Fuziuni și achiziții reprezentanți și garanții

Consultantul în fuziuni și achiziții sau bancherul de investiții

Atât avocatul dumneavoastră, cât și consultantul dumneavoastră în fuziuni și achiziții vor juca roluri esențiale în negocierea reprezentărilor și garanțiilor. Consultantul dumneavoastră în fuziuni și achiziții va purta discuții cu cumpărătorul pentru a contura aspectele de nivel înalt ale tranzacției și pentru a se asigura că toate componentele structurii tranzacției se aliniază armonios. Bancherii de investiții experimentați abordează negocierile ca pe niște eforturi de colaborare, vizând rezultate reciproc avantajoase, mai degrabă decât să apere rigid o poziție. Un intermediar experimentat excelează în a descoperi adevăratele preocupări ale cumpărătorului și a adapta în mod creativ tranzacția pentru a satisface obiectivele ambelor părți.

Majoritatea firmelor de fuziuni și achiziții solicită de obicei despăgubiri de la vânzător pentru orice acțiuni legale care decurg din informații inexacte sau declarații false semnificative. Mulți cumpărători pot implica consultantul în fuziuni și achiziții în proceduri legale și pot arunca o plasă largă asupra oricărei persoane implicate în tranzacție. Având în vedere că vânzătorul primește majoritatea veniturilor din tranzacție și este principala sursă de informații, consultanții în fuziuni și achiziții susțin că nu ar trebui să își asume responsabilitatea pentru inexactități.

Fără o astfel de despăgubire, consilierii în fuziuni și achiziții ar fi obligați să verifice meticulos fiecare informație pe care o gestionează, ceea ce ar fi oneros și ar obstrucționa procesul. Deși solicitarea de despăgubire este rezonabilă, măsura în care vânzătorul ar trebui să despăgubească consilierul pentru neglijență gravă este supusă dezbaterii. În opinia noastră, consilierii nu ar trebui să fie protejați de actele de fraudă sau neglijență gravă. Cu toate acestea, aceștia ar trebui despăgubiți pentru problemele care decurg din inexactitățile informațiilor furnizate. Tragerea la răspundere a bancherilor de investiții pentru informații inexacte ar duce la îndoieli inutile cu privire la proprietarii de afaceri, la creșterea costurilor, la întârzieri și ar necesita taxe mai mari pentru a face față riscului escaladat.

Alți specialiști

În funcție de natura afacerii și a industriei dumneavoastră, implicarea unor experți specializați poate influența semnificativ domeniul de aplicare al reprezentărilor și garanțiilor. Gradul de participare al acestora poate, în unele cazuri, să ajute la atenuarea riscurilor pentru cumpărător, ceea ce duce la potențiale reduceri ale domeniului de aplicare al reprezentărilor și garanțiilor.

• Considerații de mediu: Pentru întreprinderile care lucrează cu materiale periculoase sau care sunt supuse reglementărilor de mediu, angajarea unui consultant de mediu este prudentă. Cumpărătorii angajează adesea experți în mediu atunci când achiziționează proprietăți suspectate de contaminare. Multe jurisdicții impun răspundere strictă foștilor proprietari de imobiliare pentru problemele de mediu, reprezentând o expunere substanțială. Angajarea unui consultant în avans permite identificarea și rezolvarea proactivă a problemelor înainte ca acestea să devină preocupări pentru cumpărători.
• Beneficii pentru angajați: Beneficiile pentru angajați prezintă o arie substanțială de expunere la risc pentru cumpărători. Vânzătorii ar trebui să colaboreze cu experți în acest domeniu cu mult timp înainte de o vânzare. Asigurarea faptului că activele depășesc pasivele din planurile de pensii și facilitarea unei tranziții fără probleme a beneficiilor, inclusiv a compensațiilor amânate, a participării la profit, a opțiunilor pe acțiuni și a asigurărilor de sănătate și de viață, sunt cruciale. În majoritatea cazurilor, planurile vor fi reziliate, vânzătorul fiind obligat să îndeplinească cerințele de reziliere, în timp ce angajații trec la planurile cumpărătorului.
• Audituri de cod: Atunci când achiziționează o de software , majoritatea cumpărătorilor optează pentru un audit de cod realizat de o terță parte pentru a evalua curățenia și documentația codului software. Un vânzător priceput ar trebui să organizeze în mod proactiv un audit de cod și o curățare a codului înainte de a lista compania spre vânzare . Rezultatele auditului și îmbunătățirile codului pot fi apoi valorificate în timpul negocierilor pentru a oferi cumpărătorilor încredere în documentația, acuratețea și organizarea codului.

Vânzare de active vs. acțiuni

În fiecare tranzacție, apare o întrebare fundamentală: ar trebui structurată ca o vânzare de active sau ca o vânzare de acțiuni? Această alegere influențează semnificativ domeniul de aplicare al reprezentărilor și garanțiilor, vânzările de acțiuni implicând, în general, o acoperire mai largă decât vânzările de active.

Vânzarea de active

Majoritatea cumpărătorilor preferă tranzacțiile cu active datorită riscului mai mic. Într-o vânzare de acțiuni, cumpărătorul își asumă toate obligațiile vânzătorului, inclusiv pe cele contingente sau necunoscute. În schimb, o vânzare de active transferă doar obligațiile convenite explicit în contractul de cumpărare, împreună cu obligațiile succesoare inevitabile. Prin urmare, reprezentanțele și garanțiile tind să aibă un domeniu de aplicare mai restrâns în vânzările de active.

Vânzare de stocuri

În achizițiile de acțiuni, cumpărătorul moștenește toate datoriile vânzătorului, ceea ce duce la reprezentări și garanții mai cuprinzătoare în comparație cu tranzacțiile cu active. Tranzacțiile mai mari adoptă adesea structura vânzării de acțiuni. Aici, vânzătorul oferă declarații suplimentare cu privire la capitalizare și datoriile asumate.

Răspunderea succesorului

Indiferent de tipul tranzacției, răspunderea succesorului rămâne o posibilitate. Acest risc poate fi parțial atenuat prin declarații și garanții temeinice, contracte escrow și măsuri de protecție, dar nu poate fi niciodată eliminat complet. Anumite aspecte, cum ar fi cele fiscale sau de mediu, implică în mod inerent răspunderea succesorului. În schimb, în ​​cazuri precum cele legate de angajați, răspunderea succesorului poate fi redusă prin minimizarea percepției de a fi o simplă continuare. Dacă afacerea rămâne în esență similară înainte și după vânzare, instanțele pot impune răspunderea succesorului. Acest scenariu este comun în majoritatea tranzacțiilor de fuziuni și achiziții , ceea ce duce la declarații și garanții adaptate pentru a aborda potențialele domenii de răspundere.

Iată câteva strategii eficiente pentru atenuarea răspunderii succesorale:

• Due diligence temeinic : Cumpărătorul ar trebui să efectueze o due diligence temeinică, concentrându-se în special asupra potențialelor răspunderi ale succesorului legate de legislația privind mediul, fiscalitatea și dreptul muncii.
• Structură de achiziție triunghiulară : Luați în considerare utilizarea unei structuri de achiziție triunghiulare. În această abordare, entitatea cumpărătoare înființează o filială, iar filiala fie achiziționează, fie fuzionează cu entitatea țintă. Această configurație izolează eficient pasivele din cadrul entității filiale.
• Claritatea tranzacțiilor cu active : În tranzacțiile cu active, asigurați-vă că enumerați explicit pasivele pe care cumpărătorul și le asumă și pe cele pe care vânzătorul le păstrează.
• Reprezentări și garanții solide : Consolidați declarațiile și garanțiile din contractul de vânzare-cumpărare pentru a aborda potențialele probleme susceptibile de răspundere a succesorului.
• Despăgubire cu coșuri reduse : Includeți prevederi de despăgubire cu coșuri reduse, în mod specific pentru aspecte legate de răspunderea succesorului.
• Minimizarea continuității afacerii : Pentru a reduce riscul de a fi etichetat drept „simplă continuare” de către o instanță, minimizați aparența de continuitate a afacerii.
• Menținerea entității vânzătorului : Solicitați vânzătorului să își mențină entitatea deschisă și să mențină o asigurare de răspundere civilă cât mai mult timp posibil. Acest lucru este crucial în special în cazuri precum problemele de mediu sau fiscale, unde răspunderea poate dura pe termen nelimitat. Echilibrați cu atenție durata în care entitatea rămâne deschisă cu riscurile potențiale implicate.

Încălcări ale finanțării prin escrow

În domeniul tranzacțiilor de fuziuni și achiziții (M&A), este obișnuit să se includă un mecanism de reținere a bunurilor , adesea denumit escrow. Acest mecanism implică rezervarea unui segment din prețul de achiziție, de obicei în jur de 10% până la 20%, în custodia unei terțe părți neutre, agentul escrow. Această sumă rezervată servește drept garanție, pe o durată de obicei între 12 și 24 de luni. Scopul său principal este de a acoperi orice cereri de despăgubire specificate în contractul de achiziție. Cu toate acestea, în cazul în care nu apar cereri de despăgubire în acest interval de timp, fondurile rezervate sunt apoi eliberate prompt vânzătorului.

De ce este necesar un Escrow?

Conturile escrow joacă un rol vital în oferirea liniștii sufletești cumpărătorului, asigurându-se că resursele financiare sunt ușor disponibile pentru a acoperi orice cheltuieli neprevăzute, cum ar fi procedurile legale sau pierderile rezultate din discrepanțe în declarațiile sau garanțiile vânzătorului din cadrul contractului de cumpărare.

De exemplu, să luăm în considerare vânzarea unei fabrici de producție echipate cu utilaje costisitoare. Dacă vânzătorul a declarat că toate utilajele sunt complet funcționale și bine întreținute, dar o piesă de utilaj se defectează la scurt timp după tranzacție, dezvăluind o întreținere amânată nedivulgată, cumpărătorul poate iniția o cerere de despăgubire pentru a recupera costurile asociate cu repararea sau înlocuirea utilajelor.

Suma reținută este plasată în siguranță într-un cont escrow, gestionat de un agent escrow terț imparțial și guvernat de un acord escrow meticulos elaborat. De obicei, eliberarea acestor fonduri necesită acordul reciproc atât al cumpărătorului, cât și al vânzătorului. În cazurile în care nu apar reclamații, fondurile escrow sunt în cele din urmă distribuite vânzătorului la finalizarea perioadei de escrow convenite.

Există alternative la escrow?

Într-adevăr, majoritatea tranzacțiilor de fuziuni și achiziții includ o formă de plată amânată și merită menționat faptul că diverse mecanisme de plată amânată pot servi, de asemenea, ca alternative eficiente la conturile escrow tradiționale. Iată câteva opțiuni de luat în considerare:

• Bilet la ordin: Un bilet la ordin bine structurat poate acorda în mod explicit cumpărătorului dreptul de a reține plățile viitoare în cazul unei încălcări, adesea denumită „compensare”.
• Plata de câștig: Și acordurile de plată a câștigului pot include prevederi pentru un drept de compensare. Cu toate acestea, este esențial să se evalueze probabilitatea ca vânzătorul să primească efectiv plăți de plată a câștigului, deoarece acestea pot depinde de anumite indicatori de performanță.
• Contract de consultanță sau de muncă: Similar biletelor la ordin, contractele de consultanță sau de muncă pot include un drept de compensare. Rețineți că anumite state pot avea reglementări care interzic compensările împotriva contractelor de muncă.

Este demn de remarcat faptul că vânzătorii pot fi oarecum ezitanți în a accepta un drept de compensare cu plăți garantate, amânate (cum ar fi biletele la ordin sau acordurile de consultanță). Această reticență provine din îngrijorarea că acordarea cumpărătorului a posibilității de a reține plățile ar putea înclina balanța puterii semnificativ în favoarea cumpărătorului. Prin urmare, vânzătorii pot considera că acordurile tradiționale de escrow sunt o soluție mai echilibrată și preferabilă.

Care sunt termenii principali ai acordului de escrow?

Luați în considerare următoarele aspecte cheie atunci când stabiliți termenii acordului dumneavoastră de escrow:

• Suma fondurilor: De obicei, conturile escrow în majoritatea tranzacțiilor variază între 10% și 20% din prețul total de achiziție. Mărimea contului escrow ar trebui să fie proporțională cu riscurile percepute, impactul potențial al acestora și dacă alte mecanisme de plată amânată includ, de asemenea, un drept clar de compensare.
• Durată: Perioada de timp pentru escrow-uri variază, adesea cuprinsă între 18 și 24 de luni. Cu toate acestea, nu este neobișnuit să întâlnești perioade mai scurte de 12 luni sau perioade mai lungi, care durează până la 36 de luni. Mulți cumpărători preferă un cont de profit și pierdere (P&L) pe un an întreg pentru a evalua întreaga perioadă contabilă, de unde și prevalența duratelor de 18 luni. În majoritatea cazurilor, o perioadă de escrow de doi ani se dovedește suficientă pentru identificarea riscurilor potențiale.
• Condiții: Acordul dumneavoastră de escrow ar trebui să prezinte condițiile specifice care guvernează escrow-ul, inclusiv controlul eliberării acestuia (de obicei, consimțământ reciproc) și mecanismele de soluționare a litigiilor.
• Dobândă: Definiți clar dacă orice dobândă acumulată la suma în escrow trebuie plătită cumpărătorului, vânzătorului sau împărțită într-un mod predeterminat.

Cum sunt gestionate în mod normal litigiile?

Litigiile care decurg din contractul de cumpărare vor fi guvernate de termenii meticulos descriși în contractul de cumpărare în sine, împreună cu prevederile prevăzute în contractul de escrow. Este demn de remarcat faptul că, în unele cazuri, acordurile suplimentare, cum ar fi acordurile de neconcurență, pot implica mecanisme separate de soluționare a litigiilor.

Punctul central pentru abordarea majorității litigiilor se află de obicei în secțiunea „Despăgubire” a acordului. Este esențial să înțelegem că nu există o prevedere universal standardizată privind despăgubirea. Mai degrabă, limbajul referitor la despăgubire poate deveni un subiect de dezbatere aprinsă între cumpărător și vânzător.

În majoritatea cazurilor, dacă un cumpărător identifică o problemă sau o încălcare, protocolul dictează că respectivul cumpărător trebuie să notifice în mod corespunzător vânzătorul. Ulterior, vânzătorului i se poate acorda un termen specific pentru a rectifica problema (adesea denumit „dreptul la remediere”), a contesta presupusele daune sau a opta pentru despăgubirea cumpărătorului în consecință. În cazul în care eforturile de rezolvare eșuează, fondurile vor rămâne păstrate în siguranță în escrow, în timp ce ambele părți se străduiesc cu sârguință să ajungă la o soluție reciproc acceptabilă.

Un aspect esențial care merită luat în considerare este dacă acordul de escrow ar trebui să servească exclusiv drept cale de atac a cumpărătorului sau dacă acesta ar trebui să aibă opțiunea de a exercita căi de atac suplimentare.

Limitări ale reprezentărilor și garanțiilor

Restricțiile privind declarațiile și garanțiile pot fi clasificate în următoarele patru grupuri distincte:

• Calificatori de cunoștințe: Aceste limitări depind de definirea gradului de cunoștințe al vânzătorului cu privire la declarația sau garanția specifică furnizată.
• Perioade de supraviețuire: Reprezentările și garanțiile au o dată de expirare, adesea denumită „perioadă de supraviețuire”.
• Coșuri (minime): Vânzătorii sunt protejați de reclamații până când suma cumulată depășește un prag predeterminat al coșului, similar unei franșize de asigurare.
• Plafonări (Maxime): Răspunderea vânzătorului este plafonată, ceea ce înseamnă că acesta este responsabil doar pentru daune până la o limită maximă predeterminată, cunoscută și sub denumirea de plafon.

Calificatori de cunoștințe

Una dintre cele mai simple metode de a restrânge domeniul de aplicare al unei declarații sau garanții este utilizarea unui calificativ de cunoștințe. Acest calificativ limitează potențiala răspundere a vânzătorului pe baza a ceea ce „știe” vânzătorul despre o anumită declarație.

De exemplu, dacă un vânzător afirmă că situațiile financiare ale companiei respectă Principiile Contabile General Acceptate (GAAP), iar cumpărătorul descoperă ulterior o abatere de la GAAP, responsabilitatea vânzătorului poate fi limitată. Cu toate acestea, întinderea răspunderii vânzătorului depinde de definiția precisă a „cunoștințelor”, așa cum este prezentată în contractul de cumpărare.

Este esențial să recunoaștem că vânzătorii ar putea să nu dețină cunoștințe despre fiecare aspect al afacerii, mai ales atunci când vânzătorul este un proprietar absent. Prin urmare, este de înțeles ca vânzătorii să fie precauți în ceea ce privește declarațiile referitoare la domenii ale afacerii despre care ar putea avea cunoștințe limitate. Pentru a remedia acest lucru, reprezentările și garanțiile sunt adesea limitate în funcție de cunoștințele vânzătorului, conform definiției contractului de vânzare-cumpărare.

Exemple de calificatori de cunoștințe în linie includ:

• „Din câte știe vânzătorul”
• „După cunoștințele reale ale vânzătorului”
• „Din câte știe vânzătorul”

Aceste declarații preced adesea secțiunea privind reprezentările și garanțiile dintr-un contract de vânzare-cumpărare. De exemplu, ați putea întâlni o sintagmă precum „Din câte știe vânzătorul, acesta declară și garantează că...”. În astfel de cazuri, definiția „cunoștințelor” este inclusă în declarația în sine, în loc să fie prezentată separat în secțiunea „Definiții”.

Iată câteva exemple de definiții ale cunoașterii :

• Cunoștințe reale
• Cea mai bună cunoștință a unei părți după o anchetă temeinică și rezonabilă
• Cunoștințe reale, fără nicio cerință de cercetare sau investigare
• Cunoștințe reale care ar fi fost obținute în urma unor investigații rezonabile
• Cunoștințe constructive în măsura în care astfel de cunoștințe ar fi fost obținute prin investigații aprofundate
• Cunoștințe reale ale oricărui funcționar al companiei
• Cunoștințe reale despre funcționarii și angajații enumerați în Anexa XX

În anumite contracte de vânzare-cumpărare, termenul „Cunoștințe” este definit în mod distinct și este prezentat în secțiunea „Definiții” a contractului de vânzare-cumpărare. Prin urmare, termenul „Cunoștințe” este apoi scris cu majusculă în tot contractul pentru a face referire la sensul său definit în secțiunea „Definiții”.

Definiția specifică a cunoștințelor, așa cum este definită în acord, are implicații semnificative pentru ambele părți implicate. Fără nicio clauză privind cunoștințele, vânzătorul ar putea purta 100% responsabilitatea pentru orice declarații și garanții din contractul de vânzare-cumpărare, indiferent dacă vânzătorul era sau nu conștient de exactitatea acestora.

Prin restrângerea definiției cunoașterii, dinamica poate suferi o schimbare semnificativă, putând plasa asupra cumpărătorului sarcina de a demonstra că vânzătorul știa că o declarație era falsă în momentul în care a fost făcută. De asemenea, poate reduce substanțial drepturile de despăgubire ale cumpărătorului prin transferul unor riscuri necunoscute către acesta.

Cumpărătorul va căuta să extindă domeniul de cunoaștere pentru a cuprinde cunoștințe „constructive”, care includ informații care ar fi trebuit cunoscute prin investigații rezonabile sau cuvenite sau care se aliniază cu rolul vânzătorului în cadrul afacerii (de exemplu, se presupune că un CEO posedă un nivel diferit de cunoștințe în comparație cu un CTO sau CMO).

Cu toate acestea, este esențial ca ambele părți să recunoască faptul că incertitudinea este un element inerent, indiferent de preferințele lor. Reprezentările și garanțiile nu măsoară doar integritatea; ele servesc în primul rând ca mecanism legal pentru distribuirea riscului.

O atenție specială este necesară atunci când vânzătorul este un proprietar absent cu cunoștințe limitate despre afacere. În astfel de cazuri, definiția cunoștințelor ar trebui să fie aliniată circumstanțelor. Cu toate acestea, vânzătorii ar trebui să țină cont de faptul că factorii de calificare a cunoștințelor funcționează și ca instrumente de alocare a riscurilor. Astfel, vânzătorii ar putea fi obligați să facă declarații cu privire la aspecte ale afacerii despre care au cunoștințe limitate.

În schimb, scenarii precum o achiziție de către management (MBO) pot oferi cumpărătorului (cumpărătorilor) o perspectivă mai amplă asupra operațiunilor decât vânzătorului. În acest caz, managementul poate fi înclinat să își asume un risc mai mare, deși surse externe de finanțare, cum ar fi băncile sau de capital privat , ar putea impune constrângeri asupra acestei dorințe.

Determinarea cui cunoștințe contează

În cele din urmă, este esențial să se sublinieze de cunoștințele cui sunt condiționate reprezentanții și garanțiile din contract. Se bazează acestea exclusiv pe cunoștințele vânzătorului sau definiția include și perspectivele funcționarilor sau ale altor angajați?

Dacă se dorește includerea unor terțe părți în definiție, vânzătorul trebuie să fie pregătit să își asume riscul asociat cu dependența de cunoștințele acestor părți externe. În anumite scenarii, funcționarilor sau angajaților cheie li se poate solicita să semneze un certificat prin care să își afirme individual cunoștințele despre reprezentările și garanțiile relevante pentru rolurile lor respective. De exemplu, un director financiar ar putea fi mandatat să semneze un certificat referitor la orice declarații financiare.

Supravieţuire

Reprezentanțele și garanțiile vin de obicei cu o dată de expirare predefinită. Fără o clauză specifică de supraviețuire, devine incert dacă acestea persistă după încheierea tranzacției, putând fi supuse termenelor de prescripție legate de încălcarea specifică, cum ar fi problemele de mediu sau fiscale. Odată ce acest interval de timp definit se încheie, răspunderea vânzătorului pentru orice încălcări expiră de obicei, cu câteva excepții, cum ar fi încălcările intenționate sau intenționate sau frauda.

Cumpărătorii preferă adesea să conducă afacerea achiziționată timp de cel puțin un an întreg sau un ciclu economic, pentru a descoperi orice posibile încălcări. Prin urmare, durata de viață tipică a reprezentărilor variază între 18 și 24 de luni.

De exemplu: „Reprezentațiile și garanțiile Vânzătorului vor rămâne în vigoare timp de 18 luni după încheierea tranzacției.”

Totuși, durata perioadelor de supraviețuire poate varia în funcție de tipul și natura reprezentării. Iată câteva exemple:

• Proprietate intelectuală: Poate fi prelungită până la 36 de luni.
• Mediu: Poate fi fără limită de timp.
• Impozit: Nelimitat sau întreaga perioadă de prescripție conform legislației locale, statale sau federale.
• Angajare : Problemele legate de ERISA și angajare pot varia de la doi ani până la o perioadă nedeterminată.
• Organizațional și titlu: Poate fi nelimitat.
• Respectarea legilor: Poate fi nelimitată.

De ce nu rezistă reprezentările și garanțiile pentru firmele cotate la bursă după închidere?

Există două motive principale:

• Acuratețea informațiilor: Firmele publice sunt obligate să depună rapoarte periodice la Comisia pentru Valori Mobiliare și Burse (SEC). Această cerință de reglementare insuflă încredere că firmele publice respectă standarde mai înalte, ceea ce face ca informațiile lor să fie mai fiabile în comparație cu entitățile private.
• Proprietate dispersată: Firmele publice au o structură de proprietate dispersată, ceea ce face mai dificilă tragerea la răspundere a acționarilor individuali în cazul unei încălcări. În companiile publice, există mai puțini acționari disponibili pentru a despăgubi cumpărătorul.

Coșuri (Minim)

Reprezentările și garanțiile vin aproape întotdeauna însoțite de un însoțitor - coșul de cumpărături, care acționează ca un prag minim ce trebuie depășit înainte ca vânzătorul să devină răspunzător. Gândiți-vă la asta ca la o franșiză de asigurare.

Secțiunea de despăgubire din contractul de cumpărare stabilește regulile în caz de litigiu, iar în cadrul acesteia veți găsi o clauză care definește coșul de produse (uneori denumit „Limitări privind suma”). Până când pretențiile depășesc acest prag, vânzătorul rămâne protejat de răspundere. Coșul de produse stabilește, în esență, pierderea minimă pe care cumpărătorul trebuie să o absoarbă înainte ca responsabilitatea vânzătorului să fie declanșată.

De exemplu: În majoritatea tranzacțiilor de fuziuni și achiziții, veți întâlni un coș de active stabilit la 0,75% din prețul de achiziție. Într-o tranzacție de 10 milioane , un coș de active de 0,75% ar fi echivalentul a 75.000 de dolari. Prin urmare, vânzătorul nu ar fi tras la răspundere până când creanțele cumulative nu depășesc 75.000 de dolari.

Iată de ce coșul este o parte integrantă a procesului:

• Încurajarea responsabilității cumpărătorului: La fel ca o franșiză de asigurare, coșul de cumpărături motivează cumpărătorul să își asume riscul. Dacă coșul de cumpărături ar fi setat la zero, cumpărătorul ar putea fi tentat să depună numeroase reclamații banale, fără nimic de pierdut.
• Recunoașterea Imperfecțiunii: Recunoaște că nicio tranzacție nu este impecabilă. Părțile acceptă că vor apărea provocări, fiind de acord să nu escaladeze problemele până când acestea nu depășesc un prag semnificativ. Acest lucru simplifică tranzacția, asigurându-se că sunt luate în considerare doar revendicările substanțiale.
• Îmbunătățirea eficienței: Prin filtrarea reclamațiilor minore, se simplifică procesul, sporindu-l. Acest lucru permite ambelor părți să se concentreze asupra problemelor substanțiale în cauză.
• Promovarea diligenței: Coșul de achiziții îl îndeamnă pe cumpărător să efectueze o due diligence temeinică, deoarece are un interes direct în identificarea oricăror probleme potențiale înainte ca acestea să devină semnificative.

Clauze exemplu:

• Obligația de despăgubire a Vânzătorului față de Cumpărător se va declanșa numai atunci când totală a tuturor cererilor de despăgubire împotriva Cumpărătorului depășește Coșul de Produse, care este de 50.000 USD.
• „Vânzătorul își va asuma răspunderea numai după ce daunele totale depășesc 100.000 USD și numai pentru suma care depășește 100.000 USD. Cu toate acestea, această prevedere exclude pretențiile în temeiul Secțiunilor x și xx (de exemplu, taxe, mediu etc.), încălcările cunoscute Vânzătorului înainte de data reprezentării sau încălcările intenționate ale convențiilor sau obligațiilor. Atât Vânzătorul, cât și acționarii își asumă răspunderea solidară pentru toate daunele care decurg din astfel de încălcări.”
• „Nici Vânzătorul, nici Cumpărătorul nu vor fi răspunzători pentru despăgubiri până când Daunele cumulative suferite de o Parte Despăgubită nu depășesc o Sută de Mii de Dolari (100.000 USD) («Coșul»). După depășirea Coșului, Partea Despăgubită are dreptul la despăgubiri pentru toate Daunele, cuprinzând sume până la Coș și orice exces. Această clauză nu se aplică Daunelor legate de impozite sau evaluări ale autorităților guvernamentale sau reclamațiilor de fraudă deliberată sau declarații false intenționate privind o declarație sau încălcare a garanției din prezentul Acord.”

Coș cu bacșiș vs. fără bacșiș:

Coș de bacșiș:

• În cazul unui coș de bacșiș, odată ce coșul este depășit, vânzătorul trebuie să ramburseze integral cumpărătorul pentru toate pierderile.
  • De exemplu, cu un coș de 100.000 USD și o creanță de 101.000 USD, vânzătorul ar rambursa cumpărătorului 101.000 USD, nu doar 100.000 USD.

Fără bacșiș:

• În cazul unui coș deductibil sau fără bacșiș, vânzătorul rambursează cumpărătorului doar sumele care depășesc coșul.
  • În exemplul anterior, cu un coș de 100.000 USD și o creanță de 101.000 USD, vânzătorul ar rambursa cumpărătorului doar 1.000 USD.

Împărțirea deductibilei

În unele acorduri, ambele părți sunt obligate să împartă pierderile până la suma deductibilă.

De exemplu, dacă există o franșiză de 100.000 USD și se produce o pierdere de 101.000 USD, cumpărătorul ar contribui cu 50.000 USD, iar vânzătorul cu 51.000 USD.

Această prevedere obligă cumpărătorul să suporte o parte semnificativă din orice pierderi, încurajând o due diligence temeinică pentru a minimiza pierderile potențiale. Simultan, stimulează vânzătorul să ajute la atenuarea pierderilor mai mici în numele cumpărătorului. Această abordare, într-o oarecare măsură, descurajează cumpărătorii să exploateze un coș de bacșiș pentru a recupera „franșiza”

Dimensiunea coșului

Dimensiunea obișnuită a coșului de cumpărături este de 0,75% din prețul total de achiziție. În mod firesc, cumpărătorii preferă cel mai mic coș posibil, în timp ce vânzătorii vizează o sumă mai mare.

Anumite declarații și garanții sunt adesea exceptate de la acest coș. Acestea includ de obicei aspecte legate de angajați, preocupări legate de mediu, probleme organizaționale, titluri de proprietate asupra activelor sau aspecte fiscale, așa cum se prevede în următoarea clauză:

„Această secțiune nu se va aplica cererilor de despăgubire din secțiunile x și xx (de exemplu, fiscale, de mediu etc.)...”

În plus, coșul de cumpărături poate fi anulat dacă vânzătorul se angajează într-o încălcare intenționată a contractului sau poate fi restricționat pe baza cunoștințelor vânzătorului (așa cum este definit în acord). Cu toate acestea, mulți vânzători contestă această formulare, deoarece determinarea încălcărilor „intenționate” poate fi subiectivă și poate duce la litigii costisitoare.

Exemplu: „Această secțiune nu se va aplica niciunei încălcări de care Vânzătorul a avut cunoștință înainte de data la care au fost făcute declarațiile sau niciunei încălcări intenționate a oricărei convenții sau obligații.”

Capsule (maxim)

Un plafon reprezintă nivelul maxim de răspundere pe care un vânzător și-l poate asuma față de cumpărător. În majoritatea tranzacțiilor, plafoanele variază de obicei între 10% și 20% din prețul total de achiziție al afacerii. Odată ce acest plafon este depășit, responsabilitatea vânzătorului pentru daunele față de cumpărător este, în general, eliminată, cu câteva excepții minore (cum ar fi cazurile care implică fraudă).

Pentru declarații și garanții specifice, plafoanele pot fi stabilite la o valoare mai mare sau nelimitată. Acestea includ de obicei:

• Proprietatea intelectuală (PI)
• Titlul de proprietate asupra activelor
• Probleme ale angajaților
• Beneficii pentru angajați, ERISA
• Probleme de mediu
• Probleme fiscale
• Probleme organizaționale

De exemplu: „Daunele totale recuperabile de către Cumpărător, rezultate din orice încălcare a acestor declarații și garanții, nu vor depăși 35.000 USD.”

Instrucțiuni generale

Iată un tabel de referință concis care prezintă recomandări generale pentru coșuri, capace și perioade de supraviețuire.

Linii directoare generale privind clauzele de despăgubire pentru coșuri, plafonări și perioade de supraviețuire
	Coş	Plafon (% din prețul de achiziție)	Perioada de supraviețuire
Titlul asupra activelor	Nici unul	100%	Nelimitat
Taxe	Nici unul	100%	Nelimitat
Organizare	Nici unul	100%	Nelimitat
Angajat, ERISA	0,75% până la 1,0%	20%	24 până la 36 de luni
IP-ul	0,75% până la 1,0%	20%	24 până la 36 de luni
Mediu	0,75% până la 1,0%	10% până la 100%	24 până la 36 de luni
Toate celelalte	0,75% până la 1,0%	10% până la 20%	18 până la 24 de luni

---

Despăgubiri și căi de atac

Când apare o problemă după încheierea unei tranzacții, părțile consultă secțiunile „Despăgubire” și „Generalități” ale contractului de vânzare-cumpărare pentru a stabili modul în care va fi abordată disputa.

Secțiunea „Despăgubire” acoperă de obicei următoarele aspecte:

• Părți : Clarifică cine este responsabil pentru despăgubire. Este vorba de un singur acționar sau de toți acționarii implicați în despăgubirea cumpărătorului? Dacă sunt implicați mai mulți acționari, sunt aceștia responsabili în mod solidar? Cumpărătorul îl despăgubește și pe vânzător?
• Domeniu de aplicare : Aceasta subliniază ce se încadrează în despăgubire. Adesea include încălcări ale declarațiilor și garanțiilor, încălcări ale angajamentelor, nerespectarea legilor și răspunderile legate de active. Negocierile se învârt adesea în jurul specificului domeniului de aplicare. Unele acorduri pot include remedii separate care nu sunt acoperite de secțiunea de despăgubire, cum ar fi acordurile de neconcurență.
• Căi de atac : Definește dacă despăgubirea este singura cale de atac sau dacă sunt disponibile și alte căi de atac.
• Supraviețuire : Aceasta specifică durata de valabilitate a obligațiilor din acord, cum ar fi declarațiile, garanțiile și angajamentele.
• Limitări : Stabilește limite financiare, cum ar fi coșuri și plafoane, pentru obligațiile de despăgubire.
• Escrow : Se referă la dacă o parte din prețul de achiziție va fi păstrată în escrow, inclusiv suma, durata și termenii escrow.
• Drept de compensare : Explorează dacă cumpărătorul are un drept de compensare împotriva obligațiilor precum biletul la ordin sau acordurile de consultanță.
• Procesul de despăgubire : Detaliază modul în care sunt gestionate cererile de despăgubire, inclusiv rolul părții care despăgubește în apărarea în fața cererii.

Secțiunea „Dispoziții generale” din contractul de achiziție acoperă, în general:

Probleme legate de litigii:

• Jurisdicție : Abordează opțiunile de soluționare a litigiilor, inclusiv litigiile, arbitrajul, medierea, procesele cu jurați și multe altele. Acoperă alegerea forului, selecția mediatorilor sau arbitrilor, regulile de mediere sau arbitraj, responsabilitățile privind cheltuielile, căile de atac disponibile, caracterul definitiv al deciziilor și aspectele conexe.
• Executare silă : Poate oferi căi de atac suplimentare, cum ar fi executarea în formă specifică sau măsurile injunctive.
• Renunțare : Adesea se afirmă că drepturile sunt cumulative și că neexercitarea unui drept nu constituie o renunțare.
• Legea aplicabilă : Specifică legea statului guvernează acordul.

Identificarea sursei de despăgubire:

Este esențial să determinați sursa despăgubirii în acordul dumneavoastră. Printre întrebările de luat în considerare se numără:

• Cine este responsabil pentru acordarea despăgubirilor?
• Dacă există mai mulți acționari în societatea vânzătoare , sunt toți acționarii responsabili pentru despăgubirea cumpărătorului sau doar acționarii majoritari?
• Este entitatea vânzătoare însăși responsabilă pentru despăgubirea cumpărătorului?

De obicei, în majoritatea cazurilor, majoritatea acționarilor vânzători poartă responsabilitatea de a despăgubi personal cumpărătorul. Pentru a obliga un acționar vânzător în temeiul clauzei de despăgubire, acesta trebuie fie să semneze direct contractul de cumpărare, fie să furnizeze un „act de aderare”. Acest lucru se datorează faptului că, după data încheierii tranzacției, entitatea vânzătoare încetează adesea să existe. Dacă aceasta persistă, activele sale sunt de obicei distribuite între acționari, lăsând resurse minime pentru potențiale cereri de despăgubire.

Pentru a simplifica lucrurile pentru cumpărător și a evita urmărirea mai multor acționari, se utilizează în mod obișnuit conturile escrow. Dacă există numeroși acționari vânzători, este recomandabil ca aceștia să solicite o limitare a răspunderii lor la răspunderea „mai multor” (individuale), mai degrabă decât la răspunderea „solidară”.

Proceduri și specificații de despăgubire:

Clauza de despăgubire ar trebui să includă și următoarele aspecte:

• Determinarea căilor de atac disponibile în caz de încălcare.
• Schițarea procesului de soluționare a litigiilor, începând adesea cu o plângere scrisă. Dacă părțile nu pot rezolva problema, acordul ar trebui să dicteze procedura de soluționare a litigiilor.
• Abordarea aspectelor procedurale ale cererilor de despăgubire.
• Definirea implicării părților în procedurile judiciare.
• Specificarea cerințelor de notificare.
• Stabilirea controlului asupra apărării împotriva pretențiilor terților.
• Clarificarea metodelor de colectare a cererilor de despăgubire, inclusiv orice limitări legate de sumele din escrow.
• Sublinierea drepturilor ambelor părți de a accesa informații.
• Definirea drepturilor de subrogație.
• Clarificarea faptului dacă despăgubirea este singura cale de atac.
• Abordarea impactului încasărilor din asigurări asupra obligațiilor de despăgubire.
• Analizarea faptului dacă neacționarea în urma unei încălcări constituie o renunțare.
• Stabilirea selecției avocaților pentru apărarea în pretenții și alocarea controlului asupra apărării și a onorariilor aferente.

Despăgubirea cumpărătorului

Pe lângă despăgubirea vânzătorului, este o practică standard ca și cumpărătorul să își asume propriile angajamente de despăgubire. Acestea includ de obicei promisiunile cumpărătorului, cum ar fi asigurarea continuității angajării și a beneficiilor pentru personalul cheie din partea vânzătorului. Mai mult, cumpărătorul își poate asuma și responsabilitatea de a despăgubi vânzătorul pentru potențialele datorii de mediu sau datorii restante.

Iată un exemplu de formulare a despăgubirilor:

Cumpărătorul se angajează ferm să despăgubească, să apere, să protejeze și să absolve Acționarii, Vânzătorul, precum și orice funcționari, directori, acționari, reprezentanți, afiliați, cesionari, succesori în interese și angajați actuali și foști ai Vânzătorului, fiecare în funcțiile sale respective, de, împotriva și cu privire la:

• (a) Orice și toate daunele suferite, suportate sau plătite de Vânzător sau de orice alte părți îndreptățite la despăgubiri din partea Vânzătorului, care decurg direct sau indirect din:
  • (i) Orice încălcare a garanțiilor oferite de Cumpărător în prezentul Acord sau în orice Anexă sau certificat eliberat de sau în numele Cumpărătorului în legătură cu prezentul.
  • (ii) Neîndeplinirea de către Cumpărător a oricărui angajament sau acord prevăzut în prezentul Acord.
  • (iii) Dreptul de proprietate asupra Activelor dobândite sau exploatarea Afacerii de către Cumpărător după Data Încheierii.
• (b) Orice daune legate de oricare dintre circumstanțele de mai sus sau de aplicarea prezentei Secțiuni.

Clauză de despăgubire eșantion

Fiecare dintre Vânzători și Acționari se angajează, în mod colectiv și individual, să despăgubească, să apere, să protejeze și să absolve Cumpărătorul, precum și orice funcționari, directori, acționari, reprezentanți, afiliați, cesionari, succesori în interese și angajați actuali și foști ai Cumpărătorului, exclusiv în limitele calităților lor respective (denumiți „Părțile Despăgubite ale Cumpărătorului”), de, împotriva și în legătură cu:

• (a) Toate răspunderile, pretențiile, pierderile, daunele, daunele punitive, cauzele de acțiune, procesele, procedurile administrative, cererile, hotărârile judecătorești, plățile de decontare, penalitățile și costurile și cheltuielile (inclusiv, dar fără a se limita la, onorariile avocaților rezonabile, cheltuielile de deplasare, onorariile experților și cheltuielile de orice fel și natură) denumite colectiv „Daune”, suferite, suportate, suportate sau plătite de Cumpărător sau de orice altă Parte Despăgubită a Cumpărătorului, rezultate direct sau indirect din:
  • (i) Orice declarație falsă sau încălcare a garanției făcută de Vânzător sau de orice Acționar în prezentul Acord sau în orice Anexă sau certificat furnizat de Vânzător sau de orice Acționar în legătură cu prezentul Acord.
  • (ii) Neîndeplinirea oricărui angajament sau acord prevăzut în prezentul Acord de către Vânzător sau orice Acționar.
  • (iii) Activitatea, operațiunile sau activele Vânzătorului înainte de Data Încheierii sau acțiunile sau omisiunile directorilor, funcționarilor, acționarilor, angajaților sau agenților Vânzătorului înainte de Data Încheierii (cu excepția Datoriilor Asumate).
  • (iv) Răspunderile excluse.
• (b) Orice daune legate de circumstanțele menționate mai sus sau de aplicarea prezentei secțiuni.

Procedura de notificare ; Reclamații: Dacă Partea Despăgubitoare, într-un termen rezonabil de la primirea Notificării de Reclamație, nu își asumă apărarea în cazul oricărei Reclamații a Terților, Partea Despăgubită are dreptul (cu o notificare ulterioară către Partea Despăgubitoare) să se ocupe de apărarea, soluționarea sau compromisul Reclamației Terților, pe cheltuiala și riscul Părții Despăgubitoare.

Iată o formulă simplificată de despăgubire: „Vânzătorul va despăgubi, apăra și proteja Cumpărătorul de orice pierdere financiară, răspundere legală, daună sau cheltuieli rezultate din încălcarea declarațiilor și garanțiilor menționate mai sus.”

Prezentare generală a procesului

Această secțiune prezintă rolul declarațiilor și garanțiilor în procesul mai larg de cumpărare sau vânzare a unei afaceri .

Schimbarea pozițiilor de putere

În procesul de cumpărare sau vânzare a unei afaceri , este esențial să recunoaștem modul în care se schimbă echilibrul de putere între cumpărător și vânzător pe măsură ce tranzacția se desfășoară. În mod firesc, ambele părți vor căuta termeni favorabili atunci când dețin avantajul și vor încerca să își protejeze pozițiile atunci când au o putere de negociere mai mică.

Inițial, vânzătorul se bucură de obicei de un avantaj. Cu toate acestea, acest avantaj se transferă rapid către cumpărător odată cu semnarea unei scrisori de intenție (LOI). Înainte de LOI, vânzătorul poate angaja negocieri cu mai mulți potențiali cumpărători. Totuși, odată ce LOI este executată, vânzătorul este de obicei obligat să negocieze exclusiv cu un singur cumpărător, în special dacă LOI include o clauză de „interdicție de a negocia”, care este obișnuită. Această exclusivitate diminuează semnificativ puterea de negociere a vânzătorului din momentul LOI până la încheierea tranzacției.

Acord de confidențialitate

Înainte ca un cumpărător să obțină acces la informații detaliate despre o companie, acesta trebuie de obicei să semneze un acord de confidențialitate sau de nedivulgare (NDA) Memorandumul de informații confidențiale (CIM) al vânzătorului .

Majoritatea acordurilor de confidențialitate includ o clauză care limitează declarațiile vânzătorului la ceea ce este descris explicit în contractul de cumpărare. Altele pot include o prevedere care abordează în linii mari fiabilitatea informațiilor furnizate de vânzător cumpărătorului, limitând declarațiile specifice la cele menționate explicit în contractul de cumpărare, așa cum este exemplificat mai jos:

„Recunoașteți că Vânzătorul a inclus în materialele cu Informații Confidențiale informații pe care Compania le consideră fiabile pentru evaluarea dumneavoastră. Cu toate acestea, nici Compania, nici agenții, reprezentanții sau angajații săi nu fac nicio declarație sau garanție expresă sau implicită cu privire la exactitatea sau caracterul complet al acestor informații. Singura responsabilitate a Companiei pentru declarații și garanții se încadrează în orice acord de achiziție definitiv pe care îl poate semna.”

Fișă de termeni

Ocazional, cumpărătorul poate prezenta vânzătorului o listă de termeni înainte de a trimite o scrisoare de intenție (LOI) formală. Scopul principal al listei de termeni este de a eficientiza discuțiile, concentrându-se pe termenii fundamentali ai tranzacției, mai degrabă decât să aprofundeze limbajul juridic complex întâlnit de obicei într-o LOI. Această abordare economisește timp prețios pentru ambele părți, asigurând o aliniere asupra termenilor cheie înainte de a depune eforturi extinse pentru a negocia formularea precisă a LOI.

Fișa cu termenii și condițiile poate include o referință generală la declarațiile și garanțiile care vor fi încorporate în cele din urmă în contractul de vânzare-cumpărare, așa cum se demonstrează în exemplul următor:

„Termenii propuși care guvernează tranzacția de cumpărare sunt condiționati de: negocierea și semnarea unui acord definitiv care să prezinte declarațiile și garanțiile ambelor părți, angajamentele și orice prevederi obișnuite pentru tranzacții de această natură.”

Scrisoare de intenție

Odată ce un cumpărător este gata să facă o ofertă, acesta va depune o Scrisoare de Intenție (LOI). Vânzătorii, adesea dornici să înceapă tranzacția și să ajungă la linia de sosire, s-ar putea grăbi să semneze LOI. Este tentant să te gândești: „Aproape am ajuns, mai avem doar câțiva metri.” Dar, stai puțin, atunci când accepți o LOI, te afli de fapt doar la linia de 30 de metri, cu 70 de metri înainte.

Semnarea scrisorii de intenție marchează începutul procesului intensiv de due diligence. Din păcate, mulți vânzători subestimează provocările care se așteaptă în cei 70 de metri rămași. Călătoria de la scrisoarea de intenție până la finalizare poate dura câteva luni sau chiar mai mult, iar mai puțin de jumătate dintre companii ajung cu succes la finalul tranzacției.

Această fază este esențială pentru vânzători, iar avantajul lor de negociere diminuează imediat ce este semnată scrisoarea de intenție. Cu toate acestea, vânzătorii devin adesea entuziasmați și nerăbdători în această etapă, semnând în grabă scrisoarea de intenție odată ce se convine asupra unui preț, uneori trecând cu vederea alți termeni critici. Este esențial să se dea dovadă de prudență aici, deoarece scrisoarea de intenție conține prevederi cruciale care vor guverna relația dintre părți până la finalizarea tranzacției.

În majoritatea cazurilor, majoritatea termenilor din scrisoarea de intenție nu sunt obligatorii, cu excepția câtorva, cum ar fi clauzele de confidențialitate și exclusivitate. În plus, scrisoarea de intenție stabilește de obicei un termen pentru pregătirea contractului de cumpărare și specifică faptul că acesta va include declarații, garanții, angajamente și clauze uzuale de despăgubire, adaptate la dimensiunea și natura tranzacției.

Deși scrisoarea de intenție nu cuprinde întreaga gamă de declarații și garanții, părțile pot alege să abordeze în scrisoarea de intenție aspectele potențial controversate pentru a preveni orice dispute ulterioare care ar putea duce la ruperea tranzacției. Este recomandabil ca avocatul dumneavoastră să aibă acces la studiile privind punctele de tranzacționare privind fuziunile și achizițiile (M&A Deal Points Studies) publicate de Asociația Baroului American, care oferă informații despre termenii uzuali pentru tranzacții de dimensiunea și tipul dumneavoastră.

Este înțelept să negociezi aspectele controversate în etapa de scrisoare de intenție, mai degrabă decât să le amâni pentru o perioadă ulterioară a tranzacției. Dacă un consultant în fuziuni și achiziții anticipează potențiale puncte de blocaj, va lucra pentru a negocia o formulă completă în avans, înainte de semnarea scrisorii de intenție. Această abordare proactivă este preferabilă investiției semnificative de timp și resurse în negocieri cu un cumpărător, doar pentru a te confrunta cu obstacole de ultim moment. Amânarea acestor discuții oferă cumpărătorului un avantaj substanțial în negocieri, chiar dacă cerințele sale sunt nerezonabile.

Iată un exemplu de formulare care poate fi încorporată în scrisoarea de intenție pentru a aborda declarațiile și garanțiile, atât din acordul definitiv, cât și din cele făcute în cadrul scrisorii de intenție în sine:

„Cumpărătorul va pregăti și va livra prompt Vânzătorului, în termen de cel mult 10 zile de la încheierea Analizei de Due Diligence a Cumpărătorului, un Contract de Vânzare-Cumpărare cuprinzător (denumit «Contract de Vânzare-Cumpărare»). Acest Contract de Vânzare-Cumpărare va cuprinde termenii și condițiile standard uzuale pentru tranzacțiile de această natură, inclusiv declarațiile, garanțiile, angajamentele și despăgubirile tipice. De asemenea, vor fi incluse orice termeni suplimentari necesari în urma Analizei de Due Diligence. Declarațiile privind Compania vor rămâne, în general, în vigoare pentru o perioadă de trei ani de la încheierea tranzacției. Cu toate acestea, pentru anumite aspecte, cum ar fi cele legate de mediu, taxe, ERISA și titluri de proprietate, perioada lor de supraviețuire se poate extinde pentru perioade mai lungi și, în unele cazuri, pe termen nelimitat.”

În plus, iată formularea pentru scrisoarea de intenție care se referă la declarațiile și garanțiile făcute în cadrul acesteia:

„Acceptarea de către Vânzător a termenilor și condițiilor descrise în această Scrisoare servește drept declarație și garanție că Vânzătorul nu s-a angajat în niciun acord obligatoriu sau nu a acceptat angajamente referitoare la tranzacțiile menționate în prezentul document. Vânzătorul se angajează prin prezenta să despăgubească și să protejeze Cumpărătorul de orice pierderi, reclamații, daune, răspunderi (inclusiv acțiuni sau proceduri inițiate sau amenințate în legătură cu aceste aspecte) și cheltuieli asociate care decurg din sau sunt legate de orice încălcare a declarației și garanției menționate anterior. Aceste angajamente ale Companiei și ale Vânzătorului vor persista chiar dacă prezenta Scrisoare este reziliată și vor rămâne în vigoare indiferent dacă se semnează sau nu un acord definitiv.”

Elemente cheie ale unei fișe de termeni: Tranzacția de cumpărare propusă în baza acestor termeni descriși este condiționată de anumite condiții, inclusiv negocierea și semnarea unui acord cuprinzător care prezintă declarațiile și garanțiile ambelor părți, împreună cu clauzele obișnuite și alte prevederi tipice pentru tranzacții de acest tip.

Verificarea antecedentelor

Amploarea declarațiilor și garanțiilor (reprezentări și garanții) pe care le propune cumpărătorul depinde de constatările verificării prealabile efectuate de acesta.

În mod similar, temeinicia verificării prealabile a cumpărătorului este influențată de măsura în care vânzătorul este dispus să ofere declarații.

Este esențial să înțelegem că reprezentările și garanțiile ar trebui să completeze due diligence-ul, mai degrabă decât să servească drept înlocuitor. În schimb, due diligence-ul nu ar trebui considerat un substitut pentru reprezentări și garanții solide. Aceste două aspecte ar trebui să funcționeze în tandem.

Este esențial să recunoaștem că due diligence poate să nu descopere toate problemele dintr-o afacere. Există întotdeauna posibilitatea ca ceva să scape neobservat în timpul acestui proces. Reprezentanții și garanțiile servesc drept protecție, oferind protecție pentru problemele care pot scăpa de detectarea în timpul due diligence.

În plus, due diligence-ul ar trebui să fie reciproc avantajos. Deși due diligence-ul este de obicei efectuat asupra vânzătorului, vânzătorul ar trebui să efectueze și due diligence asupra cumpărătorului, în special dacă vânzătorul acordă credit sau acceptă acțiuni ale cumpărătorului ca parte a tranzacției.

Domeniul de aplicare atât al due diligence-ului, cât și al reprezentărilor și garanțiilor este inerent legat de tipul și dimensiunea afacerii. O întreprindere industrială, de exemplu, va necesita un cadru distinct de due diligence și reprezentări și garanții, comparativ cu o afacere bazată pe tehnologie. Indiferent de tipul de afacere, due diligence-ul și reprezentările și garanțiile ar trebui să se completeze reciproc fără probleme.

Redactarea Contractului de Vânzare-Cumpărare

Avocatul cumpărătorului preia de obicei conducerea în redactarea contractului de cumpărare odată ce procesul de due diligence este în curs. Declarațiile și garanțiile (reprezentanțe și garanții) din cadrul contractului de cumpărare sunt de obicei enunțate afirmativ, cu orice excepții sau calificări detaliate în anexele de divulgare.

Întrucât este obișnuit ca cumpărătorul să inițieze pregătirea contractului de vânzare-cumpărare, versiunea inițială a acestuia dă tonul negocierilor. O versiune puternic părtinitoare în favoarea cumpărătorului duce adesea la negocieri controversate și prelungite. În schimb, o versiune inițială mai echilibrată tinde să accelereze procesul și să promoveze negocieri mai line.

Este esențial să se recunoască faptul că prima variantă a contractului de cumpărare întocmită de cumpărător, inclusiv reprezentările și garanțiile, servește atât ca instrument de dezvăluire, cât și ca mijloc de alocare a riscurilor între cumpărător și vânzător. Dacă cumpărătorul are incertitudini cu privire la orice aspect al afacerii, o declarație care acoperă acel domeniu va obliga vânzătorul să dezvăluie orice excepții. În acest sens, contractul de cumpărare acționează ca un mecanism pentru definirea partajării riscurilor între părți.

Ocazional, unii vânzători pot folosi tactica de a reține anexele de dezvăluire până la etapele finale ale negocierilor. Această strategie poate avea rezultate variate, fie în favoarea vânzătorului, fie în detrimentul acestuia, și ar trebui evaluată cu atenție înainte de implementare.

Contractul de vânzare-cumpărare și componentele sale

Documentul finalizat și semnat în etapa de închidere este cunoscut în mod obișnuit sub denumirea de Contract de Vânzare-Cumpărare, deși poate fi denumit și sub următoarele denumiri:

• Contract definitiv de cumpărare (DPA) – un termen general care cuprinde contractul de cumpărare.
• Contract de cumpărare de active (APA) – utilizat în vânzările de active.
• Contract de cumpărare de acțiuni (SPA) – utilizat în vânzările de acțiuni.

Structura și conținutul contractului de cumpărare depind în principal de forma vânzării de active sau de acțiuni. În majoritatea cazurilor, contractele de cumpărare pentru tranzacțiile de pe piața medie inferioară au de obicei între 20 și 50 de pagini, excluzând anexele și documentele justificative.

Contractul de vânzare-cumpărare cuprinde mai multe clauze sau secțiuni cheie:

• Preț și condiții
• Declarații și garanții
• Convenții – Acestea pot fi angajamente afirmative sau negative impuse cumpărătorului și vânzătorului, atât înainte, cât și după încheierea tranzacției.
• Condiții – Acestea sunt contingențe care trebuie îndeplinite înainte ca părțile să fie obligate legal să încheie tranzacția.
• Clauze de despăgubire
• Prevederi diverse

În plus, contractul de vânzare-cumpărare poate include diverse anexe, cum ar fi:

• Anexe de dezvăluire – Acestea prezintă excepții de la declarații și garanții.
• Act de vânzare-cumpărare (în cazul vânzării unui bun)
• Acorduri de cesiune – utilizate pentru transferul contractelor, drepturilor de autor, mărcilor comerciale, brevetelor etc.
• Bilet la ordin
• Acord de securitate
• Acorduri intercreditori/de subordonare
• Contracte de muncă
• Acorduri de consultanță
• Acorduri de neconcurență
• Acorduri de confidențialitate
• Acord de escrow
• Acord de câștig de profit

Părțile implicate în contractul de cumpărare

Cei care semnează acordul sunt considerați părți la acesta. Atunci când vânzătorul semnează acordul în calitate de funcționar al corporației, acesta este de obicei protejat de răspunderea personală pentru încălcarea acordului în majoritatea cazurilor.

În multe cazuri, entitatea vânzătoare încetează să existe după încheierea tranzacției. Prin urmare, majoritatea cumpărătorilor insistă ca acționarii majoritari ai entității vânzătoare să semneze contractul de cumpărare ca persoane fizice (mai degrabă decât ca administratori ai companiei). Alternativ, o parte din prețul de achiziție poate fi rezervată într-un cont escrow pentru a acoperi obligațiile de despăgubire. Acționarii pot opta, de asemenea, pentru semnarea unui acord de asociere, care îi obligă la respectarea contractului de cumpărare.

Legăminte

Convențiile sunt angajamente de a îndeplini sau de a se abține de la anumite acțiuni și rareori stârnesc dispute în cadrul contractelor de vânzare-cumpărare. Acestea delimitează responsabilitățile părților de la semnarea acordului până la încheierea acestuia și, uneori, chiar și după aceea. Deși unele contracte de vânzare-cumpărare combină convențiile cu declarații și garanții, recomandăm păstrarea lor separată pentru a menține claritatea.

Iată un exemplu de clauză contractuală: „Până la încheierea tranzacției, Vânzătorul va continua să desfășoare activitatea în mod normal și va depune toate eforturile pentru a menține relații pozitive cu furnizorii, clienții, proprietarul și alte părți implicate.”

Așa cum am menționat anterior, convențiile pot fi fie afirmative (promițând să facă ceva), fie negative (promițând să nu facă ceva). Cea mai semnificativă convenție obligă de obicei vânzătorul să mențină operațiunile comerciale normale până la finalizarea tranzacției, necesitând aprobarea acestuia pentru orice modificări semnificative, cum ar fi achiziționarea de echipamente noi, angajarea de personal sau modificarea acordurilor de compensare a angajaților.

Clauzele prealabile încheierii tranzacției intră în vigoare atunci când contractul de vânzare-cumpărare este semnat înainte de data încheierii. Acestea dictează modul în care va fi gestionată afacerea în perioada dintre semnare și încheiere. În cazurile în care semnarea și încheierea au loc simultan, prealabile încheierii tranzacției sunt adesea inutile. Cu toate acestea, părțile pot include post-încheiere , mai ales dacă vânzătorul finanțează o parte din tranzacție. Aceste clauze pot implica eforturi de a obține consimțământul necesar, de a facilita încheierea tranzacției, de a impune partajarea informațiilor în timpul due diligence sau de a restricționa vânzătorul de la negocierea cu alte părți (un exemplu de clauză negativă).

Clauzele contractuale ulterioare încheierii tranzacției impun frecvent cumpărătorului să ofere oferte de muncă unui număr specificat de angajați ai vânzătorului și să ofere beneficii specifice acelor angajați. De asemenea, acestea pot obliga vânzătorul să asiste la colectarea creanțelor restante. Este demn de remarcat faptul că doar clauzele contractuale ulterioare încheierii tranzacției sunt valabile după încheierea tranzacției în sine.

Condiții

Condițiile, adesea denumite contingențe, sunt condiții prealabile care trebuie îndeplinite înainte ca părțile să fie obligate să finalizeze tranzacția. Atunci când un contract de cumpărare este semnat înainte de încheierea tranzacției, sunt incluse condiții pentru a specifica aceste cerințe. Odată ce toate condițiile sunt îndeplinite, încheierea poate avea loc. Această secțiune este uneori etichetată și ca „reziliare”. De obicei, aceasta prezintă o serie de condiții care trebuie îndeplinite pentru a continua încheierea tranzacției.

Este esențial de reținut că termenii și condițiile nu persistă după încheierea tranzacției. În schimb, declarațiile și garanțiile (R&W) rămân în vigoare după încheierea tranzacției. Această distincție este semnificativă pentru părțile implicate, deoarece secțiunea R&W rămâne vitală timp de câțiva ani după încheierea tranzacției (de obicei 18 până la 24 de luni). În schimb, majoritatea celorlalte secțiuni ale contractului de vânzare-cumpărare nu au alte implicații odată ce încheierea tranzacției este finalizată.

Încălcarea unei condiții oferă părților o scutire de obligația de a închide tranzacția, dar este puțin probabil să dea naștere opțiunii de a iniția un proces. În majoritatea cazurilor, singura cale de atac pentru încălcarea unei condiții este dreptul de a renunța la tranzacție, adesea denumit „drept de reziliere”. Deși taxele de reziliere sunt frecvente în tranzacțiile de fuziuni și achiziții care implică companii listate la bursă, acestea sunt frecvente în tranzacțiile de pe piața medie. Regulile și procesele diferă semnificativ pentru companiile private și cele publice .

O condiție crucială pentru încheierea tranzacției este exactitatea materială a declarațiilor și garanțiilor (R&W). În esență, fiecare declarație servește drept o condiție pentru încheierea tranzacției. Aceasta introduce o complicație temporală. Contractul de cumpărare prevede adesea că R&W-urile trebuie să fie exacte înainte de încheiere. Cu toate acestea, apare o întrebare semnificativă atunci când vânzătorul dezvăluie o excepție în anexele de dezvăluire: Sunt R&W-urile încă considerate exacte? Această complexitate nu este neobișnuită în tranzacțiile de fuziuni și achiziții, iar părțile trebuie să continue să avanseze spre încheiere, în ciuda acestor zone gri.

Gestionarea cu succes a unei tranzacții de fuziuni și achiziții (M&A) pe piața medie necesită un anumit nivel de încredere din partea ambelor părți, recunoscând că nu fiecare situație neprevăzută poate fi documentată exhaustiv în acorduri. De fapt, încercarea de a acoperi fiecare scenariu imaginabil nu face decât să prelungească tranzacția și să reducă probabilitatea încheierii acesteia. Timpul poate fi dăunător tranzacțiilor, fie că este petrecut pe detalii minuțioase, fie că este utilizat pentru a avansa eficient spre încheiere. Un consultant experimentat poate oferi îndrumări valoroase cu privire la momentul în care să se bazeze pe încredere și momentul în care să se formalizeze acordurile în scris.

A doua întrebare de luat în considerare este ce se întâmplă dacă cumpărătorul ia cunoștință de o încălcare înainte de data încheierii tranzacției, dar alege să continue cu încheierea tranzacției în ciuda acestei încălcări.

De exemplu, dacă vânzătorul a declarat că tot stocul este vandabil, dar cumpărătorul descoperă că o parte din acesta nu este și totuși decide să încheie tranzacția, își păstrează cumpărătorul dreptul de a da în judecată vânzătorul pentru încălcarea declarației ulterior?

Deși detaliile ar fi prezentate în contractul de cumpărare, în majoritatea cazurilor, cumpărătorul ar fi obligat contractual să finalizeze încheierea tranzacției și probabil i s-ar interzice să dea în judecată vânzătorul pentru încălcarea declarațiilor și garanțiilor despre care se știa că sunt inexacte înainte de încheiere.

În general, vânzătorii preferă să acorde cumpărătorilor dreptul de a rezilia tranzacția doar în cazurile de inexactități semnificative în declarații și garanții. Pe de altă parte, cumpărătorii solicită adesea drepturi mai largi, chiar și pentru inexactități nesemnificative în aceste declarații. În plus, încheierea tranzacției este de obicei condiționată de respectarea clauzelor contractuale. Dacă vânzătorul nu își desfășoară activitatea conform acordului, cumpărătorul poate avea opțiunea de a renunța.

Pe scurt, încredințează-i avocatului tău sarcina de a se ocupa de complexitățile juridice, în timp ce tu te concentrezi pe gestionarea afacerii tale . Lasă-l pe acesta să se ocupe de aspectele tehnice în timp ce tu îți ghidezi cursul.

Iată câteva condiții care trebuie îndeplinite pentru ca părțile să poată continua procesul de încheiere:

• Vânzătorul trebuie să fi îndeplinit toate obligațiile prevăzute în contractul de vânzare-cumpărare.
• Toate declarațiile și garanțiile făcute de vânzător trebuie să rămână corecte la data încheierii tranzacției.
• Orice aprobări și consimțământuri necesare din partea vânzătorului trebuie furnizate cumpărătorului.
• Toate acțiunile necesare pentru transferul proprietății intelectuale către cumpărător trebuie să fi fost finalizate.
• Activele afacerii trebuie să fie libere și curate de orice sarcini.
• Trebuie obținute toate consimțământele esențiale ale terților.
• Compania nu ar fi trebuit să experimenteze o „Schimbare Negativă Materială” (SMS), un termen introdus după criza financiară din 2008-2009, care depășește sfera acestui articol.
• Toate documentele specificate menționate în contractul de cumpărare, cum ar fi biletele la ordin sau acordurile de neconcurență, trebuie livrate părților respective.

Iată o declarație care garantează acuratețea reprezentărilor și garanțiilor la încheierea tranzacției:

„Declarațiile și garanțiile făcute de Vânzător și Acționari în prezentul acord sau în orice Anexă atașată vor rămâne adevărate și exacte în toate aspectele semnificative la Data Încheierii, ca și cum ar fi fost făcute la acel moment.”

Când se încheie procesul de due diligence? Ce se întâmplă dacă apar evenimente neprevăzute între semnarea acordului și încheierea efectivă a tranzacției?

Răspunsul simplu și rentabil este consultarea contractului de vânzare-cumpărare. Cu toate acestea, răspunsul mai complex și, adesea, mai costisitor, preferat de profesioniștii din domeniul juridic, este „depinde”

Odată ce contractul de cumpărare este semnat (deși majoritatea sunt semnate la sau după încheierea tranzacției), acesta preia responsabilitatea de a reglementa obligația cumpărătorului de a continua tranzacția, în special prin „condițiile premergătoare încheierii”. Multe contracte de cumpărare conțin o clauză de „Modificare/Efect Advers Material” (MAC/MAE) care prezintă condițiile care permit cumpărătorului să rezilieze acordul. Scopul unei clauze MAC este de a aloca riscul vânzătorului în cazul unor recesiuni semnificative sau incidente catastrofale care afectează afacerea între semnare și încheiere. În esență, dacă se încalcă anumite clauze, condițiile de încheiere nu sunt îndeplinite sau declarațiile și garanțiile sunt neadevărate la încheiere, cumpărătorul nu este obligat să finalizeze tranzacția.

Dacă apare un eveniment care face ca o declarație să fie neadevărată, vânzătorul trebuie să informeze prompt cumpărătorul. De exemplu, aceasta ar putea implica pierderea unui client important sau confruntarea cu un proces. Anumite contracte de cumpărare pot obliga cumpărătorul să notifice imediat vânzătorul la descoperirea unei încălcări și pot solicita cumpărătorului fie să rezilieze acordul, fie să renunțe la încălcare și să procedeze la încheierea tranzacției. Fără o astfel de obligație, cumpărătorul ar putea reține aceste informații și le-ar putea dezvălui în ultimul moment, ca tactică de negociere . Iată un exemplu al unei astfel de prevederi:

„Vânzătorul va notifica prompt Cumpărătorul în scris cu privire la orice modificare a faptelor și circumstanțelor care ar putea face ca oricare dintre declarațiile și garanțiile făcute în prezentul document de către Vânzător să fie inexacte sau înșelătoare în mod semnificativ.”

Exemplu de formular de reziliere pentru vânzător:

Prezentul Acord poate fi reziliat în orice moment înainte de Data Încheierii de către Vânzător dacă Cumpărătorul (i) nu își îndeplinește în mod semnificativ oricare dintre obligațiile sale prevăzute în prezentul document, care trebuie îndeplinite la sau înainte de Data Încheierii, (ii) încalcă în mod semnificativ oricare dintre declarațiile, garanțiile sau angajamentele sale prevăzute în prezentul document, cu condiția ca o astfel de nerespectare sau încălcare să nu fie remediată în termen de 30 de zile de la data la care Vânzătorul a notificat Cumpărătorul cu privire la intenția sa de a rezilia prezentul acord.

Doborâre

O condiție de „reducere” impune atât cumpărătorului, cât și vânzătorului să reafirme declarațiile și garanțiile în timpul procesului de încheiere . Această cerință intră în joc dacă există un interval de timp între semnarea contractului de cumpărare și încheierea efectivă. În esență, declarațiile și garanțiile nu trebuie doar să fie exacte la data semnării contractului de cumpărare, ci și să rămână exacte (în toate aspectele semnificative) de la data respectivă până la încheiere.

Dacă există o modificare semnificativă a declarațiilor și garanțiilor, iar contractul de cumpărare include o condiție care prevede că acestea trebuie să fie adevărate la încheierea tranzacției, cumpărătorul ar putea avea opțiunea de a rezilia tranzacția. Scopul din spatele condiției de reducere a vânzării este de a transfera responsabilitatea pentru performanța afacerii înainte de încheiere către vânzător. Cumpărătorul solicită asigurarea că societatea pe care o achiziționează va fi în esență aceeași companie la încheierea tranzacției. Pentru a aborda pragul de semnificație, o condiție de reducere a vânzării ar putea specifica propriile praguri de semnificație, distincte de limitările de despăgubire. Pragul de semnificație poate fi exprimat ca un număr specific sau, mai des, calitativ, cum ar fi:

„...cu excepția inexactităților despre care nu s-ar aștepta în mod rezonabil să aibă, fie individual, fie în combinație, un efect advers semnificativ.”

Importanța poate fi evaluată individual sau agregat. În general, toate declarațiile și garanțiile trebuie să fie exacte din punct de vedere material în ansamblu pentru ca încheierea tranzacției să poată continua. În unele cazuri, mai multe inexactități nesemnificative, atunci când sunt luate în considerare împreună, ar putea deveni semnificative.

„Fiecare dintre declarațiile și garanțiile vânzătorului din prezentul Acord trebuie să fie complet adevărată și corectă (fără a lua în considerare nicio «semnificație» sau calificări similare prevăzute în acesta) la data prezentului Acord și la Data Încheierii, ca și cum ar fi fost făcute la Data Încheierii, cu excepția oricăror inexactități care, fie individual, fie agregate, nu au cauzat sau nu ar cauza un efect advers semnificativ.”

Te simți puțin copleșit? E în regulă. Acest lucru subliniază importanța de a te baza pe îndrumarea, experiența, expertiza, judecata și obiectivitatea avocatului tău în timpul unor astfel de negocieri. Deși ar trebui să înțelegi mecanismele fundamentale ale tranzacției, astfel de probleme sunt exact cele pentru care angajezi avocați. Dacă ți se pare complex acum, imaginează-ți că încerci să-i dai sens în vârtejul uneia dintre cele mai importante și încărcate emoțional tranzacții din viața ta. Tocmai de aceea este esențial să investești în cei mai buni consilieri pe care ți-i poți permite.

Nivelul la care trebuie să crească inexactitățile din declarații și garanții este o chestiune de judecată, indiferent de efortul depus de avocatul dumneavoastră pentru a rafina limbajul precis. În afaceri, există întotdeauna un grad de incertitudine atunci când cumpărați sau vindeți o companie, iar remediul este încrederea. Chiar dacă nu aveți încredere deplină în cealaltă parte, trebuie să continuați cu un anumit grad de încredere și disponibilitate de a merge mai departe, recunoscând în același timp un anumit nivel de risc. Iată un exemplu de clauză care abordează importanța:

„Toate Declarațiile și Garanțiile Fundamentale ale Vântei din prezentul Acord trebuie să fie în întregime adevărate și corecte, cu excepția declarațiilor și garanțiilor din Secțiunea X, în cazul cărora neființarea acestora nu ar duce la o creștere a contraprestației totale care trebuie plătită de către Cumpărător în temeiul Articolului X din prezentul Acord cu mai mult de 100.000 USD.”

Închidere

Odată ce condițiile de închidere au fost îndeplinite, închiderea poate continua.

În majoritatea cazurilor, încheierea este un proces lin și fără probleme - o simplă formalitate care semnifică punctul culminant cu succes al tuturor eforturilor anterioare. Este o ocazie marcată de natura sa obișnuită, dar ocupă un loc semnificativ în această călătorie - o amintire a planificării și negocierilor meticuloase care au dus la acest punct. În mod ideal, încheierea este o afacere banală, lipsită de surprize sau eșecuri.

Post-închidere

După încheierea tranzacției, ambele părți au un interes comun în asigurarea unei perioade de tranziție . De asemenea, acestea sunt obligate să își respecte angajamentele contractuale post-încheiere, dacă există. Motivate de aceste obligații, ele lucrează împreună pentru a menține acuratețea reprezentărilor și garanțiilor și după încheierea tranzacției.

De exemplu, dacă vânzătorul a declarat că creanțele sunt exigibile, este în interesul vânzătorului să îl asiste pe cumpărător în colectarea acestor creanțe după încheierea tranzacției, favorizând o tranziție fără probleme.

Totuși, pentru vânzător, adevărata încheiere vine atunci când:

• Și-au îndeplinit responsabilitățile legate de tranziție.
• Ajustările ulterioare închiderii, cum ar fi evaluările capitalului de lucru, sunt decontate.
• Toate plățile datorate au fost primite.
• Perioadele de câștig, dacă este cazul, s-au încheiat.
• Termenii contractului de muncă și consultanță sunt îndepliniți.
• Perioada de despăgubire a trecut.

Deși încheierea tranzacției poate aduce un sentiment de împlinire, este esențial ca vânzătorul să rămână diligent până când aceste etape cheie sunt atinse. S-ar putea să nu existe un moment definitiv de încheiere, dar într-o zi te vei trezi și vei realiza că ți-ai îndeplinit cu succes toate obligațiile. Felicitări! În acel moment, cea mai importantă tranzacție din viața ta va fi cu ușurință trecută.

Exemple de declarații, garanții și clauze

Reprezentanți și garanții ale vânzătorului

Iată o prezentare generală concisă (deși nu exhaustivă) a declarațiilor și garanțiilor tipice oferite de un Vânzător:

Aprobări Nu sunt necesare aprobări sau notificări pentru tranzacție, cu excepția celor menționate. Active (titlul de proprietate asupra activelor, proprietatea, starea, sarcinile etc.)

• Nu există drepturi de retenție asupra activelor vânzătorului, cu excepția celor dezvăluite părților relevante sau permise conform acordului.
• Entitatea vândută deține în mod incontestabil activele specificate în lista din data de xx/xx/xxxx, iar aceste active vor fi libere de orice pretenții din partea terților la finalizarea tranzacției.
• Vânzătorul deține în mod neechivoc activele vândute, iar la încheierea tranzacției, aceste active vor fi libere de orice pretenții din partea terților.
• Din câte știe vânzătorul, activele corporale sunt și vor rămâne la încheierea tranzacției în bună stare de funcționare.
• Entitatea deține toate activele necesare pentru operațiunile sale comerciale, din câte știe vânzătorul.
• Activele transferate cuprind toate activele necesare pentru operațiunile comerciale ale vânzătorului, din câte deține vânzătorul.
• Nu există hotărâri judecătorești, reclamații, drepturi de retenție sau proceduri legale în curs împotriva vânzătorului, a afacerii sau a activelor vândute și nu se anticipează niciuna la momentul încheierii tranzacției.
• Vânzătorul deține un titlu de proprietate clar și valid asupra tuturor bunurilor.
• Informațiile comerciale și financiare furnizate cumpărătorului, conform situației financiare din data de xx/xx/xxxx, sunt corecte, din câte știe vânzătorul.
• Activele corporale sunt într-o stare de funcționare satisfăcătoare, ținând cont de uzura obișnuită, cu excepția cazurilor documentate. Autoritate Vânzătorul este organizat și calificat în mod corespunzător în jurisdicția sa legală pentru a desfășura activități comerciale și se află în regulă. Brokeri și agenți Vânzătorul nu datorează comisioane de intermediar sau broker, cu excepția cazurilor specificate.

Reclamații (Hotărâri judecătorești, Reclamații, Garanții, Proceduri)

• Nu există hotărâri judecătorești, reclamații, drepturi de retenție sau proceduri legale în curs sau anticipate împotriva entității sau a activelor acesteia.

Contracte

• Vânzătorul nu încalcă niciun contract cesionat cumpărătorului.
• Entitatea nu încalcă în prezent și nu se așteaptă să încalce niciun contract.
• Din câte știe vânzătorul, nu există încălcări actuale sau anticipate ale vreunui contract.

Statutul corporativ

• Entitatea este și va fi la încheierea tranzacției o [societate cu răspundere limitată/corporație] în curs de desfășurare a activității, conform legislației statului _______.
• Vânzătorul este și va fi la încheierea tranzacției o [societate cu răspundere limitată/corporație] cu statut bun conform legislației Statului _______. Vânzătorul deține, de asemenea, autoritatea necesară pentru a îndeplini obligațiile prevăzute în prezentul contract de vânzare-cumpărare.
• [Acțiunile/Participările LLC] transferate reprezintă totalitatea [acțiunilor/participărilor LLC] emise de entitate. Nu vor fi emise [acțiuni/participări LLC] suplimentare înainte de finalizare, iar la finalizare, aceste [acțiuni/participări LLC] vor fi libere de orice pretenții din partea oricăror alte părți, cu excepția vânzătorului/vânzătorilor.
• Vânzătorul este o corporație, constituită în mod corespunzător și cu o reputație bună în conformitate cu legile Statului _______. Vânzătorul are autoritatea necesară pentru a-și desfășura activitatea, a deține sau a închiria activele sale, a semna prezentul Acord și a îndeplini termenii acestuia. Copiile furnizate ale Certificatului de Înmatriculare și ale Statutului Companiei sunt corecte și nemodificate. Vânzătorul nu deține filiale sau interese directe sau indirecte (inclusiv deținerea de acțiuni) în nicio corporație, societate cu răspundere limitată sau parteneriat.

Clienți

• Vânzătorul nu a primit nicio notificare scrisă de la cei mai mari clienți ai săi care să indice intenția de a-și întrerupe sau reduce semnificativ activitatea, cu excepția cazurilor documentate.

Angajatii

• Împrumutatul nu este supus niciunei obligații în temeiul Legii privind securitatea venitului din pensii pentru angajați (ERISA).

Muncă și egalitate în ocuparea forței de muncă

• Nu există greve sindicale în curs sau acuzații în curs de desfășurare pe rolul Comisiei pentru Egalitatea Șanselor în Angajare (EEOC).

Mediu

• Din câte știe vânzătorul, acesta respectă și va respecta la încheierea tranzacției toate legile de mediu. În plus, nu există și nu vor exista la încheierea tranzacției materiale periculoase în incinta afacerii care ar putea duce la răspunderi viitoare în temeiul legislației de mediu.
• Entitatea respectă și va rămâne în deplină conformitate cu toate legile de mediu. În plus, nu există materiale periculoase în incinta afacerii și nici nu vor exista la încheierea tranzacției, care ar putea duce la răspunderi viitoare în temeiul legilor de mediu.
• Vânzătorul respectă toate legile și reglementările de mediu, iar locațiile sale operaționale sunt complet libere de orice contaminare a mediului, ordine de remediere sau sancțiuni impuse de orice autoritate guvernamentală. Vânzătorul deține toate autorizațiile de mediu necesare pentru operarea locației, cu excepția cazurilor menționate anterior.

Finanțe

• Situațiile financiare ale vânzătorului respectă principiile contabile general acceptate (GAAP), oferind reprezentări complete și exacte din punct de vedere semnificativ ale situației financiare a afacerii.

Inventar

• Din câte știe vânzătorul, toate articolele din stocul de mărfuri sunt și vor fi la încheierea tranzacției neutilizate și de o calitate vandabilă.
• Stocurile constau din articole potrivite pentru vânzare în condiții normale de vânzare, care îndeplinesc standardele de calitate și de adecvare la scop. Evaluarea se bazează pe cel mai mic dintre cost și prețul de piață , utilizând o abordare de tip „primul intrat, primul ieșit” (FIFO), cu rezerve corespunzătoare contabilizate pentru uzură morală, așa cum s-a menționat anterior.

Proprietatea intelectuală (PI): Mărci comerciale, brevete etc.

• Vânzătorul nu are cunoștință de nicio reclamație în curs de desfășurare și nu a primit informații cu privire la astfel de reclamații împotriva dreptului de proprietate sau a utilizării proprietății intelectuale (PI).
• Proprietatea intelectuală a vânzătorului nu încalcă drepturile de proprietate intelectuală ale altora. În plus, nu există reclamații în curs împotriva companiei pentru încălcarea proprietății intelectuale înainte de încheierea tranzacției și nici încălcări care să implice proprietatea intelectuală a vânzătorului înainte de încheierea tranzacției, cu excepția cazurilor documentate anterior.

Legi (Conformitate, Permise și Licențe)

• Din câte știe vânzătorul, acesta respectă în prezent și va continua să respecte toate legile, ordonanțele și reglementările relevante pentru operațiunile afacerii.
• Vânzătorul a respectat cu meticulozitate toate legile în toate aspectele semnificative, cu excepția celor menționate anterior. Mai mult, Vânzătorul deține toate aprobările și permisele esențiale necesare pentru afacere, fiecare dintre acestea rămânând valabilă și în vigoare.

Datorii (Absența datoriilor nedivulgate, Nicio datorie nedivulgată)

• Vânzătorului nu i se atribuie nicio obligație nedivulgată.

Litigii

• Nu există procese în curs care să aibă un impact negativ semnificativ asupra debitorului în cazul în care acestea sunt soluționate nefavorabil, cu excepția cazurilor menționate anterior.
• Din câte știe vânzătorul, nu există nicio acțiune legală în curs sau iminentă sau nicio anchetă guvernamentală care ar putea afecta tranzacția, cu excepția celor documentate anterior.

Schimbare/Efect Advers Material (MAC/MAE)

• Nu au existat modificări nefavorabile semnificative ale activității generale sau ale situației financiare a companiei de la o anumită dată, cu excepția celor menționate anterior.

Operațiuni

• Din câte știe vânzătorul, utilizarea actuală a spațiilor comerciale respectă legile de zonare. În plus, spațiile comerciale îndeplinesc în prezent toate cerințele relevante privind sănătatea, siguranța și accesul persoanelor cu dizabilități și sunt și vor rămâne la finalizarea tranzacției în stare excelentă.

Taxe

• La momentul încheierii tranzacției, vânzătorul va fi achitat prompt toate taxele datorate care afectează afacerea și activele acesteia.
• Vânzătorul și-a îndeplinit cu diligență toate obligațiile fiscale în termen.

Catch-All

• Orice fapt referitor la Vânzător care ar putea avea un impact semnificativ și negativ asupra situației, activelor, pasivelor, operațiunilor, rezultatelor financiare sau perspectivelor Vânzătorului a fost comunicat în mod corespunzător Cumpărătorului în scris.
• Toate informațiile partajate de Vânzător și Acționari cu privire la Vânzător, Active și Afacere, inclusiv declarațiile și garanțiile din prezentul Acord și Anexele atașate, împreună cu toate celelalte informații furnizate Cumpărătorului în timpul investigației sale asupra Vânzătorului, nu conțin și nu vor conține, la data încheierii tranzacției, nicio declarație materială falsă sau nu vor omite nicio informație materială necesară pentru a preveni denaturarea declarațiilor.

Reprezentanți ai cumpărătorilor

Declarațiile și garanțiile cumpărătorului:

• Situațiile financiare depuse la bancă de către împrumutat sunt corecte.
• Compania cumpărătorului este o entitate legal constituită, existentă în mod valid și în curs de desfășurare, ceea ce semnifică statutul său de afacere stabilă.
• Cumpărătorul deține autoritatea și dreptul legal de a semna contractul de vânzare-cumpărare.
• Cumpărătorul este organizat în mod corespunzător, calificat să desfășoare activități comerciale în jurisdicția sa legală și are o reputație bună.
• Cumpărătorul nu încalcă documentele sale corporative de guvernanță și nu va cauza nicio ipotecă sau neîndeplinire a obligațiilor, cu excepția celor dezvăluite.
• Cumpărătorul nu suportă comisioane de intermediere sau brokeraj, cu excepția cazurilor menționate anterior.
• Verificarea antecedentelor:
  • Cumpărătorul a avut ocazia să interacționeze cu Vânzătorul pentru a discuta despre afacerea țintă.
  • Toate materialele și informațiile solicitate au fost furnizate spre satisfacția rezonabilă a Cumpărătorului.
  • Cumpărătorul a efectuat o examinare, investigație, analiză și evaluare independentă a activelor achiziționate și a afacerii țintă, inclusiv evaluarea valorii acestora.
  • Cumpărătorul a efectuat due diligence, inclusiv o analiză cuprinzătoare a activelor, pasivelor, registrelor, înregistrărilor și contractelor.
• Cumpărătorul a inspectat fizic activele corporale [se adaugă „ale entității” pentru o vânzare între entități] și spațiile închiriate, verificând exactitatea declarațiilor Vânzătorului. Cumpărătorul este mulțumit de starea activelor corporale și a spațiilor.
• Din câte știe Cumpărătorul, informațiile comerciale și financiare din situația financiară din data de xx/xx/xxxx, furnizată de Cumpărător Vânzătorului, sunt corecte.
• Cumpărătorul este (și la încheierea tranzacției va fi) o [societate în nume colectiv/corporație/societate cu răspundere limitată] cu statut bun în conformitate cu legile Statului _______, având autoritatea de a îndeplini obligațiile prevăzute în prezentul contract de vânzare-cumpărare.

Concluzie

Legenda americană de baseball Yogi Berra a spus faimoasa frază: „Nu se termină până nu se termină”. Am dori să adăugăm: „Dar chiar și atunci, s-ar putea să nu se fi terminat”. Acest lucru este cu siguranță valabil și pentru repetări și garanții, așa cum demonstrează exemplul întreruperii concediului din introducere.

Dacă ați ajuns în acest punct al articolului, înțelegeți că reprezentările și garanțiile se numără printre puținele componente ale unui contract de vânzare-cumpărare care persistă după încheierea tranzacției, putând cauza probleme dacă nu sunt gestionate cu atenție.

Soluția? Fiți vigilenți. Rămâneți atenți.

Ca vânzător, este esențial să examinezi cu atenție declarațiile și să nu le semnezi pur și simplu fără a le analiza cu atenție. Nu sunt doar niște declarații standard; sunt semnificative. O încălcare a unei declarații sau a unei garanții, fie ea intenționată sau neintenționată, poate deraia o tranzacție sau poate duce la consecințe financiare. Inutil să mai spun că niciunul dintre aceste rezultate nu este favorabil.

Sper că informațiile din acest articol vă vor ajuta să evitați capcanele care apar din cauza unei pregătiri insuficiente atunci când vă ocupați de reprezentări și garanții, un aspect critic, dar adesea subestimat, al unei tranzacții. Pentru a rezuma discuția noastră, iată o listă concisă de informații utile. Pentru explicații mai detaliate ale acestor puncte cheie, vă rugăm să consultați articolul de mai sus.

Recapitulare R&W: Doar faptele

*Inspirat de sergentul Joe Friday din serialul TV „Dragnet”

Iată o versiune condensată a secțiunii anterioare despre reprezentări și garanții, prezentată într-un format simplu, cu puncte. Pentru explicații detaliate ale fiecărei categorii, vă rugăm să consultați secțiunile corespunzătoare de mai sus.

Scopurile reprezentărilor și garanțiilor

De ce reclame și garanții? Gândiți-vă la ele ca la liantul care ține o afacere unită - sau nu. Iată cele trei scopuri principale ale reclamelor și garanțiilor:

• Dezvăluire: Reprezentările și garanțiile impun vânzătorului să ofere cumpărătorului informații complete. Acestea acoperă ceea ce poate fi omis în timpul verificării prealabile.
• Alocarea riscurilor: Reprezentanțele și garanțiile servesc drept mecanism de alocare a riscurilor (atât cunoscute, cât și necunoscute) între părți pentru evenimentele care sunt descoperite după încheierea tranzacției. De asemenea, acestea servesc drept bază pentru cumpărător pentru viitoarele procese în temeiul clauzei de „Despăgubire”. Pe o piață a cumpărătorului, rolul reprezentărilor și garanțiilor în alocarea riscurilor favorizează puternic cumpărătorii și invers.
• Condiție pentru încheierea tranzacției: Reprezentanții și garanțiile servesc drept condiție pentru încheierea tranzacției. Dacă termenii și condițiile nu sunt valabile la data încheierii tranzacției, cumpărătorul poate refuza încheierea tranzacției.

Schiță tipică a contractului de cumpărare

Iată componentele cheie ale unui contract de vânzare-cumpărare:

Termeni cheie:

• Preț de achiziție
• Contraprestație (acțiuni, numerar, datorii, câștiguri etc.)
• Alocarea prețului în scopuri fiscale
• Structura tranzacției (vânzare de active vs. vânzare de acțiuni)
• Diverse: Cheltuieli, notificări, jurisdicție, lege aplicabilă, divisibilitate, cesiune, renunțări etc.

Condiții și clauze (nu supraviețuiesc încheierii):

• Condiții: Evenimente care trebuie să aibă loc înainte ca o încheiere să poată avea loc (de exemplu, finanțare, aprobarea proprietarului etc.). O condiție comună pentru încheiere este ca declarațiile și garanțiile să fie valabile la data încheierii - numită „reducere a tranzacției”.
• Angajamente: Responsabilitățile părților în perioada dintre semnarea contractului de vânzare-cumpărare și încheierea acestuia (de exemplu, vânzătorul este de acord să desfășoare afacerea în mod normal, vânzătorul este de acord să păstreze un anumit procent de angajați, să onoreze comenzile de achiziție restante etc.). Acestea sunt rareori negociate.

Protecții oferite cumpărătorului (care supraviețuiesc încheierii tranzacției):

• Declarații și garanții: Promisiuni și declarații făcute de fiecare parte (de exemplu, vânzătorul a plătit toate taxele datorate; nu există litigii în curs etc.), care servesc drept „garanții” sau „asigurări” pentru fiecare parte în cazul în care o declarație se dovedește ulterior a fi neadevărată. Declarațiile și garanțiile reprezintă majoritatea conținutului unui contract de vânzare-cumpărare și variază semnificativ în funcție de tipul de afacere (de exemplu, producția va avea preocupări legate de mediu și de angajați, în timp ce companiile de tehnologie au preocupări legate de proprietate intelectuală). Declarațiile și garanțiile sunt formulate afirmativ, iar excepțiile sunt enumerate în „Anexele de dezvăluiri”.
• Calificatori de cunoștințe și materialitate: Dacă vânzătorul nu este 100% sigur de o declarație, acea declarație ar trebui să conțină un calificator de cunoștințe, cum ar fi „din câte știe vânzătorul” sau „din câte știe vânzătorul”.
• Excluderi: Excluderile sunt documentate în anexe la informațiile publicate.
• Perioade de supraviețuire: Certificatele R&W expiră în mod normal după 18-24 de luni.

Despăgubire: Aceasta reglementează soluționarea litigiilor și obligația de a acoperi costurile pentru încălcarea contractului. De obicei, 10% până la 15% din prețul de achiziție este păstrat în escrow pentru despăgubire, cu limite stabilite prin coșuri (minime) și plafoane (maxime).

• Coș (Minim): Acestea sunt praguri minime, similare cu o franșiză de asigurare, care trebuie declanșate. Mărimea medie este de 0,75% din prețul de achiziție. Coșurile pot fi cu sau fără bacșiș, sau franșiza poate fi împărțită între cumpărător și vânzător.
• Plafon (Maxim): Aceasta este limita maximă de despăgubire, de obicei în medie între 10% și 20% din prețul de achiziție.
• Părți: Cumpărătorul solicită protecție din partea diverselor părți, inclusiv acționari și manageri cheie. În cazurile cu mai mulți acționari, aceștia ar trebui să evite să convină asupra „răspunderii solidare”.
• Domeniu de aplicare: Ce intră sub incidența despăgubirii?
• Căi de atac: Este despăgubirea singura cale de atac pentru litigii?
• Procesul de despăgubire: Cum sunt gestionate cererile de despăgubire?

Contul Escrow (de obicei, nu este o secțiune separată în contractul de cumpărare):

• Sumă de bani: De obicei, variază între 10% și 20% din prețul de achiziție, în funcție de riscurile potențiale.
• Perioada: De obicei, se întinde între 18 și 24 de luni.
• Condiții: Control asupra eliberării sale (de obicei reciproc) și soluționarea litigiilor.
• Dobândă: Determinarea cine primește dobândă la suma deținută în escrow.

Procesul de negociere

Rolul reprezentărilor și garanțiilor în procesul de negociere

• Due diligence: Amploarea și specificul reprezentărilor și garanțiilor depind de constatările due diligence. Este esențial să se pregătească contractul de cumpărare împreună cu due diligence pentru a accelera negocierea lingvistică.
• Avocatul cumpărătorului: Avocatul cumpărătorului redactează contractul de cumpărare, inclusiv un set standard de garanții și reprezentări bazate pe riscurile potențiale.
• Avocatul vânzătorului: Avocatul vânzătorului identifică excepțiile de la reprezentări și garanții în anexe la documentele de dezvăluire.
• Negocieri: Reprezentanții și garanțiile sunt un punct central în timpul negocierilor contractului de vânzare-cumpărare, în special dacă vânzătorul își propune să se retragă fără obligații persistente. Domeniul de aplicare al negocierilor depinde de versiunea inițială a avocatului cumpărătorului și de poziția de negociere a fiecărei părți, influențată de condițiile pieței. Cumpărătorii solicită adesea exclusivitate extinsă pentru a-și consolida poziția.
• Scrisoarea de intenție vs. Contractul de cumpărare: Reprezentările și garanțiile sunt detaliate pe deplin în contractul de cumpărare, nu în scrisoarea de intenție (LOI). Negocierea LOI precede due diligence-ul, așadar detaliile sunt neclare până mai târziu. Prin urmare, au loc două negocieri - una pentru LOI și alta pentru contractul de cumpărare.
• Conținut: Contractele de cumpărare conțin mai multe declarații ale vânzătorului, deoarece cumpărătorii au mai multe de-a face .
• Supraviețuire: Reprezentanții și garanțiile rămân de obicei valabile după încheierea tranzacției, afectând ambele părți timp de ani de zile. Alte elemente ale contractului de cumpărare se încheie la încheierea tranzacției. Tranzacțiile companiilor listate la bursă implică reprezentări și garanții care nu persistă după încheierea tranzacției.
• Închidere: Pentru vânzători, „adevărata închidere” respectă anumite criterii:
• • Îndeplinirea obligațiilor de tranziție
  • Abordarea ajustărilor ulterioare închiderii (de exemplu, capitalul de lucru)
  • Primirea plății integrale
  • Finalizarea perioadelor de câștig
  • Satisfacția privind termenii contractului de angajare și consultanță
  • Încheierea perioadei de despăgubire

Obiectivele partidelor

Să prezentăm succint obiectivele distincte atât ale cumpărătorului, cât și ale vânzătorului în ceea ce privește reprezentările și garanțiile. Nu este surprinzător faptul că aceste obiective sunt adesea diferite.

	Vânzător	Cumpărător
Preț de achiziție	Maximizare	Minimizare
Retragere numerar	Maximizare	Minimizare
Taxe	Plătiți impozite minime	Maximizați deductibilitatea fiscală
Câștiguri	Minimizare	Maximizare
Escrow-uri	Minimizare	Maximizare
R&W-uri	Minimizare domeniu de aplicare	Maximizați domeniul de aplicare
Despăgubire	Minimizează limitele și perioadele de supraviețuire	Maximizați limitele și perioadele de supraviețuire

Domeniul de aplicare al negocierilor

Mai jos, veți găsi o listă de factori care pot influența domeniul de aplicare al negocierilor privind reprezentările și garanțiile.

Abilități și postură de negociere

• Abilitățile de negociere ale fiecărei părți
• Posturile de negociere și puterea de negociere a fiecărei părți

Structura juridică

• Structura tranzacției (vânzare de active vs. vânzare de acțiuni) — reprezentările și garanțiile în tranzacțiile de acțiuni sunt mai cuprinzătoare decât în ​​tranzacțiile de active.

Soliditatea financiară și credibilitatea vânzătorului

• Puterea financiară a vânzătorului de a despăgubi cumpărătorul — Dacă grupul de acționari este dispersat, iar entitatea vânzătoare va înceta să existe după încheierea tranzacției, cumpărătorul va solicita alte măsuri de protecție, cum ar fi escrow-ul.
• Evaluarea și percepția cumpărătorului asupra caracterului vânzătorului

Industrie

• Cunoștințele cumpărătorului despre afacerea și industria dumneavoastră
• Natura afacerii și industria sa — Afacerile cu mai multe riscuri vor fi supuse unor R&W mai stricte.
• Percepția cumpărătorului asupra riscurilor afacerii

Verificarea antecedentelor

• Amploarea problemelor descoperite în timpul diligenței necesare
• Capacitatea cumpărătorului de a efectua o due diligence temeinică — Cu cât due diligence-ul este mai temeinic, cu atât, în teorie, R&W-urile pot fi mai slabe.

Sfaturi pentru negocierea reprezentărilor și garanțiilor

Navigarea eficientă în domeniul Reprezentărilor și Garanțiilor implică câteva strategii cheie :

• Înțelegerea scopului: Rețineți că R&W-urile nu au ca scop atingerea perfecțiunii. Ele există pentru a proteja cumpărătorul de riscuri semnificative, nedezvăluite, în afara operațiunilor normale de afaceri.
• Concentrare asupra trecutului: R&W-urile se referă în principal la evenimente trecute și nu ar trebui să ofere garanții cu privire la viitor.
• Cultivați o relație pozitivă: Menținerea unei bune relații cu cumpărătorul după încheierea tranzacției poate ajuta la rezolvarea mai ușoară a problemelor.
• Fii flexibil: Fii pregătit să negociezi și, ocazional, să cedezi în anumite privințe. Disputele sunt costisitoare, chiar dacă câștigi.
• Transparența este esențială: Nu cedați niciodată în tăcere un punct de vedere în timpul negocierilor.
• Utilizați o matrice de despăgubire: Utilizați o matrice pentru a evalua prevederile de despăgubire.
• Descoperiți motivațiile: Înțelegeți de ce cumpărătorii propun anumite R&W-uri și abordați direct preocupările acestora.
• Atenție cu declarațiile financiare: Înainte de a semna declarații legate de aspecte contabile sau financiare, asigurați-vă exactitatea acestora solicitând revizuirea acestora de către expertul contabil autorizat.

Sfaturi pentru limitarea expunerii vânzătorului

Iată câteva metode practice pentru a minimiza răspunderea vânzătorului în ceea ce privește reprezentările și garanțiile:

• Limbaj precis: Ajustați formularea pentru fiecare reprezentare separat.
• Răspundere individuală: Restricționarea răspunderii „solidare”.
• Calificatori de cunoștințe: Includeți calificatori precum „din câte știe vânzătorul”.
• Garanții financiare: Atenuați expunerea financiară prin:
  • Creșterea franșizei (coșului de despăgubiri) necesare pentru plata despăgubirii.
  • Plafonarea plății maxime.
  • Reducerea sumei din escrow.
• Constrângeri de timp: Scurtarea perioadei de supraviețuire și a duratei escrow.
• Limite de despăgubire: Restricționarea despăgubirii pe baza cunoașterii unei declarații sau garanții.
• Tipuri de daune: Limitați despăgubirea la pierderile reale, mai degrabă decât la daune punitive sau speculative.
• Autoasigurare: Obligația cumpărătorului să se autoasigure împotriva unor riscuri specifice.

Strategii suplimentare:

• Due Diligence pre-vânzare: Inițiați o due diligence pre-vânzare amănunțită pentru a identifica și rezolva proactiv problemele înainte de a intra în procesul de vânzare.
• Echipă experimentată: Angajați un negociator priceput, cum ar fi un bancher de investiții sau un consultant în fuziuni și achiziții, pentru a conduce negocierile eficient.
• Abordarea prin licitație: Optează pentru o strategie de licitație pentru a-ți consolida poziția de negociere. Negocierea cu mai mulți potențiali cumpărători îți sporește avantajul.
• Credibilitatea contează: Mențineți un comportament consecvent și de încredere pe tot parcursul procesului.
• Includeți etapele importante: Specificați etapele cruciale în Scrisoarea de Intenție (LOI), inclusiv termenele limită pentru finalizarea due diligence și pregătirea/semnarea contractului de achiziție.
• Explorați alternative: Luați în considerare alternative la păstrarea în escrow a unei părți din prețul de achiziție, cum ar fi compensarea cu un bilet la ordin, un earnout sau un acord de consultanță cu drepturi de compensare.
• Asigurare pentru reprezentanți și garanții: Vânzătorii pot atenua potențiala răspundere în urma încălcărilor R&W prin obținerea unei asigurări. Costurile variază de obicei între 4% și 8% din suma acoperită și depind de diverși factori, cum ar fi domeniul de aplicare R&W, industria, franșiza și durata acoperirii.
• Asigurarea cumpărătorului: Vânzătorii pot solicita cumpărătorilor să obțină o asigurare pentru riscurile asigurabile. Vânzătorii își pot menține, de asemenea, polițele existente, în special dacă acestea sunt bazate pe daune și nu pe evenimente.

Sfaturi pentru angajarea consultanților care să ajute la negocierea contractului de vânzare-cumpărare

• Expertiză: Atunci când selectați un consultant profesionist, acordați prioritate experienței practice în cumpărarea și vânzarea de companii. Întrebați despre implicarea recentă a acestuia în tranzacții de fuziuni și achiziții din ultimii trei ani și despre rolurile sale specifice în aceste tranzacții.
• Rolul consultantului: Clarificați rolul pe care consultantul dumneavoastră intenționează să îl joace în situația dumneavoastră. Unii consultanți preferă un rol secundar, în timp ce alții preferă implicarea directă. Aliniați rolul de avocat sau contabil la nivelul dumneavoastră de experiență. Dacă sunteți nou în vânzarea unei afaceri , fiți pregătit ca consultantul dumneavoastră să își asume un rol practic.
• Alinierea la risc: Asigurați-vă că toleranța la risc a consultantului ales corespunde cu a dumneavoastră. Deși avocații și contabilii tind să fie conservatori, găsirea unui consultant cu un apetit pentru risc în conformitate cu preferințele dumneavoastră este crucială.
• Avocat: Avocatul dumneavoastră va juca un rol esențial în negocierea contractului de vânzare-cumpărare, protejându-vă interesele legale pe tot parcursul tranzacției.
• Contabil: Contabilul dumneavoastră va conduce due diligence-ul financiar, examinând implicațiile financiare și fiscale din cadrul contractului de achiziție și negociind orice reprezentanți și garanții legate de finanțe.
• Consultant în fuziuni și achiziții: Consultantul dumneavoastră în fuziuni și achiziții va negocia aspectele de nivel înalt ale tranzacției, elaborând structura generală a tranzacției. Majoritatea firmelor de fuziuni și achiziții pot solicita despăgubiri de la vânzător pentru a se proteja împotriva acțiunilor legale rezultate din informații inexacte sau denaturări semnificative.
• Mediu: Dacă afacerea dumneavoastră manipulează materiale periculoase sau se confruntă cu reglementări de mediu, luați în considerare angajarea unui consultant de mediu.
• Beneficii pentru angajați: Pentru o tranziție lină a beneficiilor, consultați experții cu mult timp înainte de vânzare pentru a vă asigura că activele depășesc pasivele. În majoritatea cazurilor, planurile de beneficii vor fi reziliate, vânzătorul îndeplinind cerințele de reziliere, iar angajații trecând la planul cumpărătorului.
• Auditul codului: În achizițiile companiilor de software, cumpărătorii angajează adesea o terță parte pentru un audit al codului, pentru a asigura un cod software curat și bine documentat.
• Due diligence pre-vânzare: Solicitați due diligence pre-vânzare de la consilierii dumneavoastră. Această abordare proactivă poate reduce domeniul de aplicare al reprezentărilor și garanțiilor, aducând beneficii tranzacției dumneavoastră în ansamblu.

Exemple de declarații pe care i se poate solicita unui vânzător:

• Vânzătorul își menține cu încredere plățile fiscale la zi.
• Nicio hotărâre judecătorească, pretenție, drept de retenție sau procedură nu contestă statutul vânzătorului.
• Vânzătorul garantează cea mai mare acuratețe a informațiilor furnizate cumpărătorului, inclusiv date financiare precise.
• În calitate de corporație cu bună reputație, vânzătorul deține autoritate neclintită de a se angaja în această tranzacție.
• Activele transferate cuprind întreaga afacere, sunt întreținute impecabil și sunt complet negrevate de drepturi de retenție, sarcini, gajuri sau creanțe.
• Vânzătorul respectă cu strictețe toate legile aplicabile, inclusiv licențierea, autorizațiile, reglementările de zonare, standardele de mediu și multe altele.
• Stocul nu este doar amplu, ci și într-o stare impecabilă, vandabilă.
• Vânzătorul îndeplinește cu meticulozitate toate obligațiile contractuale și rămâne liber de orice neîndeplinire a obligațiilor.
• Substanțele periculoase nu își au locul în operațiunile comerciale.
• Toate creanțele sunt autentice, apărute în cursul normal al activității și fără nicio creanță compensatorie.
• Nu există datorii nedivulgate, proceduri judiciare în curs, hotărâri judecătorești sau hotărâri judecătorești.
• Nu există acorduri de angajare ascunsă, consultanță, bonusuri sau alte acorduri cu angajați sau terți.
• Vânzătorul dezvăluie în mod transparent, cu încredere neclintită, toate faptele materiale care ar putea influența decizia cumpărătorului de a achiziționa afacerea.