Acord de nedivulgare (NDA) | Un ghid complet pentru fuziuni și achiziții

Protejarea confidențialității ocupă un loc central atunci când vă aflați în procesul de vânzare a afacerii dumneavoastră. Un acord de confidențialitate (NDA) bine elaborat abordează o serie de aspecte critice, inclusiv nesolicitarea și diverse aspecte ale procesului de vânzare. Deși ar putea fi tentant să considerăm toate NDA-urile ca fiind standard, orice pas greșit în timpul negocierii și executării unui NDA vă poate limita opțiunile viitoare. În cazuri extreme, încălcările pot chiar însemna un dezastru pentru afacerea .

Mai mult, un acord de confidențialitate redactat corespunzător servește ca mijloc de a stabili așteptările și de a transmite potențialilor cumpărători că sunteți bine pregătit și reprezentat profesional. Acest lucru, la rândul său, descurajează cumpărătorii să folosească tactici de negociere fără succes cu un vânzător care are o abordare sofisticată a procesului.

În domeniul tranzacțiilor de fuziuni și achiziții, executarea unui acord de confidențialitate (AC) este practic o practică standard. Cu toate acestea, este important să recunoașteți că un AC este doar un instrument printre multele pe care le aveți la dispoziție pentru menținerea confidențialității pe tot parcursul procesului de vânzare. Acest articol analizează strategiile care pot fi utilizate împreună cu un AC meticulos elaborat, atât înainte, cât și în timpul vânzării, pentru a exercita un grad ridicat de control asupra informațiilor dumneavoastră sensibile.

Informațiile împărtășite în acest articol sunt deosebit de relevante dacă termenii unui acord de confidențialitate sunt esențiali pentru vânzarea afacerii dumneavoastră , în special atunci când aveți de-a face cu concurenți direcți, ceea ce implică riscuri inerente.

În plus, acest articol servește ca un ghid neprețuit pentru orice consultant profesionist, cum ar fi un contabil sau un avocat, care dorește o înțelegere cuprinzătoare a rolului avocaților autorizați (CA) în contextul mai larg al procesului de vânzare, împreună cu nuanțele complexe ale negocierilor acordurilor de confidențialitate (NDA).

Dacă ești pe punctul de a- ți lista afacerea spre vânzare , ia în considerare acest articol ca o lectură esențială.

Subiecte acoperite într-un acord de confidențialitate

Un acord de confidențialitate include de obicei următoarele componente esențiale:

• Definiția informațiilor confidențiale
• Restricții de utilizare a informațiilor confidențiale
• Obligațiile impuse destinatarului
• Standarde de îngrijire
• Durata acordului
• Căi de atac în caz de încălcare
• Divulgări permise
• Proceduri pentru returnarea informațiilor confidențiale
• Perioada de divulgare
• Nicio obligație de a continua
• Nicio acordare de drepturi de proprietate intelectuală
• Mecanisme de aplicare a legii
• Legile aplicabile și jurisdicția
• Procesul de soluționare a litigiilor

În ceea ce privește gestionarea informațiilor confidențiale, cumpărătorul se angajează să:

• Utilizarea informațiilor exclusiv în scopurile prevăzute în acord.
• Divulgarea informațiilor numai persoanelor care au o nevoie legitimă de a le accesa pentru evaluarea tranzacției.
• Depunerea de eforturi rezonabile pentru a menține securitatea informațiilor.
• Asigurarea faptului că orice parte care primește informațiile respectă obligațiile care restricționează utilizarea, divulgarea și securitatea acestora la un nivel cel puțin la fel de strict ca cel definit în acord.
• Nepartajarea informațiilor cu terțe părți, cu excepția cazului în care acest lucru este impus de lege, și păstrarea acestora pentru o perioadă specificată, de obicei între unu și cinci ani.
• Protejarea informațiilor primite cu măsuri de precauție cel puțin la fel de robuste ca cele utilizate pentru protejarea propriilor date.
• Abținerea de la ingineria inversă sau decompilarea informațiilor.
• Informarea promptă a părții divulgatoare cu privire la orice încălcări sau divulgări neautorizate.
• Respectarea tuturor regulilor și reglementărilor guvernamentale relevante, inclusiv a legilor privind exportul și importul.
• Întreruperea utilizării informațiilor și returnarea acestora părții divulgatoare la încetarea acordului de confidențialitate.

Importanța unui acord de confidențialitate redactat corect

Poate fi tentant să percepem toate acordurile de confidențialitate (NDA) ca documente standard. Cu toate acestea, realitatea este că până și cea mai mică omisiune în timpul negocierii și executării unui acord de confidențialitate poate avea consecințe de amploare în etapele ulterioare ale procesului. În unele cazuri nefericite, o încălcare a confidențialității poate pune în pericol chiar și însăși existența afacerii dumneavoastră.

De-a lungul anilor, limbajul folosit în acordurile de confidențialitate privind fuziunile și achizițiile a evoluat semnificativ, extinzându-se dincolo de simple clauze de confidențialitate. Contrar a ceea ce ar putea sugera numele, aceste acorduri cuprind acum o gamă largă de aspecte critice, inclusiv nesolicitarea și alte complexități ale procesului de vânzare.

Un acord de confidențialitate bine elaborat nu numai că protejează informațiile dumneavoastră sensibile, dar servește și ca mijloc de a stabili așteptări clare cu potențialii cumpărători - un element neprețuit în procesul de fuziuni și achiziții. Un astfel de acord pregătit meticulos le comunică, de asemenea, cumpărătorilor că sunteți bine reprezentat, descurajându-i să folosească tactici de negociere care este puțin probabil să aibă succes cu un vânzător sofisticat și reprezentat corespunzător.

În cazurile în care sunteți reprezentat de un de investiții sau de un consultant în fuziuni și achiziții, acesta va avea de obicei la dispoziție un șablon. Având în vedere că majoritatea consultanților în fuziuni și achiziții reprezintă în principal vânzători, șabloanele lor sunt de obicei ușor de utilizat de către vânzători.

Dacă circumstanțele dumneavoastră sunt unice, este recomandabil să consultați avocatul dumneavoastră pentru a redacta un acord de confidențialitate personalizat. Deși majoritatea cumpărătorilor pot să nu facă solicitări extinse cu privire la textul acordului, ar trebui să fiți pregătit să vă angajați în negocieri, deoarece solicitările variază.

În practică, adesea partea care dezvăluie informațiile, de obicei vânzătorul în tranzacțiile de fuziuni și achiziții, este cea care redactează majoritatea acordurilor de confidențialitate. Vânzătorii interacționează frecvent cu mai mulți cumpărători, iar utilizarea unui limbaj consecvent în toate acordurile simplifică procesul. Este important de reținut că o parte semnificativă a acordurilor de confidențialitate rareori depășesc etapa inițială de vânzare a unei afaceri (de exemplu, semnarea unui acord de confidențialitate și revizuirea memorandumului de ofertă) și nu este neobișnuit să se semneze numeroase acorduri de confidențialitate cu potențiali cumpărători pe parcursul procesului de vânzare.

Procesul

În de pe piața , este o practică obișnuită ca intermediarii să ofere inițial un profil teaser potențialilor cumpărători înainte de a solicita semnarea unui acord de confidențialitate (NDA). Mulți cumpărători de pe piața medie preferă să evalueze adecvarea unei afaceri înainte de a se angaja în termenii unui NDA.

De obicei, atât profilul teaser, cât și acordul de confidențialitate (NDA) sunt incluse în același document. Cumpărătorii sunt invitați să aprobe NDA-ul dacă doresc să obțină acces la Memorandumul de informații confidențiale (CIM) care conține detalii comerciale sensibile. Având în vedere rolul esențial pe care îl joacă acest document în avansarea procesului, acordul de confidențialitate este de obicei executat la începutul procedurii.

Când să semnezi un acord de confidențialitate sau un acord de confidențialitate (NDA)

Acordul de confidențialitate (NDA) este documentul inaugural al unei tranzacții, pregătind terenul pentru negocieri și impunându-se ca o piatră de temelie în procesul de vânzare. În funcție de natura afacerii în cauză, dezvăluirea numelui și a locației afacerii poate fi o chestiune extrem de sensibilă. Vânzătorii încearcă adesea să protejeze aceste informații până când sunt încrezători în autenticitatea și sinceritatea potențialului cumpărător.

Obiectivul principal al intermediarului care reprezintă vânzătorul este dublu: protejarea informațiilor confidențiale ale clientului său, furnizând în același timp detalii adecvate pentru a permite potențialului cumpărător să ia o decizie în cunoștință de cauză cu privire la continuarea afacerii . Acest lucru necesită, fără îndoială, un echilibru fin pus la punct.

În cazurile în care afacerea este intermediată sau reprezentată de un intermediar în fuziuni și achiziții, semnarea acordului de confidențialitate precede de obicei dezvăluirea numelui afacerii. În schimb, dacă proprietarul a fost contactat direct de un concurent , este obișnuit ca un acord de confidențialitate să fie semnat înainte de angajarea în discuții de fond sau de partajarea de informații confidențiale cu cumpărătorul.

Care sunt beneficiile semnării unui acord de confidențialitate pentru un cumpărător?

Deși unii cumpărători pot percepe inițial un Acord de Confidențialitate (NDA) ca favorizând vânzătorul, este esențial să recunoaștem că NDA servește intereselor ambelor părți implicate. Deși vânzătorul beneficiază de protecția confidențialității, cumpărătorul obține, de asemenea, avantaje semnificative prin intermediul NDA. Chiar și potențialii cumpărători care decid în cele din urmă să nu cumpere afacerea, inclusiv potențialii concurenți, sunt obligați să semneze un NDA înainte de a accesa informații sensibile ale companiei.

Luați în considerare următoarele: Simpla dezvăluire că o afacere este de vânzare poate declanșa reevaluări din partea clienților cheie sau a părților interesate. În astfel de cazuri, un acord de confidențialitate joacă un rol esențial în evitarea potențialelor perturbări și se aliniază și cu interesele cumpărătorului.

Prin aplicarea semnăturii sale pe acordul de confidențialitate, cumpărătorul își semnalează în mod eficient intenția serioasă de a achiziționa afacerea. Este important de reținut că un vânzător ezită de obicei să divulge informații extrem de confidențiale și critice fără asigurarea unui acord de confidențialitate semnat. De fapt, majoritatea vânzătorilor nu sunt dispuși să continue discuțiile cu un cumpărător care nu este dispus să se angajeze la un acord de confidențialitate. Disponibilitatea vânzătorului de a coopera reflectă adesea nivelul de cooperare al cumpărătorului, subliniind natura simbiotică a acestui document esențial în procesul de negociere.

Tipuri de acorduri de confidențialitate

Există două tipuri fundamentale de acorduri de confidențialitate - unilaterale și reciproce. Deși multe acorduri de confidențialitate pot să nu le precizeze în mod explicit natura, o scurtă analiză a contractului poate ajuta la diferențierea dintre cele două.

• Unilateral: Într-un acord unilateral sau unidirecțional, doar o parte are obligația de a proteja și de a nu divulga informații confidențiale. Majoritatea acordurilor de confidențialitate în contextul vânzărilor de afaceri se încadrează în această categorie. Aici, cumpărătorul își asumă rolul de destinatar, în timp ce vânzătorul acționează ca parte divulgatoare, fără obligații reciproce de confidențialitate.
• Reciprocă: În schimb, un acord bilateral sau reciproc implică partajarea de informații de către ambele părți care trebuie să rămână confidențiale. Această formă de acord apare de obicei atunci când întreprinderile au în vedere asocieri în participațiune sau fuziuni.

Diferențe între acordurile de confidențialitate în funcție de tipul de cumpărător

Ca practică obișnuită, aproape toate de capital privat sunt de acord de bunăvoie să semneze un acord de confidențialitate (NDA).

În schimb, investitorii de capital de risc, care operează ca și cumpărători financiari în domeniul oportunităților speculative, manifestă de obicei reticență atunci când vine vorba de semnarea unor acorduri de confidențialitate. Ezitarea lor provine din riscul crescut pe care l-ar putea implica semnarea unui acord de confidențialitate. Aceasta ar putea duce la acuzații de deturnare de secrete comerciale în cazul în care investitorul de capital de risc (VC) dezvoltă independent informații similare în viitor sau dezvăluie sau utilizează în mod accidental informațiile partajate. Această preocupare centrală este principalul motiv din spatele reticenței investitorilor de capital de risc de a se angaja în acorduri de confidențialitate.

Conținut și analiză a limbajului acordului de confidențialitate

Ghidul de mai jos, deși nu este exhaustiv în ceea ce privește acoperirea sa, aprofundează problemele predominante care apar de obicei în timpul procesului de redactare și negociere a unui acord de confidențialitate.

Paragraf introductiv

Majoritatea acordurilor de confidențialitate încep cu un paragraf introductiv, o secțiune de importanță capitală care nu trebuie trecută cu vederea. Iată o defalcare a elementelor cheie din acest paragraf:

[Cuvinte cheie subliniate pentru claritate] „Prezentul Acord este stabilit și încheiat de subsemnatul, acționând atât în ​​calitate individuală, cât și ca reprezentant al entității sale comerciale, cuprinzând funcționarii, directorii, partenerii, acționarii, angajații, brokerii, agenții și consilierii acesteia (denumiți colectiv «Cumpărător») și Vânzătorul. Cumpărătorul și-a exprimat nevoia de informații specifice pentru a evalua și explora potențiala achiziție, care poate implica transferul de active, acțiuni, participații sau alte mijloace, precum și potențiale fuziuni sau asocieri în participațiune privind toate sau o parte din interesele Vânzătorului (denumite «Tranzacția»). Prin urmare, părțile convin asupra următoarelor: Cumpărătorul este obligat să nu dezvăluie nicio informație referitoare la Vânzător [cu excepția cazurilor în care este obligatoriu din punct de vedere legal], indiferent dacă provine de la Vânzător sau de la terți care acționează în numele Vânzătorului. Această obligație se extinde la informațiile dezvăluite înainte, în timpul sau după durata efectivă a prezentului Acord. Cumpărătorul poate dezvălui aceste informații numai angajaților, funcționarilor, consilierilor sau altor afiliate , strict în scopul evaluării Tranzacției. În plus, acești destinatari trebuie să fi fost de acord în mod explicit...” în scris să respecte termenii prezentului Acord.”

Iată observațiile noastre:

• În termenii furnizați, Cumpărătorul este semnatarul acordului de confidențialitate atât în ​​calitate individuală, cât și ca reprezentant al entității sale. Este demn de remarcat faptul că unii Cumpărători pot solicita să încheie un acord „individual” pentru a limita răspunderea personală, ceea ce este o solicitare rezonabilă, în special pentru Cumpărătorii financiari, cum ar fi grupurile de capital privat. Cu toate acestea, această solicitare ar putea fi considerată nerezonabilă atunci când Cumpărătorul este o întreprindere mică, privată, cu un singur proprietar. În astfel de cazuri, este recomandabil să se asigure că Cumpărătorul semnează acordul de confidențialitate în numele entității sale și personal.
• Acordul de confidențialitate limitează în mod explicit Cumpărătorul la utilizarea informațiilor divulgate exclusiv în scopul evaluării potențialei tranzacții. Includerea termenului „posibilă” este deliberată, deoarece evită implicarea oricărui angajament între părți până la încheierea unui acord formal scris.
• Paragraful introductiv lărgește în mod eficient domeniul de aplicare al acordului de confidențialitate în două aspecte cheie:

1) Implicare: Extinde sfera de aplicare a acordului de confidențialitate pentru a include referințe la „terțe părți” și
2) Interval de timp: Cuprinde informații divulgate înainte de executarea acordului de confidențialitate, pe durata acestuia sau chiar după expirarea acestuia.

Definiția informațiilor confidențiale

Definiția informațiilor confidențiale ocupă de obicei un loc central în cadrul unui acord de confidențialitate (NDA), adesea inclusă în paragrafele inițiale și purtând diverse denumiri, cum ar fi „ Definiția materialelor de evaluare ”, „ Informații confidențiale ” sau, pur și simplu, „ Informații ”.

Obiectivul strategic al vânzătorului se învârte în jurul definirii cât mai extinse a domeniului de aplicare al informațiilor confidențiale. Acest lucru se realizează prin definirea pe larg a acestora și apoi catalogarea explicită a excluderilor într-o secțiune separată, denumită în mod obișnuit „Excluderi din Informațiile Confidențiale”. Vânzătorii își propun să cuprindă un spectru larg, luând în considerare informațiile:

• Transmis verbal sau în orice formă.
• Indiferent de partea care dezvăluie .
• Transmis în orice moment, fie înainte, fie după semnarea acordului.
• Incluzând informații „ derivate ” din informațiile confidențiale originale, cum ar fi analize, previziuni sau alte fuziuni.

În schimb, cumpărătorii folosesc tactici pentru a restrânge această definiție. Aceștia folosesc adesea sintagma „în măsura în care” pentru a evita clasificarea documentelor întregi drept „informații confidențiale” pur și simplu pentru că conțin o singură parte de conținut confidențial. Alternativ, cumpărătorii pot favoriza o definiție mai restrictivă, excluzând informațiile transmise oral sau de la terți, datele dobândite înainte de semnarea acordului sau impunând vânzătorului să eticheteze în mod explicit informațiile drept „confidențiale”

Expunerea cumpărătorului la riscul care decurge dintr-o definiție extinsă a „informațiilor confidențiale” este minimă, deoarece principala obligație este de a menține confidențialitatea . Potențialul ca vânzătorul să invoce o încălcare și să justifice daunele este limitat, sarcina probei revenindu-i vânzătorului, care trebuie să demonstreze că, într-adevăr, cumpărătorul a divulgat informații confidențiale. Prin urmare, în majoritatea cazurilor, părțile optează pentru o definiție extinsă, dar o temperează prin excluderi explicite.

Gama de informații care pot intra sub incidența informațiilor confidențiale este remarcabil de extinsă. Aceasta cuprinde practic orice informație schimbată între părți: date, expertiză, prototipuri, scheme inginerești, software, rezultate ale testelor, instrumente, sisteme și specificații, printre altele. Această listă nu este nicidecum exhaustivă, dar servește la ilustrarea gamei vaste de elemente care pot merita clasificarea drept confidențiale. Mai mult, este esențial să se recunoască faptul că informațiile confidențiale nu trebuie neapărat să se limiteze la domeniul scris; acestea pot cuprinde și informații transmise oral.

Definiția informațiilor confidențiale devine uneori un punct central al negocierilor. Vânzătorii urmăresc de obicei un domeniu de aplicare mai larg, care să cuprindă „toate informațiile legate de vânzător, divulgate cumpărătorului”. În schimb, partea destinatară, sau cumpărătorul, poate evita să își asume greutatea unei astfel de definiții cuprinzătoare și poate încerca să o restrânge. Ar putea chiar insista ca vânzătorul să eticheteze în mod explicit conținutul drept „confidențial”

Un alt punct de dispută poate fi dacă informațiile confidențiale ale unor terțe părți ar trebui să se încadreze în aceeași categorie de confidențialitate. Partea destinatară poate depune eforturi pentru a restrânge definiția pentru a evita orice „contaminare” cu astfel de informații. Acest lucru se poate realiza prin:

• Restricționarea acesteia la dezvăluiri scrise sau dezvăluiri orale documentate într-un interval de timp specificat.
• Solicitarea ca informațiile să fie marcate în mod explicit ca fiind confidențiale.
• Detalierea informațiilor considerate confidențiale.
• Specificarea datelor de divulgare.

În timpul evaluării informațiilor confidențiale, cumpărătorul poate genera rapoarte sau rezumate pe baza datelor furnizate. Definiția „informațiilor confidențiale” ar trebui să includă în mod explicit aceste materiale derivate, adesea denumite „informații derivate”

Din cauza cerințelor relativ scăzute impuse cumpărătorului prin acord și a sarcinii probei care revine vânzătorului, negocierile privind acordurile de confidențialitate și nedivulgare sunt rare în practică. Acest lucru contrastează cu documente precum scrisorile de intenție și acordurile definitive, care sunt intens negociate.

Exemple:

1. „Materialele de evaluare includ, fără limitare, proprietatea intelectuală a Tranzacției și a Vânzătorului, produsele, serviciile, informațiile tehnice și comerciale și listele de contacte, împreună cu toate analizele, compilările, rezumatele, notele și datele [informațiile derivate] și informațiile transmise în orice formă, fie ea orală, vizuală, scrisă sau electronică, și indiferent dacă au fost furnizate Cumpărătorului înainte sau după data prezentului acord.”
2. „Orice informație privind Vânzătorul, indiferent de forma, modul sau natura informațiilor, care este furnizată Cumpărătorului, precum și orice note, rezumate, compilații, analize sau alte documente pregătite de Cumpărător, în măsura în care conțin sau se bazează, în totalitate sau parțial, pe informații furnizate Cumpărătorului.”
3. planurile de afaceri ale Părții Divulgatoare (adică a Vânzătorului) , prezente sau viitoare, sau ale clienților potențiali (inclusiv numele, adresele, nevoile și/sau orice alte informații referitoare la orice client sau consumator), marketingul, strategiile de marketing, informațiile privind prețurile și financiare, cercetarea, instruirea, know-how-ul, operațiunile, procesele, produsele, invențiile, practicile comerciale, bazele de date și informațiile conținute în acestea, ratele salariale, marjele, adaosurile comerciale, finanțele, operațiunile bancare, registrele, înregistrările, contractele, acordurile, directorii, furnizorii, contractanții, angajații, solicitanții, seturile de competențe ale solicitanților, metodele de vânzare, metodele de marketing, costurile, prețurile, structurile prețurilor, metodele de calculare și/sau determinare a prețurilor, relațiile contractuale, relațiile de afaceri, compensațiile plătite angajaților și/sau contractanților și/sau alte condiții de angajare, evaluările angajaților și/sau seturile de competențe ale angajaților.

Probleme comune în definirea informațiilor confidențiale

• Informații derivate: „Informațiile derivate” sunt uneori abordate separat, cu propriul set de restricții. În practică, analizele cumpărătorilor asupra afacerii pot deveni strâns legate de modelele lor proprietare , iar aceștia pot dori să își protejeze drepturile asupra formulelor, metodelor, previziunilor sau altor proprietăți intelectuale, împiedicându-le să ajungă la îndemâna vânzătorului. Adesea, se ajunge la o cale de mijloc prin definirea explicită a informațiilor confidențiale care să cuprindă datele proprietare ale vânzătorului.
• Etichetare: Unele acorduri includ o cerință de „etichetare” sau „legendare”, impunând vânzătorului să marcheze orice informație considerată confidențială. Cu toate acestea, în era schimburilor electronice și a partajării predominant orală a informațiilor (de exemplu, discuții de management sau interviuri cu clienții), aceasta devine o povară administrativă impracticabilă. Vânzătorii ar trebui să se opună ferm oricăror cerințe excesive de legendă, deoarece acestea pot încetini procesul, iar timpul este un factor critic atunci când se vinde o afacere .
• Informații orale: În tranzacțiile de fuziuni și achiziții, o parte semnificativă a informațiilor partajate este transmisă oral, adesea prin interviuri cu managerii sau negocieri cu părțile interesate cheie. Prin urmare, orice definiție a „informațiilor confidențiale” ar trebui să includă în mod explicit datele transmise oral.
• Obligația de a furniza informații: Acordul nu ar trebui să impună vânzătorului o obligație de a furniza informații. Deși cumpărătorii sofisticați pot solicita o clauză care obligă vânzătorul să furnizeze informații oferite altor cumpărători, acest lucru ar putea fi nerezonabil, mai ales atunci când implică partajarea de date sensibile cu concurenți direcți. Contractele au de obicei o obligație implicită de bună-credință, despre care se poate argumenta că elimină necesitatea unei obligații explicite a vânzătorului de a furniza informații. În plus, diferite seturi de informații sunt de obicei partajate cu diferite grupuri de cumpărători, ceea ce face esențial ca vânzătorul să își păstreze flexibilitatea în a determina ce, când și cui ar trebui divulgate informațiile.

Exemplu: „Vânzătorul nu are nicio obligație de a furniza Cumpărătorului informații confidențiale, iar Vânzătorul își rezervă la discreția exclusivă de a determina natura și amploarea informațiilor furnizate Cumpărătorului.”

• Interval de timp: Cumpărătorul poate solicita să excludă informațiile obținute înainte de semnarea acordului de confidențialitate sau datele care nu au legătură cu potențiala achiziție, cum ar fi profilurile teaser sau detaliile financiare pre-NDA. Un acord de confidențialitate bine elaborat ar trebui să acopere perioada anterioară semnării sale. Cu toate acestea, excluderile descrise în secțiunea „Excluderi” (discutate în secțiunea următoare) s-ar aplica în continuare, inclusiv informațiile care sunt „cunoscute public sau disponibile”.

Excluderi din definiția informațiilor confidențiale

Excluderi de la confidențialitate: După „Definiția informațiilor confidențiale”, este obișnuit să găsiți o secțiune care prezintă în mod specific excluderile de la această definiție. Preferința vânzătorului este de a menține un domeniu de aplicare larg, enumerând în mod transparent aceste excluderi.

Obiectivul destinatarului (adică al cumpărătorului), în schimb, este de a obține excepții cuprinzătoare de la definiția informațiilor confidențiale. Excluderile tipice de la această definiție includ:

• Informații cunoscute publicului sau deja aflate în domeniul public înainte de momentul divulgării.
• Informații care devin publice și accesibile pe scară largă după divulgare prin acțiuni care nu au legătură cu destinatarul.
• Informații aflate deja în posesia destinatarului, fără nicio restricție de confidențialitate aferentă.
• Informații obținute de destinatar de la o terță parte fără nicio încălcare a confidențialității.
• Informații dezvoltate independent de către destinatar.

Perioada de divulgare: Uneori, informațiile care nu sunt divulgate în timpul unei anumite perioade de divulgare sunt, de asemenea, excluse din definiția informațiilor confidențiale. Pentru a asigura protecția tuturor informațiilor, indiferent de momentul în care au fost divulgate, este prudent ca vânzătorul să includă o formulă care să acopere informațiile divulgate înainte de semnarea acordului.

Exemple de limbaj și clarificări

1. „Informații aflate deja în posesia cumpărătorului, cu condiția ca informațiile să nu facă obiectul unui alt acord de confidențialitate.”

• Clarificare: Cumpărătorul poate lua în considerare adăugarea unui „calificator de cunoștințe”, cum ar fi „din câte știe cumpărătorul”, pentru a se proteja împotriva potențialelor acorduri de confidențialitate nedivulgate. Alternativ, o definiție mai strictă ar putea impune dovada prin „dovezi documentare”.

2. „Informații disponibile sau cunoscute în general publicului, [altele decât ca urmare a divulgării de către Cumpărător] [altele decât din vina Cumpărătorului] [altele decât printr-o încălcare a prezentului Acord].”*

• Clarificare: Eliminarea sintagmei „în general” din această declarație ușurează sarcina probei pentru vânzător. „Informațiile cunoscute publicului” pot include și date pe care cumpărătorul le obține de la o terță parte în mod neconfidențial.

3. „Informații dezvoltate de Cumpărător fără ajutorul informațiilor confidențiale” sau „Informații dezvoltate independent de Cumpărător fără utilizarea de informații confidențiale.”*

• Clarificare: Majoritatea vânzătorilor ar putea considera această clauză controversată, deoarece le impune sarcina probei. Demonstrarea faptului că rezumatele sau analizele cumpărătorului au fost obținute independent poate fi dificilă pentru vânzător, mai ales dacă acesta restructurează informațiile în mod diferit. În plus, odată ce cumpărătorul înțelege datele, acesta le-ar putea reformula în mod intenționat pentru a le exclude din categoria „Informații confidențiale”, permițând utilizarea competitivă.

„Clauza privind informațiile reziduale: Clarificare”

„Cumpărătorul are permisiunea de a utiliza reziduurile rezultate din orice Informații Confidențiale furnizate în prezentul document în orice scop. «Reziduurile» se referă la informații intangibile păstrate în absența accesului la Informațiile Confidențiale, cuprinzând concepte, idei, know-how sau tehnici din memoria lor neajutorată.”

Comentarii:

Clauza „reziduale” recunoaște că informațiile confidențiale pot rămâne și în memoria cumpărătorului, nu doar în formă scrisă. Aceasta recunoaște dificultatea practică de a aștepta ca un cumpărător să șteargă sau să uite complet cunoștințele dobândite atunci când ia decizii strategice. În conformitate cu această clauză, un cumpărător poate folosi cunoștințele generale pe care le păstrează în memoria sa fără a încălca acordul de confidențialitate. Cu toate acestea, este important de reținut că informațiile specifice, tangibile (de exemplu, codul software) sunt în continuare supuse confidențialității.

Merită să se ia în considerare domeniul de aplicare al acestei clauze atunci când se interacționează cu concurenți direcți și se partajează informații extrem de sensibile. Colaborarea cu consilierii juridici pentru a adapta limbajul la astfel de cazuri, cum ar fi excluderea drepturilor de proprietate intelectuală sau stipularea faptului că nu licență cumpărătorului pentru astfel de date, poate fi prudentă. În plus, utilizarea unor strategii precum restricționarea accesului la datele sensibile sau partajarea acestora numai în etapele ulterioare ale tranzacției poate proteja și mai mult interesele dumneavoastră. În situațiile care implică concurenți direcți, pregătirea temeinică pentru vânzare este esențială pentru a asigura un proces de tranzacție fără probleme și sigur, reducând la minimum riscurile potențiale. Este important să se recunoască faptul că partajarea informațiilor sensibile este uneori inevitabilă atunci când se vinde către un concurent, dar poate fi gestionată cu o planificare atentă și îndrumare juridică.

Utilizări permise

„Restricții de utilizare: o privire mai atentă”

Denumită și „Restricții de utilizare”, această secțiune definește modul în care cumpărătorul poate utiliza informațiile divulgate și, de obicei, limitează utilizarea acestora exclusiv la evaluarea tranzacției.

„Informațiile confidențiale vor fi utilizate exclusiv în scopul evaluării unei potențiale achiziții și nu vor servi niciunui alt scop, inclusiv acțiunilor considerate dăunătoare Vânzătorului.”

Comentarii:

Ocazional, cumpărătorii pot formula obiecții cu privire la sintagma „ în vreun fel în detrimentul Vânzătorului ”, deoarece aceștia pot argumenta că un astfel de limbaj ar putea fi interpretat în sens larg, interzicându-le să utilizeze informațiile în scopuri concurențiale care ar fi considerate în detrimentul Vânzătorului.

Cumpărătorii financiari, în special cei cu companii din portofoliu care operează în aceeași industrie ca și vânzătorul, pot considera acest limbaj excesiv de restrictiv. Separarea cunoștințelor lor despre industrie de informațiile dobândite devine o provocare, mai ales atunci când evaluează numeroase tranzacții anual. Gestionarea unei multitudini de acorduri de confidențialitate în diverse companii și industrii din portofoliu poate deveni dificilă din punct de vedere administrativ.

În practică, riscul asociat cu divulgarea informațiilor către cumpărători financiari, cum ar fi grupurile de capital privat (PEG), este adesea mai mic în comparație cu divulgarea acestora către concurenți, cu excepția cazului în care destinatarul este un director executiv în cadrul unei companii din portofoliul unui PEG. Directorii executivi ai PEG-urilor au de obicei o implicare limitată în operațiunile zilnice ale companiilor din portofoliul lor și sunt localizați în principal la sediul central.

Prin urmare, bancherii de investiții își prioritizează adesea de cumpărători pe baza evaluării riscurilor, inițiind contactul cu cumpărătorii financiari la începutul procesului, datorită riscului redus. Concurenții direcți pot fi abordați doar dacă este probabil să ofere un preț premium. Acești concurenți sunt de obicei implicați ulterior în proces, după rafinarea poziționării și a mesajului pe baza feedback-ului primit de la runda inițială de cumpărători. Discuțiile inițiale cu cumpărătorii servesc la identificarea și remedierea oricăror deficiențe din memorandumul de ofertă, sporindu-i puterea pe măsură ce procesul de vânzare progresează.

Definiția Reprezentanților

„Înțelegerea domeniului de aplicare al «reprezentanților» în acordurile de confidențialitate”

Acordurile de confidențialitate au rolul de a împiedica cumpărătorul să divulge informații confidențiale către terți. Cu toate acestea, o excepție acordată în mod obișnuit permite cumpărătorului să partajeze aceste informații cu „reprezentanții” săi în scopul evaluării tranzacției.

În majoritatea acordurilor de confidențialitate, „Definiția Reprezentanților” cuprinde de obicei angajații, funcționarii, consilierii și afiliații cumpărătorului. Deși cumpărătorii favorizează, în general, o definiție mai largă, este esențial să se recunoască faptul că o astfel de incluziune îi poate expune la o răspundere sporită pentru orice încălcări comise de acești „Reprezentanți”

Înainte de semnare, este esențială o examinare amănunțită a acestei secțiuni. De exemplu, formularea ar putea include „sursele de finanțare”. Cu toate acestea, fără o definiție precisă a „surselor de finanțare”, aceasta ar putea include orice parte care furnizează orice formă de finanțare - fie că este vorba de datorii sau capitaluri proprii, indiferent de sumă. Printr-o interpretare inventivă, acest lucru ar putea fi exploatat pentru a extinde semnificativ domeniul de aplicare al NDA-ului pentru a include terțe părți fără consimțământul explicit.

„Reprezentanții vor cuprinde directori, funcționari, angajați, agenți, afiliați, [potențiale] surse de finanțare sau consilieri terți.”

Cel puțin, orice implicare a unor terțe părți ar trebui să le oblige să respecte termenii acordului de confidențialitate, cumpărătorul rămânând răspunzător pentru orice încălcări ale acordului de către terți. În plus, cumpărătorul poartă responsabilitatea de a se asigura că reprezentanții săi respectă termenii acordului.

„Aplicarea confidențialității prin intermediul reprezentanților cumpărătorului”

Alternativ, vânzătorul poate opta ca reprezentanții cumpărătorului să semneze un acord de confidențialitate distinct. Această abordare oferă vânzătorului o cale de atac directă împotriva terților, permițându-i să întreprindă acțiuni în justiție împotriva terților, pe lângă acțiunile intentate împotriva cumpărătorului. Alternativ, vânzătorul poate include reprezentantul ca semnatar al acordului de confidențialitate printr-un acord de conexiuni, atingând același obiectiv.

Fără un acord de confidențialitate separat care să implice terți sau răspunderea cumpărătorului pentru acțiunile terților, acordul de confidențialitate nu dispune de mijloacele necesare pentru a aborda în mod eficient încălcările comise de terți. În esență, vânzătorul nu ar putea aplica în mod direct termenii acordului de confidențialitate împotriva terților, iar cumpărătorul nu ar purta nicio responsabilitate pentru acțiunile acestor terți, fără a lăsa nicio parte responsabilă.

Prin urmare, este rezonabil ca cumpărătorul să își asume responsabilitatea pentru acțiunile „Reprezentanților” săi atunci când nu există acorduri de confidențialitate separate sau acorduri de colaborare cu acești „Reprezentanți”. În plus, cumpărătorul trebuie să se angajeze să notifice prompt vânzătorul în cazul oricărei încălcări a confidențialității de către „Reprezentanții” săi, așa cum se prevede în următoarea clauză:

„Cumpărătorul este de acord să informeze prompt Vânzătorul în cazul unei încălcări a confidențialității de către el însuși sau de către reprezentanții săi și va ajuta Vânzătorul să remedieze încălcarea.”

Multe acorduri de confidențialitate prevăd că o încălcare cauzată de un „Reprezentant” al cumpărătorului va fi tratată la fel de bine ca o încălcare comisă de cumpărător. Acest lucru stabilește răspunderea strictă a cumpărătorului cu privire la acțiunile reprezentanților săi, stimulându-l astfel pe acesta să exercite un grad ridicat de precauție în protejarea informațiilor confidențiale ale vânzătorului.

În unele cazuri, cumpărătorii pot încerca să evite răspunderea strictă pentru acțiunile consilierilor lor. Dacă consilierul joacă un rol esențial în procesul de vânzare, ar putea fi prudent să se solicite consilierului terț să semneze un acord de confidențialitate separat. Acest lucru permite vânzătorului să aplice direct acordul reprezentantului. Așa cum am menționat anterior, avocații și contabilii își asumă în mod inerent obligațiile de confidențialitate, iar obligațiile lor profesionale sunt adesea considerate suficiente.

Confidențialitatea tranzacției