Een deadline voor het opstellen en ondertekenen van het eerste ontwerp van de koopovereenkomst.
• De voorgestelde sluitingsdatum.

Vertrouwelijkheid: Hoewel sommige intentieverklaringen (LOI's) het vertrouwelijke karakter van de onderhandelingen bevestigen, breiden andere de oorspronkelijke geheimhoudingsovereenkomst uit. Dit kan zich manifesteren in een extra clausule in de LOI of een aparte aanvullende overeenkomst. Bij onderhandelingen met een directe concurrent is het verstandig om een ​​aanvullende geheimhoudingsovereenkomst op te nemen die het werven van klanten, werknemers en leveranciers niet regelt, en die tevens de bescherming van bedrijfsgeheimen, niet-openbare prijsgegevens, namen van werknemers en klantgegevens waarborgt.

Due diligence: Kopers vragen vaak om een ​​due diligence-periode van 60 tot 90 dagen. Een tegenvoorstel van 30 tot 45 dagen is redelijk, met de mogelijkheid tot wederzijdse verlenging indien nodig. De hoeveelheid inspanning die in de voorbereiding van de due diligence wordt gestoken, kan de duur beïnvloeden – meer voorbereiding kan een kortere due diligence-periode betekenen. Het is raadzaam om geen toegang te verlenen aan klanten en werknemers, tenzij absoluut noodzakelijk. De intentieverklaring (LOI) moet derden verplichten een geheimhoudingsverklaring (NDA) te ondertekenen, of de koper moet verantwoordelijk worden gehouden voor eventuele schendingen door derden die hij inschakelt.

Exclusiviteit: De exclusiviteitsclausule beperkt de verkoper in het zoeken naar, bespreken, onderhandelen over of accepteren van andere aanbiedingen gedurende een bepaalde periode na acceptatie van de intentieverklaring. De exacte duur en de verboden activiteiten hangen af ​​van de formulering van de clausule. Het is verstandig om een ​​exclusiviteitsperiode van 30 tot 45 dagen (of maximaal 60 dagen) te onderhandelen. Kortere periodes stimuleren snelle reacties van de koper en ontmoedigen vertragingen. Om u te beschermen tegen heronderhandelingstactieken kunt u het volgende doen:

• Beperk de exclusiviteitsperiode tot 30 tot 45 dagen.
• Neem mijlpalen of deadlines op in de intentieverklaring; het niet halen ervan moet de exclusiviteit beëindigen.
• Vermeld in de intentieverklaring dat een poging tot heronderhandeling de exclusiviteit beëindigt.
• Neem een ​​"Bevestigende antwoordclausule" op

Aanbetaling: Hoewel een aanbetaling gebruikelijk is bij transacties van minder dan $1 miljoen tot $5 miljoen, komt deze minder vaak voor bij middelgrote transacties. Voor kleinere transacties is 5% meestal voldoende, terwijl voor grotere transacties een aanbetaling van $50.000 tot $250.000 nodig kan zijn.

Toewijzing: Idealiter zou de intentieverklaring moeten beschrijven hoe de koopprijs fiscaal zal worden verdeeld. Vroegtijdige onderhandeling hierover stuit vaak op minder weerstand, omdat partijen dan eerder geneigd zijn tot snelle compromissen om de deal rond te krijgen.

Juridische vorm van de transactie: Verkopers geven over het algemeen de voorkeur aan transacties met aandelen vanwege de potentieel hogere netto-opbrengst. Kopers geven doorgaans de voorkeur aan de verkoop van activa om voorwaardelijke verplichtingen te beperken en te profiteren van een verhoogde boekwaarde van de activa voor fiscale doeleinden. In het lagere middensegment van de markt zijn de meeste transacties gestructureerd als de aankoop van activa. In dat geval moet in de intentieverklaring worden gespecificeerd welke activa en passiva in de prijs zijn inbegrepen.

In bewaring (borg): In de intentieverklaring moet worden vermeld of een percentage van de prijs in bewaring wordt gehouden, en zo ja, welk bedrag.

Verklaringen en garanties: In intentieverklaringen wordt vaak vermeld dat ze onderworpen zijn aan de koopovereenkomst, die gebruikelijke of relevante verklaringen en garanties voor de aard van de transactie zal bevatten.

Voorwaarden (Contingenties): Hoewel niet bindend, bevatten intentieverklaringen vaak voorwaarden die de verwachtingen van de partijen vaststellen. Een financieringsvoorbehoud kan zorgwekkend zijn voor verkopers, omdat het door de koper kan worden gebruikt als een ruime ontsnappingsmogelijkheid.

Convenanten: Convenanten hebben betrekking op de bedrijfsactiviteiten vóór de overname en vereisen doorgaans dat de onderneming op de gebruikelijke wijze wordt voortgezet. Dit voorkomt ingrijpende veranderingen die de waarde van de onderneming zouden kunnen beïnvloeden.

Rol van de verkoper: Als u van plan bent betrokken te blijven, moeten belangrijke voorwaarden van uw arbeids- of consultancyovereenkomst, zoals uw salaris, worden onderhandeld voordat u de intentieverklaring accepteert. Zo niet, zoek dan naar kopers die uw voortdurende rol niet nodig hebben of die zich richten op het opleiden van een opvolger.

Rol van het management: Overweeg uw transparantiestrategie te combineren met retentieovereenkomsten voor belangrijke werknemers. Een formele overeenkomst voor een retentiebonus met geheimhoudings- en non-concurrentiebedingen, overdraagbaar aan de koper, kan voordelig zijn. Als de koper met uw werknemers spreekt, zorg er dan voor dat dit laat in het due diligence-proces gebeurt, na de onderhandelingen over de koopovereenkomst. Wees voorzichtig met voorwaarden die de koper stelt aan werknemersovereenkomsten, aangezien deze de verkoop kunnen belemmeren als werknemers erachter komen.

Concurrentiebeding: Kopers verwachten over het algemeen een concurrentiebeding na de overdracht, hoewel dit vaak al impliciet in de intentieverklaring staat. Als u na de verkoop zakelijke activiteiten plant, vermeld deze dan expliciet om ervoor te zorgen dat ze in overeenstemming zijn met het concurrentiebeding.

Beëindiging: Bij niet-bindende intentieverklaringen mag beëindiging geen gevolgen hebben. Sommige intentieverklaringen bevatten wel boetes, maar die zijn ongebruikelijk bij transacties in het lagere middensegment.

Overig: De meeste intentieverklaringen worden afgesloten met een bespreking van de kostenverdeling, het toepasselijke recht en de juridische bevoegdheid.

Proces

Het proces van een intentieverklaring en onderhandelingsstijlen:

Het opstellen van de intentieverklaring (LOI): Meestal wordt de meeste intentieverklaring door de koper opgesteld. Als verkoper met een sterke onderhandelingspositie en meerdere onderhandelingen in het vooruitzicht, kunt u echter overwegen om de intentieverklaring zelf op te stellen.

Het overslaan van de intentieverklaring: Hoewel sommige partijen de intentieverklaring overslaan en direct een definitieve koopovereenkomst sluiten, is dit een ongebruikelijke praktijk.

Vorm (Brief versus Overeenkomst): De meeste intentieverklaringen zijn ongeveer twee tot vier pagina's lang en combineren elementen van een brief en een juridische overeenkomst. Verkopers moeten streven naar maximale details en specificiteit in de intentieverklaring.

Wijzigingen aanbrengen: Kopers en verkopers wisselen doorgaans herziene versies van de intentieverklaring uit in Microsoft Word. Het is raadzaam om elke onderhandelingsronde te beginnen met een schone versie om verwarring te voorkomen.

Problemen bespreken: Telefonische gesprekken kunnen helpen de beweegredenen achter de gevraagde veranderingen te achterhalen en wederzijds begrip te bevorderen.

Tijdschema voor de ondertekening: De meeste intentieverklaringen worden binnen één tot drie weken onderhandeld en worden doorgaans één tot twee maanden na het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring ondertekend.

Onderhandelingstactieken: Kopers bieden in eerste instantie vaak hoge prijzen met de bedoeling deze later naar beneden te onderhandelen. Anderen doen redelijke, concrete biedingen. Het onderscheid tussen deze twee vereist grondige onderhandelingen, waarbij de focus ligt op specifieke details zoals mijlpalen en deadlines.

De ernst van de situatie beoordelen: Sommige kopers, zoals search funds, haasten zich wellicht om een ​​intentieverklaring (LOI) te ondertekenen om de financieringsmogelijkheden te verkennen. Het is cruciaal om te beoordelen of een koper daadwerkelijk in staat is de transactie te voltooien.

Detailniveau: Terwijl sommigen alleen over de hoofdlijnen onderhandelen, zoals de aankoopprijs, gaan anderen dieper in op de details. Het vinden van een balans tussen het vastleggen van essentiële details en het behouden van momentum is cruciaal.

Het "laatste bod": Verklaringen als "Dit is mijn laatste bod" zijn vaak een tactiek van beginnende onderhandelaars . In de praktijk is het meestal niet het laatste woord, dus neem het met een korreltje zout.