Acord de nedivulgare (NDA) | Un ghid complet pentru fuziuni și achiziții

Protejarea confidențialității este în centrul atenției atunci când sunteți în procesul de vânzare a afacerii dvs. Un acord de non-divulgare (NDA) bine elaborat abordează o serie de aspecte critice, inclusiv nesolicitarea și diverse aspecte ale procesului de vânzare. Deși ar putea fi tentant să priviți toate NDA-urile ca standard, orice pas greșit în timpul negocierii și execuției unui NDA vă poate limita opțiunile viitoare. În cazuri extreme, încălcările pot reprezenta chiar un dezastru pentru afacerea dvs.

Mai mult, un acord de confidențialitate redactat corespunzător servește ca mijloc de a stabili așteptări și de a transmite potențialilor cumpărători că sunteți bine pregătit și reprezentat profesional. Acest lucru, la rândul său, descurajează cumpărătorii să folosească tactici de negociere inutile asupra unui vânzător care are o abordare sofisticată a procesului.

În domeniul tranzacțiilor de fuziuni și achiziții, executarea unui acord de confidențialitate (CA) este practic o practică standard. Cu toate acestea, este important să recunoașteți că un CA este doar un instrument dintre multele pe care le aveți la dispoziție pentru a păstra confidențialitatea pe tot parcursul procesului de vânzare. Acest articol analizează strategiile care pot fi folosite împreună cu un CA meticulos elaborat, atât înainte, cât și în timpul vânzării, pentru a exercita un grad ridicat de control asupra informațiilor dvs. sensibile.

Perspectivele împărtășite în acest articol au o relevanță deosebită dacă termenii unui acord de confidențialitate sunt esențiali pentru vânzarea afacerii dvs., în special atunci când aveți de-a face cu concurenți direcți, care implică riscuri inerente.

În plus, acest articol servește ca un prim inestimabil pentru orice consilier profesionist, cum ar fi un contabil sau un avocat, care caută o înțelegere cuprinzătoare a rolului CA în contextul mai larg al procesului de vânzare, împreună cu nuanțele complicate ale negocierilor NDA.

Dacă sunteți pe punctul de a vă lista afacerea pentru vânzare, luați în considerare acest articol de lectură esențială.

Subiecte acoperite într-un acord de nedivulgare

Un NDA include de obicei următoarele componente esențiale:

• Definiția informațiilor confidențiale
• Restricții de utilizare a informațiilor confidențiale
• Obligații impuse destinatarului
• Standarde de îngrijire
• Durata acordului
• Remedii în caz de încălcare
• Dezvăluiri permise
• Proceduri de returnare a informațiilor confidențiale
• Perioada de dezvăluire
• Nicio obligație de a continua
• Nu se acordă drepturi de proprietate intelectuală
• Mecanisme de executare
• Legile aplicabile și jurisdicția
• Procesul de soluționare a litigiilor

În ceea ce privește manipularea informațiilor confidențiale, cumpărătorul se angajează să:

• Utilizarea informațiilor exclusiv în scopurile menționate în acord.
• Dezvăluirea informațiilor numai persoanelor cu o nevoie legitimă de a le accesa pentru evaluarea tranzacției.
• Depunând eforturi rezonabile pentru a menține securitatea informațiilor.
• Asigurarea faptului că toate părțile care primesc informațiile respectă obligațiile care limitează utilizarea, dezvăluirea și securitatea acestora la un nivel cel puțin la fel de strict așa cum este definit în acord.
• Nu partajarea informațiilor cu terțe părți, cu excepția cazului în care este mandatat de lege, și păstrarea acestora pentru o perioadă determinată, de obicei variind de la unu la cinci ani.
• Protejarea informațiilor primite cu măsuri de precauție cel puțin la fel de robuste ca cele utilizate pentru protejarea propriilor date.
• Abținerea de la inginerie inversă sau decompilarea informațiilor.
• Informarea promptă a părții care dezvăluie orice încălcare sau dezvăluire neautorizată.
• Respectarea tuturor regulilor și reglementărilor guvernamentale relevante, inclusiv legile privind exportul și importul.
• Întreruperea utilizării informațiilor și returnarea acestora către partea care dezvăluie la încetarea NDA.

Importanța unui NDA redactat corect

Poate fi tentant să percepem toate NDA-urile sau Acordurile de confidențialitate (CA), ca documente standard standard. Cu toate acestea, realitatea este că chiar și cea mai mică supraveghere în timpul negocierii și executării unui acord de confidențialitate poate avea consecințe de amploare în etapele ulterioare ale procesului. În unele cazuri nefericite, o încălcare a confidențialității poate chiar pune în pericol însăși existența afacerii dumneavoastră.

De-a lungul anilor, limbajul folosit în acordurile de confidențialitate M&A a evoluat semnificativ, extinzându-se dincolo de simplele clauze de confidențialitate. Spre deosebire de ceea ce poate sugera numele, aceste acorduri cuprind acum o gamă largă de probleme critice, inclusiv nesolicitarea și alte complexități ale procesului de vânzare.

Un acord de confidențialitate bine conceput nu numai că vă protejează informațiile sensibile, ci servește și ca mijloc de a stabili așteptări clare cu potențialii cumpărători - un element neprețuit în procesul de fuziuni și achiziții. Un astfel de acord meticulos pregătit, de asemenea, comunică cumpărătorilor că sunteți bine reprezentat, descurajându-i să folosească tactici de negociere care este puțin probabil să reușească cu un vânzător sofisticat, reprezentat corespunzător.

În cazurile în care sunteți reprezentat de un bancher de investiții sau de un consilier de fuziuni și achiziții, aceștia vor avea de obicei un șablon la dispoziție. Având în vedere că majoritatea consilierilor de fuziuni și achiziții reprezintă în principal vânzători, șabloanele lor sunt de obicei prietenoase pentru vânzători.

Dacă circumstanțele dumneavoastră sunt unice, este recomandabil să vă consultați cu avocatul dumneavoastră pentru a redacta un NDA personalizat. Deși majoritatea cumpărătorilor s-ar putea să nu facă solicitări ample cu privire la limba acordului, ar trebui să fiți pregătit să vă angajați în negocieri, deoarece solicitările variază.

În practică, adesea partea care dezvăluie, de obicei vânzătorul în tranzacțiile de fuziuni și achiziții, este cea care redactează majoritatea NDA. Vânzătorii interacționează frecvent cu mai mulți cumpărători, iar utilizarea unui limbaj consecvent în cadrul acordurilor simplifică procesul. Este important de reținut că o parte semnificativă a NDA-urilor progresează rareori dincolo de etapa inițială de vânzare a unei afaceri (adică, semnarea unui NDA și revizuirea memorandumului de ofertă) și nu este neobișnuit să încheiem numeroase acorduri de nedezvăluire cu potențialii cumpărători pe parcursul vânzării. proces.

Procesul

În tranzacțiile de pe piața mijlocie, este o practică obișnuită ca intermediarii să ofere inițial un profil teaser potențialilor cumpărători înainte de a solicita semnarea unui acord de confidențialitate (NDA). Mulți cumpărători de pe piața mijlocie preferă să evalueze caracterul adecvat al unei afaceri înainte de a se angaja în condițiile unui NDA.

De obicei, atât profilul teaser, cât și NDA sunt incluse în același document. Cumpărătorii sunt invitați să aprobe NDA dacă doresc să obțină acces la Memorandumul de informații confidențiale (CIM) care conține detalii comerciale sensibile. Având în vedere rolul esențial pe care îl joacă acest document în avansarea procesului, acordul de nedezvăluire este de obicei încheiat la începutul procedurii.

Când să încheiați un acord de confidențialitate sau NDA

Acordul de nedivulgare (NDA) preia conducerea ca document inaugural într-o tranzacție, creând scena pentru negocieri și stabilindu-se ca piatră de temelie în procesul de vânzare. În funcție de natura afacerii în cauză, dezvăluirea numelui și locației afacerii poate fi o chestiune excepțional de sensibilă. Vânzătorii caută adesea să protejeze aceste informații până când sunt încrezători în autenticitatea și sinceritatea potențialului cumpărător.

Obiectivul principal al intermediarului care reprezintă vânzătorul este dublu: protejarea informațiilor confidențiale ale clientului său, oferind în același timp detalii adecvate pentru a permite potențialului cumpărător să ia o decizie informată cu privire la desfășurarea afacerii. Acest lucru, fără îndoială, necesită un act de echilibrare fin reglat.

În cazurile în care afacerea este intermediată sau reprezentată de un intermediar de fuziuni și achiziții, executarea NDA precede de obicei dezvăluirea numelui întreprinderii. În schimb, dacă proprietarul a fost abordat direct de un concurent , este obișnuit ca un NDA să fie executat înainte de a se angaja în discuții de fond sau de a împărtăși informații confidențiale cu cumpărătorul.

Care sunt beneficiile semnării unui NDA pentru un cumpărător?

În timp ce unii cumpărători pot percepe inițial un Acord de nedivulgare (NDA) ca fiind în favoarea vânzătorului, este esențial să recunoaștem că NDA servește interesele ambelor părți implicate. Deși vânzătorul beneficiază de protecții de confidențialitate, cumpărătorul câștigă și avantaje semnificative prin NDA. Chiar și potențialii cumpărători care decid în cele din urmă să nu cumpere afacerea, inclusiv potențialii concurenți, trebuie să semneze un NDA înainte de a accesa informații sensibile ale companiei.

Luați în considerare acest lucru: simpla revelație că o afacere este la vânzare poate declanșa reevaluări de la clienții sau părțile interesate cheie. În astfel de cazuri, un acord de nedezvăluire joacă un rol esențial în prevenirea potențialelor întreruperi și se aliniază și intereselor cumpărătorului.

Prin aplicarea semnăturii lor pe NDA, cumpărătorul își semnalează efectiv intenția serioasă de a achiziționa afacerea. Este important să rețineți că un vânzător ezită de obicei să divulge informații extrem de confidențiale și critice fără asigurarea unui NDA semnat. De fapt, majoritatea vânzătorilor nu doresc să treacă la discuții ulterioare cu un cumpărător care nu dorește să se angajeze la un acord de confidențialitate. Disponibilitatea vânzătorului de a coopera deseori reflectă nivelul de cooperare al cumpărătorului, subliniind caracterul simbiotic al acestui document esențial în procesul de negociere.

Tipuri de NDA

Există două tipuri fundamentale de NDA - unilaterale și reciproce. În timp ce multe NDA-uri s-ar putea să nu își declare în mod explicit natura, o scurtă examinare a contractului poate ajuta la diferențierea între cele două.

• Unilateral: Într-un acord unilateral sau unilateral, doar una dintre părți poartă obligația de a proteja și de a nu divulga informațiile confidențiale. Majoritatea NDA-urilor în contextul vânzărilor de afaceri se încadrează în această categorie. Aici, cumpărătorul își asumă rolul de destinatar, în timp ce vânzătorul acționează ca parte dezvăluitoare, fără obligații reciproce de confidențialitate.
• Mutual: Dimpotrivă, un acord bilateral sau reciproc implică ambele părți să schimbe informații care trebuie să rămână confidențiale. Această formă de acord apare de obicei atunci când întreprinderile au în vedere asociații în comun sau fuziuni.

Diferențele în NDA-uri în funcție de tipul de cumpărător

Ca o practică obișnuită, aproape toate firmele de capital privat acceptă de bunăvoie să încheie un acord de confidențialitate (NDA).

În schimb, capitaliștii de risc, care operează ca cumpărători financiari în domeniul oportunităților speculative, manifestă de obicei reticență atunci când vine vorba de semnarea NDA. Ezitarea lor provine din riscul crescut pe care l-ar putea presupune semnarea unui NDA. Ar putea duce la acuzații de deturnare a secretelor comerciale în cazul în care capitalistul de risc (VC) dezvoltă în mod independent informații similare în viitor sau dezvăluie sau utilizează din neatenție informațiile partajate. Această preocupare centrală este rațiunea principală din spatele reticenței VC de a se angaja față de NDA.

Conținutul și analiza limbajului NDA

Ghidul de mai jos, deși nu este exhaustiv în acoperirea sa, analizează problemele predominante care apar de obicei în timpul procesului de redactare și negociere a unui acord de confidențialitate.

Paragraf introductiv

Majoritatea acordurilor de confidențialitate încep cu un paragraf introductiv, o secțiune de o importanță capitală care nu trebuie trecută cu vederea. Iată o defalcare a elementelor cheie din acest paragraf:

[Cuvinte cheie subliniate pentru claritate] „Prezentul acord este stabilit și încheiat de către subsemnatul, acționând atât în ​​calitate individuală, cât și ca reprezentant al entității sale comerciale, cuprinzând funcționarii, directorii, partenerii, acționarii, angajații, brokerii, agenții și agenții acesteia. consilieri (denumiti în mod colectiv „Cumparatorul”) si Vanzatorul. Cumpărătorul și-a exprimat nevoia de informații specifice pentru a evalua și explora potențiala achiziție, care poate implica transferul de active, acțiuni, interese în parteneriat sau alte mijloace, precum și potențiale fuziuni sau asocieri în participație care privesc toate sau o parte din interesele Vânzătorului (denumită „Tranzacție”). Prin urmare, părțile sunt de acord în următoarele: Cumpărătorul este obligat să nu dezvăluie nicio informație referitoare la Vânzător, [cu excepția cazurilor în care este mandatat legal], indiferent dacă provine de la Vânzător sau de la terți care acționează în numele Vânzătorului. Această obligație se extinde la informațiile dezvăluite înainte, în timpul sau după durata efectivă a prezentului Acord. Cumpărătorul poate dezvălui astfel de informații numai angajaților, ofițerilor, consilierilor sau altor persoane afiliate, strict în scopul evaluării Tranzacției. În plus, astfel de destinatari trebuie să fi fost de acord în mod explicit în scris să adere la termenii acestui acord.”

Iată observațiile noastre:

• În limba furnizată, Cumpărătorul este semnatar al acordului de confidențialitate atât în ​​calitatea sa individuală, cât și în calitate de reprezentant al entității sale. Este demn de remarcat faptul că unii Cumpărători pot încerca să lovească „individual” pentru a limita răspunderea personală, ceea ce este o solicitare rezonabilă, în special pentru Cumpărători financiari, cum ar fi grupurile de capital privat. Cu toate acestea, această solicitare poate fi considerată nerezonabilă atunci când Cumpărătorul este o afacere mică, privată, cu un singur proprietar. În astfel de cazuri, este recomandabil să se asigure că Cumpărătorul semnează NDA în numele entității sale și personal.
• NDA limitează în mod explicit Cumpărătorul la utilizarea informațiilor dezvăluite exclusiv în scopul evaluării potențialei Tranzacții. Includerea termenului „posibil” este deliberată, deoarece evită implicarea oricărui angajament între părți până la încheierea unui acord formal scris.
• Paragraful introductiv lărgește efectiv domeniul de aplicare al NDA în două aspecte cheie:

1) Implicare: extinde sfera de aplicare a NDA pentru a include referirea la „terți” și
2) Perioada de timp: cuprinde informațiile dezvăluite înainte de executarea NDA, în timpul mandatului său sau chiar după expirarea acestuia.

Definiția informațiilor confidențiale

Definiția informațiilor confidențiale ocupă de obicei centrul principal în cadrul unui acord de nedivulgare (NDA), adesea înglobat în paragrafele inițiale și sub diferite denumiri, cum ar fi „ Definiția materialului de evaluare ”, „ Informații confidențiale ” sau pur și simplu „ Informații ”.

Obiectivul strategic al vânzătorului se bazează pe încadrarea cât mai extinsă a domeniului de aplicare a informațiilor confidențiale. Acest lucru se realizează prin definirea pe scară largă și apoi catalogarea explicită a excluderilor într-o secțiune separată, denumită în mod obișnuit „Excluderi de la informațiile confidențiale”. Vânzătorii urmăresc să cuprindă un spectru larg, luând în considerare informațiile:

• Transmis verbal sau sub orice formă.
• Indiferent de partea care dezvăluie .
• Transmis în orice moment, fie înainte sau după încheierea contractului.
• Inclusiv informații „ derivate ” din informațiile confidențiale originale, cum ar fi analize, prognoze sau alte fuziuni.

În schimb, cumpărătorii folosesc tactici pentru a restrânge această definiție. Ei folosesc adesea expresia „în măsura în care” pentru a evita clasificarea documentelor întregi drept „informații confidențiale” pur și simplu pentru că conțin o singură bucată de conținut confidențial. În mod alternativ, cumpărătorii pot favoriza o definiție mai restrictivă, excluzând informațiile transmise oral sau de la terți, datele obținute înainte de încheierea acordului sau obligând vânzătorul să eticheteze în mod explicit informațiile drept „confidențiale”.

Expunerea cumpărătorului la riscul care decurge dintr-o definiție extinsă a „informațiilor confidențiale” este minimă, deoarece obligația principală este păstrarea confidențialității. Potențialul vânzătorului de a pretinde o încălcare și de a justifica daune sunt limitate, sarcina probei revenind vânzătorului pentru a demonstra că cumpărătorul a dezvăluit într-adevăr informații confidențiale. În consecință, în majoritatea cazurilor, părțile optează pentru o definiție extinsă, dar o temperează prin excluderi explicite.

Gama de informații care pot intra sub umbrela informațiilor confidențiale este deosebit de extinsă. Acesta cuprinde practic orice informație schimbată între părți: date, expertiză, prototipuri, scheme de inginerie, software, rezultate ale testelor, instrumente, sisteme și specificații, pentru a numi câteva. Această listă nu este deloc exhaustivă, dar servește pentru a ilustra gama largă de articole care pot merita clasificate drept confidențiale. În plus, este esențial să recunoaștem că informațiile confidențiale nu trebuie să fie limitate la domeniul scris; poate cuprinde și informații transmise oral.

Definiția informațiilor confidențiale devine uneori un punct focal al negocierii. Vânzătorii urmăresc de obicei un domeniu mai larg, cuprinzând „toate informațiile legate de vânzător, dezvăluite cumpărătorului”. În schimb, partea care primește, sau cumpărătorul, poate rezista să-și asume greutatea unei astfel de definiții cuprinzătoare și să încerce să o restrângă. Ei ar putea chiar insista ca vânzătorul să eticheteze în mod explicit conținutul drept „confidențial”.

Un alt punct de controversă poate fi dacă informațiile confidențiale ale terților ar trebui să se încadreze în aceeași umbrelă de confidențialitate. Partea care primește se poate strădui să restrângă definiția pentru a evita orice „contaminare” a acestor informații. Acest lucru poate fi realizat prin:

• Restricționarea la dezvăluiri scrise sau orale care sunt documentate într-un interval de timp specificat.
• Solicitarea ca informațiile să fie marcate în mod explicit ca confidențiale.
• Detalierea informațiilor care sunt considerate confidențiale.
• Precizarea datelor dezvăluirii.

În timpul evaluării informațiilor confidențiale, cumpărătorul poate genera rapoarte sau rezumate pe baza datelor furnizate. Definiția „informației confidențiale” ar trebui să cuprindă în mod explicit aceste materiale derivate, adesea denumite „informații derivate”.

Datorită cerințelor relativ scăzute impuse cumpărătorului prin acord și a sarcinii probei care revine vânzătorului, negocierile privind acordurile de confidențialitate și nedezvăluire sunt rare în practică. Acest lucru contrastează cu documentele precum scrisorile de intenție și acordurile definitive, care sunt intens negociate.

Exemple:

1. „Materialul de evaluare include, fără limitare, Tranzacția și proprietatea intelectuală a Vânzătorului, produsele, serviciile, informațiile tehnice și comerciale și listele de contacte, împreună cu toate analizele, compilațiile, rezumatele, notele și datele [informațiile derivate] și informațiile transmise sub orice formă. fie oral, vizual, scris sau electronic și dacă este furnizat Cumpărătorului înainte sau după data acestui acord.”
2. „Orice informații referitoare la Vânzător, indiferent de forma, modalitatea sau natura informațiilor, care sunt furnizate Cumpărătorului și orice notă, rezumate, compilații, analize sau alte documente pregătite de Cumpărător în măsura în care acestea conțin sau se bazează pe, în întregime sau o parte, informațiile furnizate Cumpărătorului.”
3. „Toate planurile de afaceri ale Părții care dezvăluie (adică, vânzătorul), prezente sau viitoare, sau potențiali clienți (inclusiv numele, adresele, nevoile și/sau orice alte informații referitoare la orice client sau consumator), marketing, strategii de marketing, prețuri și informații, cercetare, instruire, know-how, operațiuni, procese, produse, invenții, practici de afaceri, baze de date și informațiile conținute în acestea, ratele salariale ale acesteia, marje, marje, finanțe, servicii bancare, cărți, înregistrări, contracte, acorduri, directori , furnizori, furnizori, antreprenori, angajați, solicitanți, seturi de abilități ale solicitanților, metode de vânzare, metode de marketing, costuri, prețuri, structuri de preț, metode de calculare și/sau determinare a prețurilor, relații contractuale, relații de afaceri, compensații plătite angajaților și/sau sau contractori și/sau alți termeni de angajare, evaluări ale angajaților și/sau seturi de abilități ale angajaților.”

Probleme comune în definirea informațiilor confidențiale

• Informații derivate: „Informațiile derivate” sunt uneori abordate separat, cu propriul set de restricții. În practică, analizele cumpărătorilor asupra afacerii pot deveni strâns legate de modelele lor de proprietate și ar putea dori să-și protejeze drepturile asupra formulelor, metodelor, previziunilor sau altor proprietăți intelectuale la îndemâna vânzătorului. Adesea, se ajunge la o cale de mijloc prin definirea explicită a informațiilor confidențiale care să cuprindă datele proprietare ale vânzătorului.
• Etichetare: Unele acorduri includ o cerință de „etichetare” sau „legendare”, necesitând ca vânzătorul să marcheze orice informații considerate confidențiale. Cu toate acestea, în epoca schimburilor electronice și a schimbului de informații predominant oral (de exemplu, discuții cu managementul sau interviuri cu clienții), aceasta devine o povară administrativă nepractică. Vânzătorii ar trebui să se opună cu fermitate oricăror cerințe excesive de legendă, deoarece pot încetini procesul, iar timpul este un factor critic atunci când vând o afacere.
• Informații orale: în tranzacțiile de fuziuni și achiziții, o parte semnificativă a informațiilor partajate este transmisă oral, adesea prin interviuri cu manageri sau negocieri cu părțile interesate cheie. Prin urmare, orice definiție a „informației confidențiale” ar trebui să cuprindă în mod explicit datele transmise oral.
• Obligația de a furniza informații: Acordul nu ar trebui să impună vânzătorului obligația de a furniza informații. Deși cumpărătorii sofisticați pot solicita un limbaj care să oblige vânzătorul să furnizeze informațiile oferite altor cumpărători, acest lucru ar putea fi nerezonabil, mai ales atunci când implică partajarea datelor sensibile cu concurenții direcți. Contractele implică în mod obișnuit o obligație implicită de bună-credință, care poate fi argumentată pentru a anula necesitatea unei obligații explicite pentru vânzător de a furniza informații. În plus, diferite seturi de informații sunt de obicei partajate cu diferite grupuri de cumpărători, ceea ce face esențial ca vânzătorul să păstreze flexibilitatea în a determina ce, când și cui informații ar trebui dezvăluite.

Exemplu: „Vânzătorul nu are nicio obligație de a furniza Cumpărătorului informații confidențiale, iar Vânzătorul își rezervă singura discreție de a determina natura și amploarea informațiilor furnizate Cumpărătorului.”

• Perioada de timp: cumpărătorul poate încerca să excludă informațiile obținute înainte de executarea NDA sau date care nu au legătură cu potențiala achiziție, cum ar fi profile teaser sau detalii financiare înainte de NDA. Un NDA bine elaborat ar trebui să acopere perioada anterioară executării sale. Cu toate acestea, excluderile prezentate în secțiunea „Excluderi” (discutate în secțiunea următoare) s-ar aplica în continuare, inclusiv informațiile care sunt „cunoscute public sau disponibile”.

Excluderi din definiția informațiilor confidențiale

Excluderi de la confidențialitate: după „Definiția informațiilor confidențiale”, se obișnuiește să se găsească o secțiune care descrie în mod specific excluderile acestei definiții. Preferința vânzătorului este de a menține un domeniu larg, în timp ce enumera în mod transparent aceste excluderi.

Obiectivul destinatarului (adică, cumpărătorul), dimpotrivă, este de a asigura excepții cuprinzătoare de la definiția informațiilor confidențiale. Excluderile tipice din această definiție includ:

• Informații cunoscute public sau aflate deja în domeniul public înainte de momentul dezvăluirii.
• Informații care devin cunoscute public și accesibile pe scară largă după divulgare prin acțiuni care nu au legătură cu destinatarul.
• Informații aflate deja în posesia destinatarului, fără restricții de confidențialitate însoțitoare.
• Informații obținute de către destinatar de la o terță parte fără nicio încălcare a confidențialității.
• Informații dezvoltate independent de destinatar.

Perioada de divulgare: Uneori, informațiile care nu au fost dezvăluite în timpul unei anumite perioade de divulgare sunt, de asemenea, excluse din definiția informațiilor confidențiale. Pentru a asigura protecția tuturor informațiilor, indiferent de momentul în care au fost dezvăluite, este prudent ca vânzătorul să includă limbajul care acoperă informațiile dezvăluite înainte de încheierea acordului.

Exemplu de limbaj și clarificări

1. „Informații aflate deja în posesia cumpărătorului, cu condiția ca informațiile să nu facă obiectul unui alt acord de confidențialitate.”

• Clarificare: cumpărătorul poate lua în considerare adăugarea unui „calificator de cunoștințe” aici, cum ar fi „din câte cunoștințe ale cumpărătorului”, pentru a se proteja împotriva potențialelor acorduri de confidențialitate nedezvăluite. Alternativ, o definiție mai strictă ar putea necesita dovezi prin „dovezi documentare.

2. „Informații disponibile sau general cunoscute publicului, [altele decât ca urmare a dezvăluirii Cumpărătorului] [altele decât din vina Cumpărătorului] [altele decât printr-o încălcare a prezentului Acord].”*

• Clarificare: eliminarea „în general” din această declarație ușurează sarcina probei vânzătorului. „Informațiile cunoscute publicului” pot include și date pe care cumpărătorul le achiziționează de la o terță parte în mod neconfidențial.

3. „Informații pe care Cumpărătorul le dezvoltă fără ajutorul informațiilor confidențiale” sau „Informații care sunt dezvoltate în mod independent de Cumpărător fără utilizarea informațiilor confidențiale.”*

• Clarificare: Majoritatea vânzătorilor ar putea considera această clauză controversată, deoarece le atribuie sarcina probei. Demonstrarea faptului că rezumatele sau analizele cumpărătorului au fost realizate independent poate fi o provocare pentru vânzător, mai ales dacă cumpărătorul restructurează informațiile în mod diferit. În plus, odată ce cumpărătorul înțelege datele, le-ar putea reîncadra în mod intenționat pentru a le exclude din categoria „Informații confidențiale”, permițând o utilizare competitivă.

„Clauză privind informațiile reziduale: clarificare”

„Cumpărătorului i se permite să utilizeze reziduurile rezultate din orice Informație Confidențială furnizată aici în orice scop. „Reziduurile” se referă la informațiile intangibile reținute în absența accesului la informații confidențiale, cuprinzând concepte, idei, know-how sau tehnici în amintirile lor neasistate.”

Comentarii:

Clauza „reziduale” recunoaște că informațiile confidențiale pot rămâne și în memoria cumpărătorului, nu doar în formă scrisă. Recunoaște dificultatea practică de a aștepta ca un cumpărător să ștergă complet sau să uite cunoștințele dobândite atunci când ia decizii strategice. Conform acestei clauze, un cumpărător poate folosi cunoștințele generale pe care le păstrează în memoria lor fără a încălca NDA. Cu toate acestea, este important să rețineți că informațiile specifice, tangibile (de exemplu, codul software) sunt încă supuse confidențialității.

Merită să luați în considerare domeniul de aplicare al acestei clauze atunci când aveți de-a face cu concurenți direcți și când faceți schimb de informații extrem de sensibile. Colaborarea cu consilierul juridic pentru a adapta limba pentru astfel de cazuri, cum ar fi excluderea drepturilor de proprietate intelectuală sau stipularea că nu i se acordă licență cumpărătorului pentru astfel de date, poate fi prudentă. În plus, utilizarea unor strategii precum restricționarea accesului la date sensibile sau partajarea acestora numai în etapele ulterioare ale tranzacției vă poate proteja și mai mult interesele. În situațiile care implică concurenți direcți, pregătirea temeinică pentru vânzare este esențială pentru a asigura un proces de tranzacție fără probleme și sigur, minimizând riscurile potențiale. Este important să recunoaștem că partajarea informațiilor sensibile este uneori inevitabil atunci când se vinde unui concurent, dar poate fi gestionată cu o planificare atentă și îndrumări juridice.

Utilizări permise

„Restricții de utilizare: o privire mai atentă”

Denumită și „Restricții de utilizare”, această secțiune definește modul în care cumpărătorul poate utiliza informațiile dezvăluite și, de obicei, limitează utilizarea acestora exclusiv la evaluarea tranzacției.

„Informațiile confidențiale vor fi folosite exclusiv în scopul evaluării unei potențiale achiziții și nu vor servi niciunui alt scop, inclusiv acțiunile considerate dăunătoare vânzătorului.”

Comentarii:

Ocazional, apar obiecții din partea cumpărătorilor cu privire la sintagma „ în orice fel dăunătoare Vânzătorului ”, deoarece aceștia pot argumenta că un astfel de limbaj ar putea fi interpretat în sens larg pentru a le interzice folosirea informațiilor în scopuri competitive care ar fi considerate dăunătoare Vânzătorului.

Cumpărătorii financiari, în special cei cu companii de portofoliu care operează în aceeași industrie cu vânzătorul, pot considera acest limbaj prea restrictiv. Separarea cunoștințelor din domeniu de informațiile dobândite devine o provocare, mai ales atunci când evaluează anual numeroase tranzacții. Gestionarea unei multitudini de acorduri de confidențialitate în diferite companii și industrii de portofoliu poate deveni împovărătoare din punct de vedere administrativ.

În practică, riscul asociat cu dezvăluirea informațiilor către cumpărători financiari, cum ar fi grupurile de capital privat (PEG), este adesea mai scăzut în comparație cu dezvăluirea acestora către concurenți, cu excepția cazului în care destinatarul este un director în cadrul unei companii din portofoliul unei PEG. Directorii de la PEG au de obicei o implicare limitată în operațiunile de zi cu zi ale companiilor din portofoliu și sunt localizați în principal la biroul corporativ.

În consecință, bancherii de investiții își prioritizează adesea lista de cumpărători pe baza evaluării riscului, inițiind contactul cu cumpărătorii financiari la începutul procesului din cauza riscului redus. Concurenții direcți pot fi abordați numai dacă este probabil să ofere un preț premium. Acești concurenți sunt de obicei implicați mai târziu în proces, după ce a perfecționat poziționarea și mesajele pe baza feedback-ului din runda inițială de cumpărători. Discuțiile inițiale cu cumpărătorii servesc la identificarea și rezolvarea oricăror deficiențe din memoriul de ofertă, sporind puterea acestuia pe măsură ce procesul de vânzare progresează.

Definiţia Representatives

„Înțelegerea domeniului de aplicare a „reprezentanților” în acordurile de confidențialitate”

Acordurile de confidențialitate servesc la restricționarea cumpărătorului de la divulgarea informațiilor confidențiale către părți externe. Cu toate acestea, o excepție acordată în mod obișnuit permite cumpărătorului să partajeze aceste informații cu „reprezentanții” lor în scopul evaluării tranzacției.

În majoritatea acordurilor de nedezvăluire, „Definiția reprezentanților” cuprinde de obicei angajații, ofițerii, consilierii și afiliații cumpărătorului. În timp ce cumpărătorii preferă în general o definiție mai largă, este esențial să recunoaștem că o astfel de incluziune îi poate expune la o răspundere sporită pentru orice încălcări comise de acești „reprezentanți”.

Înainte de semnare, este esențială o examinare amănunțită a acestei secțiuni. De exemplu, limbajul ar putea include „surse de finanțare”. Cu toate acestea, fără o definiție precisă a „surselor de finanțare”, aceasta ar putea include orice parte care furnizează orice formă de finanțare – fie datoria sau capitalul propriu, indiferent de sumă. Cu o interpretare inventiva, aceasta ar putea fi exploatată pentru a extinde în mod semnificativ domeniul de aplicare al NDA pentru a include terți fără consimțământul explicit.

„Reprezentanții trebuie să includă directori, ofițeri, angajați, agenți, afiliați, surse [potențiale] de finanțare sau consilieri terți.”

Cel puțin, orice implicare a terților ar trebui să le oblige să adere la termenii NDA, cumpărătorul păstrându-și răspunderea pentru orice încălcare a terților. În plus, cumpărătorul poartă responsabilitatea de a asigura respectarea de către reprezentanții săi a termenilor contractului.

„Aplicarea confidențialității prin reprezentanții cumpărătorilor”

Alternativ, vânzătorul poate opta ca reprezentanții cumpărătorului să semneze un NDA distinct. Această abordare oferă vânzătorului un recurs legal direct împotriva terților, permițându-i să acționeze în justiție împotriva terței părți, pe lângă acțiunea împotriva cumpărătorului. Alternativ, vânzătorul poate include reprezentantul ca semnatar al NDA printr-un acord de alăturare, realizând același obiectiv.

Fără un NDA separat care implică terți sau răspunderea cumpărătorului pentru acțiunile terților, NDA nu are mijloacele de a aborda în mod eficient încălcările comise de terți. În esență, vânzătorul nu ar fi în măsură să aplice în mod direct termenii NDA împotriva terților, iar cumpărătorul nu ar fi responsabil pentru acțiunile acestor terțe părți, fără a lăsa nicio parte responsabilă.

Prin urmare, este rezonabil ca cumpărătorul să-și asume responsabilitatea pentru acțiunile „reprezentanților” lor atunci când nu există NDA-uri separate sau asociații cu acești „reprezentanți”. În plus, cumpărătorul trebuie să se angajeze să notifice cu promptitudine vânzătorul în cazul oricărei încălcări a confidențialității de către „reprezentanții” lor, așa cum este subliniat în următoarea clauză:

„Cumpărătorul este de acord să informeze prompt Vânzătorul în cazul unei încălcări a confidențialității de către el însuși sau reprezentanții săi și va ajuta Vânzătorul să remedieze încălcarea.”

Multe acorduri de confidențialitate prevăd că o încălcare cauzată de un „reprezentant” al cumpărătorului va fi tratată la egalitate cu o încălcare de către cumpărător. Aceasta stabilește răspunderea strictă pentru cumpărător cu privire la acțiunile reprezentanților săi, stimulând astfel cumpărătorul să exercite un grad ridicat de prudență în protejarea informațiilor confidențiale ale vânzătorului.

În unele cazuri, cumpărătorii pot încerca să evite răspunderea strictă pentru acțiunile consilierilor lor. Dacă consilierul joacă un rol esențial în procesul de vânzare, poate fi prudent să solicitați consilierului terț să semneze un acord de confidențialitate separat. Acest lucru permite vânzătorului să execute direct acordul asupra reprezentantului. După cum sa menționat mai devreme, avocații și contabilii respectă în mod inerent obligațiile de confidențialitate, iar obligațiile lor profesionale sunt adesea considerate suficiente.

Confidențialitatea cu privire la tranzacție