Intentieverklaring (LOI)

Invoering

De Letter of Intent (LOI) vormt de hoeksteen van elke transactie. In mijn perspectief is het de belangrijkste overeenkomst in een fusie- en overnameovereenkomst, die zelfs de koopovereenkomst overtreft.

Doorgaans zal een koper een LOI indienen nadat hij het doel zorgvuldig heeft beoordeeld en heeft vastgesteld dat het bedrijf aansluit bij zijn of haar doelstellingen. Belangrijke elementen binnen de LOI omvatten de aankoopprijs en -voorwaarden, de opname van activa en passiva, exclusiviteit en de voorwaarden voor sluiting. Zodra de LOI is opgesteld, worden de partijen naar de volgende fase van de transactie geleid: due diligence.

Als het om verkopers gaat, komen fouten tijdens de onderhandelingen over de LOI vaker voor dan misstappen in de koopovereenkomst. Verkopers onderschatten vaak de cruciale rol van de LOI en willen de transactie graag snel bevorderen. Aan de andere kant willen slimme kopers graag snel de LOI bezegelen en doorgaan naar de due diligence-fase. Waarom de haast? De meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule, waarin de verkoper zich ertoe verbindt de onderhandelingen met externe kopers stop te zetten en het bedrijf uit de markt te halen. Op het moment dat u een LOI met een dergelijke exclusiviteitsclausule tekent, neemt uw onderhandelingspositie af. Ervaren kopers zijn goed op de hoogte van de manier waarop de dynamiek verandert zodra dit document is ondertekend, en daarom streven ze er vaak naar om het proces te versnellen.

Bepaalde kopers hanteren een strategische aanpak die erop gericht is u te verleiden aanzienlijke tijd en middelen in de deal te investeren, voordat u tijdens latere onderhandelingen geleidelijk aan de prijs en voorwaarden bezuinigt. Op dit moment hebben veel verkopers al aanzienlijke bedragen uitgegeven aan juridisch advies om over de koopovereenkomst te onderhandelen, waardoor ze niet meer het uithoudingsvermogen hebben om terug te keren naar af en onderhandelingen te beginnen met een nieuwe koper. Als verkoper bevindt u zich in exclusieve onderhandelingen met de koper. Daarentegen kunnen zakelijke kopers gelijktijdig met meerdere verkopers onderhandelen, waardoor de onderhandelingsmacht van de verkoper aanzienlijk wordt uitgehold.

Bovendien zijn doorgewinterde kopers zich er terdege van bewust dat als u zich terugtrekt uit de deal en uw bedrijf opnieuw op de markt brengt, andere potentiële kopers met wie u eerder onderhandelde, uw aanbod mogelijk met scepsis bekijken. Zij zullen waarschijnlijk een uitgebreider due diligence-onderzoek uitvoeren, wat vaak resulteert in een lagere waardering.

En hoe zit het met de termen die in de LOI ongedefinieerd zijn gelaten? Als elk van deze voorwaarden in de LOI niet wordt verduidelijkt, staat de deur open voor verwoording in het voordeel van de koper in de koopovereenkomst. Het is belangrijk om niet over het hoofd te zien dat de advocaat van de koper doorgaans het voortouw neemt bij het opstellen van de koopovereenkomst, en dat de partij die het eerste ontwerp presenteert vaak de toon zet voor de hele onderhandeling.

Welke termen kunnen ongedefinieerd blijven in de LOI?

• Is werkkapitaal opgenomen in de prijsstructuur?

Wees gerust: als de LOI hierover geen duidelijkheid verschaft, zal werkkapitaal onvermijdelijk zijn weg vinden in de prijsvergelijking. Bovendien zullen de ingewikkelde details van de manier waarop werkkapitaal wordt berekend ongetwijfeld in het voordeel van de koper worden geformuleerd. De uitkomst? Afhankelijk van de omvang van uw bedrijf kan dit toezicht zich mogelijk vertalen in aanzienlijke financiële gevolgen, variërend van honderdduizenden tot zelfs miljoenen dollars.

• Wat is de duur van de opleidings- en transitiefase?

Mocht de LOI hierover geen expliciete bepalingen bevatten, wees dan voorbereid op een scenario waarin de belangen van de koper domineren, wat vaak resulteert in een buitensporig lange overgangsperiode.

• Hoe uitgebreid is de exclusiviteitstermijn?

De meest scherpzinnige kopers kunnen proberen bepalingen in de LOI op te nemen die hen exclusiviteit verlenen voor de gehele duur van uw onderhandelingen, zolang deze in goed vertrouwen worden gevoerd. Door akkoord te gaan met dergelijke voorwaarden loopt u het risico dat u voor een langere periode aan een minder eervolle koper gebonden bent, gedurende welke periode uw verkoopprijs gestaag kan worden uitgehold. Een zorgvuldig opgestelde LOI beperkt daarentegen de lengte van het exclusiviteitsvenster en introduceert deadlines en andere bepalingen om misbruik van dit privilege te voorkomen.

• Is er sprake van een holdback- of escrow-regeling? Zo ja, wat is het aangegeven bedrag?

Hoewel veel LOI's in eerste instantie de vermelding van een escrow- of holdback-bepaling over het hoofd zouden kunnen zien, zijn verkopers vaak verrast wanneer later in de koopovereenkomst een aanzienlijke inhouding van de koopprijs wordt voorgesteld. Als u deze kwestie niet in de LOI opneemt, moet u hierover onderhandelen in de fase van de koopovereenkomst, waarin uw onderhandelingsmacht aanzienlijk is afgenomen.

• De aankoopprijs definiëren:

Bij sommige LOI's kunt u in plaats van een specifieke aankoopprijs een prijsbereik tegenkomen. De LOI zou bijvoorbeeld de aankoopprijs kunnen vermelden op “tussen $ 5 miljoen en $ 7 miljoen, afhankelijk van de bevindingen van de koper tijdens de due diligence- periode.” Hier is de inside scoop: als u akkoord gaat met een LOI met een prijsbereik, is de kans groot dat het niet echt een bereik is; het is waarschijnlijker dat het alleen het lagere cijfer is.

• De termen definiëren:

Hoe financiert de koper de deal? Zorgen ze voor financiering door derden, en vragen ze u ook om een ​​notitie bij te houden? Als dat het geval is, bevindt u zich mogelijk in een minder voordelige positie. Bevatten de voorwaarden een earnout? Als deze details niet duidelijk zijn gedefinieerd, zet u dan schrap, want verrassend genoeg kan de koper zijn teleurstelling uiten over de resultaten van zijn financiële due diligence en beweren dat de inkomsten te hoog zijn opgegeven. Wat volgt? Een earnout, robuuste verklaringen en garanties (reps & warranties) en diverse andere mechanismen die zijn ontworpen om de aankoopprijs en het kopersrisico te verlagen.

Dit is slechts een glimp van de potentiële valkuilen wanneer kritische termen ongedefinieerd blijven in de LOI. Op de volgende pagina's begeleid ik u door elk aspect van de LOI en verdiep ik me in een uitgebreide bespreking van elke essentiële term die in dit document zou kunnen voorkomen.

Hier komt het op neer: als u over de LOI onderhandelt, heeft u alle kaarten in handen. Maak er het beste van. Neem de tijd om te onderhandelen over een document dat zowel uw prijs als uw voorwaarden optimaliseert en tegelijkertijd uw onderhandelingspositie veiligstelt. Dit artikel biedt u nauwkeurige begeleiding. Vergeet “De kunst van de deal”; lees dit in plaats daarvan.

Overzicht

Belangrijkste kenmerken van een intentieverklaring

• Niet-bindende aard: Bij de meeste LOI's is het van cruciaal belang om te begrijpen dat de voorwaarden niet-bindend zijn. Het primaire doel van een LOI is om overeenstemming te bereiken over essentiële elementen, zoals de aankoopprijs, en om de due diligence-fase op gang te brengen. Doorgaans hebben alleen bepaalde aspecten, zoals exclusiviteit, vertrouwelijkheid en no-hire-clausules, juridisch gewicht.
• Morele verplichting: Beschouw de LOI meer als een morele verplichting dan als een juridisch bindende verplichting. Helaas kan hiervan misbruik worden gemaakt door gewetenloze kopers die de LOI in hun voordeel kunnen gebruiken.
• Voorlopige overeenkomst: De LOI dient als voorlopige overeenkomst die uiteindelijk zal worden vervangen door een uitgebreide koopovereenkomst. Het stelt partijen in staat een due diligence-onderzoek te initiëren en tegelijkertijd de kostbare voorbereiding van een gedetailleerde koopovereenkomst voortijdig te vermijden. Dit markeert een cruciale fase in het verkoopproces, omdat het het begin van het due diligence-onderzoek betekent. De details van de koopovereenkomst zijn afhankelijk van de bevindingen tijdens het due diligence onderzoek.
• Basis voor onderhandelingen: De LOI vormt de basis voor de onderhandelingen en dient als blauwdruk voor het opstellen van de koopovereenkomst. Eventuele ongedefinieerde transactievoorwaarden in de LOI hebben de neiging in het voordeel van de koper te kantelen bij het opstellen van de koopovereenkomst.
• Exclusiviteitsclausule: De meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule, die van de verkoper vereist dat hij het bedrijf uit de markt terugtrekt en de onderhandelingen met andere potentiële kopers staakt. Dit kan uw onderhandelingspositie verzwakken.
• Beperkte informatie: Kopers beschikken in dit stadium doorgaans over beperkte informatie over het bedrijf en hebben geen due diligence uitgevoerd. Naarmate het due diligence-onderzoek vordert, kunnen de transactievoorwaarden evolueren op basis van de bevindingen van de koper. Niet-openbaar gemaakte problemen kunnen aan het licht komen, wat resulteert in wijzigingen in de prijs en de belangrijkste voorwaarden.
• Contingentie: De LOI hangt af van de succesvolle afronding van het due diligence-onderzoek van de koper. Als de koper niet tevreden is met de bevindingen, kan hij vrijwel altijd de onderhandelingen verlaten.
• Momentum en probleemoplossing: De LOI biedt beide partijen de kans om potentiële uitdagingen aan te pakken voordat ze emotioneel en financieel diep betrokken raken.
• Onopgeloste zaken onder de aandacht brengen: Bovendien werpt de LOI licht op onopgeloste kwesties, zoals de voorwaarden van lopende arbeidsovereenkomsten met de verkoper of de details van een earnout-regeling.

Waarom moeite doen als de overeenkomst niet-bindend is?

• Commitment Assurance: Betrokken partijen streven doorgaans naar de zekerheid van een schriftelijke morele verbintenis die een voorlopig raamwerk vormt voor de belangrijkste voorwaarden van een transactie. Deze stap geeft een gevoel van zekerheid vóór aanzienlijke investeringen in due diligence en onderhandeling over een definitieve koopovereenkomst.
• Commitment testen: De Letter of Intent (LOI) dient als lakmoesproef voor de ernst en toewijding van de partijen aan de transactie. Het is een manier om de mate van betrokkenheid te meten voordat ze zich verdiepen in de uitgebreide tijd en moeite die daarvoor nodig is. Door van een koper te eisen dat hij een LOI indient, kan de verkoper ook de oprechtheid van de koper bij het nastreven van de deal beoordelen. Zie het als de verlovingsfase, met de koopovereenkomst als de huwelijksceremonie. Transacties verlopen stapsgewijs om potentiële risico's te beheersen.
• Moreel bindend: Bovendien draagt ​​de LOI een morele verplichting van elke partij met zich mee, waaruit goede trouw en oprechtheid blijkt. In bepaalde kringen en bedrijfstakken verspreidt het nieuws zich als een koper een LOI aangaat zonder oprechte bedoelingen, waardoor zijn reputatie mogelijk wordt aangetast.
• Intenties uiten: De LOI legt de bedoelingen van de partijen uiteen en dient als een waardevol instrument om hun ware motieven en prioriteiten met betrekking tot de transactie bloot te leggen. Het maakt bijvoorbeeld duidelijk of de koper van plan is een contante aankoop te doen of om financiering van de verkoper vraagt ​​voor een aanzienlijk deel van de prijs.
• Duidelijkheid over de belangrijkste voorwaarden: Ondanks het niet-bindende karakter documenteert een LOI de belangrijkste voorwaarden om verwarring tijdens de latere fasen van het voorbereiden van en het onderhandelen over de koopovereenkomst te voorkomen. Dit helpt meningsverschillen en onzekerheden te verminderen.
• Exclusiviteit verlenen: Weinig kopers zullen zich verplichten tot uitgebreid due diligence zonder de toezegging van een verkoper om niet elders een betere deal te zoeken, waardoor exclusiviteit wordt verleend.
• Onzekerheid verminderen: Door belangrijke verkoopvoorwaarden te definiëren, zelfs op een niet-bindende manier, verkleint de LOI de kans op meningsverschillen over de transactievoorwaarden in een later stadium aanzienlijk.
• Duidelijke onvoorziene omstandigheden: De LOI schetst expliciet de voorwaarden of onvoorziene omstandigheden waaraan moet worden voldaan voordat de transactie kan doorgaan.
• Financiering faciliteren: De meeste kredietverstrekkers hebben een LOI nodig voordat ze zich engageren voor het kostbare proces van het afsluiten van een lening.
• Toestemming voor due diligence: De LOI staat beide partijen toe om due diligence uit te voeren, om ervoor te zorgen dat ze door willen gaan met de transactie voordat ze investeren in de voorbereiding en onderhandeling van een koopovereenkomst.
• Prijsovereenkomst: Belangrijk is dat de LOI de partijen in staat stelt overeenstemming te bereiken over een prijs voordat zij zich verbinden aan de tijd en kosten die aan due diligence zijn verbonden.

Problemen & Oplossingen

• Uitdaging: Verkopers merken vaak dat de voorwaarden zelden verbeteren zodra de LOI is ondertekend, omdat kopers vrijwel elke reden kunnen uitbuiten om na de LOI opnieuw over de voorwaarden te onderhandelen.

Oplossing: Grijp de kans om zoveel mogelijk termen te definiëren wanneer uw onderhandelingsmacht op zijn hoogtepunt is. Houd er echter rekening mee dat dit een delicate evenwichtsoefening is, aangezien kopers in dit stadium over beperkte informatie beschikken.

• Uitdaging: Ongedefinieerde termen zijn doorgaans in het voordeel van de koper.

Oplossing: Beperk dit risico door zoveel mogelijk termen op te nemen in de LOI.

• Uitdaging: Hoe langer de exclusiviteitsperiode, hoe zwakker uw onderhandelingspositie wordt. De meeste exclusiviteitsperioden bestrijken één tot drie maanden, waarbij sommige kopers zelfs exclusiviteit met een onbepaalde duur voorstellen.

Oplossing: behoud de controle door de exclusiviteitsperioden zo kort mogelijk te houden. Veranker mijlpalen in de LOI die vereisen dat de koper aan voorwaarden voldoet om zijn exclusiviteit te verlengen.

• Uitdaging: Het ondertekenen van de LOI kan u ontwapenen, waardoor u een minimale onderhandelingsmacht heeft.

Oplossing: overhaast het LOI-onderhandelingsproces niet. Investeer in plaats daarvan de nodige tijd om gunstige voorwaarden veilig te stellen. Zodra de LOI is ondertekend, moet u erop voorbereid zijn om snel actie te ondernemen om de deal te sluiten.

• Uitdaging: Problemen die tijdens due diligence aan het licht komen, kunnen leiden tot minder gunstige prijzen en voorwaarden.

Oplossing: bereid u zorgvuldig voor op due diligence om verrassingen tot een minimum te beperken en een sterke onderhandelingspositie te behouden.

Is de LOI bindend?

In de wereld van LOI's is het gebruikelijk om ze op te stellen als niet-bindende documenten, met een paar uitzonderingen die bewust bedoeld zijn om bindend te zijn. Deze niet-bindende aspecten omvatten cruciale elementen zoals prijsstelling, voorwaarden, de berekening van werkkapitaal, transactiestructuur, prijstoewijzing en borgbedragen. Omgekeerd regelen de bindende bepalingen de procedurele aspecten van de deal, waaronder het behoud van de vertrouwelijkheid, exclusiviteit, de toegang van de koper tot due diligence-informatie, de toewijzing van kosten en de beëindiging. Het is absoluut noodzakelijk dat beide partijen expliciet formuleren welke bepalingen in de bindende categorie vallen.

Doorgaans worden de volgende bepalingen doelbewust bindend gemaakt:

• Exclusiviteit
• Vertrouwelijkheid
• Toegang tot due diligence – waarin de rechten van de koper worden uiteengezet om zich te verdiepen in de financiële gegevens van de verkoper, contact op te nemen met belangrijk personeel en due diligence-onderzoeken uit te voeren.
• Voorwaarden voor het storten van serieus geld, inclusief of het restitueerbaar is.
• Kostengerelateerde clausules

Hoewel algemeen wordt aanvaard dat een bepaling die expliciet het niet-bindende karakter van de LOI vermeldt, inderdaad niet-bindend is, is het belangrijk op te merken dat sommige rechtbanken in specifieke omstandigheden een LOI als bindend hebben beschouwd. In dergelijke gevallen beoordelen rechtbanken factoren zoals de bedoeling van de partijen, de taal die in de overeenkomst wordt gebruikt en de mate waarin de prestaties al zijn uitgevoerd. Bovendien hebben rechtbanken het beginsel gehandhaafd dat partijen te goeder trouw moeten onderhandelen, zelfs als de overeenkomst een dergelijke verplichting niet expliciet vermeldt. Deze kennis kan zekerheid bieden, vooral wanneer er met een directe concurrent en er zich zorgen voordoen over mogelijke verduistering van bedrijfsgeheimen of bedrijfseigen informatie.

Inhoud van een intentieverklaring

Dit zijn de belangrijkste componenten die doorgaans in een LOI voorkomen:

• Aankoopprijs en voorwaarden
• Opname van activa en passiva, met name werkkapitaal
• Overwegingsindeling, zoals contant geld, aandelen, earnout of notities
• Juridische transactiestructuur (verkoop van activa of aandelenverkoop)
• De doorlopende rol en compensatie van de verkoper
• Voorwaarden voor afsluiting, inclusief financieringsvoorbehoud
• Due diligence-proces
• Exclusiviteit
• Deadlines of transactiemijlpalen

Minder vaak opgenomen elementen zijn onder meer:

• Escrow- of holdback-vereisten
• Geheimhoudingsverplichtingen
• Ernstig geld
• Toewijzing van de aankoopprijs
• Verklaringen, garanties en vrijwaring
• Convenanten (bijvoorbeeld zakelijk gedrag vóór sluiting)
• Toegang tot medewerkers en klanten
• Beëindiging

Vervolgens gaan we dieper in op een gedetailleerde bespreking van deze cruciale LOI-componenten.

Introductie paragraaf

Veel LOI's beginnen met conventionele formaliteiten, waaronder begroetingen en inleidingen die lijken op typische zakelijke brieven. Na een korte introductie proberen kopers zich vaak te onderscheiden van andere potentiële kandidaten door hun enthousiasme voor de overname van uw bedrijf te uiten of door hun strategische afstemming en langetermijnvisie voor uw bedrijf te schetsen.

Vervolgens verdiepen sommige LOI's zich in fundamentele details van de overname, waarbij aspecten als de aankoopprijs, de voorgestelde transactiestructuur en andere belangrijke voorwaarden aan de orde komen. Hoewel het inleidende gedeelte misschien routinematig lijkt, is het de moeite waard om op te merken dat bepaalde kritische termen kunnen worden ingebed in dit ogenschijnlijk onschadelijke segment. Hoewel verkopers de voorkeur geven aan duidelijkheid, kunnen kopers kiezen voor een zekere mate van dubbelzinnigheid, wat strategisch voordelig kan zijn bij latere onderhandelingen.

Hier is een eenvoudiger, minder verfraaid voorbeeld van een LOI-introductie:

“Deze Term Sheet schetst de belangrijkste voorwaarden van een voorgestelde transactie voor de overname van Acme Incorporated (de 'Transactie'). Het is belangrijk om te verduidelijken dat deze Term Sheet als basis voor discussie dient en geen verplichtingen oplegt aan de onderhandelende partijen totdat een alomvattende schriftelijke overeenkomst is ondertekend door alle betrokken partijen. Geen van beide partijen is verplicht om op een specifieke manier onderhandelingen voort te zetten of af te ronden of om een ​​transactie uit te voeren, tenzij dit expliciet in de definitieve overeenkomst wordt vermeld.”

Bindend versus niet-bindend

Elke goed opgestelde LOI moet de intenties van de partijen met betrekking tot het bindende karakter van het document expliciet uiteenzetten. Sommige LOI's maken deze intentie vanaf het begin duidelijk, vaak in de inleiding of titel, misschien door het te bestempelen als een 'niet-bindende intentieverklaring'.

Als alternatief hanteren bepaalde LOI's een meer gedetailleerde aanpak door de bindende bepalingen, zoals vertrouwelijkheid en exclusiviteit, te scheiden van de niet-bindende bepalingen, zoals de aankoopprijs. Ze markeren elke sectie duidelijk als bindend of niet-bindend. Een andere benadering houdt in dat de bindende en niet-bindende delen worden samengevat in een slotparagraaf, waarin expliciet wordt vermeld welke clausules bindend zijn. Beide methoden zijn aanvaardbaar zolang er effectief onderscheid wordt gemaakt tussen de bindende en de niet-bindende aspecten.

Dus waarom neigen de meeste LOI’s naar niet-bindend gedrag?

De voornaamste reden is het potentieel voor veranderingen in de transactievoorwaarden tijdens due diligence. Voorafgaand aan deze kritieke fase doet de verkoper verklaringen die de koper zonder verificatie moet accepteren. Due diligence, vaak “bevestigend” genoemd omdat het deze verklaringen bevestigt, biedt de koper de kans om deze claims te valideren. Bij een niet-bindende LOI komen beide partijen overeen niet gebonden te zijn aan de transactie totdat een koopovereenkomst is ondertekend, meestal na voltooiing van het due diligence-onderzoek of zelfs bij de afsluiting.

Een veelgemaakte fout bij LOI's is om het hele document als niet-bindend te verklaren. Dit kan problematisch zijn wanneer bepaalde clausules, zoals vertrouwelijkheid, kosten, aanbetalingen of exclusiviteit, inderdaad bindend zouden moeten zijn. Niettemin zullen rechtbanken, in gevallen waarin de LOI zwijgt over het bindende karakter ervan, de bedoelingen van de partijen interpreteren om te bepalen of de LOI bindend is of niet.

Aankoopprijs en voorwaarden

Wat is inbegrepen in de aankoopprijs

Hoewel de aankoopprijs een centrale clausule in de LOI vormt, is het ontcijferen van de “echte” of “totale” aankoopprijs niet altijd eenvoudig door alleen maar naar het numerieke cijfer te kijken. Waarom? Omdat veel LOI's optellingen en aftrekkingen van de aankoopprijs bevatten, vaak gedetailleerd in een apart gedeelte van het document.

De aankoopprijs kan bijvoorbeeld elementen omvatten zoals voorraad en werkkapitaal (bestaande uit debiteuren, voorraad en vooruitbetaalde kosten, minus crediteuren, kortlopende schulden en lopende kosten), zoals geïllustreerd in het volgende voorbeeld:

Als de aankoopprijs wordt vermeld op $10 miljoen, en er wordt $2 miljoen toegeschreven aan werkkapitaal, kan de aankoopprijs worden gedefinieerd als $10 miljoen of $12 miljoen, afhankelijk van of werkkapitaal in de prijs is inbegrepen.

Voorbeeld A: De aankoopprijs bedraagt ​​$10 miljoen, inclusief $2 miljoen aan werkkapitaal. De verkoper ontvangt bij de sluiting $10 miljoen.

Voorbeeld B: De aankoopprijs bedraagt ​​$10 miljoen, maar omvat geen werkkapitaal. In dit geval ontvangt de verkoper bij de afsluiting $12 miljoen, ervan uitgaande dat de koper tijdens het sluitingsproces afzonderlijk werkkapitaal verwerft.

Een andere veel voorkomende vergissing van verkopers is dat ze zich uitsluitend op de aankoopprijs fixeren, terwijl ze negeren welke activa en passiva deel uitmaken van de deal. Veel zakelijke kopers structureren hun aanbiedingen om werkkapitaal in de prijs op te nemen, een onderwerp waar ik in een later gedeelte dieper op in zal gaan. Wanneer u zo'n aanbod krijgt, is het raadzaam om het in een spreadsheet te ontleden, waarbij u rekening houdt met de huidige saldi voor elk van de activa en passiva die het werkkapitaal vormen (namelijk contant geld, debiteuren, voorraden, crediteuren, kortlopende schulden en schulden). opgebouwde kosten). Hierdoor kunt u meerdere aanbiedingen op een consistente basis beoordelen.

Bovendien verzuimen sommige LOI's het werkkapitaal nauwkeurig te definiëren, waardoor de definitie en berekening ervan naar een later stadium worden uitgesteld. Dit werkt echter zelden in uw voordeel, omdat uw onderhandelingsmacht als verkoper met de tijd afneemt.

Normaal gesproken omvat de prijs de volgende activa:

• Kleingeld voor detailhandelsbedrijven.
• Meubilair, inrichting en uitrusting.
• Voertuigen, als deze onderdeel zijn van de bedrijfsvoering.
• Verbeteringen aan het erfpachtrecht.
• Opleidings- en overgangsperiode.
• Verbond om niet te concurreren.
• Bedrijfsmiddelen zoals de naam, website, e-mailadressen, telefoonnummer, software, enz.
• Bedrijfsgerelateerde documenten, financiële documentatie, klanten- en klantenlijsten, marketingmateriaal, contractrechten, enz.
• Bedrijfsgeheimen (al dan niet geregistreerd) en intellectueel eigendom, zoals patenten en handelsmerken.
• Overdracht van licenties en vergunningen.
• Aanname van productgaranties.

Als de koper echter een rechtspersoon is, kan de aankoopprijs de volgende activa en passiva omvatten

• Werkkapitaal.
• Debiteuren.
• Inventaris, benodigdheden en onderhanden werk.
• Vooruitbetaalde kosten.
• Schulden.
• Schulden op korte termijn.
• Opgelopen kosten.

De aankoopprijs sluit doorgaans bepaalde activa en passiva uit, namelijk:

• Onroerend goed en grond – Deze kunnen onderworpen zijn aan afzonderlijke koopovereenkomsten.
• Aanname van langlopende schulden – Langlopende schulden maken over het algemeen geen deel uit van de aankoopprijs.
• Uw entiteit – Tenzij de verkoop is gestructureerd als een aandelenverkoop of fusie, is de entiteit zelf doorgaans niet bij de transactie betrokken.

Het is essentieel dat de Letter of Intent (LOI) expliciet specificeert welke activa en passiva in de koopprijs zijn inbegrepen.

Betalingsstructuur

De LOI moet ook een duidelijk overzicht geven van hoe de aankoopprijs zal worden betaald. Veel voorkomende vormen van tegenprestatie voor de aankoopprijs zijn onder meer:

• Contant bij sluiting.
• Bankfinanciering: Als er sprake is van bankfinanciering, moeten details zoals de positie van de kredietverstrekker, de timing van de toezeggingsbrief en mogelijke financieringscondities worden geschetst.
• Verkopersnota: Als een verkopersnota deel uitmaakt van de deal, moet de LOI ingaan op de vraag of bedrijfsactiva als onderpand worden gebruikt, de zekerheid in het geval van een senior kredietverstrekker, de voorwaarden van de nota (inclusief duur en rente), afschrijvingsgegevens en eventuele persoonlijke garanties. door de koper.
• Aandelen: Als aandelen worden aangeboden als onderdeel van de vergoeding, moet informatie zoals handelsvolume, beursnotering en handelsbeperkingen worden gespecificeerd.
• Earnout: Als er een earnout-regeling is opgenomen, moet de LOI de voorwaarden van de earnout definiëren, wat een complex aspect van de transactie kan zijn.
• Escrow/Holdback: Bij veel fusie- en overnametransacties is sprake van een holdback, waarbij een deel van de aankoopprijs in bewaring wordt gehouden ter dekking van mogelijke schadeloosstellingsverplichtingen na afsluiting met betrekking tot verklaringen en garanties. De LOI moet de voorwaarden van de escrow schetsen, inclusief het bedrag, het mandje en het maximum, evenals details met betrekking tot de verklaringen en garanties.

Hoewel een eerste bod op het eerste gezicht aantrekkelijk kan lijken met een ogenschijnlijk robuuste waardering, is het essentieel om een ​​grondige analyse uit te voeren om de werkelijke aantrekkelijkheid ervan te bepalen. Neem bijvoorbeeld eventuele contingente componenten van de prijs, zoals een verkopersbon, een earnout of een borgsom. Het is absoluut noodzakelijk om de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op deze voorwaardelijke betalingen nauwkeurig te onderzoeken. Bovendien is het beoordelen van de financiële draagkracht van de koper van het grootste belang.

Voor transacties binnen het lagere middensegment, die doorgaans een aankoopprijs van $1 miljoen tot $30 miljoen hebben, worden gewoonlijk de volgende betalingsstructuren gehanteerd:

• Contant geld bij sluiting: Valt doorgaans binnen het bereik van 50% tot 90%. Dit omvat contant geld dat bij de sluiting aan de verkoper wordt geleverd, wat ook bankfinanciering kan omvatten.
• Opmerking van de verkoper: varieert doorgaans van 10% tot 30%.
• Earnout: varieert doorgaans van 10% tot 25%.
• Borg: ligt doorgaans tussen 10% en 20%.
• Aandelen: deze betaalmethode is minder gebruikelijk, tenzij de koper openbaar wordt verhandeld. In bepaalde gevallen, vooral bij private-equityfirma's, kan aan verkopers worden gevraagd hun aandelen over te dragen naar de nieuwe entiteit, doorgaans goed voor 10% tot 25% van de waarde van het bedrijf van de verkoper.

Vaste aankoopprijs versus een bereik of formule

De aankoopprijs zou idealiter een vast bedrag moeten zijn, zoals $10 miljoen, in plaats van een bereik zoals $8 miljoen tot $12 miljoen. Ranges worden vaak gebruikt bij indicaties van interesse (IOI) voor grotere transacties ($100 miljoen+), maar kunnen het beste worden vermeden bij transacties op de lagere middenmarkt. Als de koper een bereik voorstelt, is het raadzaam om hem meer financiële informatie te geven om de prijs te helpen versterken voordat hij overgaat tot bevestigend due diligence.

Waarderingen op basis van een formule moeten indien mogelijk worden vermeden, bijvoorbeeld door gebruik te maken van 4,5 maal de EBITDA van de voorgaande twaalf maanden. Dergelijke formules zijn vaak subjectief, vooral wat betreft de manier waarop EBITDA wordt berekend, en deze subjectieve termen kunnen in het voordeel van de koper kantelen naarmate de transactie vordert, als gevolg van uw afnemende onderhandelingspositie. Sommige formules bevatten zelfs een plafond op de aankoopprijs. Tenzij u graag onnodige risico's neemt, is het verstandig om caps te vermijden.

Wanneer een formule wordt gebruikt, kan de koper proberen de aankoopprijs aan te passen op basis van veranderingen in omzet of EBITDA. Als u akkoord gaat met een dergelijke bepaling, is het van cruciaal belang dat de aanpassing in beide richtingen werkt – zowel naar boven als naar beneden – op basis van de waarde van de metriek. Simpel gezegd: als de EBITDA stijgt of hoger blijkt te zijn dan uw oorspronkelijke claim, zou de aankoopprijs ook moeten stijgen. Als de koper er bijvoorbeeld mee instemt om 5,0 keer de EBITDA te betalen en u aanvankelijk beweerde dat de EBITDA €950.000 was, maar uit onderzoek blijkt dat u de EBITDA met €500.000 te laag heeft opgegeven, terwijl deze in werkelijkheid €1 miljoen bedraagt, moet de koper u €5 miljoen aan aankoopprijs betalen.

Hier is een voorbeeld van een aankoopprijsclausule voor de duidelijkheid:

De koper verwerft 100% van de gewone aandelen van de verkoper voor een totaal bedrag van $15.000.000, met aanpassingen voor contant geld, schuldenlast en netto werkkapitaal.

Hier is een meer gedetailleerde aankoopprijsclausule:

• Aankoopprijs: $7.000.000, berekend op een cashvrije, schuldenvrije basis, waarbij werkkapitaal moet worden aangesproken als een aanvullende betaling, zoals hieronder beschreven (gezamenlijk de “Aankoopprijs” genoemd).
• Een gemaximeerde earnout van in totaal niet meer dan $ 1.500.000, wat overeenkomt met 10% van de omzet boven $ 8,5 miljoen voor een duur van 5 jaar. Deze berekening zal gebaseerd zijn op een jaarlijkse periode van twaalf maanden en betaald worden binnen 60 dagen na het einde van elke periode van twaalf maanden. Het is belangrijk op te merken dat deze meting in lijn zal zijn met boekhoudpraktijken uit het verleden, zoals historisch gepresenteerd.
• Een initieel werkkapitaalvoorschot van $900.000, te betalen bij de Closing.
  Het resterende saldo van de Werkkapitaalbetaling wordt vier (4) maanden na de Closing verrekend. Het cumulatieve werkkapitaalbedrag vormt de ‘Werkkapitaalbetaling’. De werkkapitaalbetaling wordt berekend op basis van de eindbalans en bedraagt ​​90% van de totale geïnde debiteuren, plus voorraden, minus kortlopende schulden.

Debiteuren die bij de Closing bestaan ​​en vervolgens door de Koper als oninbaar worden beschouwd, tellen niet mee voor de Werkkapitaalbetaling. Eventuele accounts

Vorderingen die niet binnen de periode van vier (4) maanden zijn geïnd (zonder oninbaar te zijn verklaard) worden bewaard totdat ze zijn geïnd of afgeschreven, met betaling aan de Verkoper bij incasso.

Voorraden moeten nauwkeurig worden weergegeven tegen de slotwaarde, gewaardeerd tegen kostprijs in overeenstemming met de historische praktijken van het bedrijf. Er worden geen aanpassingen gedaan aan de waarden van de inventarisitems.

De werkkapitaalbetaling, gelijk aan 90% van het totale werkkapitaal, komt overeen met de aankoop van 90% van de Vennootschap door de Koper.

Concreet sluit de werkkapitaalbetaling vooruitbetaalde artikelen, onderhanden werk en andere activa uit die zijn opgenomen in de berekening van de aankoopprijs. Projecten zullen via de Afsluiting naar waarheid en accuraat worden gefactureerd.

• Betaalvoorwaarden. De aankoopprijs zal als volgt zijn opgebouwd (onder voorbehoud van eventuele hieronder beschreven aanpassingen):

– Een te goeder trouw aanbetaling van $ 250.000 (de “Goede trouw aanbetaling”), die door uw advocaat moet worden bewaard bij ondertekening van de LOI, en dient als tegoed voor de aankoopprijs.

– $ 2.000.000 contant, te betalen aan uw advocaat zodra de partijen de koopovereenkomst ondertekenen.

– $500.000 aangewezen als werkkapitaalvoorschot, betaalbaar bij de Closing.

– Het resterende deel van de werkkapitaalbetaling zal vier (4) maanden na de Closing worden afgestemd en betaald zodra de openstaande vorderingen bij Closing zijn geïnd.

– 10% rollover-aandelenbelangen in Koper zullen worden uitgegeven aan Willy Williams.

• Aanpassingen van de aankoopprijs. De koopprijs zal onderhevig zijn aan de volgende aanpassingen:

– Contanten: eventuele resterende contanten op de balans bij sluiting zullen de uiteindelijke prijs verhogen.

– Schuld: Elke uitstaande schuld op de balans bij de sluiting zal de uiteindelijke prijs verlagen.

– Niet-contant werkkapitaal: dit is uitgesloten en behandeld in sectie xx hierboven.

– Claims: Alle claims of aansprakelijkheden die voortkomen uit de activiteiten van het Bedrijf vóór de Sluiting zullen de aankoopprijs verlagen en kunnen worden verrekend met lopende betalingen die verschuldigd zijn aan een van de Verkopers.

Werkkapitaal

Zakelijke kopers verwerken vrijwel altijd werkkapitaal in de aankoopprijs. Waarom?

Zakelijke kopers beschouwen werkkapitaal als niets anders dan andere essentiële activa die nodig zijn voor bedrijfsactiviteiten, zoals machines of voertuigen. Werkkapitaal is een essentieel bezit dat binnen het bedrijf moet blijven om te kunnen blijven functioneren. Ik geef dit punt met tegenzin toe. Onderhandelen over het uitsluiten van werkkapitaal is zelden succesvol. Niettemin zijn er strategieën die u kunt gebruiken om uzelf te beschermen tegen deze clausule die later in de transactie problemen kan veroorzaken.

Werkkapitaal wordt gedefinieerd als vlottende activa minus kortlopende schulden, waaronder:

Vlottende activa

• Contant geld: Doorgaans uitgesloten, behalve kleine contanten bij detailhandelsactiviteiten.
• Debiteuren
• Voorraad, die leveringen en onderhanden werk omvat, evenals vooruitbetaalde kosten

Kortlopende schulden

• Crediteuren, inclusief kortetermijnbetalingen aan kredietverlenende leveranciers.
• Toegerekende kosten, zoals loonadministratie.
• Schulden op korte termijn

Bij de meeste bedrijven fluctueert het werkkapitaal dagelijks. De belangrijkste componenten zijn debiteuren en voorraad. In de meeste Letters of Intent (LOI's) waarbij werkkapitaal betrokken is, wordt een aanname gedaan over het huidige werkkapitaalniveau dat nodig is voor de bedrijfsvoering. Na afsluiting wordt vervolgens een aanpassing gemaakt op basis van het werkelijk berekende werkkapitaalbedrag. Dit is waar kopers vaak kansen vinden. Als de definitie vaag of onvolledig is, hebben kopers de neiging deze in hun voordeel te interpreteren, waardoor u minder geld op zak heeft.

Bij afwijking tussen het pre-closing werkkapitaal en het post-closing werkkapitaal zal de koopprijs dienovereenkomstig worden aangepast. Gezien de dynamische aard van werkkapitaal is het gebruikelijk dat dergelijke clausules tot geschillen na de sluiting leiden. Sterker nog, ik sprak onlangs met een tussenpersoon die zojuist een werkkapitaalgeschil had opgelost, waardoor de verkoper $ 1 miljoen minder ontving dan verwacht.

Hier is een voorbeeldclausule waarin werkkapitaal is opgenomen:

De Aankoopprijs wordt bepaald door, indien nodig, het Aanpassingsbedrag toe te voegen aan of af te trekken van de Basisaankoopprijs. Het Aanpassingsbedrag wordt gedefinieerd als: (a) het bedrag aan geldmiddelen en kasequivalenten op de balans op de Afsluitingsdatum (“Cash”), minus (b) de schuldenlast van de Vennootschap bij Afsluiting (die, voor de duidelijkheid, in mindering zal worden gebracht van de opbrengst van de sluiting aan de verkopers) (“Schuldenlast”), plus (c) Nettowerkkapitaal (hieronder gedefinieerd) op de balans bij sluiting. Vóór de Sluiting zullen de Verkopers, handelend namens het Bedrijf, de Koper een schatting geven van de contanten, de schuldenlast en het nettowerkkapitaal van het Bedrijf op de Sluitingsdatum (“Geschat Aanpassingsbedrag”) ter beoordeling en acceptatie.

“Nettowerkkapitaal” zal worden gedefinieerd als vlottende activa (exclusief contanten) minus kortlopende schulden en zal worden berekend volgens de historische boekhoudpraktijken van het bedrijf. Er zal na de afsluiting een gebruikelijke afstemming van contant geld, schuldenlast en netto werkkapitaal worden uitgevoerd om eventuele verschillen met de schatting op te lossen, waarbij de koper de initiële berekening voorbereidt.

Veel LOI's zijn niet specifiek als het gaat om de berekening van het werkkapitaal. Bijvoorbeeld:

• Hoe berekenen we de voorraad? Wat is het protocol voor het omgaan met verouderde voorraad? Wanneer wordt de voorraad als verouderd beschouwd? Is het na 61 dagen, 91 dagen, 121 dagen of een ander tijdsbestek? Worden verouderde artikelen volledig afgeschreven of is er sprake van een gereduceerde waardering? Wordt voorraad verantwoord onder LIFO of FIFO?
• Wat is de methodologie voor het berekenen van debiteuren? Wanneer categoriseren we een debiteurenvordering als dubieuze debiteuren? Houdt een vordering nog steeds zijn waarde na 91 dagen? Wordt het beoordeeld op het volledige bedrag of op een gereduceerd bedrag? Hoe wordt een voorziening voor dubieuze debiteuren meegenomen in de debiteurenberekening?
• Hoe bepalen we de crediteuren? Wat valt er specifiek onder crediteuren? Hoe onderscheiden we crediteuren van langlopende schulden – is dit na twaalf maanden of een ander tijdsbestek? Hoe wordt omgegaan met achterstallige debiteuren?

Er zijn effectieve strategieën om conflicten te minimaliseren bij het berekenen van werkkapitaal:

• Verkopersacties vóór de verkoop: Voordat verkopers het verkoopproces starten, moeten verkopers hun financiële gegevens en alle elementen van het werkkapitaal nauwgezet controleren. Het is raadzaam om maandelijks een berekening van het werkkapitaal bij te houden en eventuele schommelingen in de gaten te houden. Bovendien moet prioriteit worden gegeven aan het verwijderen van verouderde voorraad en het oplossen van achterstallige debiteuren. Deze proactieve aanpak zorgt voor schone financiële gegevens en wekt vertrouwen bij potentiële kopers. Een goed onderhouden financieel spoor laat kopers weten dat het bedrijf uitstekend wordt beheerd, wat mogelijk kan leiden tot verminderde due diligence-inspanningen van hun kant.
• Onderhandelen over LOI-voorwaarden: Een andere aanpak is om de methode voor de berekening van het werkkapitaal duidelijk te schetsen in zowel de Letter of Intent (LOI) als de koopovereenkomst. Het is echter belangrijk op te merken dat LOI's doorgaans een beknopte en positieve toon aanhouden, die mogelijk niet geschikt is voor een gedetailleerde definitie van de berekening van het werkkapitaal. Dit kan worden gezien als een stemmingsmoordenaar. Bijgevolg moeten verkopers óf het risico aanvaarden dat gepaard gaat met een onduidelijke definitie, óf de nodige moeite doen om het werkkapitaal nauwgezet in de LOI te definiëren. Een bedrijf verkopen is niet zonder complexiteit.

Hoewel de LOI misschien niet ingaat op de details met betrekking tot aanpassingen van het werkkapitaal na de sluiting, is het een standaard opname in bijna elke koopovereenkomst, vooral wanneer kopers goed geïnformeerd zijn, wat de meeste wel zijn. Daarom is het van cruciaal belang om dit gedeelte niet over het hoofd te zien. Het is niet alleen routinematig boekhoudkundig taalgebruik; het is een verborgen hulpmiddel dat kopers indien nodig kunnen gebruiken. Het is vergelijkbaar met het kopen van een auto met een onzichtbare staaf dynamiet in de kofferbak, en de koper houdt de afstandsbediening drie maanden na de verkoop vast. Als dit concept ongemak veroorzaakt, zoals het hoort, dan is het essentieel om deze termen aan te pakken en te verduidelijken voordat we verder gaan.

Belangrijke data en mijlpalen

De meeste door kopers ingediende LOI's hebben doorgaans geen deadlines. Waarom, vraag je je misschien af? Simpel gezegd: kopers hebben weinig motivatie om zichzelf dergelijke beperkingen op te leggen.

De oplossing is echter eenvoudig: voorzie uw tegenbod van duidelijke deadlines en essentiële mijlpalen.

Als verkoper is het van het grootste belang dat u onder geen enkele omstandigheid het belang van het opnemen van deadlines en mijlpalen in de LOI onderschat. Op het moment dat LOI wordt geïnkt, neemt uw onderhandelingsmacht aanzienlijk af. Waarom vraag je dat? Welnu, de meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule die u verplicht de onderhandelingen met andere potentiële vrijers te staken. Dit betekent dat u bij ondertekening van de LOI uw bedrijf effectief van de markt haalt en kwetsbaar wordt voor de druk die gepaard gaat met ‘verzonken kosten’ – uitgegeven geld dat niet kan worden teruggevorderd. Slimme kopers zijn zich terdege bewust van deze dynamiek en benutten deze in hun voordeel. Je doel moet zijn om te voorkomen dat je in deze val trapt.

Idealiter zou de LOI een uitgebreide lijst van belangrijke data en mijlpalen moeten schetsen, waaronder:

• De voorgestelde sluitingsdatum
• De vervaldatum van de due diligence-periode
• Een deadline voor het indienen van een toezeggingsbrief van de kredietverstrekker, als er sprake is van een financieringsvoorwaarde
• Een deadline voor het eerste concept van de koopovereenkomst
• Een deadline voor het ondertekenen van de koopovereenkomst

Tip van een professional: Als u zich in een positie bevindt met aanzienlijke onderhandelingsmacht ten opzichte van de koper, overweeg dan om een ​​clausule in de LOI op te nemen die bepaalt dat de exclusiviteit verloren gaat als de koper de vastgestelde deadlines niet haalt. Een dergelijke clausule houdt niet alleen alle potentiële kopers scherp, maar waarborgt ook uw onderhandelingspositie naarmate de transactie zich ontvouwt.

Vertrouwelijkheid

Kopers die in onderhandeling zijn met een verkoper die wordt vertegenwoordigd door een M&A-tussenpersoon, gaan doorgaans een vertrouwelijkheidsovereenkomst aan voordat ze een LOI indienen. De aard van deze onderhandelingen kan echter variëren. Sommige LOI's benadrukken het belang van vertrouwelijkheid, terwijl andere dieper ingaan op de oorspronkelijke vertrouwelijkheidsovereenkomst, hetzij binnen de LOI zelf, hetzij via een afzonderlijke aanvullende overeenkomst.

In gevallen waarin bij de onderhandelingen een directe concurrent betrokken zou kunnen zijn, raad ik ten zeerste aan om een ​​aanvullende vertrouwelijkheidsovereenkomst te gebruiken. Deze aanvullende overeenkomst kan precieze bewoordingen bevatten met betrekking tot het niet-werven van klanten, werknemers en leveranciers, en kan andere specifieke vertrouwelijkheidskwesties aanpakken, zoals het beschermen van bedrijfsgeheimen, niet-openbare prijsgegevens, namen van werknemers of klantidentiteiten.

Nu vraagt ​​u zich misschien af ​​waarom er niet eerder in de transactie een uitgebreide geheimhoudingsverklaring wordt ondertekend. De reden hiervoor is dat een geheimhoudingsverklaring met te belastende voorwaarden op weerstand kan stuiten, vooral in de beginfase, wanneer de koper zijn interesse in het bedrijf nog aan het inschatten is. Pas als de koper zich dieper in het proces heeft verdiept en gemotiveerd is om een ​​bod uit te brengen, staat hij wellicht meer open voor onderhandelingen over de details van een dergelijke overeenkomst. Dit geldt met name omdat zij in dit stadium toegang krijgen tot zeer gevoelige informatie, zoals de informatie in het vertrouwelijke informatiememorandum (CIM).

Als er derden betrokken zijn bij het due diligence-proces van de koper, kunt u bovendien verzoeken dat deze derden een NDA ondertekenen. Het is vermeldenswaard dat CPA's en advocaten vaak een impliciete geheimhoudingsplicht hebben en mogelijk niet verplicht zijn een afzonderlijke geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

Door ijverigheid

In de meeste door kopers ingediende LOI's vindt u een korte vermelding van due diligence. Normaal gesproken dekt dit de duur en de toegang die nodig is voor het uitvoeren van due diligence, waarbij de meeste kopers 60 tot 90 dagen vragen voor dit proces. Mijn aanbeveling is om dit tegen te gaan met een efficiënter tijdsbestek, dat wil zeggen 30 tot 45 dagen. Houd er rekening mee dat indien nodig altijd over verlengingen kan worden onderhandeld.

Idealiter zou de LOI een gedetailleerder overzicht moeten geven van het due diligence-proces, waarbij de reikwijdte en procedures ervan worden uiteengezet. Als het gaat om het verlenen van toegang aan klanten en medewerkers, is het vaak het beste om hierover in de LOI te zwijgen, tenzij dit absoluut noodzakelijk is. Als een koper erop staat belangrijke klanten en werknemers te ontmoeten, is het raadzaam dergelijke interacties uit te stellen tot de latere fasen van het due diligence-onderzoek, of idealiter nadat de koopovereenkomst bijna is afgerond en alle onvoorziene omstandigheden zijn opgelost.

Een tactiek die sommige kopers gebruiken, is het geleidelijk verhogen van hun verzoeken om informatie tijdens de due diligence-periode, waardoor de verkoper in de loop van de tijd in wezen wordt uitgeput. Hun overtuiging is dat hoe meer tijd en middelen u investeert in due diligence, hoe groter de kans is dat u concessies doet in latere onderhandelingen. Deze tactiek kan zeer effectief zijn, vooral tegen beginnende verkopers of mensen die emotioneel gehecht zijn aan hun bedrijf.

Bovendien schakelen kopers vaak derde partijen in, zoals accountants, advocaten en consultants, om te helpen bij due diligence. In de LOI is het belangrijk om te bepalen dat deze derde partijen zich ook moeten houden aan een vertrouwelijkheidsovereenkomst (NDA), of dat de koper verantwoordelijk moet blijven voor eventuele inbreuken veroorzaakt door deze derde partijen.

Hier is een voorbeeldclausule die de aard van de due diligence-periode schetst:

“De uitvoering van de Definitieve Overeenkomst en de Afsluiting zijn afhankelijk van de succesvolle afronding van het financiële en juridische due diligence onderzoek door de Koper. Beide partijen verwachten dat het due diligence onderzoek binnen 30 dagen na de datum van deze Term Sheet zal worden afgerond.”

Exclusiviteit

De exclusiviteitsclausule, vaak een stop-shop- of no-shop-clausule genoemd, fungeert als een essentieel onderdeel in het onderhandelingsproces. Het verbiedt de verkoper in wezen om gedurende een bepaalde periode andere aanbiedingen te zoeken, te ontvangen of te accepteren, die doorgaans 30 tot 90 dagen duren nadat de LOI is geaccepteerd. De exacte details van deze clausule, inclusief de duur en de verboden activiteiten, kunnen variëren op basis van de specifieke bewoordingen in het contract. Als verkoper is het cruciaal om deze concessie zorgvuldig te benaderen.

Zakelijke kopers dringen doorgaans aan op een exclusiviteitsbepaling, en dat is begrijpelijk. Ze besteden een aanzienlijke hoeveelheid tijd en middelen aan het uitvoeren van due diligence en het opstellen van hun aanbod, en ze willen de zekerheid dat u niet tegelijkertijd op aanbiedingen van andere partijen ingaat. Voor zakelijke kopers is het vooruitzicht op onderhandelen zonder exclusiviteit zeldzaam, omdat ze niet bereid zijn aanzienlijke inspanningen in een transactie te investeren als ze vermoeden dat u actief op zoek bent naar alternatieve aanbiedingen.

Vanuit het perspectief van de koper is het redelijk om een ​​exclusiviteitsperiode te verwachten. Ze willen geen substantiële tijd en kapitaal investeren in due diligence, onderhandelingen en voorbereidingen voor de sluiting, alleen om u een beter bod van een andere koper te laten accepteren of te proberen opnieuw te onderhandelen over de LOI-voorwaarden op basis van een superieur bod dat u ontvangt na acceptatie van de LOI . Exclusiviteit geeft de koper de tijd om de transactiedetails met vertrouwen uit te werken, wetende dat de deal niet verloren zal gaan voor een andere partij.

Exclusiviteit vereist ongetwijfeld een zorgvuldige afweging. Hoewel ik niet vaak ondubbelzinnige uitspraken doe, denk ik dat het essentieel is om hier de nadruk op te leggen. Veel verkopers onderschatten de impact van een verlengde exclusiviteitsperiode op hun onderhandelingspositie. Daarom is het absoluut noodzakelijk om exclusiviteitsverplichtingen met de nodige voorzichtigheid te benaderen en inspanningen te leveren om de duur te beperken gedurende welke u niet in contact kunt komen met andere potentiële kopers.

Lengte

In het domein van de ‘stopshops’ bestrijken deze clausules gewoonlijk 30 tot 90 dagen, hoewel sommige kopers aandringen op exclusiviteitsperioden van 45 tot zelfs 120 dagen. Als slimme verkoper is een gouden regel om te onthouden het streven naar exclusiviteitsperioden van 30 tot 45 dagen, waarbij 60 dagen de uiterste limiet is. Hoewel de meeste transacties doorgaans binnen drie tot vier maanden plaatsvinden, ligt het mooie van exclusiviteit in de flexibiliteit ervan. Het kan in onderling overleg worden verlengd, afhankelijk van het behalen van vooraf gedefinieerde mijlpalen, waar we binnenkort op zullen ingaan.

Kiezen voor kortere exclusiviteitsperioden geeft een duidelijk signaal af aan de koper: een duwtje in de rug om snel te handelen en een vriendelijke waarschuwing voor mogelijke gevolgen van uitstelgedrag. Integendeel, langere exclusiviteitsperioden kunnen onbedoeld leiden tot langdurige onderhandelingen, waarbij beide partijen tijdens het laatste traject gefixeerd zijn op ingewikkelde juridische kwesties.

Een goed opgestelde Letter of Intent (LOI) moet expliciet de duur van de exclusiviteitsperiode vermelden, idealiter met vermelding van de precieze vervaldatum. Als verkoper komt hier uw strategische vaardigheid in het spel. Wees waakzaam voor kopers die aandringen op uitgebreide exclusiviteit, omdat dit hen in de loop van de tijd een onnodige invloed kan opleveren. Over het algemeen zijn exclusiviteitsperioden van meer dan 60 dagen buitensporig en kunnen onnodige vertragingen in de hand werken, waardoor uw onderhandelingskracht in het proces wordt aangetast.

Soorten exclusiviteitsperioden

De bewoordingen van de exclusiviteitsclausule kunnen per overeenkomst verschillen, maar meestal verbiedt deze de verkoper om actief reclame te maken voor het bedrijf en deel te nemen aan discussies of onderhandelingen met derde partijen. Hieronder vindt u een typische clausule die u tegen kunt komen in een Letter of Intent (LOI):

De Verkoper verbindt zich tot een exclusieve overeenkomst met de Koper vanaf de datum van deze brief tot 10 oktober 20xx (hierna de “Exclusiviteitsperiode” genoemd). Gedurende deze periode zal de Verkoper noch direct noch indirect discussies of voorstellen van andere personen of entiteiten zoeken, onderhouden of eraan deelnemen met betrekking tot de overname van het Bedrijf of zijn activa. Vanaf de ingangsdatum van deze brief zal de Verkoper (a) alle lopende verkoopgesprekken beëindigen, (b) afzien van het starten van nieuwe verkoopgesprekken, en (c) alle marketingactiviteiten opschorten, inclusief de verwijdering van online vermeldingen.

Sommige overdreven veeleisende LOI's kunnen van de Verkoper eisen dat hij alle tijdens de exclusiviteitsperiode ontvangen aanbiedingen aan de Koper bekendmaakt. Het doel van de koper is om vast te stellen wat anderen bereid zijn te betalen voor het bedrijf, waar zij gebruik van kunnen maken als het bod lager is dan dat van hen. Het is raadzaam om niet met een dergelijke bepaling akkoord te gaan. Andere clausules zijn minder beperkend en geven u de mogelijkheid uw bedrijf op de markt te brengen, maar voorkomen dat u een concurrerend aanbod accepteert. Hoe minder beperkend het beding is, hoe gunstiger het voor u uiteraard is.

De impact van hefboomwerking

Zodra u zich aan de exclusiviteitsperiode houdt, verschuift het voordeel in het voordeel van de koper. Hoe langer de koper het proces verlengt, hoe zwakker uw onderhandelingspositie wordt. Dit is geen hypothetisch scenario; elke verkoper moet de gevolgen begrijpen van het akkoord gaan met een exclusiviteitsclausule. De deal wordt er niet beter op voor de verkoper; zodra de Letter of Intent (LOI) is ondertekend, kan deze alleen maar minder gunstig worden. Bovendien geldt dat hoe meer tijd er verstrijkt tussen het ondertekenen en sluiten van de LOI, des te groter de kans op wijzigingen in de transactievoorwaarden. Voor u heeft een kortere exclusiviteitsperiode de voorkeur.

Wanneer andere potentiële kopers ontdekken dat u een bod hebt geaccepteerd, hebben ze doorgaans de neiging om door te gaan naar andere kansen of bedrijfsprojecten. Het gevolg is dat u mogelijk de beste kopers misloopt, en de huidige koper met wie u onderhandelt, is zich waarschijnlijk van dit feit bewust.

Helaas doen sommige kopers opzettelijk genereuze aanbiedingen waar ze niet op in willen gaan. Het kan drie maanden duren voordat ze een due diligence-onderzoek uitvoeren, waardoor de verkoper wordt overspoeld met talloze verzoeken en twijfel over het bedrijf wordt gezaaid. In hun perspectief geldt: hoe meer tijd en geld de verkoper investeert in due diligence, hoe beter. Dan kunnen ze op het elfde uur beginnen te bezuinigen op de aankoopprijs of deze zelfs substantieel verlagen.

De uitkomst? Het belooft vaak niet veel goeds voor de verkoper. Het bedrijf is al maanden van de markt verdwenen en de belangstelling van andere potentiële kopers is waarschijnlijk zover afgekoeld dat het heropleven van de discussies een uitdaging zou kunnen blijken. Als het bedrijf terugkeert naar de markt, kunnen andere kopers het als minder aantrekkelijk beschouwen of in het beste geval prijsconcessies eisen, of in het slechtste geval weigeren een nieuw bod uit te brengen. Ongeacht het tijdsbestek brengt het opnieuw betreden van de markt verkopers in een aanzienlijk nadeel.

Herhandelen voorkomen: mijlpalen, deadlines en andere strategieën gebruiken

Dus, wat is de oplossing om te voorkomen dat u opnieuw handelt in uw zakelijke deals? Dit is wat u met vertrouwen moet doen:

• Beperk de exclusiviteitsperiode: Beperk de exclusiviteitsperiode idealiter tot 30 tot 45 dagen.
• Neem mijlpalen en deadlines op: Houd er rekening mee dat u de exclusiviteitsperiode wederzijds kunt verlengen, maar als de koper deze mijlpalen niet haalt, moet de exclusiviteitsperiode aflopen. Dit zijn de belangrijkste mijlpalen:

– Voltooiing van het due diligence-onderzoek: wacht 30 tot 45 dagen vanaf de ondertekening van de LOI.
– Eerste concept van de koopovereenkomst: streef naar 15 tot 30 dagen na ondertekening van de LOI.
– Ondertekening van de koopovereenkomst: streef naar 45 tot 60 dagen na ondertekening van de LOI.
– Presentatie van de financieringstoezeggingsbrief aan de verkoper: zorg ervoor dat dit binnen 30 tot 45 dagen na ondertekening van de LOI gebeurt.

• Neem een ​​herhandelsclausule op: Voeg een verklaring in de LOI toe waarin expliciet wordt vermeld dat als er sprake is van herhandelen (wat betekent dat de koper opnieuw probeert te onderhandelen of aanzienlijke wijzigingen in de prijs of voorwaarden voorstelt), de exclusiviteitsperiode automatisch eindigt.

Clausule voor bevestigend antwoord: Implementeer een clausule voor bevestigend antwoord, zoals hieronder:

“Hoewel de Verkoper erkent dat deze intentieverklaring over het algemeen niet-bindend is, behoudt hij zich het recht voor om tijdens een/twee/drie of meer gelegenheden tijdens de exclusiviteitsperiode een schriftelijk bevestigend antwoord van de koper te vragen. Dit antwoord moet bevestigen dat de koper geen substantiële wijzigingen verwacht in de dealvoorwaarden die in deze intentieverklaring worden beschreven. Het niet reageren zal resulteren in de automatische beëindiging van de exclusiviteitsbepalingen in deze Letter of Intent.”

Ernstige storting

Hoe komt het dat, hoewel een serieuze geldstorting gebruikelijk is bij transacties variërend van $1 miljoen tot $5 miljoen, dit minder vaak voorkomt bij middelgrote deals? Laten we dieper ingaan op de redenen.

Kopers die actief zijn op de middenmarkt zien hun toewijding aan een rigoureus due diligence-onderzoek vaak als een duidelijke demonstratie van hun oprechte bedoelingen. Zij beschouwen deze investering van zowel tijd als financiële middelen als een geloofwaardige vervanging voor een serieuze geldstorting. Hoewel het waar is dat het uitvoeren van grondig due diligence een serieuze onderneming is, is het belangrijk om voorzichtig te zijn bij onderhandelingen met directe concurrenten.

Nu rijst de vraag: hoeveel moet u reserveren voor een aanbetaling? Bij kleinere transacties is doorgaans ongeveer 5% voldoende. Bij grotere deals is het echter praktischer om een ​​bedrag in dollars te specificeren (5% van een transactie van $50 miljoen komt bijvoorbeeld neer op maar liefst $2,5 miljoen, wat vaak buitensporig is). Voor substantiële transacties wordt doorgaans een bereik van $50.000 tot $250.000 voldoende geacht.

Een andere cruciale overweging is de terugbetaalbaarheid van de aanbetaling en de voorwaarden eromheen. De meeste kopers geven de voorkeur aan een restitueerbare aanbetaling tot de ondertekening van een koopovereenkomst, terwijl sommige verkopers mogelijk een deel willen dat niet-restitueerbaar is. Wat ten koste van alles moet worden vermeden, is het aandringen op een volledig niet-restitueerbare borg. Ik ben voorbeelden tegengekomen waarin verkopers dergelijke aanbetalingen eisten voordat er zelfs maar enig due diligence-onderzoek was begonnen, wat resulteerde in het snelle vertrek van potentiële kopers. Het vragen van een niet-restitueerbare aanbetaling wordt door de meeste kopers over het algemeen als onredelijk beschouwd en kan ertoe leiden dat zij zich van de onderhandelingstafel terugtrekken.

Een potentieel compromis zou kunnen inhouden dat de aanbetaling geleidelijk niet-restitueerbaar wordt op basis van specifieke mijlpalen, zoals het voltooien van due diligence, het opstellen van de koopovereenkomst of het verkrijgen van een financieringstoezeggingsbrief. In de praktijk kan dit een complex en tijdrovend onderhandelingsproces zijn, dat vaak alleen te rechtvaardigen is als het om directe concurrenten gaat.

Toewijzing

De aankoopprijs van een transactie kan in belangrijke mate afhangen van de fiscale gevolgen, waardoor het een cruciale factor wordt bij het bepalen of de deal de vorm moet aannemen van een aankoop van activa of aandelen. Idealiter zou de Letter of Intent (LOI) expliciet de toewijzing van de aankoopprijs voor fiscale doeleinden moeten schetsen, een cruciaal detail dat complicaties op de weg kan voorkomen. De manier waarop deze verdeling wordt bepaald, heeft een aanzienlijk gewicht voor beide betrokken partijen en kan zelfs een deal maken of breken als een compromis ongrijpbaar is.

In theorie lijkt het onderhandelen over de toewijzing misschien eenvoudig, maar wanneer beide partijen hun Certified Public Accountants (CPA's) erbij betrekken, zul je waarschijnlijk uiteenlopende voorstellen tegenkomen. Het vinden van een gemeenschappelijke basis kan aanzienlijke aanpassingen van uw initiële toewijzingen vereisen.

Beschouw deze voorbeeldtoewijzing voor een transactie van $ 12 miljoen:

• Klasse I: Contant geld en bankdeposito’s – $0
• Klasse II: Effecten, inclusief actief verhandelde persoonlijke eigendommen en depositocertificaten – $0
• Klasse III: Debiteuren – $500.000
• Klasse IV: Aandelen in de handel (inventaris) - $ 2.000.000
• Klasse V: Andere materiële eigendommen, waaronder meubels, inventaris, voertuigen, enz. – $ 2.500.000
• Klasse VI: Immateriële activa, inclusief het verbond om niet te concurreren – $1.000.000
• Klasse VII: Goodwill – $6.000.000
• Totale aankoopprijs: $12,000,000

Het in een vroeg stadium op gang brengen van discussies over de toewijzing stuit vaak op minder weerstand, omdat beide partijen meer openstaan ​​voor snelle compromissen, wat een geest van vooruitgang en samenwerking bevordert.

Als alternatief kunt u overwegen om gezamenlijk af te spreken om de prijs toe te wijzen op basis van de belastinggrondslag van de activa, een aanpak die doorgaans in uw voordeel werkt. Hier is een vereenvoudigd voorbeeld:

Voor belastingdoeleinden wordt de Aankoopprijs toegewezen op basis van de belastinggrondslag van de Vennootschap in haar activa.

Juridische vorm van transactie

Een andere cruciale overweging bij uw deal is het bepalen of deze zal worden gestructureerd als een verkoop van activa of een aandelenverkoop. Deze beslissing hangt vaak af van de voorkeuren van de betrokken partijen.

Verkopers neigen doorgaans naar een aandelentransactie. Waarom? Omdat het vaak resulteert in een hogere netto-opbrengst, na aftrek van belastingen, vergeleken met de verkoop van activa.

Kopers geven daarentegen vaak de voorkeur aan de verkoop van activa. Waarom? Omdat het de kans op voorwaardelijke verplichtingen minimaliseert, en het de koper een versterkte basis in de activa biedt. Dit verlaagt op zijn beurt het belastbare inkomen voor de koper na de sluiting door de afschrijvingen te maximaliseren.

In het lagere middensegment is het belangrijk op te merken dat het merendeel van de transacties gestructureerd is als activaaankoop. Als uw verkoop in deze categorie valt, is het van cruciaal belang dat de intentieverklaring (LOI) duidelijk de activa en passiva definieert die in de prijs zijn inbegrepen.

Het is de moeite waard te vermelden dat de vorm van de transactie, of het nu gaat om een ​​verkoop van activa of aandelen, ook kan overgaan in andere voorwaarden die zowel in de LOI als in de koopovereenkomst staan ​​beschreven, met name van invloed op verklaringen en garanties. Door dit aspect met vertrouwen te overwegen en aan te pakken, legt u een solide basis voor een succesvolle transactie.

Borg (holdback)

In veel Letters of Intent (LOI's) is er vaak sprake van een opvallende afwezigheid van details over het bedrag van de aankoopprijs dat op een geblokkeerde rekening zal worden gereserveerd ter dekking van potentiële schadeclaims die voortkomen uit schending van de verklaringen en garanties die in de koopovereenkomst zijn uiteengezet. Bij transacties op de middenmarkt wordt doorgaans een deel van de aankoopprijs (meestal rond de 10%) voor dit doel gereserveerd en wordt dit gedurende een bepaalde periode, die gewoonlijk varieert van twaalf tot achttien maanden, in bewaring gehouden. Dit dient als beschermende maatregel voor het geval de claims van de verkoper, zoals verklaringen of garanties in de koopovereenkomst, later onjuist blijken te zijn, of voor het aanpakken van andere problemen, zoals schendingen van convenanten na sluiting.

Idealiter zou de LOI expliciet moeten vermelden of een percentage van de prijs in bewaring wordt gehouden en, zo ja, het exacte bedrag van de inhouding specificeren. Hier is een voorbeeldclausule:

10% van de Aankoopprijs, betaalbaar bij de Sluiting, zal worden gestort op een geblokkeerde rekening van een derde partij. Het wordt bewaard gedurende een periode van twaalf maanden na de Sluitingsdatum en dient als zekerheid voor de schadevergoedingsclaims van de Koper volgens de voorwaarden van de Koopovereenkomst.

Bij het omgaan met escrow is het van cruciaal belang om deze belangrijke punten aan te pakken:

• Escrow-voorwaarden: Definieer de omstandigheden waaronder toegang kan worden verkregen tot de geblokkeerde fondsen.
• Borgbedrag: Vermeld duidelijk het bedrag dat in bewaring moet worden gehouden.
• Controle over vrijgave: specificeer wie controle heeft over de vrijgave van geblokkeerde gelden.
• Escrow-duur: Bepaal de lengte van de escrow-periode.
• Rechtsmiddel voor de koper: verduidelijk of het geblokkeerde bedrag het enige rechtsmiddel is dat beschikbaar is voor de koper.
• Renteopbouw: geef aan wie recht heeft op de rente die op de geblokkeerde rekening wordt verdiend.

Vertegenwoordigingen en garanties

Het is een universele waarheid dat, hoe uitgebreid de due diligence-inspanningen van een koper ook zijn, hij er nooit helemaal zeker van kan zijn dat elk potentieel probleem binnen een bedrijf is blootgelegd. Dit is waar verklaringen en garanties een rol gaan spelen, bedoeld om te beschermen tegen eventuele vergissingen tijdens due diligence. Het onderhandelen over de voorwaarden hiervan kan een controversieel aspect van de koopovereenkomst zijn. Helaas zijn veel Letters of Intent (LOI's) vaak vaag over dit onderwerp, waarbij vaak alleen wordt vermeld dat de herhalingen en garanties 'gebruikelijk' zullen zijn. Bijzonderheden als uitsluitingen, kenniskwalificaties, maxima (maximale aansprakelijkheid) of het mandje (minimale aansprakelijkheid) worden vaak weggelaten.

In de meeste gevallen is dit de beste aanpak, en beide partijen moeten te goeder trouw te werk gaan en vertrouwen op elkaars integriteit. Uw doel als verkoper is om uw blootstelling te beperken, terwijl de koper uiteraard de breedst mogelijke bescherming zal zoeken. Het is gebruikelijk dat LOI's verklaren dat zij onderworpen zijn aan de voorbereiding van de koopovereenkomst, die uiteindelijk verklaringen en garanties zal bevatten die gebruikelijk of passend zijn voor een dergelijke transactie.

Hier is een voorbeeldclausule om te overwegen:

De Koopovereenkomst zal verklaringen en garanties bevatten die geschikt zijn voor een transactie van deze aard. Deze kunnen zaken omvatten zoals kapitalisatie, autoriteit, milieuoverwegingen, belastingen, personeelsbeloningen en arbeidszaken, naleving van de wetgeving en gebruikelijke aspecten die verband houden met het bedrijf, inclusief de financiële overzichten.

Bovendien kunnen sommige LOI's een standaardbepaling bevatten waarin elke partij verklaart dat het aangaan van de LOI of koopovereenkomst niet in strijd zal zijn met of inbreuk zal maken op enig ander contract. Meestal is dit een formaliteit en zelden een onderhandelingspunt.

Voorwaarden (onvoorziene gebeurtenissen)

Bij zakelijke deals worden de meeste Letters of Intent (LOI's) geleverd met een reeks voorwaarden waarin de vereisten voor het finaliseren van de transactie worden beschreven. Deze voorwaarden hebben betrekking op verschillende aspecten, waaronder goedkeuringen door regelgevende instanties, voltooiing van due diligence, het veiligstellen van financiering, het verkrijgen van toestemming van derden voor cruciale contracten, het veiligstellen van arbeidsovereenkomsten met sleutelpersoneel, het garanderen dat er geen significante nadelige veranderingen plaatsvinden in de activiteiten of vooruitzichten van het doelbedrijf, en het uitvoeren van de koopovereenkomst.

Het is belangrijk op te merken dat hoewel veel LOI's niet-bindend zijn, deze voorwaarden een cruciale rol spelen bij het vaststellen van de verwachtingen van alle betrokken partijen. In wezen bieden de voorwaarden een uitweg voor de koper, en soms ook voor de verkoper, als niet aan deze voorwaarden kan worden voldaan. Dit geldt zelfs voor niet-bindende LOI's. Bovendien schrijven de meeste staatswetten voor dat de partijen te goeder trouw handelen en hun uiterste best doen om deze omstandigheden op te lossen.

Interessant genoeg specificeren de meeste LOI's niet de mate van inspanning die nodig is om aan deze voorwaarden te voldoen, zoals of er “best effort” of “commercieel redelijke inspanningen” worden verwacht. Partijen wenden zich doorgaans tot de staatswet om de omvang van de benodigde inspanning te bepalen.

In de praktijk kan het lastig zijn om aan te tonen dat een koper geen redelijke inspanningen heeft geleverd om aan de voorwaarden te voldoen. Als niet aan de voorwaarden kan worden voldaan, wordt de transactie doorgaans geannuleerd. De uitzondering doet zich voor wanneer een concurrent een aanbieding indient met als enig doel concurrentie-inzichten te verkrijgen en niet daadwerkelijk probeert aan de voorwaarden van de LOI te voldoen.

Het financieringsvoorbehoud is een veel voorkomende clausule in koopovereenkomsten, maar het belang ervan varieert afhankelijk van het type koper. Goed gekapitaliseerde bedrijven beschikken doorgaans over het geld om een ​​transactie te voltooien, terwijl private equity-bedrijven vaak financiering door derden moeten veiligstellen.

Als verkoper is het grootste nadeel van een financieringssituatie dat de koper er gemakkelijk uit kan komen. Als de koper van gedachten verandert, kan hij eenvoudigweg beweren dat hij geen financiering heeft kunnen krijgen. Dit is echter niet zo'n groot risico als het lijkt, aangezien de meeste intentieverklaringen (LOI's) sowieso niet-bindend zijn.

De grootste rode vlag voor verkopers is een koper die weinig geld achter de hand heeft en een groot deel van de aankoopprijs wil financieren. Deze kopers hebben mogelijk geen bestaande relaties met banken of enige ervaring in de sector, waardoor het voor hen moeilijk is om financiering te verkrijgen. Als de koper van plan is om voor investeerders te winkelen nadat hij de LOI heeft ondertekend, is dit een belangrijk waarschuwingssignaal.

Verbonden

Op het gebied van de wet betekent een verbond een vastberaden engagement om specifieke acties te ondernemen of dit na te laten. In het kader van een Letter of Intent (LOI) draaien deze convenanten vooral om de wijze waarop de bedrijfsvoering zich zal ontvouwen in de aanloop naar de afronding van de deal. Je kunt bijvoorbeeld taal tegenkomen als: “Tussen de datum van deze intentieverklaring en de afsluiting beloven de verkopers plechtig dat ze hun zaken in de normale gang van zaken zullen blijven doen.”

In wezen streeft de koper naar een ijzersterke zekerheid dat de bedrijfsactiviteiten zoals gebruikelijk zullen doorgaan totdat de sluiting plaatsvindt. Dit impliceert een niet-aflatende inzet voor het voortzetten van de voortdurende marketinginspanningen en het afzien van significante wijzigingen in het zakelijke landschap voordat de deal is gesloten. Dergelijke wijzigingen kunnen acties omvatten zoals het ontslaan van sleutelpersoneel, het liquideren van activa of het uitbetalen van aanzienlijke bonussen. In sommige gevallen verbieden LOI's dergelijke wijzigingen expliciet, terwijl ze in andere gevallen het groene licht van de koper vereisen voordat er wijzigingen kunnen worden doorgevoerd.

Het onderliggende doel van de koper is bescherming te bieden tegen radicale verschuivingen die een negatief effect kunnen hebben op de totale waarde van het bedrijf. Kopers zijn er doorgaans in geïnteresseerd dat de verkoper de bedrijfsactiviteiten op de gebruikelijke manier voortzet, zij het met het gebruikelijke verzoek om hen te raadplegen over cruciale beslissingen vóór implementatie. Het is vermeldenswaard dat ik voorbeelden ben tegengekomen waarin verkopers vóór de sluiting ingrijpende veranderingen hebben doorgevoerd, zoals het beëindigen van belangrijke advertentiecontracten, het ontslaan van cruciaal personeel, het stopzetten van specifieke bedrijfsactiviteiten of het afstoten van aanzienlijke apparatuur. Als verkoper moet uw handelwijze aansluiten bij de normale gang van zaken, en grote veranderingen mogen alleen worden overwogen na uitdrukkelijke goedkeuring van de koper.

Rol van de verkoper

Een ander cruciaal aspect op het gebied van LOI's draait om het bepalen van de betrokkenheid van de verkoper bij het bedrijf na de sluiting. Als het uw bedoeling is een belangrijke speler in de activiteiten te blijven, is het verstandig om essentiële details van uw dienstverband of adviesovereenkomst vooraf te bespreken, inclusief salarisoverwegingen, voordat u de LOI formeel accepteert.

In de meeste gevallen is het mogelijk dat het niet in lijn is met uw financiële belangen om uw rol binnen het bedrijf te blijven vervullen. Als het bedrijf bijvoorbeeld een jaarlijkse EBITDA van $3 miljoen genereert, is het onwaarschijnlijk dat veel verkopers bereid zouden zijn hun betrokkenheid voort te zetten voor een jaarsalaris van slechts $300.000, waarbij ze feitelijk een aanzienlijke loonsverlaging van 90% zouden accepteren. Het is begrijpelijk dat de meerderheid een dergelijke regeling afwijst. Daarom is het raadzaam om in dit stadium de verwachtingen van de koper met betrekking tot uw doorlopende rol en mogelijke compensatie vast te stellen. Als een consensus over de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst ongrijpbaar blijkt, zou het pragmatisch zijn om de aanvaarding van de LOI te heroverwegen.

Er zijn drie hoofdscenario’s waarin uw voortdurende betrokkenheid bij het bedrijf kan worden overwogen:

• Consulting: Dit komt vaak voor wanneer verkopers over onschatbare kennis beschikken die cruciaal is voor een soepele overgang. Het komt vooral veel voor in complexe bedrijven of wanneer de koper uitgebreide begeleiding van de verkoper nodig heeft.
• Alleen-verkooprollen: In gevallen waarin verkopers talent hebben voor verkopen en hun pensioeninkomen willen aanvullen, kan het behouden van een op commissie gebaseerde verkooppositie nuttig zijn. Veel verkopers kiezen hiervoor als ze de voorkeur geven aan verkoop boven beheer. Het kan voor beide partijen voordelig zijn, vooral als de koper flexibele werktijden aanbiedt.
• Verkoop aan financiële kopers: Private equity-groepen verwachten doorgaans dat verkopers na de sluiting betrokken blijven, tenminste totdat ze een geschikte vervanger hebben gevonden. Velen geven de voorkeur aan langdurige betrokkenheid van verkopers. Om verkopers te stimuleren bieden financiële kopers vaak aandelen aan, doorgaans variërend van 10% tot 30% van de aankoopprijs. Deze regeling stelt verkopers in staat het risico te diversifiëren door vooraf een meerderheidsbelang te verkopen en mogelijk hun resterende eigen vermogen te verzilveren bij een toekomstige verkoop, doorgaans binnen drie tot zeven jaar.

Als u niet van plan bent bij het bedrijf te blijven, is het raadzaam om kopers te zoeken die uw voortdurende betrokkenheid niet verplichten. U kunt ook de proactieve aanpak overwegen door een robuust managementteam op te bouwen en enkele jaren vóór de transitie een potentiële opvolger, CEO of manager, te identificeren.

De rol van het management

Binnen een LOI komen we twee fundamentele zorgen tegen die verband houden met het personeelsbestand van het bedrijf: openbaarmaking en retentie.

Openbaring

Een van de grootste uitdagingen waarmee verkopers worden geconfronteerd, draait om de delicate kwestie van het bepalen welke werknemers op de hoogte moeten worden gesteld van de aanstaande verkoop en wanneer deze onthulling zou moeten plaatsvinden. Bij de meeste verkopers neigt de voorkeur ernaar deze informatie als een goed bewaard geheim te bewaren tot de dag van sluiting. Af en toe kan beperkte openbaarmaking worden uitgebreid tot vertrouwde personen zoals de CFO en professionele adviseurs. Zoals het gezegde luidt: ‘losse lippen laten schepen zinken’, en hoe meer mensen op de hoogte zijn van dergelijke informatie, hoe groter het risico dat deze onbedoelde oren bereikt.

Interessant is dat kopers vaak een contrasterende aanpak hanteren en al vóór de afronding van de deal toegang zoeken tot belangrijke medewerkers. Hun motivaties om met dit sleutelpersoneel in contact te komen, omvatten over het algemeen twee hoofddoelstellingen:

• Due Diligence: Sleutelmedewerkers kunnen waardevolle inzichten bieden voor het due diligence-proces van de koper. Ze bieden misschien openhartige perspectieven op de bedrijfscultuur die de verkoper misschien niet heeft, of ze kunnen licht werpen op kritische aspecten van het bedrijf die de verkoper misschien onbedoeld heeft weggelaten.
• Retentie: Het garanderen van het behoud van belangrijke medewerkers is een ander cruciaal doel. Kopers erkennen het belang van het behouden van talent, dat essentieel is voor het voortdurende succes van het bedrijf.

Bij de beslissing hoe de communicatie met medewerkers moet worden aangepakt, spelen twee cruciale overwegingen een rol:

• Timing: Het tijdstip waarop u uw werknemers moet informeren, hangt grotendeels af van de bestaande cultuur van uw bedrijf. In gevallen waarin binnen een klein team een ​​gezonde en hechte cultuur heerst, kan vroegtijdige openbaarmaking vóór de verkoop een haalbare optie zijn, op voorwaarde dat u vertrouwen heeft in hun discretie. De conventionele wijsheid suggereert echter dat we extremen moeten vermijden: maak het niet te vroeg bekend (waardoor je voortijdig vertrek riskeert) of te laat (wat mogelijk gevoelens van verraad kan veroorzaken).
• Methode: In de meeste scenario's is het verstandig om te beginnen met het bekendmaken aan de belangrijkste managers, zodat zij de toon kunnen zetten. Vervolgens kan de verkoop in collectieve setting bekend worden gemaakt aan de bredere medewerkersgroep. Deze aanpak is vooral effectief wanneer sleutelmanagers respect afdwingen binnen de organisatie. Voor grotere teams kunnen sleutelmanagers deze verantwoordelijkheid voor hun respectievelijke groepen op zich nemen.

Bovendien kunt u deze communicatiestrategie aanvullen met een retentieovereenkomst op maat van uw sleutelmedewerkers. Door een retentiebonusovereenkomst te formaliseren, kunt u vertrouwelijkheids- en relatiebedingen opnemen die overdraagbaar zijn aan de koper.

Indien u ervoor kiest om de koper in gesprek te laten gaan met uw medewerkers, gebeurt dit idealiter tegen het einde van de due diligence-fase, bij voorkeur na het finaliseren van de koopovereenkomst.

Behoud

Een andere belangrijke zorg voor kopers heeft betrekking op het behoud van werknemers. Sommige LOI's bevatten een bepaling waarin staat dat de verbintenis van de koper afhankelijk is van het veiligstellen van arbeidsovereenkomsten en niet-concurrentiebedingen van belangrijke personeelsleden. Dit proces kan soepel verlopen, vooral als de koper over aanzienlijke middelen beschikt en bereid is concurrerende beloningspakketten aan te bieden om uw sleutelpersoneel te behouden.

Het is echter essentieel om voorzichtig te zijn voordat u akkoord gaat met een dergelijke clausule. Als werknemers zich ervan bewust worden dat zij invloed hebben op de verkoop, kunnen zij deze situatie uitbuiten. Als ondernemer is het vooruitzicht om gegijzeld te worden door je eigen medewerkers verre van ideaal.

Ik herinner me een transactie van bijna tien jaar geleden waarbij verschillende sleutelfiguren exorbitante eisen stelden aan de koper, zich volledig bewust van hun onderhandelingspositie. Uiteindelijk ging de koper niet aan deze eisen tegemoet en ontsloeg de medewerkers de dag na de sluiting. Het is een grimmige herinnering dat degenen die het meeste lawaai maken, soms vervangen worden.

Niet-concurreren

Hoewel algemeen wordt aangenomen dat van verkopers wordt verwacht dat zij na de sluiting niet meer met de koper concurreren, wordt deze toezegging vaak eerder impliciet dan expliciet uiteengezet in de LOI. Het is echter verstandig om één regel in de LOI op te nemen, waarin duidelijk wordt vermeld dat de koper anticipeert op de instemming van de verkoper om bij de sluiting een niet-concurrentiebeding te ondertekenen, waarin de duur en de geografische reikwijdte worden gespecificeerd. Als u van plan bent na de sluiting bedrijfsgerelateerde activiteiten uit te oefenen die mogelijk zouden kunnen overlappen met het niet-concurrentiebeding, is het raadzaam deze activiteiten te definiëren en aan te pakken om ervoor te zorgen dat ze niet in strijd zijn met de overeenkomst.

Beëindiging

Op het gebied van LOI's kan beëindiging een delicate kwestie zijn, vooral als de LOI niet-bindend is. In dergelijke gevallen zou het idealiter gemakkelijk opzegbaar moeten zijn, zonder blijvende gevolgen. Hoewel bij bepaalde LOI's opsplitsings- of wegloopvergoedingen kunnen zijn inbegrepen, is het de moeite waard om op te merken dat deze vergoedingen relatief ongebruikelijk zijn bij transacties op lagere middenmarkten.

Sommige slimme kopers kunnen ook een clausule invoegen die de verkoper verplicht zijn kosten terug te betalen als de verkoper ervoor kiest zich terug te trekken uit de deal. Verkopers kunnen op hun beurt overwegen om een ​​wederkerigheidsclausule te zoeken als de koper besluit weg te lopen. Dergelijke onderhandelingen horen bij het opstellen van een LOI.

In de praktijk is het behouden van momentum in het onderhandelingsproces net zo cruciaal als het gladstrijken van de fijnere details. Niettemin is het een fundamenteel principe dat alle LOI's een beëindigingsclausule moeten bevatten, waarin wordt bepaald dat de overeenkomst niet langer geldig is als u en de koper er niet in slagen om binnen een bepaalde datum overeenstemming te bereiken.

Gemengd

Uitgaven

Bepaalde LOI's bevatten bepalingen over de verdeling van vergoedingen en kosten tussen de betrokken partijen. Doorgaans schrijven deze bepalingen voor dat elke partij verantwoordelijk is voor het dekken van de kosten die zij maken. Sommige LOI's gaan echter nog een stap verder door te bepalen dat als de deal mislukt, de verkoper de kosten van de koper moet vergoeden. Deze eis wordt door de meeste verkopers vaak als onredelijk beschouwd en stuit doorgaans op weerstand.

Toepasselijk recht

Het bepalen van het toepasselijk recht is eenvoudig wanneer beide partijen zich in dezelfde staat bevinden. Als de koper en de verkoper zich echter in verschillende staten bevinden, stelt de koper vaak de wetten van hun thuisstaat voor als de toepasselijke jurisdictie. De verkoper kan hiermee akkoord gaan, vooral als het Delaware is of als de koper aanzienlijk meer onderhandelingspositie heeft. In gevallen waarin een middenweg wordt gezocht, kiezen de partijen doorgaans voor een neutrale staat als regeringsautoriteit.

Juridische autoriteit

Voor sommige LOI's kan het ook nodig zijn dat de partijen hun juridische capaciteit bevestigen om de transactie uit te voeren.

Het Letter of Intent-proces

Laten we ons verdiepen in de verschillende onderhandelingsbenaderingen en -stijlen als het gaat om het opstellen van een Letter of Intent (LOI):

• LOI-auteurschap: Normaal gesproken ligt de verantwoordelijkheid voor het opstellen van de LOI bij de koper, vooral als de koper een rechtspersoon is. Er zijn echter uitzonderingen. Verkopers kunnen de touwtjes in handen nemen bij het opstellen van de LOI als ze een sterke onderhandelingspositie hebben, tegelijkertijd met meerdere partijen in gesprek zijn, of als de koper een individu of een kleinere concurrent is die in dit stadium de juridische kosten wil minimaliseren. Als verkoper is het, als de mogelijkheid zich voordoet, verstandig om de leiding te nemen over het opstellen van de LOI.
• Lengtevariatie: LOI's zijn er in verschillende lengtes, variërend van beknopte documenten van één pagina tot uitgebreidere overeenkomsten van zes tot zeven pagina's. Meestal beslaan LOI's twee tot vier pagina's.
• De LOI overslaan: Hoewel ongebruikelijk, kiezen sommige partijen ervoor om af te zien van de LOI en direct in een definitieve koopovereenkomst te duiken. Deze route komt vaker voor wanneer de verkoper aanzienlijke onderhandelingsmacht heeft, de koper een voorlopig due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd of als de koper een directe concurrent is waarbij due diligence gevoelig ligt. Deze route is naar mijn schatting verantwoordelijk voor minder dan 2% van de transacties.
• Formatmix: LOI's vinden vaak een evenwicht tussen een vriendelijke brief en een traditionele juridische overeenkomst. Er zijn geen strikte formaatvereisten, maar de meeste beginnen met hoffelijke inleidende paragrafen voordat ze zich verdiepen in de voorgestelde transactievoorwaarden. Kopers geven doorgaans de voorkeur aan een meer informele toon met minimale details, gericht op de overgang naar de volgende fase: due diligence. Verkopers moeten echter streven naar maximale details en specificiteit in de LOI.
• Oorsprong van het eerste ontwerp: De koper neemt gewoonlijk het voortouw bij het opstellen van het eerste ontwerp van de LOI. Een nadeel voor de verkoper is dat de partij die het eerste concept opstelt, grote invloed heeft op de inhoud van het document. In sommige gevallen kan dit leiden tot eenzijdige overeenkomsten die substantiële herzieningen vereisen, waardoor het onderhandelingsproces wordt vertraagd en het momentum wordt belemmerd. Als reactie daarop kan de advocaat van de verkoper of de fusie- en overnameadviseur een omgekeerde LOI indienen – in wezen een nieuw LOI-concept. Deze aanpak blijkt praktisch wanneer het eerste concept zo ver van de markering verwijderd is dat het efficiënter is om een ​​geheel nieuw document te maken in plaats van het concept van de koper grondig te bewerken.
• Navigeren door het veranderingsproces : Als het gaat om het herzien van de LOI, is het doorgaans gebruikelijk dat zowel de koper als de verkoper rode lijnversies uitwisselen met behulp van Microsoft Word. Als de koper met het eerste concept begint, begint hij vaak met het verzenden van een pdf-versie van de LOI en verstrekt hij het Word-formaat alleen op verzoek van de advocaat van de verkoper. De twee partijen voeren vervolgens een heen-en-weer-versie van rood omlijnde versies totdat ze overeenstemming bereiken. Het is een praktische gewoonte om elke nieuwe onderhandelingsronde te beginnen met een schoon ontwerp (zonder bijgehouden wijzigingen), omdat het bijhouden van meerdere wijzigingen lastig kan worden na de tweede ronde.
• Effectieve communicatie: Het is ook raadzaam om telefonische gesprekken te voeren om mogelijke problemen aan te pakken. Deze verbale uitwisseling helpt beide partijen inzicht te krijgen in elkaars motivaties achter de gevraagde veranderingen. Het biedt ruimte voor creatieve alternatieven die kunnen aansluiten bij de behoeften van beide partijen, waardoor de weg naar wederzijdse overeenstemming wordt vergemakkelijkt.
• Tijdlijn voor ondertekening van LOI's: De onderhandelingen over de meeste LOI's duren doorgaans één tot drie weken. Hoewel sommige verkopers dit tijdsbestek misschien onredelijk vinden, komt het overeen met de gangbare praktijk. Over het algemeen duurt elke onderhandelingsronde ongeveer één tot drie dagen per partij. Een onderhandelingsronde voor beide partijen duurt dus doorgaans twee tot zes dagen. Gemiddeld doorlopen de onderhandelingen twee tot drie wijzigingsrondes, die in totaal vier tot achttien dagen duren. Als we de weekenden meerekenen, ligt de gemiddelde tijdlijn tussen de twee en drie weken. Als u met meerdere kopers onderhandelt, kan dit langer duren, omdat de meeste verkopers wachten op het ontvangen van LOI's van alle partijen voordat ze met één koper verder gaan.
• LOI-ondertekeningstijdstip: LOI's worden meestal één tot twee maanden na het uitvoeren van een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend. In sommige gevallen kan het wel zes maanden of langer duren voordat een koper andere mogelijkheden verkent voordat hij terugkeert om interesse in het bedrijf te tonen. Normaal gesproken omvatten de eerste één tot drie weken het doornemen van het vertrouwelijke informatiememorandum (CIM), het stellen van vragen aan de verkoper en het zoeken naar aanvullende informatie. Als de koper geïnteresseerd blijft, kan hij of zij om een ​​persoonlijk gesprek vragen of om verdere verduidelijking vragen over de financiële overzichten. Vervolgens kan de koper twee tot drie weken besteden aan het evalueren van de overname, het analyseren van financiële gegevens en het voorbereiden van een waarderingsmodel om de aanbiedingsprijs te bepalen. Gemiddeld duurt dit proces kopers één tot twee maanden voordat ze klaar zijn om een ​​LOI in te dienen. Hoewel sommige kopers snel handelen, vormen zij eerder uitzondering dan norm.
• Onderhandelingsstrategieën: Kopers gebruiken verschillende tactieken tijdens onderhandelingen. Sommigen bieden in eerste instantie misschien een hoog bod aan, met de bedoeling dit in de daaropvolgende maanden geleidelijk te verlagen. Anderen kiezen voor een meer gematigde aanpak en bieden een redelijke deal aan waar ze zich aan willen houden. Het onderscheid maken tussen deze twee soorten kopers betekent vaak dat je je moet verdiepen in uitgebreidere onderhandelingen en dat je moet aandringen op details. Kopers met onoprechte motieven hebben de neiging zich te onttrekken aan details zoals mijlpalen, deadlines en andere concrete maatregelen.
• Het beoordelen van de betrokkenheid van kopers: Het is van cruciaal belang om de mate van betrokkenheid van potentiële kopers te evalueren. Sommigen, zoals zoekfondsen, kunnen een LOI binnenstormen zonder zekerheid over hun financieringsmogelijkheden, met als doel hun zoektocht naar fondsen een impuls te geven. Het is essentieel om te meten in hoeverre een koper in staat is de transactie door te zetten.
• Niveau van detail: De onderhandelingsbenaderingen variëren. Terwijl sommige partijen zich richten op voorwaarden op hoog niveau, zoals de aankoopprijs, duiken anderen diep in de details. Vanuit het perspectief van een verkoper is het raadzaam een ​​balans te vinden die de details maximaliseert zonder al te veel momentum op te offeren. Hoewel het meer tijd kan kosten, zorgt het voor afstemming en voorkomt het voortijdige toewijding. Het vermindert ook het risico van zware investeringen in due diligence, wat op termijn kan leiden tot een verminderde onderhandelingsmacht. Het bereiken van dit evenwicht is een genuanceerde taak waarbij de begeleiding van een ervaren M&A-advocaat van onschatbare waarde blijkt.
• De mythe van het “definitieve bod”: We zijn allemaal wel eens de verklaring van het “definitieve bod” tegengekomen tijdens onderhandelingen – een tactiek die af en toe door kopers wordt toegepast. Het is verstandig dergelijke verklaringen met scepsis te bekijken, aangezien ze zelden echt definitief zijn.
• Overheidsbedrijven en LOI's: Overheidsbedrijven vermijden vaak het indienen van een LOI. Als u dit doet, is er sprake van een wezenlijke overeenkomst, die rapportageverplichtingen met zich meebrengt en mogelijk de concurrentie voor de overname vergroot.

LOI-samenvatting

Belangrijkste termen en kenmerken van een LOI

Laten we eens kijken naar de belangrijkste termen en kenmerken van een LOI en hoe deze het onderhandelingslandschap beïnvloeden:

• Niet-bindend karakter: De meeste LOI's bevatten niet-bindende voorwaarden.
• Voorlopige overeenkomst: De LOI fungeert als een voorlopige overeenkomst, bestemd om te worden vervangen door een koopovereenkomst. Het fungeert als uitgangspunt voor due diligence. Alle transactievoorwaarden die niet expliciet in de LOI zijn gedefinieerd, hebben de neiging om in het voordeel van de koper te kantelen wanneer ze in de koopovereenkomst worden beschreven.
• Exclusiviteitsclausule: De meeste LOI's bevatten een exclusiviteitsclausule.
• Beperkte informatie: De details van de transactie en de inhoud van de koopovereenkomst evolueren vaak op basis van ontdekkingen gedaan tijdens due diligence.
• Contingentie: De LOI hangt af van de succesvolle afronding van het due diligence-onderzoek door de koper.
• Momentumbouwer: De LOI biedt beide partijen de mogelijkheid om problemen aan te pakken voordat ze zich in hun standpunten verankeren.
• Spotlight op onopgeloste zaken: het brengt potentiële problemen aan het licht die nog niet zijn gedefinieerd.
• Bindende bepalingen: Bepaalde bepalingen, zoals exclusiviteit, vertrouwelijkheid, due diligence-toegang, serieuze geldstorting en kosten, zijn doorgaans zo gestructureerd dat ze bindend zijn.

Waarom moeite doen als de overeenkomst niet-bindend is?

• Evalueren van commitment: De LOI dient als lakmoesproef voor de toewijding en ernst van de partijen voordat ze zich in de fijne kneepjes van de transactie verdiepen.
• Morele verplichting: Naast het juridische aspect vestigt de LOI een morele verplichting voor beide partijen, waarbij hun bedoelingen en goede trouw worden bevestigd.
• Intentieverklaring: Het verwoordt de bedoelingen van de betrokken partijen en werpt licht op hun ware prioriteiten en doelstellingen.
• Belangrijkste vastgelegde voorwaarden: De LOI vereeuwigt de essentiële voorwaarden van de deal en biedt duidelijkheid en een referentiepunt.
• Exclusiviteitsprivilege: door exclusiviteit aan de koper te verlenen, stelt het hem in staat te investeren in due diligence zonder concurrentie.
• Verminderde onzekerheid: Door belangrijke transactiedetails glad te strijken, minimaliseert de LOI de kans op meningsverschillen in een later stadium.
• Duidelijke onvoorziene gebeurtenissen: Het biedt een duidelijk raamwerk voor omstandigheden en onvoorziene gebeurtenissen.
• Voorwaarde voor de kredietverstrekker: Veel kredietverstrekkers hebben een LOI nodig voordat ze een lening overwegen.
• Due Diligence Authority: De LOI machtigt beide partijen om due diligence uit te voeren, een cruciale stap vóór de inzet van middelen om een ​​koopovereenkomst op te stellen en erover te onderhandelen.
• Prijsovereenkomst: Cruciaal is dat de LOI een consensus over de aankoopprijs faciliteert alvorens de kosten verbonden aan due diligence te betalen.

Problemen & Oplossingen

• Probleem: De voorwaarden voor de verkoper verbeteren zelden na ondertekening van de LOI.
  • Oplossing: Definieer vooraf zoveel mogelijk termen in de LOI.
• Probleem: Ongedefinieerde termen zijn doorgaans in het voordeel van de koper.
  • Oplossing: Geef zoveel mogelijk termen in de LOI grondig weer.
• Probleem: Uitgebreide exclusiviteit verzwakt uw onderhandelingspositie.
  • Oplossing: Kies voor kortere exclusiviteitsperioden en integreer mijlpalen.
• Probleem: Het ondertekenen van de LOI kan uw invloed verminderen.
  • Oplossing: Neem de tijd om nauwgezet over de LOI te onderhandelen en bespoedig de procedure na ondertekening.
• Probleem: Problemen die tijdens het due diligence-onderzoek aan het licht komen, kunnen leiden tot minder gunstige prijzen en voorwaarden.
  • Oplossing: wees goed voorbereid op due diligence om potentiële problemen te beperken.

Inhoud

Inleiding: De meeste LOI's beginnen met beleefdheden, waaronder begroetingen en een inleiding. Hierna gaan sommige LOI's over naar een fundamenteel overzicht van de overname, met daarin details zoals de aankoopprijs, het voorgestelde transactieformaat en andere voorwaarden op hoog niveau.

Bindend versus niet-bindend: een goed opgestelde LOI moet op ondubbelzinnige wijze de intenties van de partijen met betrekking tot het bindende karakter van het document vermelden. Sommige LOI's verduidelijken dit in de inleiding of titel, terwijl andere duidelijk bindende en niet-bindende secties scheiden. Als alternatief sluiten sommige LOI's af met een paragraaf waarin de bindende en niet-bindende aspecten worden afgebakend. Een veel voorkomende fout bij LOI's is dat het hele document als niet-bindend wordt bestempeld.

Aankoopprijs en voorwaarden: Het bepalen van de “totale” aankoopprijs is niet altijd eenvoudig door alleen maar naar het aankoopprijscijfer te kijken. Veel LOI's bevatten toevoegingen en inhoudingen op de aankoopprijs, gespecificeerd in een aparte sectie. Bij het beoordelen van een aanbieding is het verstandig om deze in een spreadsheet te ontleden, waarbij rekening wordt gehouden met alle activa en passiva die bijdragen aan het werkkapitaal (bijvoorbeeld debiteuren , inventaris, crediteuren). Deze aanpak maakt vergelijkingen van appels met appels tussen meerdere aanbiedingen mogelijk. De LOI moet uitdrukkelijk specificeren welke activa in de prijs zijn inbegrepen. Idealiter zou de aankoopprijs een vast bedrag moeten zijn (bijvoorbeeld $10 miljoen), in plaats van een bereik (bijvoorbeeld $8 miljoen tot $12 miljoen). Het is raadzaam om waarderingen op basis van formules te mijden, zoals een prijs die is vastgesteld op 4,5 keer de EBITDA van de laatste twaalf maanden. Als u akkoord gaat met een dergelijke bepaling, zorg er dan voor dat de aanpassing bilateraal is, waarbij rekening wordt gehouden met zowel opwaartse als neerwaartse verschuivingen op basis van de waarde van de maatstaf.

• Overweging: De LOI moet absolute duidelijkheid bieden over hoe de aankoopprijs zal worden gestructureerd en betaald. Dit zijn de meest voorkomende vormen van tegenprestatie voor de koopprijs:
• Contant bij sluiting: doorgaans variërend van 50% tot 90%.
• Bankfinanciering: Belangrijke vragen hier zijn onder meer de anciënniteit van de kredietverstrekker, de timing voor het verkrijgen van een toezeggingsbrief van de bank en of de LOI een financieringsvoorwaarde omvat.
• Opmerking van de verkoper: Als de activa van het bedrijf het bankbiljet veiligstellen, welke bescherming heeft de verkoper dan als een kredietverstrekker een senior zekerheidsbelang heeft? De voorwaarden van het biljet, inclusief de looptijd, het rentepercentage, de afschrijving, de aanwezigheid van een ballonbetaling en de bereidheid van de koper om dit persoonlijk te garanderen (doorgaans binnen het bereik van 10% tot 30%).
• Aandelen: factoren waarmee u rekening moet houden, zijn onder meer het handelsvolume van het aandeel, de beurs waar het is genoteerd en het gemak waarmee het aandeel in contanten kan worden omgezet (houd er rekening mee dat de meeste aandelen bij fusies en overnames aan beperkingen onderhevig zijn en gedurende een bepaalde periode niet kunnen worden verhandeld). Deze optie is relatief zeldzaam, tenzij de koper openbaar wordt verhandeld.
• Earnout: Het begrijpen van de voorwaarden van de earnout is van cruciaal belang, ook al is het een complex en potentieel riskant gebied voor verkopers. Earnoutpercentages liggen doorgaans tussen de 10% en 25%.
• Borg/holdback: De LOI moet de specifieke kenmerken van de borgsom beschrijven, inclusief het bedrag, de mand en de limiet, evenals de voorwaarden van verklaringen en garanties (mand, limiet, enz.), die over het algemeen variëren van 10% tot 20% .

Werkkapitaal: Zakelijke kopers verwerken vrijwel altijd werkkapitaal in de aankoopprijs. Het werkkapitaal wordt berekend als vlottende activa minus kortlopende schulden. In de meeste LOI's waarbij werkkapitaal betrokken is, wordt er een veronderstelling gemaakt over het noodzakelijke niveau van werkkapitaal om het bedrijf te runnen. Vervolgens wordt na de afsluiting een aanpassing gemaakt op basis van het werkelijke werkkapitaalbedrag. Als er een verschil bestaat tussen het werkkapitaal vóór en na sluiting, wordt de aankoopprijs dienovereenkomstig aangepast. De LOI moet een duidelijke methode bieden voor de berekening van het werkkapitaal, zowel binnen de LOI zelf als in de daaropvolgende koopovereenkomst.

Belangrijke data en mijlpalen: De LOI moet deadlines en mijlpalen bevatten die cruciaal zijn voor de koper om de exclusiviteit te behouden. Het moet het volgende omvatten:

• De vervaldatum van de due diligence-periode.
• Een deadline voor het afleveren van een toezeggingsbrief van de kredietverstrekker (als er sprake is van een financieringsvoorwaarde).
• Een deadline voor het maken van het eerste ontwerp van de koopovereenkomst en het uitvoeren daarvan.
• De voorgestelde sluitingsdatum.

Vertrouwelijkheid: Terwijl sommige LOI's het vertrouwelijke karakter van de onderhandelingen opnieuw bevestigen, gaan anderen dieper in op de oorspronkelijke vertrouwelijkheidsovereenkomst. Dit kan zich manifesteren in de vorm van een aanvullende LOI-clausule of een afzonderlijke aanvullende overeenkomst. Wanneer u met een directe concurrent onderhandelt, is het verstandig om een ​​aanvullende vertrouwelijkheidsovereenkomst op te nemen die het niet-werven van uw klanten, werknemers en leveranciers dekt, samen met het beschermen van bedrijfsgeheimen, niet-openbare prijsgegevens, namen van werknemers of klantidentiteiten.

Due diligence: Kopers vragen vaak om een ​​due diligence-periode van 60 tot 90 dagen. Een tegenvoorstel van 30 tot 45 dagen is redelijk, met de mogelijkheid tot wederzijdse verlenging indien nodig. De hoeveelheid moeite die in de due diligence-voorbereiding wordt gestoken, kan van invloed zijn op de duur; meer voorbereiding kan een kortere due diligence-periode betekenen. Het is raadzaam om geen toegang te verlenen aan klanten en medewerkers, tenzij dit absoluut noodzakelijk is. De LOI moet derden machtigen een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen, of de koper moet de verantwoordelijkheid dragen voor eventuele inbreuken door derden die zij in dienst hebben.

Exclusiviteit: De exclusiviteitsclausule beperkt de verkoper tot het zoeken, bespreken, onderhandelen of accepteren van andere aanbiedingen gedurende een bepaalde periode na aanvaarding van de LOI. De exacte duur en verboden activiteiten zijn afhankelijk van de taal van de clausule. Het is verstandig om te onderhandelen over een exclusiviteitsperiode van 30 tot 45 dagen (of maximaal 60 dagen). Kortere perioden bevorderen de snelheid van de koper en ontmoedigen vertragingen. Om u te beschermen tegen heronderhandelingstactieken kunt u:

• Beperk de exclusiviteitsperiode tot 30 tot 45 dagen.
• Neem mijlpalen of deadlines op in de LOI; het niet nakomen ervan zou een einde moeten maken aan de exclusiviteit.
• Specificeer in de LOI dat pogingen tot heronderhandeling de exclusiviteit beëindigen.
• Neem een ​​“Affirmative Response Clause” op.

Echte stortingen: hoewel gebruikelijk bij deals variërend van minder dan $ 1 miljoen tot $ 5 miljoen, komen serieuze stortingen minder vaak voor bij middelgrote transacties. Voor kleinere deals is 5% meestal voldoende, terwijl voor grotere transacties €50.000 tot €250.000 nodig kan zijn.

Toewijzing: Idealiter zou de LOI moeten schetsen hoe de aankoopprijs voor belastingdoeleinden zal worden toegewezen. Zo vroeg onderhandelen stuit vaak op minder weerstand, omdat partijen meer openstaan ​​voor snelle compromissen om de deal vooruit te helpen.

Juridische transactievorm: Verkopers geven over het algemeen de voorkeur aan aandelentransacties vanwege de potentieel hogere netto-opbrengsten. Kopers geven doorgaans de voorkeur aan de verkoop van activa om voorwaardelijke verplichtingen te beperken en te profiteren van een verhoogde activabasis voor belastingdoeleinden. In de lagere middenmarkt zijn de meeste transacties gestructureerd als activaaankopen. Indien dit het geval is, moet in de LOI worden gespecificeerd welke activa en passiva in de prijs zijn inbegrepen.

Borg (Holdback): De LOI moet aangeven of een percentage van de prijs in borg wordt gehouden, en zo ja, welk bedrag.

Reps & Garanties: LOI's vermelden vaak dat ze onderworpen zijn aan de koopovereenkomst, die gebruikelijke of relevante verklaringen en garanties zal bevatten voor de aard van de transactie.

Voorwaarden (onvoorziene omstandigheden): Hoewel niet-bindend, bevatten LOI's vaak voorwaarden, waardoor de verwachtingen van de partij worden vastgelegd. Een financieringsvoorbehoud kan zorgwekkend zijn voor verkopers, omdat het kan worden gebruikt als een brede ontsnapping voor kopers.

Convenanten: Convenanten hebben betrekking op bedrijfsactiviteiten voorafgaand aan de afsluiting, waarbij doorgaans wordt vereist dat het bedrijf gewoon doorgaat. Dit voorkomt significante veranderingen die de waarde van het bedrijf kunnen beïnvloeden.

Rol van de verkoper: Als u van plan bent betrokken te blijven, moeten over de belangrijkste voorwaarden van uw arbeids- of adviesovereenkomst, zoals salaris, worden onderhandeld voordat u de LOI accepteert. Als dat niet het geval is, zoek dan naar kopers die uw doorlopende rol niet nodig hebben of concentreer u op het voorbereiden van een opvolger.

Rol van het management: Overweeg om uw openbaarmakingsstrategie te koppelen aan retentieovereenkomsten voor belangrijke werknemers. Een formele retentiebonusovereenkomst met vertrouwelijkheids- en relatiebedingen, toewijsbaar aan de koper, kan nuttig zijn. Als de koper met uw medewerkers praat, zorg er dan voor dat dit laat in het due diligence-onderzoek gebeurt, na het uitonderhandelen van de koopovereenkomst. Wees voorzichtig met mogelijke kopers die verband houden met werknemersovereenkomsten, aangezien deze de verkoop kunnen belemmeren als werknemers aanslaan.

Niet-concurrentiebeding: Kopers verwachten doorgaans na de sluiting een niet-concurrentiebeding, hoewel dit vaak in de LOI wordt geïmpliceerd. Als u na de verkoop bedrijfsgerelateerde activiteiten plant, specificeer deze dan om er zeker van te zijn dat deze in overeenstemming zijn met het niet-concurrentiebeding.

Beëindiging: Bij niet-bindende LOI's mag beëindiging geen gevolgen hebben. Sommige omvatten verbrekingskosten, hoewel deze ongebruikelijk zijn bij transacties op de lagere middenmarkt.

Diversen: De meeste LOI's eindigen met het bespreken van de kostentoewijzing, het geldende recht en de wettelijke autoriteit.

Proces

LOI-proces en onderhandelingsstijlen:

Het opstellen van de LOI: Normaal gesproken stellen kopers de meeste LOI's op. Als u echter een verkoper bent met een sterke positie en meerdere onderhandelingen, overweeg dan om van de gelegenheid gebruik te maken om zelf de LOI op te stellen.

De LOI overslaan: Hoewel sommige partijen de LOI overslaan en direct een definitieve koopovereenkomst aangaan, is dit een ongebruikelijke praktijk.

Formaat (brief versus overeenkomst): De meeste LOI's zijn ongeveer twee tot vier pagina's lang en bevatten elementen van een brief en een juridische overeenkomst. Verkopers moeten streven naar maximale details en specificiteit in de LOI.

Wijzigingen aanbrengen: Normaal gesproken wisselen kopers en verkopers rode-lijnversies van de LOI uit in Microsoft Word. Het is raadzaam om elke onderhandelingsronde te beginnen met een schoon ontwerp om verwarring te voorkomen.

Problemen bespreken: Door deel te nemen aan telefoongesprekken kunnen de motivaties achter de gevraagde veranderingen worden blootgelegd en kan het wederzijds begrip worden vergemakkelijkt.

Tijdlijn voor ondertekening: De onderhandelingen over de meeste LOI's duren één tot drie weken en worden doorgaans één tot twee maanden na het uitvoeren van een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend.

Onderhandelingstactieken: Kopers kunnen in eerste instantie hoge prijzen bieden met de bedoeling later omlaag te onderhandelen. Anderen doen redelijke, toegewijde aanbiedingen. Om onderscheid te maken tussen deze twee zijn grondige onderhandelingen nodig, waarbij de nadruk ligt op specifieke zaken als mijlpalen en deadlines.

De ernst beoordelen: Sommige kopers, zoals zoekfondsen, haasten zich misschien om overeenstemming te bereiken over een LOI om de financiering van onderzoek een impuls te geven. Het is van cruciaal belang om het vermogen van een koper om de transactie te voltooien te evalueren.

Detailniveau: Terwijl sommigen alleen onderhandelen over voorwaarden op hoog niveau, zoals de aankoopprijs, verdiepen anderen zich in de details. Het is van cruciaal belang dat er een evenwicht wordt gevonden dat essentiële details vastlegt zonder dat dit ten koste gaat van het momentum.

Het ‘eindbod’: Verklaringen als ‘Dit is mijn laatste bod’ zijn vaak een onderhandelingstactiek voor beginners. In de praktijk is dit meestal niet het laatste woord, dus neem het met een korreltje zout.