Rappresentanti e garanzie per fusioni e acquisizioni

Il consulente M&A o il banchiere d'investimento

Sia il tuo avvocato che il tuo consulente M&A svolgeranno un ruolo fondamentale nella negoziazione di rappresentanti e garanzie. Il tuo consulente M&A si impegnerà in discussioni con l'acquirente per definire gli aspetti di alto livello della transazione e garantire che tutti i componenti della struttura dell'accordo si allineino armoniosamente. I banchieri d’investimento esperti affrontano le negoziazioni come sforzi collaborativi, mirando a risultati reciprocamente vantaggiosi piuttosto che difendere rigidamente una posizione. Un intermediario esperto eccelle nello scoprire le vere preoccupazioni dell'acquirente e nel personalizzare in modo creativo la transazione per soddisfare gli obiettivi di entrambe le parti.

La maggior parte delle aziende di M&A in genere richiedono un indennizzo al venditore contro eventuali azioni legali derivanti da informazioni inesatte o false dichiarazioni materiali. Molti acquirenti potrebbero coinvolgere il consulente M&A in procedimenti legali e gettare un'ampia rete su chiunque sia coinvolto nella transazione. Dato che il venditore riceve la maggior parte dei proventi della transazione ed è la principale fonte di informazioni, i consulenti di M&A sostengono che non dovrebbero assumersi la responsabilità per le inesattezze.

Senza tale indennizzo, i consulenti di M&A sarebbero costretti a verificare meticolosamente ogni informazione che gestiscono, il che sarebbe oneroso e di ostacolo al processo. Sebbene la richiesta di indennizzo sia ragionevole, la misura in cui il venditore dovrebbe indennizzare il consulente contro negligenza grave è oggetto di dibattito. A nostro avviso, i consulenti non dovrebbero essere protetti da atti di frode o di negligenza grave. Tuttavia, dovrebbero essere indennizzati per problemi derivanti da inesattezze nelle informazioni fornite. Ritenere le banche d'investimento responsabili di informazioni inesatte porterebbe a inutili ripensamenti da parte degli imprenditori, a maggiori costi, ritardi e richiederebbe commissioni più elevate per far fronte al rischio crescente.

Altri specialisti

A seconda della natura della vostra attività e del vostro settore, il coinvolgimento di esperti specializzati può influenzare in modo significativo la portata dei rappresentanti e delle garanzie. L'entità della loro partecipazione può, in alcuni casi, contribuire a mitigare il rischio per l'acquirente, portando a potenziali riduzioni dell'ambito dei rappresentanti e delle garanzie.

• Considerazioni ambientali: per le aziende che trattano materiali pericolosi o sono soggette a normative ambientali, è prudente assumere un consulente ambientale. Gli acquirenti spesso si rivolgono a esperti ambientali quando acquistano proprietà sospettate di contaminazione. Molte giurisdizioni impongono una responsabilità oggettiva ai precedenti proprietari immobiliari per questioni ambientali, il che rappresenta un’esposizione sostanziale. L'assunzione anticipata di un consulente consente l'identificazione proattiva e la risoluzione dei problemi prima che diventino preoccupazioni dell'acquirente.
• Benefici per i dipendenti: i benefici per i dipendenti rappresentano un'area sostanziale di esposizione al rischio per gli acquirenti. I venditori dovrebbero collaborare con esperti in questo ambito ben prima di una vendita. È fondamentale garantire che le attività superino le passività nei piani pensionistici e agevolare una transizione fluida dei benefici, tra cui compensi differiti, partecipazione agli utili, stock option e assicurazioni sulla salute e sulla vita. Nella maggior parte dei casi, i piani verranno terminati, con il venditore obbligato a soddisfare i requisiti di risoluzione, mentre i dipendenti passeranno ai piani dell'acquirente.
• Verifiche del codice: quando si acquisisce un'azienda di software, la maggior parte degli acquirenti opta per una verifica del codice di terze parti per valutare la pulizia e la documentazione del codice software. Un venditore esperto dovrebbe organizzare in modo proattivo un controllo e una pulizia del codice prima di mettere in vendita l'azienda. I risultati dell'audit e i miglioramenti del codice possono quindi essere sfruttati durante le negoziazioni per fornire agli acquirenti fiducia nella documentazione, nell'accuratezza e nell'organizzazione del codice.

Vendita di asset vs. azioni

In ogni transazione si pone una domanda fondamentale: deve essere strutturata come una vendita di asset o come una vendita di azioni? Questa scelta influenza in modo significativo la portata dei rappresentanti e delle garanzie, con le vendite di azioni che generalmente comportano una copertura più ampia rispetto alle vendite di asset.

Vendita di beni

La maggior parte degli acquirenti preferisce gli asset deal a causa del minor rischio. In una vendita di azioni, l'acquirente si assume tutte le responsabilità del venditore, comprese quelle contingenti o sconosciute. Al contrario, la vendita di un bene trasferisce solo le passività esplicitamente concordate nel contratto di acquisto, insieme alle passività inevitabili successive. Di conseguenza, rappresentanti e garanzie tendono ad avere un ambito più ristretto nelle vendite di asset.

Vendita di azioni

Nelle acquisizioni di azioni, l'acquirente eredita tutte le passività del venditore, il che si traduce in rappresentanti e garanzie più complete rispetto alle transazioni di asset. Le transazioni più grandi spesso adottano la struttura della vendita di azioni. Qui il venditore fornisce ulteriori dichiarazioni in merito alla capitalizzazione e alle passività assunte.

Responsabilità del successore

Indipendentemente dal tipo di transazione, la responsabilità successoria rimane una possibilità. Questo rischio può essere parzialmente mitigato attraverso rappresentanti e garanzie approfondite, depositi a garanzia e misure protettive, ma non può mai essere completamente eliminato. Alcune questioni, come le questioni fiscali o ambientali, comportano intrinsecamente la responsabilità del successore. Al contrario, in casi come quelli legati ai dipendenti, la responsabilità del successore può essere ridotta minimizzando la percezione di una mera continuazione. Se l'attività rimane sostanzialmente simile prima e dopo la vendita, i tribunali possono imporre la responsabilità del successore. Questo scenario è comune nella maggior parte delle operazioni di M&A e porta a rappresentanti e garanzie su misura per affrontare potenziali aree di responsabilità.

Ecco alcune strategie efficaci per mitigare la responsabilità del successore:

• Due diligence approfondita : l'acquirente deve condurre una due diligence approfondita, concentrandosi in particolare sulle potenziali responsabilità successorie relative alle leggi ambientali, fiscali e sul lavoro.
• Struttura di acquisizione triangolare : considera l'utilizzo di una struttura di acquisizione triangolare. In questo approccio, l'entità acquirente costituisce una controllata e la controllata acquisisce o si fonde con l'entità target. Questa configurazione isola efficacemente le passività all'interno dell'entità controllata.
• Chiarezza nell'affare di asset : negli asset deal, assicurati di elencare esplicitamente le passività che l'acquirente si assume e quelle che il venditore mantiene.
• Rappresentanti e garanzie robuste : rafforzare le dichiarazioni e le garanzie nel contratto di acquisto per affrontare potenziali problemi suscettibili di responsabilità del successore.
• Indennizzo con panieri ridotti : includere disposizioni di indennizzo con panieri ridotti specificamente per questioni relative alla responsabilità del successore.
• Ridurre al minimo la continuità aziendale : per ridurre il rischio di essere etichettati come "mera continuazione" da un tribunale, ridurre al minimo l'apparenza di continuità aziendale.
• Mantenimento dell'entità del venditore : richiedere al venditore di mantenere aperta la propria entità e di mantenere un'assicurazione di responsabilità civile il più a lungo possibile. Ciò è particolarmente cruciale in casi come questioni ambientali o fiscali, dove la responsabilità può durare indefinitamente. Bilanciare attentamente la durata in cui l'entità rimane aperta rispetto ai potenziali rischi coinvolti.

Violazioni dei finanziamenti tramite deposito a garanzia

Nell'ambito delle transazioni di M&A, è consuetudine incorporare un holdback , spesso indicato come deposito a garanzia. Questo meccanismo prevede di riservare una parte del prezzo di acquisto, in genere tra il 10% e il 20%, sotto la custodia di un terzo neutrale, l'agente di deposito a garanzia. Questo importo riservato funge da salvaguardia e copre una durata solitamente compresa tra 12 e 24 mesi. Il suo scopo principale è quello di coprire eventuali richieste di indennizzo specificate nel contratto di acquisto. Tuttavia, qualora durante questo lasso di tempo non si verificassero reclami, i fondi riservati verranno prontamente rilasciati al venditore.

Perché è necessario un deposito a garanzia?

I depositi in garanzia svolgono un ruolo fondamentale nel garantire tranquillità all'acquirente, garantendo che le risorse finanziarie siano prontamente disponibili per coprire eventuali spese impreviste, come procedimenti legali o perdite derivanti da discrepanze nelle dichiarazioni o garanzie del venditore all'interno del contratto di acquisto.

Ad esempio, consideriamo la vendita di un impianto di produzione dotato di macchinari costosi. Se il venditore avesse dichiarato che tutti i macchinari sono pienamente operativi e ben mantenuti, ma un macchinario funziona male subito dopo la transazione, rivelando una manutenzione differita non dichiarata, l'acquirente può avviare un reclamo per recuperare i costi associati alla riparazione o alla sostituzione del macchinario.

L'importo trattenuto viene depositato in modo sicuro in un conto di deposito a garanzia, gestito da un agente di deposito a garanzia di terze parti imparziale e regolato da un contratto di deposito a garanzia meticolosamente redatto. In genere, il rilascio di questi fondi richiede il consenso reciproco sia dell'acquirente che del venditore. Nei casi in cui non sorgono reclami, i fondi depositati in garanzia vengono infine versati al venditore al termine del periodo di deposito a garanzia concordato.

Esistono alternative al deposito a garanzia?

In effetti, la maggior parte delle operazioni di M&A incorporano una qualche forma di pagamento differito, e vale la pena notare che vari meccanismi di pagamento differito possono anche fungere da alternative efficaci ai tradizionali depositi a garanzia. Ecco diverse opzioni da considerare:

• Pagherò cambiario: un pagherò cambiario ben strutturato può garantire esplicitamente all'acquirente il diritto di trattenere i pagamenti futuri in caso di violazione, spesso definita "compensazione".
• Earnout: anche gli accordi di Earnout possono includere disposizioni per un diritto di compensazione. Tuttavia, è fondamentale valutare la probabilità che il venditore riceva effettivamente i pagamenti di guadagno poiché questi possono dipendere da parametri di performance specifici.
• Contratto di consulenza o di lavoro: analogamente alle cambiali, i contratti di consulenza o di lavoro possono incorporare un diritto di compensazione. Tieni presente che alcuni stati potrebbero avere normative che vietano le compensazioni contro i contratti di lavoro.

Vale la pena notare che i venditori potrebbero essere un po' riluttanti ad accettare un diritto di compensazione contro pagamenti garantiti e differiti (come vaglia cambiari o contratti di consulenza). Questa riluttanza deriva dalla preoccupazione che garantire all’acquirente la possibilità di trattenere i pagamenti potrebbe far pendere l’equilibrio di potere in modo significativo a favore dell’acquirente. Di conseguenza, i venditori potrebbero ritenere che gli accordi tradizionali di deposito a garanzia siano una soluzione più equilibrata e preferibile.

Quali sono i termini principali del contratto di deposito a garanzia?

Considera i seguenti aspetti chiave quando stabilisci i termini del tuo contratto di deposito a garanzia:

• Importo dei fondi: in genere, i depositi a garanzia nella maggior parte delle transazioni vanno dal 10% al 20% del prezzo di acquisto totale. La dimensione del deposito a garanzia dovrebbe essere commisurata ai rischi percepiti, al loro potenziale impatto e al fatto che altri meccanismi di pagamento differito incorporino anche un chiaro diritto di compensazione.
• Durata: il periodo di tempo per i depositi a garanzia varia e spesso va dai 18 ai 24 mesi. Tuttavia, non è raro incontrare periodi più brevi di 12 mesi o più lunghi che durano fino a 36 mesi. Molti acquirenti preferiscono un rendiconto profitti e perdite (P&L) di un anno intero per valutare l'intero periodo contabile, da qui la prevalenza delle durate di 18 mesi. Nella maggior parte dei casi, un periodo di deposito a garanzia di due anni si rivela sufficiente per identificare potenziali rischi.
• Condizioni: il contratto di deposito a garanzia dovrebbe delineare le condizioni specifiche che regolano il deposito a garanzia, compreso il controllo del suo rilascio (in genere il consenso reciproco) e i meccanismi di risoluzione delle controversie.
• Interessi: definire chiaramente se eventuali interessi maturati sull'importo depositato in garanzia devono essere pagati all'acquirente, al venditore o condivisi in modo predeterminato.

Come vengono normalmente gestite le controversie?

Le controversie derivanti dal contratto di acquisto saranno regolate dai termini meticolosamente delineati all'interno del contratto di acquisto stesso, operando in combinazione con le disposizioni stabilite nel contratto di deposito a garanzia. Vale la pena notare che in alcuni casi gli accordi integrativi, come gli accordi di non concorrenza, possono comportare meccanismi separati di risoluzione delle controversie.

Il punto focale per affrontare la maggior parte delle controversie risiede generalmente nella sezione “Indennizzo” dell’accordo. È essenziale comprendere che non esiste una disposizione di indennizzo universalmente standardizzata. Piuttosto, il linguaggio relativo al risarcimento può diventare oggetto di un intenso dibattito tra l’acquirente e il venditore.

Nella maggior parte dei casi, se un acquirente identifica un problema o una violazione, il protocollo prevede che l'acquirente debba informare debitamente il venditore. Successivamente, al venditore potrebbe essere concesso un periodo di tempo specifico per risolvere il problema (spesso denominato "diritto di riparazione"), contestare i presunti danni o scegliere di rimborsare l'acquirente di conseguenza. Qualora gli sforzi di risoluzione dovessero fallire, i fondi rimarranno saldamente custoditi in garanzia mentre entrambe le parti si impegneranno diligentemente per raggiungere una soluzione reciprocamente accettabile.

Un aspetto fondamentale che merita di essere considerato è se l'accordo di deposito a garanzia debba fungere esclusivamente da ricorso per l'acquirente o se l'acquirente debba avere la possibilità di perseguire rimedi supplementari.

Limitazioni a rappresentanti e garanzie

Le restrizioni su dichiarazioni e garanzie possono essere classificate nei seguenti quattro gruppi distinti:

• Qualificatori di conoscenza: queste limitazioni dipendono dalla definizione della portata della conoscenza del venditore relativa alla specifica dichiarazione o garanzia fornita.
• Periodi di sopravvivenza: i rappresentanti e le garanzie hanno una data di scadenza, spesso definita "periodo di sopravvivenza".
• Panieri (minimi): i venditori sono protetti da richieste di risarcimento fino a quando l'importo cumulativo non supera una soglia del paniere predeterminata, simile a una franchigia assicurativa.
• Limiti (massimi): la responsabilità del venditore è limitata, il che significa che è responsabile solo per i danni fino a un limite massimo predeterminato, noto anche come limite.

Qualificatori della conoscenza

Uno dei metodi più semplici per restringere l'ambito di una dichiarazione o garanzia è utilizzare un qualificatore di conoscenza. Questo qualificatore limita la potenziale responsabilità del venditore in base a ciò che il venditore "sa" su una determinata rappresentazione.

Ad esempio, se un venditore afferma che il bilancio della società rispetta i principi contabili generalmente accettati (GAAP) e l'acquirente scopre successivamente una deviazione dai GAAP, la responsabilità del venditore potrebbe essere limitata. Tuttavia, l'entità della responsabilità del venditore dipende dalla definizione precisa di “conoscenza” come delineata nel contratto di acquisto.

È essenziale riconoscere che i venditori potrebbero non possedere la conoscenza di ogni aspetto dell'attività, soprattutto quando il venditore è un proprietario assente. Pertanto, è comprensibile che i venditori siano cauti nel rilasciare dichiarazioni riguardanti aree dell'attività di cui potrebbero avere una conoscenza limitata. Per risolvere questo problema, i rappresentanti e le garanzie sono spesso vincolati in base alla conoscenza del venditore, secondo la definizione del contratto di acquisto.

Gli esempi di qualificatori di conoscenza in linea comprendono:

• “Per quanto a conoscenza del venditore”
• “Per quanto a conoscenza del Venditore”
• “Per conoscenza del venditore”

Queste dichiarazioni spesso precedono la sezione rappresentanti e garanzie in un contratto di acquisto. Ad esempio, potresti incontrare una frase del tipo: "Per quanto a conoscenza del Venditore, il Venditore dichiara e garantisce che...". In questi casi, la definizione di conoscenza è incorporata nella dichiarazione stessa, anziché essere delineata separatamente nella sezione “Definizioni”.

Ecco alcuni esempi di definizioni di Conoscenza :

• Conoscenza reale
• Il meglio delle conoscenze di una parte dopo un'indagine dovuta e ragionevole
• Conoscenza effettiva, senza alcun requisito di indagine o indagine
• Conoscenza effettiva che sarebbe stata ottenuta dopo un'indagine ragionevole
• Conoscenza costruttiva nella misura in cui tale conoscenza sarebbe stata ottenuta mediante la dovuta indagine
• Conoscenza effettiva di qualsiasi funzionario della società
• Conoscenza effettiva dei funzionari e dei dipendenti elencati nell'Allegato XX

In alcuni contratti di acquisto, la “Conoscenza” è definita distintamente e riportata nella sezione “Definizioni” del contratto di acquisto. Di conseguenza, il termine "Conoscenza" viene quindi scritto in maiuscolo in tutto l'accordo per fare riferimento al suo significato definito nella sezione "Definizioni".

La definizione specifica di conoscenza, come delineata nell'accordo, comporta implicazioni significative per entrambe le parti coinvolte. Senza alcuna qualificazione della conoscenza, il venditore potrebbe potenzialmente assumersi la responsabilità al 100% per eventuali dichiarazioni e garanzie contenute nel contratto di acquisto, indipendentemente dal fatto che il venditore fosse a conoscenza della loro accuratezza o meno.

Restringendo la definizione di conoscenza, le dinamiche possono subire un cambiamento significativo, ponendo potenzialmente sull’acquirente l’onere di dimostrare che il venditore sapeva che una dichiarazione era falsa nel momento in cui è stata fatta. Può anche ridurre sostanzialmente i diritti di indennizzo dell'acquirente trasferendo all'acquirente rischi sconosciuti.

L'acquirente cercherà di ampliare l'ambito della conoscenza per comprendere la conoscenza "costruttiva", che include informazioni che avrebbero dovuto essere conosciute attraverso un'indagine ragionevole o dovuta o che sono in linea con il ruolo del venditore nell'azienda (ad esempio, si presume che un amministratore delegato possieda un diverso livello di conoscenza rispetto ad un CTO o CMO).

Tuttavia, è essenziale che entrambe le parti riconoscano che l'incertezza è un elemento intrinseco, indipendentemente dalle loro preferenze. I rappresentanti e le garanzie non misurano soltanto l'integrità; servono principalmente come meccanismo legale per la distribuzione del rischio.

Un'attenzione particolare è necessaria quando il venditore è un proprietario assente con una conoscenza limitata dell'attività. In tali casi, la definizione di conoscenza dovrebbe allinearsi alle circostanze. Tuttavia, i venditori dovrebbero tenere presente che i qualificatori di conoscenza funzionano anche come strumenti di allocazione del rischio. Pertanto, i venditori potrebbero essere costretti a rilasciare dichiarazioni riguardanti aspetti dell'attività di cui possiedono una conoscenza limitata.

Al contrario, scenari come un management buy-out (MBO) possono garantire agli acquirenti maggiori informazioni sulle operazioni rispetto al venditore. In questo caso, il management potrebbe essere propenso ad assumersi maggiori rischi, sebbene fonti di finanziamento esterne come banche o società di private equity potrebbero imporre vincoli a questa disponibilità.

Determinare la cui conoscenza è importante

Infine, è fondamentale delineare le conoscenze alle quali i rappresentanti e le garanzie dipendono nell'accordo. Si basano esclusivamente sulla conoscenza del venditore o la definizione comprende le intuizioni di funzionari o altri dipendenti?

Se nella definizione si intendono includere terzi, il venditore deve essere disposto ad assumersi il rischio derivante dalla conoscenza di questi soggetti esterni. In alcuni scenari, ai funzionari o ai dipendenti chiave potrebbe essere richiesto di rilasciare un certificato in cui affermano individualmente la loro consapevolezza di rappresentanti e garanzie pertinenti ai rispettivi ruoli. Ad esempio, un CFO potrebbe essere incaricato di firmare un certificato relativo a qualsiasi rappresentanza finanziaria.

Sopravvivenza

I rappresentanti e le garanzie in genere hanno una data di scadenza incorporata. Senza una specifica clausola di sopravvivenza, diventa incerto se persistano oltre la chiusura dell'accordo, potenzialmente soggetti a termini di prescrizione legati alla violazione specifica, come questioni ambientali o fiscali. Una volta scaduto questo periodo di tempo definito, la responsabilità del venditore per eventuali violazioni solitamente scade, con alcune eccezioni come violazioni o frodi intenzionali o intenzionali.

Gli acquirenti spesso preferiscono gestire l'attività acquisita per almeno un anno intero, o un ciclo economico, per scoprire eventuali violazioni. Di conseguenza, la durata di vita tipica delle rappresentazioni varia dai 18 ai 24 mesi.

Ad esempio: "I rappresentanti e le garanzie del Venditore rimarranno in vigore per 18 mesi oltre la Chiusura."

Tuttavia, la durata dei periodi di sopravvivenza può variare in base al tipo e alla natura della rappresentazione. Ecco alcuni esempi:

• Proprietà intellettuale: può estendersi fino a 36 mesi.
• Ambientale: può non avere limiti di tempo.
• Tasse: illimitate o l'intero periodo di prescrizione ai sensi della legge locale, statale o federale.
• Occupazione : l'ERISA e le questioni relative all'occupazione possono variare da due anni a un periodo illimitato.
• Organizzazione e titolo: possono essere illimitati.
• Conformità alle leggi: può essere illimitato.

Perché i rappresentanti e le garanzie per le aziende quotate in borsa non sopravvivono alla chiusura?

Ci sono due ragioni principali:

• Accuratezza delle informazioni: le società quotate in borsa sono obbligate a presentare rapporti periodici alla Securities and Exchange Commission (SEC). Questo requisito normativo infonde fiducia nel fatto che le aziende pubbliche aderiscano a standard più elevati, rendendo le loro informazioni più affidabili rispetto agli enti privati.
• Proprietà dispersa: le aziende pubbliche hanno una struttura proprietaria dispersa, il che rende più difficile ritenere i singoli azionisti responsabili in caso di violazione. Nelle società pubbliche, ci sono meno azionisti disponibili a risarcire l’acquirente.

Cesti (minimo)

I rappresentanti e le garanzie vengono quasi sempre accompagnati da un compagno: il paniere, che agisce come una soglia minima che deve essere superata prima che il venditore diventi responsabile. Consideratela come una franchigia assicurativa.

La sezione di indennizzo del contratto di acquisto stabilisce le regole in caso di controversia e al suo interno troverai una clausola che definisce il paniere (a volte denominata "Limitazioni sull'importo"). Fino a quando i reclami non superano questa soglia, il venditore rimane esentato da responsabilità. Il paniere stabilisce essenzialmente la perdita minima che l'acquirente deve assorbire prima che venga attivata la responsabilità del venditore.

Ad esempio: nella maggior parte delle transazioni di fusione e acquisizione, incontrerai un paniere fissato allo 0,75% del prezzo di acquisto. In un accordo da 10 milioni di dollari, un paniere dello 0,75% equivarrebbe a 75.000 dollari. Pertanto, il venditore non sarebbe stato ritenuto responsabile fino a quando le richieste cumulative non avessero superato i $ 75.000.

Ecco perché il cestino è parte integrante del processo:

• Incoraggiare la responsabilità dell’acquirente: proprio come una franchigia assicurativa, il paniere motiva l’acquirente a condividere il rischio. Se il paniere fosse fissato a zero, l’acquirente potrebbe essere tentato di presentare numerose richieste banali senza nulla da perdere.
• Riconoscere l’imperfezione: riconosce che nessun accordo è impeccabile. Le parti accettano che le sfide emergeranno, concordando di non aggravare le questioni fino a quando non avranno superato una soglia significativa. Ciò semplifica la transazione, garantendo che vengano prese in considerazione solo le richieste sostanziali.
• Miglioramento dell'efficienza: filtrando i reclami minori, si semplifica il processo, rendendolo più efficiente. Ciò consente ad entrambe le parti di concentrarsi sulle questioni sostanziali in questione.
• Promozione della diligenza: il paniere spinge l’acquirente a condurre un’approfondita due diligence poiché ha un interesse acquisito nell’identificare eventuali problemi prima che diventino materiali.

Clausole di esempio:

• "L'obbligo di indennizzo del Venditore nei confronti dell'Acquirente scatterà solo quando l'importo complessivo di tutte le richieste di indennizzo nei confronti dell'Acquirente supera il Paniere, che è di $ 50.000."
• "Il venditore si assumerà la responsabilità solo dopo che il totale dei danni supererà i $ 100.000 e esclusivamente per l'importo superiore a $ 100.000. Tuttavia, questa disposizione esclude i reclami di cui alle Sezioni xe xx (ad esempio, fiscali, ambientali, ecc.), violazioni note al Venditore prima della data di rappresentanza o violazioni intenzionali di patti o obblighi. Sia il Venditore che gli azionisti condividono la responsabilità solidale per tutti i danni derivanti da tali violazioni.
• “Né il Venditore né l'Acquirente saranno responsabili del risarcimento fino a quando i danni cumulativi subiti da una Parte indennizzata non supereranno i centomila dollari ($ 100.000) (il 'Carrello'). Superato il Paniere, il Soggetto Indennizzato ha diritto al risarcimento di tutti i Danni, compresi gli importi fino al Paniere e l'eventuale eccedenza. Questa clausola non si applica ai danni legati a tasse o accertamenti di autorità governative o reclami di frode intenzionale o false dichiarazioni intenzionali riguardanti una dichiarazione o una violazione della garanzia nel presente Contratto."

Cestino con mancia e senza mancia:

Cestino ribaltabile:

• In un paniere ribaltabile, una volta superato il paniere, il venditore deve rimborsare integralmente l'acquirente per tutte le perdite.
  • Ad esempio, con un paniere di $ 100.000 e una richiesta di $ 101.000, il venditore rimborserà all’acquirente $ 101.000, non solo $ 100.000.

Senza mancia:

• Con un paniere deducibile o senza ribaltamento, il venditore rimborsa all'acquirente solo gli importi che superano il paniere.
  • Nell'esempio precedente, con un paniere di $ 100.000 e una richiesta di $ 101.000, il venditore rimborserebbe all'acquirente solo $ 1.000.

Condivisione della franchigia

In alcuni accordi, entrambe le parti sono tenute a condividere le perdite fino all'importo deducibile.

Ad esempio, se è in vigore una franchigia di $ 100.000 e si verifica una perdita di $ 101.000, l'acquirente contribuirà con $ 50.000 e il venditore contribuirà con $ 51.000.

Questa disposizione impone che l'acquirente si faccia carico di una parte significativa di eventuali perdite, incoraggiando un'accurata due diligence per ridurre al minimo le potenziali perdite. Allo stesso tempo, incentiva il venditore a contribuire a mitigare le perdite minori per conto dell’acquirente. Questo approccio, in una certa misura, scoraggia gli acquirenti dallo sfruttare un paniere ribaltabile per recuperare la “franchigia”.

Dimensioni del cestino

La dimensione tipica del paniere è pari allo 0,75% del prezzo di acquisto totale. Naturalmente, gli acquirenti puntano al paniere più basso possibile, mentre i venditori puntano a un importo più elevato.

Alcune dichiarazioni e garanzie sono spesso esenti dal paniere. Questi includono in genere questioni relative a dipendenti, preoccupazioni ambientali, questioni organizzative, proprietà di beni o questioni fiscali, come indicato nella seguente clausola:

"Questa Sezione non si applica alle richieste di cui alle Sezioni x e xx (ad esempio, fiscali, ambientali, ecc.)..."

Inoltre, il paniere potrebbe essere annullato se il venditore commette una violazione intenzionale, oppure potrebbe essere limitato in base alla conoscenza del venditore (come definito nel contratto). Tuttavia, molti venditori contestano questo linguaggio, poiché la determinazione di violazioni “intenzionali” può essere soggettiva e portare a controversie costose.

Esempio: "Questa Sezione non si applicherà a qualsiasi violazione di cui il Venditore era a conoscenza prima della data in cui sono state presentate le dichiarazioni, o a qualsiasi violazione intenzionale di qualsiasi patto o obbligo."

Limiti (massimo)

Un limite rappresenta il livello massimo di responsabilità che un venditore può assumersi nei confronti dell’acquirente. Nella maggior parte delle transazioni, i limiti variano generalmente dal 10% al 20% del prezzo di acquisto totale dell’azienda. Superato tale tetto, la responsabilità del venditore per danni nei confronti dell'acquirente si estingue generalmente, salvo lievi eccezioni (come ad esempio i casi di frode).

Per dichiarazioni e garanzie specifiche, i limiti possono essere fissati più alti o lasciati illimitati. Questi in genere includono:

• Proprietà intellettuale (PI)
• Titolo sui beni
• I dipendenti sono importanti
• Benefici per i dipendenti, ERISA
• Problemi ambientali
• Questioni fiscali
• Problemi organizzativi

Ad esempio: "Il danno totale risarcibile dall'Acquirente derivante da qualsiasi violazione di queste dichiarazioni e garanzie non dovrà superare $ 35.000."

Linee guida generali

Ecco una tabella di riferimento concisa che delinea raccomandazioni generali per panieri, limiti massimi e periodi di sopravvivenza.

Indennizzi e rimedi

Quando sorge un problema dopo la conclusione di un accordo, le parti si rivolgono alle sezioni “Indennizzo” e “Generale” del contratto di acquisto per determinare come verrà affrontata la controversia.

La sezione "Indennizzo" copre in genere i seguenti punti:

• Parti : Chiarisce chi è responsabile dell'indennizzo. È un azionista o tutti gli azionisti coinvolti nel risarcire l'acquirente? Se sono coinvolti più azionisti, sono solidalmente responsabili? L’acquirente risarcisce anche il venditore?
• Ambito : delinea ciò che rientra nell'indennizzo. Spesso include violazioni di dichiarazioni e garanzie, violazioni di patti, non conformità con le leggi e passività relative alle attività. Le negoziazioni spesso ruotano attorno alle specificità dell'ambito. Alcuni accordi possono includere rimedi separati non coperti dalla sezione di indennizzo, come gli accordi di non concorrenza.
• Rimedi : definisce se il risarcimento è il rimedio esclusivo o se sono disponibili altri rimedi.
• Sopravvivenza : specifica per quanto tempo gli obblighi previsti dall'accordo, come dichiarazioni, garanzie e alleanze, rimangono in vigore.
• Limitazioni : stabilisce limiti finanziari, come panieri e massimali, sugli obblighi di indennizzo.
• Deposito a garanzia : indica se una parte del prezzo di acquisto sarà trattenuta in deposito a garanzia, inclusi l'importo, la durata e i termini del deposito a garanzia.
• Diritto di compensazione : esplora se l'acquirente ha un diritto di compensazione rispetto a obblighi come la cambiale o gli accordi di consulenza.
• Processo di indennizzo : descrive in dettaglio come vengono gestite le richieste di indennizzo, compreso il ruolo della parte indennizzante nella difesa della richiesta.

La sezione "Disposizioni generali" del contratto di acquisto copre generalmente:

Questioni relative al contenzioso:

• Giurisdizione : affronta le opzioni di risoluzione delle controversie, inclusi contenzioso, arbitrato, mediazione, processi con giuria e altro ancora. Copre la scelta del foro, la selezione dei mediatori o degli arbitri, le regole di mediazione o arbitrato, le responsabilità di spesa, i rimedi disponibili, la definitività delle decisioni e gli aspetti correlati.
• Esecuzione : può prevedere rimedi aggiuntivi, come prestazioni specifiche o provvedimenti ingiuntivi.
• Rinuncia : spesso si afferma che i diritti sono cumulativi e che il mancato esercizio di un diritto non costituisce rinuncia.
• Legge applicabile : specifica la legge dello stato che regola l'accordo.

Individuazione della fonte dell'indennizzo:

È fondamentale determinare la fonte dell'indennizzo nel contratto. Le domande da considerare includono:

• Chi è tenuto a fornire il risarcimento?
• Se nella società venditrice sono presenti più azionisti, tutti gli azionisti sono tenuti a risarcire l'acquirente o solo gli azionisti di maggioranza?
• L'entità venditrice stessa è tenuta a risarcire l'acquirente?

Tipicamente, nella maggior parte dei casi, la maggioranza degli azionisti venditori ha la responsabilità di indennizzare personalmente l'acquirente. Per vincolare un azionista venditore ai sensi della clausola di indennizzo, deve firmare direttamente il contratto di acquisto o fornire un "joiner". Questo perché, dopo la data del closing, l'entità venditrice spesso cessa di esistere. Se persiste, i suoi beni vengono solitamente distribuiti tra gli azionisti, lasciando risorse minime per potenziali richieste di indennizzo.

Per semplificare le cose per l'acquirente ed evitare di inseguire più azionisti, vengono comunemente utilizzati depositi di garanzia. Se gli azionisti venditori sono numerosi, è consigliabile che i venditori cerchino di limitare la loro responsabilità alla responsabilità “diversa” (individuale) piuttosto che alla responsabilità “in solido”.

Procedure e specifiche di indennizzo:

La clausola di indennizzo dovrebbe comprendere anche i seguenti aspetti:

• Determinazione del ricorso disponibile in caso di violazione.
• Descrivere il processo di risoluzione delle controversie, spesso iniziando con un reclamo scritto. Se le parti non riescono a risolvere la questione, l'accordo dovrebbe dettare la procedura di risoluzione della controversia.
• Affrontare gli aspetti procedurali delle richieste di indennizzo.
• Definire il coinvolgimento delle parti nel procedimento giudiziario.
• Specificare i requisiti di notifica.
• Stabilire il controllo sulla difesa delle pretese di terzi.
• Chiarire le modalità di riscossione delle richieste di indennizzo, comprese eventuali limitazioni legate agli importi depositati in garanzia.
• Delineando i diritti di accesso alle informazioni di entrambe le parti.
• Definizione del diritto di surrogazione.
• Chiarire se il risarcimento sia il rimedio esclusivo.
• Affrontare l’impatto dei proventi assicurativi sugli obblighi di indennizzo.
• Considerare se la mancata azione in merito ad una violazione costituisce una rinuncia.
• Determinare la selezione dell'avvocato per la difesa delle rivendicazioni e assegnare il controllo sulla difesa e sugli onorari associati.

Indennizzo dell'Acquirente

Oltre all'indennizzo del venditore, è prassi normale che l'acquirente ricambi con i propri impegni di indennizzo. Questi in genere comprendono gli impegni dell'acquirente, come garantire la continuità dell'occupazione e benefici per il personale chiave da parte del venditore. Inoltre, l'acquirente può anche assumersi la responsabilità di indennizzare il venditore da potenziali passività ambientali o debiti in sospeso.

Ecco un esempio del linguaggio dell'indennizzo:

L'Acquirente si impegna fermamente a indennizzare, difendere, salvaguardare e assolvere gli Azionisti, il Venditore, nonché tutti i funzionari, direttori, azionisti, rappresentanti, affiliati, cessionari, successori di interessi e dipendenti attuali ed ex del Venditore, ciascuno entro i rispettivi ruoli, da, contro e riguardanti:

• (a) Tutti i danni subiti, sostenuti o pagati dal Venditore o da qualsiasi altra parte avente diritto al risarcimento da parte del Venditore, derivanti direttamente o indirettamente da:
  • (i) Qualsiasi violazione delle garanzie fornite dall'Acquirente nel presente Contratto o in qualsiasi Programma o certificato consegnato da o per conto dell'Acquirente in relazione al presente.
  • (ii) Mancato rispetto da parte dell'Acquirente di qualsiasi patto o accordo delineato nel presente Contratto.
  • (iii) La proprietà dei Beni acquisiti o la gestione dell'Attività da parte dell'Acquirente dopo la Data di Chiusura.
• (b) Tutti i danni relativi a una qualsiasi delle circostanze di cui sopra o all'applicazione di questa Sezione.

Esempio di clausola di indennizzo

Ciascuno dei Venditori e degli Azionisti si impegna collettivamente e individualmente a indennizzare, difendere, proteggere e assolvere l'Acquirente, nonché tutti i funzionari, direttori, azionisti, rappresentanti, affiliati, cessionari, successori di interessi e attuali ed ex dipendenti della Acquirente, esclusivamente nell'ambito delle rispettive capacità (di seguito le “Parti indennizzate dall'Acquirente”), da, contro e in relazione a:

• (a) Tutte le responsabilità, rivendicazioni, perdite, danni, danni punitivi, cause di azione, azioni legali, procedimenti amministrativi, richieste, sentenze, pagamenti transattivi, sanzioni, costi e spese (incluse, ma non limitate a, ragionevoli spese legali, spese di viaggio, compensi per periti ed esborsi di ogni genere e natura) collettivamente denominati "Danni", subiti, sostenuti, sostenuti o pagati dall'Acquirente o da qualsiasi altra Parte indennizzata dall'Acquirente, direttamente o indirettamente derivanti da:
  • (i) Qualsiasi falsa dichiarazione o violazione della garanzia fatta dal Venditore o da qualsiasi Azionista nel presente Contratto, o in qualsiasi Programma o certificato fornito dal Venditore o da qualsiasi Azionista in relazione al presente Contratto.
  • (ii) Mancato rispetto di qualsiasi patto o accordo delineato nel presente Contratto da parte del Venditore o di qualsiasi Azionista.
  • (iii) Attività, operazioni o beni del Venditore prima della Data di chiusura, o azioni o omissioni di direttori, funzionari, azionisti, dipendenti o agenti del Venditore prima della Data di chiusura (ad eccezione delle Passività assunte).
  • (iv) Le Passività Escluse.
• (b) Eventuali danni relativi alle circostanze di cui sopra o all'applicazione della presente Sezione.

Procedura di notifica ; Reclami: Se la Parte Indennizzante, entro un termine ragionevole dal ricevimento della Notifica di Reclamo, non assume la difesa di qualsiasi Reclamo di Terzi, la Parte Indennizzata ha il diritto (con ulteriore comunicazione alla Parte Indennizzante) di farsi carico della difesa , transazione o compromesso del reclamo di terzi, a spese e rischio della Parte indennizzante.

Ecco un linguaggio di indennizzo semplificato: "Il Venditore indennizzerà, difenderà e proteggerà l'Acquirente da qualsiasi perdita finanziaria, responsabilità legale, danno o spesa derivante dalla violazione delle dichiarazioni e garanzie sopra menzionate."

Panoramica del processo

Questa sezione delinea il ruolo delle dichiarazioni e delle garanzie nel più ampio processo di acquisto o vendita di un'azienda.

Cambiamenti nelle posizioni di potere

Nel processo di acquisto o vendita di un'azienda, è essenziale riconoscere come si sposta l'equilibrio di potere tra acquirente e venditore man mano che la transazione si svolge. Naturalmente, entrambe le parti cercheranno condizioni favorevoli quando avranno il sopravvento e mireranno a salvaguardare le loro posizioni quando avranno meno forza negoziale.

Inizialmente, il venditore in genere gode del sopravvento. Tuttavia, questo vantaggio si trasferisce rapidamente all’acquirente al momento della firma di una lettera di intenti (LOI). Prima della LOI, il venditore può avviare trattative con più potenziali acquirenti. Tuttavia, una volta sottoscritta la LOI, il venditore è generalmente obbligato a negoziare esclusivamente con un acquirente, in particolare se la LOI include una clausola “no-shop”, come è consuetudine. Questa esclusività riduce significativamente la leva negoziale del venditore dal momento della LOI fino alla chiusura dell'affare.

NDA

Prima che un acquirente possa accedere a informazioni dettagliate su un'azienda, in genere deve firmare un accordo di riservatezza o non divulgazione (NDA) . Una volta firmato questo NDA, all'acquirente viene concesso l'accesso al Confidential Information Memorandum (CIM) .

La maggior parte degli NDA incorporano una clausola che limita le dichiarazioni del venditore a quanto esplicitamente delineato nel contratto di acquisto. Altri possono includere una disposizione che affronta in generale l'affidabilità delle informazioni fornite dal venditore all'acquirente, limitando le dichiarazioni specifiche a quelle esplicitamente dichiarate nel contratto di acquisto, come esemplificato di seguito:

“Riconosci che il Venditore ha incluso nei materiali delle Informazioni riservate informazioni che la Società ritiene affidabili per la tua valutazione. Tuttavia, né la Società né alcuno dei suoi agenti, rappresentanti o dipendenti rilascia alcuna dichiarazione o garanzia espressa o implicita in merito all'accuratezza o alla completezza di queste informazioni. L'unica responsabilità della Società per dichiarazioni e garanzie rientra in qualsiasi accordo di acquisizione definitivo che possa stipulare.

Foglio termini

A volte, l'acquirente potrebbe presentare un term sheet al venditore prima di inviare una lettera di intenti formale (LOI). Lo scopo principale del term sheet è quello di semplificare le discussioni, concentrandosi sui termini fondamentali della transazione piuttosto che approfondire l'intricato linguaggio legale tipicamente presente in una LOI. Questo approccio fa risparmiare tempo prezioso a entrambe le parti garantendo l'allineamento sui termini chiave prima di impegnarsi a fondo per negoziare la formulazione precisa della LOI.

Il term sheet può comprendere un riferimento generale alle dichiarazioni e garanzie che verranno infine incorporate nel contratto di acquisto, come dimostrato nel seguente esempio:

"I termini proposti che regolano l'operazione di acquisto dipendono da: La negoziazione e l'esecuzione di un accordo definitivo che delinei le dichiarazioni e le garanzie di entrambe le parti, gli accordi e qualsiasi disposizione consueta per transazioni di questa natura."

Lettera di intenti

Una volta che un acquirente è pronto a estendere un'offerta, invierà una lettera di intenti (LOI). I venditori, spesso ansiosi di avviare la transazione e raggiungere il traguardo, potrebbero affrettarsi a firmare la LOI. È forte la tentazione di pensare: "Ci siamo quasi, mancano solo pochi metri". Ma aspetta, quando accetti una LOI, in realtà sei solo sulla linea delle 30 iarde, con ben 70 iarde avanti.

La firma della LOI segna l’inizio di un intenso processo di due diligence. Purtroppo, molti venditori sottovalutano le sfide che ci attendono nei restanti 70 metri. Il viaggio dalla LOI alla chiusura può durare diversi mesi o anche di più, e meno della metà delle aziende raggiunge con successo la zona finale.

Questa fase è fondamentale per i venditori e la loro leva negoziale diminuisce non appena la LOI viene firmata. Tuttavia, i venditori spesso diventano entusiasti e impazienti durante questa fase, firmando frettolosamente la LOI una volta concordato il prezzo, a volte trascurando altri termini critici. È essenziale prestare attenzione in questo caso perché la LOI contiene disposizioni cruciali che regoleranno il rapporto tra le parti fino alla conclusione dell'accordo.

Nella maggior parte dei casi, la maggior parte dei termini contenuti nella LOI non sono vincolanti, ad eccezione di alcuni, come le clausole di riservatezza ed esclusività. Inoltre, la LOI generalmente delinea un periodo di tempo per la preparazione del contratto di acquisto e specifica che il contratto di acquisto includerà dichiarazioni, garanzie, convenzioni e linguaggio di indennizzo consueto adattato alle dimensioni e alla natura della transazione.

Sebbene la LOI non comprenda l'intero ambito delle dichiarazioni e delle garanzie, le parti possono scegliere di affrontare quelle potenzialmente controverse nella LOI per prevenire eventuali controversie successive sulla rottura dell'accordo. È consigliabile che il tuo avvocato abbia accesso agli studi sui punti di negoziazione M&A pubblicati dall'American Bar Association, che offrono approfondimenti sui termini consueti per le transazioni della tua dimensione e tipologia.

È saggio negoziare le questioni controverse durante la fase della LOI piuttosto che rinviarle a una fase successiva della transazione. Se un consulente M&A prevede potenziali punti critici, lavorerà per negoziare un linguaggio completo in anticipo prima della firma della LOI. Questo approccio proattivo è preferibile all'investimento di tempo e risorse significativi nelle trattative con un acquirente solo per affrontare eventuali rotture dell'ultimo minuto. Ritardare queste discussioni dà all’acquirente una notevole leva negoziale, anche se le sue richieste sono irragionevoli.

Ecco un esempio di linguaggio che può essere incorporato nella LOI per affrontare dichiarazioni e garanzie, sia nell'accordo definitivo che in quelle fatte all'interno della LOI stessa:

“L'Acquirente preparerà e consegnerà tempestivamente al Venditore, entro e non oltre 10 giorni dalla conclusione dell'esame di due diligence dell'Acquirente, un contratto di acquisto completo (di seguito il 'Contratto di acquisto'). Il presente Contratto di acquisto comprenderà i termini e le condizioni standard consueti per transazioni di questa natura, comprese le rappresentazioni, le garanzie, gli accordi e gli indennizzi tipici. Verranno inclusi anche eventuali termini aggiuntivi resi necessari dalla Due Diligence Review. Le dichiarazioni riguardanti la Società rimarranno generalmente in vigore per un periodo di tre anni dopo la chiusura. Tuttavia, per alcuni elementi, come questioni ambientali, fiscali, ERISA e titoli, il loro periodo di sopravvivenza può estendersi per periodi più lunghi e, in alcuni casi, indefinitamente.

Inoltre, ecco il linguaggio della LOI che affronta le dichiarazioni e le garanzie fatte all'interno della LOI stessa:

“L'accettazione da parte del Venditore dei termini e delle condizioni delineati nella presente Lettera funge da dichiarazione e garanzia che il Venditore non si è impegnato in alcun accordo vincolante o ha accettato impegni relativi alle transazioni qui menzionate. Il Venditore si impegna a indennizzare e tutelare l'Acquirente da qualsiasi perdita, reclamo, danno, responsabilità (incluse azioni o procedimenti avviati o minacciati in relazione a tali questioni) e spese associate derivanti da o correlate a qualsiasi violazione della suddetta dichiarazione e garanzia . Tali impegni da parte della Società e del Venditore persisteranno anche in caso di risoluzione della presente Lettera e rimarranno in vigore indipendentemente dalla stipula di un accordo definitivo."

Elementi chiave di un term sheet: l'operazione di acquisto proposta ai sensi dei presenti termini delineati è subordinata a condizioni specifiche, tra cui la negoziazione e l'esecuzione di un accordo globale che delinei le dichiarazioni e le garanzie di entrambe le parti, insieme agli accordi consueti e ad altre disposizioni tipiche delle transazioni di questo tipo.

Diligenza dovuta

La portata delle dichiarazioni e garanzie (rappresentanti e garanzie) che l'acquirente propone dipende dai risultati della loro due diligence.

Allo stesso modo, l'accuratezza della due diligence dell'acquirente è influenzata dalla misura in cui il venditore è disposto a fornire dichiarazioni.

È fondamentale comprendere che rappresentanti e garanzie dovrebbero integrare la due diligence anziché fungere da sostituto. Al contrario, la due diligence non dovrebbe essere considerata un sostituto di rappresentanti e garanzie solide. Questi due aspetti dovrebbero operare in tandem.

È essenziale riconoscere che la due diligence potrebbe non scoprire tutti i problemi all'interno di un'azienda. C'è sempre la possibilità che qualcosa sfugga di mano durante questo processo. I rappresentanti e le garanzie fungono da salvaguardia, offrendo protezione per problemi che potrebbero sfuggire al rilevamento durante la due diligence.

Inoltre, la due diligence dovrebbe essere una strada a doppio senso. Sebbene la due diligence venga generalmente eseguita sul venditore, il venditore dovrebbe condurre anche la due diligence sull'acquirente, in particolare se il venditore sta estendendo il credito o accettando le azioni dell'acquirente come parte dell'accordo.

L’ambito della due diligence, dei rappresentanti e delle garanzie è intrinsecamente legato al tipo e alle dimensioni dell’azienda. Un’impresa industriale, ad esempio, avrà bisogno di un quadro distinto di due diligence, rappresentanti e garanzie rispetto a un’azienda basata sulla tecnologia. Indipendentemente dal tipo di attività, la due diligence, i rappresentanti e le garanzie dovrebbero integrarsi perfettamente.

Redazione del contratto di acquisto

L'avvocato dell'acquirente in genere assume l'iniziativa di redigere il contratto di acquisto una volta avviato il processo di due diligence. Le dichiarazioni e le garanzie (rappresentazioni e garanzie) all'interno del contratto di acquisto sono generalmente dichiarate affermativamente, con eventuali eccezioni o riserve dettagliate nelle schede informative.

Poiché è consuetudine che sia l'acquirente ad avviare la preparazione del contratto di acquisto, la bozza iniziale dell'acquirente dà il tono alle trattative. Una bozza fortemente sbilanciata a favore dell'acquirente porta spesso a trattative controverse e prolungate. Al contrario, una bozza iniziale più equilibrata tende ad accelerare il processo e a promuovere negoziati più fluidi.

È essenziale riconoscere che la prima bozza del contratto di acquisto da parte dell'acquirente, compresi i rappresentanti e le garanzie, funge sia da strumento di divulgazione che da mezzo di allocazione del rischio tra acquirente e venditore. Se l'acquirente ha incertezze su qualsiasi aspetto dell'attività, una dichiarazione che copra quell'area obbligherà il venditore a rivelare eventuali eccezioni. In questo senso, il contratto di acquisto funge da meccanismo per definire la condivisione del rischio tra le parti.

Occasionalmente, alcuni venditori possono adottare la tattica di trattenere la divulgazione dei programmi fino alle fasi finali delle negoziazioni. Questa strategia può avere risultati diversi, a favore del venditore o a suo sfavore, e dovrebbe essere attentamente valutata prima dell'implementazione.

Il contratto di acquisto e i suoi componenti

Il documento finalizzato e firmato in fase di chiusura è comunemente noto come Contratto di Acquisto, sebbene possa anche avere questi nomi:

• Contratto di acquisto definitivo (DPA) – un termine generale che comprende il contratto di acquisto.
• Contratto di acquisto di asset (APA) : utilizzato nelle vendite di asset.
• Contratto di acquisto di azioni (SPA) – impiegato nelle vendite di azioni.

La struttura e il contenuto del contratto di acquisto dipendono principalmente dal fatto che l'operazione assuma la forma di un bene o di una vendita di azioni. Nella maggior parte dei casi, i contratti di acquisto per le transazioni del mercato medio-basso occupano in genere da 20 a 50 pagine, esclusi i programmi e le esposizioni.

Il contratto di acquisto comprende diverse clausole o sezioni chiave:

• Prezzo e Termini
• Dichiarazioni e garanzie
• Covenants – Possono essere impegni affermativi o negativi imposti all'acquirente e al venditore, sia prima che dopo la chiusura.
• Condizioni – Si tratta di contingenze che devono essere soddisfatte prima che le parti siano legalmente obbligate a concludere l’accordo.
• Clausole di indennizzo
• Disposizioni varie

Inoltre, il contratto di acquisto può includere vari documenti, tra cui:

• Schede di divulgazione: delineano le eccezioni alle dichiarazioni e alle garanzie.
• Fattura di vendita (in caso di vendita di beni)
• Accordi di cessione: utilizzati per il trasferimento di contratti, diritti d'autore, marchi, brevetti, ecc.
• Cambiale
• Accordo sulla sicurezza
• Accordi intercreditori/subordinazione
• Contratti di lavoro
• Contratti di consulenza
• Accordi di non concorrenza
• Accordi di non divulgazione
• Contratto di deposito a garanzia
• Contratto di Earnout

Parti coinvolte nel contratto di acquisto

Coloro che firmano l'accordo sono considerati parti dello stesso. Quando il venditore firma l'accordo in qualità di funzionario della società, nella maggior parte dei casi è generalmente protetto dalla responsabilità personale per le violazioni dell'accordo.

In molti casi, l'entità venditrice cessa di esistere dopo la chiusura. Di conseguenza, la maggior parte degli acquirenti insiste affinché gli azionisti di maggioranza dell’entità venditrice firmino il contratto di acquisto come individui (piuttosto che come funzionari aziendali). In alternativa, una parte del prezzo di acquisto può essere riservata in un conto di deposito a garanzia per coprire gli obblighi di indennizzo. Gli azionisti possono anche scegliere di firmare un accordo di unione, che li vincola al contratto di acquisto.

Alleanze

I covenant sono impegni a compiere o astenersi da azioni specifiche e raramente danno origine a controversie all'interno dei contratti di acquisto. Descrivono le responsabilità delle parti dalla firma dell'accordo fino alla conclusione, e talvolta anche dopo. Sebbene alcuni accordi di acquisto uniscano patti con dichiarazioni e garanzie, consigliamo di mantenerli separati per mantenerne la chiarezza.

Ecco un esempio di espressione del patto: "Fino alla chiusura, il Venditore continuerà a gestire l'attività nel suo corso normale e farà del suo meglio per mantenere rapporti positivi con fornitori, clienti, proprietario e altre parti coinvolte."

Come accennato in precedenza, i patti possono essere affermativi (promettere di fare qualcosa) o negativi (promettere di non fare qualcosa). L'accordo più significativo in genere obbliga il venditore a mantenere le normali operazioni commerciali fino alla chiusura, richiedendo la sua approvazione per eventuali modifiche significative, come l'acquisizione di nuove attrezzature, l'assunzione di personale o la modifica degli accordi di retribuzione dei dipendenti.

I covenants pre-closing entrano in gioco quando il contratto di acquisto viene firmato prima della data di chiusura. Dettano come verrà gestita l'attività durante il periodo compreso tra la firma e la chiusura. Nei casi in cui la firma e la chiusura avvengono simultaneamente, preliminari alla chiusura spesso non sono necessari. Tuttavia, le parti possono includere post-closing , soprattutto se il venditore finanzia parte dell'accordo. Questi patti possono comportare sforzi per ottenere i consensi richiesti, facilitare la chiusura della transazione, imporre la condivisione di informazioni durante la due diligence o impedire al venditore di negoziare con altre parti (un esempio di patto negativo).

Gli accordi post-closing richiedono spesso che l'acquirente estenda le offerte di lavoro a un numero specifico di dipendenti del venditore e fornisca vantaggi specifici a tali dipendenti. Possono anche obbligare il venditore a fornire assistenza nella riscossione dei crediti in sospeso. Vale la pena notare che solo i covenants post-closing sopravvivono al closing stesso.

Condizioni

Le condizioni, spesso definite contingenze, sono prerequisiti che devono essere soddisfatti prima che le parti diventino obbligate a completare la transazione. Quando un contratto di acquisto viene firmato prima della chiusura, vengono incluse le condizioni per specificare tali requisiti. Una volta soddisfatte tutte le condizioni, si potrà procedere alla chiusura. Questa sezione è talvolta etichettata anche come “terminazione”. Tipicamente delinea una serie di condizioni che devono essere soddisfatte per procedere con il closing.

È essenziale notare che le condizioni non persistono oltre la chiusura. Al contrario, le dichiarazioni e le garanzie (R&W) sopravvivono alla chiusura. Questa distinzione è importante per le parti coinvolte, poiché la sezione R&W rimane vitale per un paio di anni dopo la chiusura (in genere da 18 a 24 mesi). Al contrario, la maggior parte delle altre sezioni del contratto di acquisto non hanno ulteriori implicazioni una volta finalizzata la chiusura.

La violazione di una condizione libera le parti dall'obbligo di chiusura, ma difficilmente dà luogo alla possibilità di avviare una causa. Nella maggior parte dei casi, l’unico rimedio per una violazione delle condizioni è il diritto di abbandonare la transazione, spesso definito “diritto di risoluzione”. Sebbene le commissioni di terminazione siano comuni nelle transazioni di M&A che coinvolgono società quotate in borsa, sono rare nelle transazioni del mercato medio. Le regole e i processi differiscono notevolmente per le aziende private e pubbliche.

Una condizione cruciale per la chiusura è l'accuratezza materiale delle dichiarazioni e garanzie (R&W). In sostanza, ogni rappresentazione serve come condizione per la chiusura. Ciò introduce una complicazione temporale. Il contratto di acquisto spesso stabilisce che le R&W debbano essere accurate prima della chiusura. Tuttavia, sorge una domanda significativa quando il venditore rivela un'eccezione nei programmi di divulgazione: le R&W sono ancora considerate accurate? Questa complessità non è insolita nelle transazioni di M&A e le parti devono continuare ad avanzare verso la chiusura nonostante queste aree grigie.

Affrontare con successo una transazione di M&A nel mercato medio richiede un livello di fiducia da entrambe le parti, riconoscendo che non tutte le contingenze possono essere documentate in modo esaustivo negli accordi. Infatti, tentare di coprire ogni scenario immaginabile non fa altro che prolungare la transazione e ridurre la probabilità di chiusura. Il tempo può essere dannoso per le trattative, sia che venga speso per minuzie o utilizzato per procedere in modo efficiente verso la chiusura. Un consulente esperto può fornire indicazioni preziose su quando fare affidamento sulla fiducia e quando formalizzare gli accordi per iscritto.

La seconda domanda da considerare è cosa succede se l’acquirente viene a conoscenza di una violazione prima della data di chiusura ma sceglie di procedere alla chiusura nonostante tale violazione.

Ad esempio, se il venditore ha dichiarato che tutto l'inventario è vendibile, ma l'acquirente scopre che una parte di esso non lo è e decide comunque di chiudere l'affare, l'acquirente conserva il diritto di citare in giudizio il venditore per aver violato la dichiarazione in un secondo momento?

Anche se le specifiche sarebbero delineate nel contratto di acquisto, nella maggior parte dei casi, l'acquirente sarebbe contrattualmente obbligato a completare la chiusura e probabilmente gli sarebbe impedito di citare in giudizio il venditore per aver violato le dichiarazioni e le garanzie note per essere inesatte prima della chiusura.

In generale, i venditori preferiscono concedere agli acquirenti il ​​diritto di recedere dalla transazione solo in caso di inesattezze materiali nelle dichiarazioni e garanzie. D'altra parte, gli acquirenti spesso cercano diritti più ampi, anche per inesattezze immateriali in queste rappresentazioni. Inoltre, la chiusura è generalmente subordinata ai covenant. Se il venditore non gestisce l'attività come concordato, l'acquirente può avere la possibilità di andarsene.

In sintesi, affida al tuo avvocato la gestione delle complessità legali mentre tu rimani concentrato sulla gestione della tua attività. Lascia che si occupino degli aspetti tecnici mentre tu guidi la rotta.

Ecco alcune condizioni che devono essere soddisfatte affinché le parti possano procedere al closing:

• Il venditore deve aver adempiuto a tutti gli obblighi indicati nel contratto di acquisto.
• Tutte le dichiarazioni e garanzie rese dal venditore devono rimanere accurate alla data di chiusura.
• Eventuali approvazioni e consensi necessari da parte del venditore devono essere forniti all'acquirente.
• Tutte le azioni necessarie per trasferire la proprietà intellettuale all'acquirente devono essere state completate.
• Il patrimonio aziendale deve essere libero e libero da qualsiasi gravame.
• È necessario ottenere tutti i consensi essenziali di terze parti.
• L’azienda non avrebbe dovuto subire un “cambiamento avverso materiale” (MAC), un termine introdotto dopo la crisi finanziaria del 2008-2009, che va oltre lo scopo di questo articolo.
• Tutti i documenti specificati menzionati nel contratto di acquisto, come pagherò cambiari o patti di non concorrenza, devono essere consegnati alle rispettive parti.

Ecco una dichiarazione che garantisce l'accuratezza dei rappresentanti e delle garanzie alla chiusura:

"Le dichiarazioni e le garanzie rese dal Venditore e dagli Azionisti nel presente accordo o in qualsiasi Programma allegato rimarranno vere e accurate sotto tutti gli aspetti sostanziali a partire dalla Data di chiusura, come se fossero state fatte in quel momento."

Quando termina il processo di due diligence? Cosa succede se tra la firma dell’accordo e l’effettiva chiusura dell’affare si verificano imprevisti?

La risposta semplice ed economica è consultare il contratto di acquisto. Tuttavia, la risposta più complessa e, spesso, costosa preferita dai professionisti legali è “dipende”.

Una volta firmato il contratto di acquisto (anche se la maggior parte viene firmato al closing o dopo), esso si occupa di regolamentare l'obbligo di procedere dell'acquirente, in particolare attraverso le “condizioni sospensive al closing”. Molti contratti di acquisto prevedono una clausola di “Modifica/Effetto avverso materiale” (MAC/MAE) che delinea le condizioni che consentono all’acquirente di risolvere il contratto. Lo scopo di una clausola MAC è quello di allocare il rischio al venditore in caso di recessioni significative o incidenti catastrofici che colpiscono l'attività tra la firma e la chiusura. In sostanza, se alcuni patti vengono violati, le condizioni di chiusura non vengono soddisfatte o le dichiarazioni e le garanzie non sono vere al momento della chiusura, l'acquirente non è obbligato a completare l'affare.

Se si verifica un evento che rende una dichiarazione falsa, il venditore deve informare tempestivamente l'acquirente. Ad esempio, ciò potrebbe comportare la perdita di un cliente importante o il dover affrontare una causa legale. Alcuni contratti di acquisto possono obbligare l'acquirente a informare immediatamente il venditore non appena scopre una violazione e richiedere all'acquirente di risolvere il contratto o di rinunciare alla violazione e procedere con la chiusura. Senza tale obbligo, l'acquirente potrebbe nascondere queste informazioni e rivelarle all'ultimo momento come tattica negoziale. Ecco un esempio di tale disposizione:

"Il Venditore notificherà tempestivamente all'Acquirente per iscritto qualsiasi cambiamento nei fatti e nelle circostanze che potrebbero rendere le dichiarazioni e le garanzie rese nel presente documento dal Venditore sostanzialmente inaccurate o fuorvianti."

Esempio di lingua di risoluzione per il venditore:

Il presente Contratto può essere risolto in qualsiasi momento prima della Chiusura da parte del Venditore se l'Acquirente (i) non riesce in qualsiasi aspetto sostanziale a eseguire uno qualsiasi dei suoi obblighi qui contenuti che devono essere eseguiti entro o prima della Data di Chiusura, (ii) materialmente violi qualsiasi delle sue dichiarazioni, garanzie o patti qui contenuti, a condizione che tale fallimento o violazione non venga sanato entro 30 giorni dalla notifica da parte del Venditore all'Acquirente della sua intenzione di risolvere il presente accordo.

Abbattimento

Una condizione di "ritiro" richiede che sia l'acquirente che il venditore riaffermino le dichiarazioni e le garanzie durante il processo di chiusura. Questo requisito entra in gioco se c'è un intervallo di tempo tra la firma del contratto di acquisto e l'effettiva chiusura. In sostanza, le dichiarazioni e le garanzie non solo devono essere accurate a partire dalla data di firma del contratto di acquisto, ma devono anche rimanere accurate (in tutti gli aspetti sostanziali) da tale data fino alla conclusione.

Se si verifica un cambiamento significativo nelle dichiarazioni e garanzie e il contratto di acquisto include una condizione che afferma che queste devono essere vere al momento della chiusura, l'acquirente potrebbe avere la possibilità di risolvere la transazione. Lo scopo della condizione di ritiro è trasferire la responsabilità dell'andamento dell'azienda prima della chiusura al venditore. L'acquirente cerca la garanzia che la società che sta acquisendo sarà essenzialmente la stessa società al momento della chiusura. Per affrontare la questione della materialità, una condizione di riduzione potrebbe specificare le proprie soglie di materialità, distinte dalle limitazioni dell’indennizzo. La materialità può essere espressa come un numero specifico o, più spesso, qualitativamente, come ad esempio:

"...ad eccezione delle imprecisioni che non si prevede ragionevolmente possano avere, singolarmente o in combinazione, un effetto negativo sostanziale."

La rilevanza può essere valutata su base individuale o aggregata. In generale, affinché la chiusura possa procedere, tutte le dichiarazioni e le garanzie devono essere sostanzialmente accurate nel loro insieme. In alcuni casi, molteplici inesattezze immateriali, se considerate insieme, potrebbero diventare rilevanti.

"Ciascuna delle dichiarazioni e garanzie del venditore contenute nel presente Contratto deve essere completamente vera e corretta (senza considerare alcuna 'materialità' o qualificazioni simili ivi stabilite) alla data del presente Contratto e alla Data di Chiusura, come se fossero state fatte alla Data di Chiusura, fatta eccezione per eventuali inesattezze che, singolarmente o nel complesso, non hanno causato o non causerebbero un effetto negativo sostanziale."

Ti senti un po' sopraffatto? Va bene. Ciò sottolinea l'importanza di fare affidamento sulla guida, sull'esperienza, sulla competenza, sul giudizio e sull'obiettività del proprio avvocato durante tali trattative. Anche se dovresti comprendere i meccanismi fondamentali della transazione, questioni come questa sono esattamente ciò per cui assumi degli avvocati. Se ora lo trovi complesso, immagina di provare a dargli un senso nel vortice di una delle transazioni più significative ed emotivamente cariche della tua vita. Proprio per questo motivo è essenziale investire nei migliori consulenti che ti puoi permettere.

Il livello al quale devono aumentare le inesattezze nelle dichiarazioni e garanzie è una questione di giudizio, indipendentemente dallo sforzo profuso dal tuo avvocato per mettere a punto il linguaggio preciso. Negli affari c'è sempre un certo grado di incertezza quando si acquista o si vende un'azienda e il rimedio è la fiducia. Anche se non hai completa fiducia nell'altra parte, devi procedere con un certo grado di fiducia e disponibilità ad andare avanti riconoscendo un certo livello di rischio. Ecco una clausola di esempio che affronta la materialità:

"Tutte le rappresentazioni e le garanzie fondamentali del Target contenute nel presente Contratto devono essere interamente vere e corrette, ad eccezione delle dichiarazioni e garanzie nella Sezione X, dove la mancata autenticità e correttezza non comporterebbe un aumento del corrispettivo totale richiesto per essere pagato dall'Acquirente ai sensi dell'Articolo X del presente Contratto per più di $ 100.000."

Chiusura

Una volta soddisfatte le condizioni di chiusura, la chiusura può procedere.

Nella maggior parte dei casi, la conclusione è un processo fluido e senza intoppi, una semplice formalità che indica il culmine di tutti gli sforzi precedenti. È un'occasione caratterizzata dalla sua natura ordinaria, ma occupa un posto significativo nel viaggio, un promemoria della meticolosa pianificazione e delle negoziazioni che hanno portato a questo punto. Idealmente, la chiusura è un affare insignificante, privo di sorprese o battute d'arresto.

Post-Chiusura

Dopo la chiusura, entrambe le parti hanno un interesse comune a garantire un periodo di transizione agevole. Sono inoltre vincolati dai loro impegni contrattuali post-closing, qualora ne esistano. Motivati ​​da questi obblighi, lavorano insieme per mantenere l'accuratezza dei rappresentanti e delle garanzie oltre la chiusura.

Ad esempio, se il venditore dichiara che i crediti sono esigibili, è nel suo interesse assistere l'acquirente nella riscossione di tali crediti dopo la chiusura, favorendo una transizione senza intoppi.

Tuttavia, per il venditore, la vera chiusura arriva quando:

• Hanno adempiuto alle loro responsabilità di transizione.
• Gli aggiustamenti successivi alla chiusura, come le valutazioni del capitale circolante, vengono regolati.
• Tutti i pagamenti dovuti sono stati ricevuti.
• I periodi di Earnout, se applicabili, si sono conclusi.
• I termini del contratto di lavoro e di consulenza sono rispettati.
• Il periodo di indennizzo è trascorso.

Sebbene la chiusura possa portare un senso di realizzazione, è essenziale che il venditore rimanga diligente fino al raggiungimento di questi traguardi chiave. Potrebbe non esserci un momento di chiusura definitivo, ma un giorno ti sveglierai e ti renderai conto di aver adempiuto con successo a tutti i tuoi obblighi. Congratulazioni! A quel punto, la transazione più significativa della tua vita sarà comodamente alle tue spalle.

Esempi di rappresentazioni, garanzie e convenzioni

Rappresentanti e garanzie del venditore

Ecco una panoramica concisa (sebbene non esaustiva) delle tipiche dichiarazioni e garanzie fornite da un Venditore:

Approvazioni Per l'operazione non sono necessarie approvazioni o comunicazioni, ad eccezione di quanto indicato. Beni (titolo dei beni, proprietà, condizione, gravami, ecc.)

• Non esistono vincoli sui beni del venditore, ad eccezione di quelli comunicati alle parti interessate o consentiti in base all'accordo.
• L'entità oggetto della vendita possiede indiscutibilmente i beni indicati nell'elenco datato xx/xx/xxxx e tali beni saranno liberi da qualsiasi pretesa di terzi al momento del closing.
• Il venditore possiede inequivocabilmente i beni venduti e, al momento della chiusura, tali beni saranno liberi da qualsiasi pretesa di terzi.
• Per quanto a conoscenza del venditore, le attività materiali sono, e rimarranno al momento della chiusura, in buone condizioni e funzionamenti.
• L'entità possiede, per quanto a conoscenza del venditore, tutti i beni necessari per la propria attività commerciale.
• I beni oggetto del trasferimento comprendono tutti i beni necessari per l'attività commerciale del venditore, per quanto a conoscenza del venditore.
• Non ci sono sentenze, rivendicazioni, privilegi o procedimenti legali in corso contro il venditore, l'azienda o i beni venduti, e non se ne prevede nessuno al momento della chiusura.
• Il venditore detiene un titolo chiaro e valido su tutti i beni.
• Le informazioni commerciali e finanziarie fornite all'acquirente, come da rendiconto finanziario datato xx/xx/xxxx, sono accurate, per quanto a conoscenza del venditore.
• Le attività materiali sono in condizioni di funzionamento soddisfacenti, tenendo conto della normale usura, ad eccezione di quanto documentato. Autorità Il venditore è debitamente organizzato e qualificato nella sua giurisdizione legale per condurre affari ed è in regola. Broker e agenti Nessun compenso per la ricerca o l'intermediario è dovuto dal venditore, ad eccezione di quanto specificato.

Reclami (sentenze, reclami, vincoli, procedimenti)

• Non vi sono sentenze, rivendicazioni, vincoli o procedimenti legali in corso o previsti contro l'entità o i suoi beni.

Contratti

• Il venditore non ha violato alcun contratto assegnato all'acquirente.
• L'entità non è attualmente né si prevede che sia in violazione di alcun contratto.
• Per quanto a conoscenza del venditore, non vi sono violazioni attuali o previste di alcun contratto.

Stato aziendale

• L'entità è, e sarà alla chiusura, una [società per azioni/società a responsabilità limitata] in regola ai sensi delle leggi dello Stato di _______.
• Il venditore è, e sarà alla chiusura, una [società per azioni/società a responsabilità limitata] in regola ai sensi delle leggi dello Stato di _______. Il venditore possiede inoltre i poteri necessari per adempiere agli obblighi previsti dal presente contratto di vendita.
• Le [azioni/interessi LLC] trasferiti rappresentano la totalità delle [azioni/interessi LLC] emessi dall'entità. Non verranno emesse ulteriori [azioni/interessi LLC] prima della chiusura e, alla chiusura, queste [azioni/interessi LLC] saranno esenti da qualsiasi pretesa da parte di altre parti ad eccezione del/i venditore/i.
• Il venditore è una società, debitamente organizzata e in regola secondo le leggi dello Stato di _______. Il venditore ha l'autorità necessaria per condurre la propria attività, possedere o affittare i propri beni, eseguire il presente Contratto e rispettarne i termini. Le copie fornite dell'atto costitutivo e dello statuto della Società sono accurate e inalterate. Il venditore non ha filiali o interessi diretti o indiretti (inclusa la proprietà di azioni) in alcuna società, società a responsabilità limitata o partnership.

Clienti

• Il venditore non ha ricevuto alcuna comunicazione scritta dai suoi maggiori clienti che indichi l'intenzione di interrompere o ridurre significativamente la propria attività, ad eccezione di quanto documentato.

Dipendenti

• Il mutuatario non è soggetto ad alcuna responsabilità ai sensi dell'Employee Retirement Income Security Act (ERISA).

Lavoro e parità di impiego

• Non ci sono scioperi sindacali in corso o accuse pendenti davanti alla Commissione per le Pari Opportunità di Lavoro (EEOC).

Ambientale

• Per quanto a conoscenza del venditore, il venditore è, e sarà alla chiusura, pienamente conforme a tutte le leggi ambientali. Inoltre, non ci sono, e non ci saranno al momento della chiusura, materiali pericolosi nei locali aziendali che potrebbero potenzialmente portare a future responsabilità ai sensi delle leggi ambientali.
• L’entità è, e rimarrà, nel pieno rispetto di tutte le leggi ambientali. Inoltre, non ci sono materiali pericolosi nei locali aziendali, né ce ne saranno al momento della chiusura, che potrebbero comportare responsabilità future ai sensi delle leggi ambientali.
• Il venditore rispetta tutte le leggi e i regolamenti ambientali e i suoi siti operativi sono completamente esenti da qualsiasi contaminazione ambientale, ordini di bonifica o sanzioni imposte da qualsiasi autorità governativa. Il Venditore possiede tutti i permessi ambientali necessari per il funzionamento del sito, ad eccezione di quanto precedentemente comunicato.

Finanziari

• I rendiconti finanziari del venditore aderiscono ai principi contabili generalmente accettati (GAAP), offrendo rappresentazioni complete e materialmente accurate della situazione finanziaria dell'azienda.

Inventario

• Per quanto a conoscenza del venditore, tutti gli articoli all'interno dell'inventario della merce sono, e saranno alla chiusura, inutilizzati e di qualità vendibile.
• Le rimanenze sono costituite da articoli idonei alla vendita ordinaria, che soddisfano gli standard di qualità e idoneità allo scopo. La valutazione si basa sul valore minore tra costo o mercato, utilizzando un approccio FIFO (first-in, first-out), con adeguate riserve contabilizzate per l'obsolescenza, come precedentemente comunicato.

Proprietà intellettuale (IP): marchi, brevetti, ecc.

• Il Venditore non è a conoscenza di eventuali reclami pendenti e non ha ricevuto informazioni riguardanti tali reclami contro la proprietà o l'utilizzo della proprietà intellettuale (IP).
• La proprietà intellettuale del venditore non viola i diritti di proprietà intellettuale di altri. Inoltre, non vi sono pretese pendenti contro la società per violazione della proprietà intellettuale prima della chiusura, né alcuna violazione che coinvolga la proprietà intellettuale del Venditore prima della chiusura, ad eccezione di quanto precedentemente documentato.

Leggi (conformità, permessi e licenze)

• Per quanto a conoscenza del venditore, il venditore attualmente rispetta e continuerà a rispettare tutte le leggi, le ordinanze e i regolamenti relativi alle operazioni aziendali.
• Il Venditore ha rispettato meticolosamente tutte le leggi in tutti gli aspetti materiali, ad eccezione di quanto precedentemente divulgato. Inoltre, il Venditore possiede tutte le approvazioni e i permessi critici necessari per l'attività, ognuno dei quali rimane valido ed efficace.

Passività (assenza di passività non dichiarate, nessuna passività non dichiarata)

• Al venditore non viene attribuita alcuna passività non dichiarata.

Contenzioso

• Non vi sono cause legali in corso che comportino un impatto negativo significativo sul mutuatario qualora venissero decise in modo sfavorevole, salvo quanto precedentemente comunicato.
• Per quanto a conoscenza del venditore, non vi è alcuna azione legale pendente o minacciata, o indagine governativa, che potrebbe influenzare la transazione, ad eccezione di quanto precedentemente documentato.

Cambiamento/effetto avverso materiale (MAC/MAE)

• Non si sono verificati cambiamenti negativi sostanziali nell'attività complessiva o nella condizione finanziaria dell'azienda da una data specifica, ad eccezione di quanto precedentemente notato.

Operazioni

• Per quanto ne sa il venditore, l'attuale utilizzo dei locali commerciali è conforme alle leggi urbanistiche. Inoltre, i locali commerciali attualmente soddisfano tutti i requisiti rilevanti in materia di salute, sicurezza e accesso per disabili e sono, e rimarranno alla chiusura, in condizioni eccellenti.

Le tasse

• Al momento della chiusura, il venditore avrà prontamente saldato tutte le imposte dovute che influiscono sull'azienda e sui suoi beni.
• Il venditore ha diligentemente adempiuto a tutti gli obblighi fiscali in modo tempestivo.

Cattura tutto

• Qualsiasi fatto riguardante il Venditore che possa avere un impatto significativo e negativo sulla condizione, sulle attività, sulle passività, sulle operazioni, sui risultati finanziari o sulle prospettive del Venditore è stato debitamente comunicato all'Acquirente per iscritto.
• Tutte le informazioni condivise dal Venditore e dagli Azionisti riguardanti il ​​Venditore, i Beni e l'Attività, comprese le dichiarazioni e le garanzie contenute nel presente Contratto e negli Allegati allegati, insieme a tutte le altre informazioni fornite all'Acquirente durante l'indagine sul Venditore, non e, a partire dalla data di chiusura, non conterrà dichiarazioni materiali false né ometterà fatti materiali necessari per prevenire false dichiarazioni.

Rappresentanti dell'acquirente

Dichiarazioni e garanzie dell'acquirente:

• I rendiconti finanziari presentati alla banca dal mutuatario sono accurati.
• La società dell'acquirente è un'entità debitamente organizzata, validamente esistente e in regola, a significare il suo status di azienda stabile.
• L'acquirente possiede l'autorità e il diritto legale di eseguire il contratto di acquisto.
• L'Acquirente è debitamente organizzato, qualificato per condurre affari nella sua giurisdizione legale e in regola.
• L'Acquirente non viola i propri documenti aziendali e non causerà alcun vincolo o inadempienza, ad eccezione di quanto divulgato.
• L'acquirente non deve sostenere alcuna commissione per la ricerca o l'intermediazione, ad eccezione di quanto precedentemente comunicato.
• Diligenza dovuta:
  • L'acquirente ha avuto l'opportunità di interagire con il venditore per discutere dell'attività target.
  • Tutti i materiali e le informazioni richiesti sono stati forniti con ragionevole soddisfazione dell'Acquirente.
  • L'acquirente ha condotto un esame, un'indagine, un'analisi e una valutazione indipendenti dei beni acquistati e dell'attività target, inclusa la valutazione del loro valore.
  • L'Acquirente ha eseguito la due diligence, inclusa una revisione completa di attività, passività, libri, registri e contratti.
• L'Acquirente ha ispezionato fisicamente i beni materiali [aggiungere “dell'entità” per una vendita di entità] e i locali affittati, verificando l'accuratezza delle dichiarazioni del Venditore. L'acquirente è soddisfatto delle condizioni dei beni materiali e dei locali.
• Per quanto a conoscenza dell'Acquirente, le informazioni commerciali e finanziarie contenute nel rendiconto finanziario datato xx/xx/xxxx, fornito dall'Acquirente al Venditore, sono accurate.
• L'Acquirente è (e alla chiusura sarà) una [società di persone/società/società a responsabilità limitata] in regola ai sensi delle leggi dello Stato di _______, in possesso dell'autorità per adempiere agli obblighi delineati nel presente contratto di vendita.

Conclusione

La leggenda del baseball americano Yogi Berra disse notoriamente: "Non è finita finché non è finita". Vorremmo aggiungere: “Ma anche allora, potrebbe non essere finita”. Ciò è certamente vero per rappresentanti e garanzie, come dimostrato dall'esempio di interruzione delle ferie nell'introduzione.

Se sei arrivato a questo punto dell'articolo, comprendi che rappresentanti e garanzie sono tra i pochi componenti di un contratto di acquisto che persistono oltre la chiusura, causando potenzialmente problemi se non gestiti con attenzione.

La soluzione? Stai attento. Stai attento.

Come venditore, è fondamentale esaminare attentamente le dichiarazioni e non limitarsi a firmarle senza controllo. Non sono standard; sono significativi. Una violazione di un rappresentante o di una garanzia, intenzionale o meno, può far fallire un accordo o portare a conseguenze finanziarie. Inutile dire che nessuno di questi risultati è favorevole.

Spero che le informazioni contenute in questo articolo vi consentano di evitare le insidie ​​derivanti da una preparazione inadeguata quando si ha a che fare con rappresentanti e garanzie, un aspetto critico ma spesso sottovalutato di una transazione. Per riassumere la nostra discussione, ecco un breve cheat sheet. Per spiegazioni più approfondite su questi punti chiave, fare riferimento all'articolo sopra.

Riepilogo di R&W: solo i fatti

*Ispirato dal sergente. Joe Friday dallo show televisivo “Dragnet”

Ecco una versione condensata della sezione precedente su rappresentanti e garanzie, presentata in un semplice formato elenco puntato. Per spiegazioni dettagliate su ciascuna categoria, consultare le sezioni corrispondenti sopra.

Scopi dei rappresentanti e delle garanzie

Perché rappresentanti e garanzie? Pensateli come il collante che tiene insieme un accordo – oppure no. Ecco i tre scopi principali di rappresentanti e garanzie:

• Divulgazione: rappresentanti e garanzie richiedono al venditore di fornire un'informativa completa all'acquirente. Coprono ciò che potrebbe sfuggire durante la due diligence.
• Allocazione del rischio: rappresentanti e garanzie fungono da meccanismo per l'allocazione del rischio (sia noto che sconosciuto) tra le parti per eventi che vengono scoperti dopo la chiusura. Servono anche come base per l'acquirente per future azioni legali ai sensi della clausola di "indennizzo". Nel mercato di un acquirente, il ruolo dei rappresentanti e delle garanzie nell'allocazione del rischio favorisce fortemente gli acquirenti e viceversa.
• Condizione per la chiusura: rappresentanti e garanzie servono come condizione per la chiusura. Se le R&W non sono vere alla data di chiusura, l'acquirente può rifiutarsi di chiudere.

Schema tipico del contratto di acquisto

Ecco i componenti chiave di un contratto di acquisto:

Parole chiave:

• Prezzo d'acquisto
• Corrispettivo (azioni, contanti, debito, guadagni, ecc.)
• Ripartizione del prezzo a fini fiscali
• Struttura dell'operazione (asset o vendita di azioni)
• Varie: spese, avvisi, giurisdizione, legge applicabile, separabilità, cessione, rinunce, ecc.

Condizioni e alleanze (non sopravvivere alla chiusura):

• Condizioni: eventi che devono verificarsi prima che possa aver luogo una chiusura (ad esempio finanziamento, approvazione del proprietario, ecc.). Una condizione comune per la chiusura è che i rappresentanti e le garanzie siano veritieri alla data di chiusura, chiamata "ritiro".
• Patti: responsabilità delle parti durante il periodo compreso tra la firma del contratto di acquisto e la chiusura (ad esempio, il venditore si impegna a gestire l'attività normalmente, il venditore si impegna a trattenere una certa percentuale di dipendenti, a soddisfare gli ordini di acquisto in sospeso, ecc.). Questi vengono negoziati raramente.

Tutele concesse all'acquirente (sopravvivere alla chiusura):

• Rappresentanti e garanzie: promesse e dichiarazioni fatte da ciascuna parte (ad esempio, il venditore ha pagato tutte le tasse dovute; non vi è alcun contenzioso in sospeso, ecc.), che fungono da "garanzie" o "assicurazione" per ciascuna parte nel caso in cui una rappresentanza successivamente si rivela falso. Le R&W comprendono la maggior parte dei contenuti di un contratto di acquisto e variano in modo significativo in base al tipo di attività (ad esempio, la produzione avrà preoccupazioni ambientali e relative ai dipendenti mentre le aziende tecnologiche avranno preoccupazioni relative alla proprietà intellettuale). I rappresentanti e le garanzie sono formulati in senso affermativo e le eccezioni sono elencate in "Programmi di divulgazione".
• Qualificatori di conoscenza e materialità: se il venditore non è sicuro al 100% riguardo a una rappresentazione, tale rappresentazione dovrebbe contenere un qualificatore di conoscenza come "al meglio delle conoscenze del venditore" o "a conoscenza del venditore".
• Esclusioni: le esclusioni sono documentate nelle schede informative.
• Periodi di sopravvivenza: le R&W normalmente scadono dopo 18-24 mesi.

Indennizzo: regola la risoluzione delle controversie e l'obbligo di coprire i costi per le violazioni contrattuali. In genere, dal 10% al 15% del prezzo di acquisto viene depositato in garanzia a titolo di indennizzo, con limiti stabiliti da panieri (minimi) e massimali (massimi).

• Paniere (Minimo): Si tratta di soglie minime, simili ad una franchigia assicurativa, che devono essere attivate. La dimensione media è pari allo 0,75% del prezzo di acquisto. I cestini possono essere ribaltabili o non ribaltabili, oppure la franchigia può essere condivisa tra acquirente e venditore.
• Cap (massimo): questo è il limite massimo per l'indennizzo, solitamente in media dal 10% al 20% del prezzo di acquisto.
• Parti: l'acquirente cerca protezione da varie parti, inclusi azionisti e dirigenti con responsabilità strategiche. Nei casi con più azionisti, dovrebbero evitare di accettare una “responsabilità solidale”.
• Ambito: cosa rientra nell'ambito dell'indennizzo?
• Rimedi: il risarcimento è il rimedio esclusivo per le controversie?
• Processo di indennizzo: come vengono gestite le richieste di indennizzo?

Il conto di deposito a garanzia (di solito non una sezione separata nel contratto di acquisto):

• Importo di denaro: in genere varia dal 10% al 20% del prezzo di acquisto, a seconda dei rischi potenziali.
• Periodo di tempo: solitamente varia dai 18 ai 24 mesi.
• Condizioni: controllo sul suo rilascio (tipicamente reciproco) e risoluzione delle controversie.
• Interessi: determinazione di chi riceve gli interessi sull'importo detenuto nel deposito a garanzia.

Processo di negoziazione

Il ruolo dei rappresentanti e delle garanzie nel processo di negoziazione

• Due Diligence: la portata e le specifiche dei rappresentanti e delle garanzie dipendono dai risultati della due diligence. È fondamentale preparare il contratto di acquisto insieme alla due diligence per accelerare la negoziazione linguistica.
• Procuratore dell'acquirente: il procuratore dell'acquirente redige il contratto di acquisto, inclusa una serie standard di rappresentanti e garanzie basate sui rischi potenziali.
• Procuratore del venditore: il procuratore del venditore identifica le eccezioni ai rappresentanti e alle garanzie nei programmi di divulgazione.
• Negoziazioni: rappresentanti e garanzie sono un punto focale durante le negoziazioni del contratto di acquisto, in particolare se il venditore intende andare in pensione senza obblighi persistenti. La portata delle negoziazioni dipende dalla bozza iniziale del procuratore dell'acquirente e dalla posizione contrattuale di ciascuna parte, influenzata dalle condizioni di mercato. Gli acquirenti spesso cercano un’esclusività estesa per rafforzare la loro posizione.
• LOI rispetto al contratto di acquisto: rappresentanti e garanzie sono completamente dettagliati nel contratto di acquisto, non nella lettera di intenti (LOI). La negoziazione della LOI precede la due diligence, quindi i dettagli non saranno chiari se non in seguito. Si verificano quindi due trattative: una per la LOI e un'altra per il contratto di acquisto.
• Contenuto: i contratti di acquisto contengono più rappresentazioni del venditore poiché gli acquirenti hanno una posta in gioco maggiore.
• Sopravvivenza: i rappresentanti e le garanzie in genere resistono dopo la chiusura, incidendo su entrambe le parti per anni. Gli altri elementi del contratto di acquisto si concludono al closing. Le transazioni delle società quotate in borsa implicano rappresentanti e garanzie che non persistono oltre la chiusura.
• Chiusura: Per i venditori, la “vera chiusura” segue criteri specifici:
• • Adempiere agli obblighi di transizione
  • Affrontare gli aggiustamenti successivi alla chiusura (ad esempio, capitale circolante)
  • Ricezione del pagamento completo
  • Completamento dei periodi di Earnout
  • Soddisfazione dei termini del contratto di lavoro e di consulenza
  • Conclusione del periodo di indennizzo

Gli obiettivi delle parti

Descriviamo brevemente gli obiettivi distinti sia dell'acquirente che del venditore in merito a rappresentanti e garanzie. Non sorprende che questi obiettivi spesso divergano.

Ambito delle negoziazioni

Di seguito troverai un elenco di fattori che possono influenzare la portata delle negoziazioni relative a rappresentanti e garanzie.

Capacità di negoziazione e postura

• Le capacità negoziali di ciascuna parte
• Le posizioni negoziali e la forza contrattuale di ciascuna parte

Struttura legale

• La struttura della transazione (asset vs vendita di azioni): i rappresentanti e le garanzie nelle operazioni azionarie sono più completi rispetto alle operazioni di asset.

Solidità finanziaria e credibilità del venditore

• La forza finanziaria del venditore per indennizzare l'acquirente: se il gruppo di azionisti viene disperso e l'entità del venditore cesserà di esistere dopo la chiusura, l'acquirente cercherà altre misure protettive, come l'impegno.
• La valutazione dell'acquirente e la percezione del carattere del venditore

Industria

• La conoscenza dell'acquirente della tua attività e del tuo settore
• La natura dell’azienda e del suo settore: le aziende con maggiori rischi saranno soggette a R&W più rigorose.
• La percezione dell'acquirente dei rischi dell'impresa

Diligenza dovuta

• L’entità dei problemi scoperti durante la due diligence
• La capacità dell'acquirente di condurre una due diligence approfondita: quanto più approfondita è la due diligence, tanto più deboli possono essere, in teoria, le attività di R&W.

Suggerimenti per la negoziazione di rappresentanti e garanzie

Navigare in modo efficace nel regno dei rappresentanti e delle garanzie implica diverse strategie chiave:

• Comprendere lo scopo: ricorda che le R&W non riguardano il raggiungimento della perfezione. Esistono per proteggere l'acquirente da rischi significativi e non divulgati al di fuori delle normali operazioni commerciali.
• Concentrarsi sul passato: le R&W riguardano principalmente eventi passati e non dovrebbero fornire garanzie sul futuro.
• Promuovi un rapporto positivo: mantenere un buon rapporto con l'acquirente dopo la chiusura può aiutare a risolvere i problemi più agevolmente.
• Sii flessibile: sii pronto a negoziare e, occasionalmente, a cedere su determinati punti. Le controversie sono costose, anche se vinci.
• La trasparenza è fondamentale: non concedere mai silenziosamente un punto durante le negoziazioni.
• Utilizzare una matrice di indennizzo: utilizzare una matrice per valutare le disposizioni di indennizzo.
• Scoprire le motivazioni: capire perché gli acquirenti propongono R&W specifiche e affrontare direttamente le loro preoccupazioni.
• Attenzione con le rappresentazioni finanziarie: prima di firmare dichiarazioni relative a questioni contabili o finanziarie, accertarsi dell'accuratezza facendole esaminare dal proprio commercialista.

Suggerimenti per limitare l'esposizione del venditore

Ecco alcuni metodi pratici per ridurre al minimo la responsabilità del venditore in merito a rappresentanti e garanzie:

• Linguaggio preciso: perfeziona la formulazione di ciascuna rappresentazione separatamente.
• Responsabilità individuale: limitare la responsabilità “solidale”.
• Qualificatori di conoscenza: incorpora qualificatori come "al meglio delle conoscenze del venditore".
• Garanzie finanziarie: Mitigare l’esposizione finanziaria:
  • Incremento della franchigia (paniere) necessaria per il pagamento del sinistro.
  • Limitare il pagamento massimo.
  • Diminuire l'importo del deposito a garanzia.
• Vincoli temporali: ridurre il periodo di sopravvivenza e la durata dell'impegno.
• Limiti di indennizzo: limitare l'indennizzo in base alla conoscenza di una dichiarazione o garanzia.
• Tipi di danno: limitare il risarcimento alle perdite effettive piuttosto che ai danni punitivi o speculativi.
• Autoassicurazione: richiedere all'acquirente di autoassicurarsi contro rischi specifici.

Strategie aggiuntive:

• Due diligence pre-vendita: avviare un'approfondita due diligence pre-vendita per identificare e risolvere in modo proattivo i problemi prima di avviare il processo di vendita.
• Team esperto: coinvolgere un negoziatore esperto, come un banchiere di investimenti o un consulente in fusioni e acquisizioni, per condurre le trattative in modo efficace.
• Approccio all'asta: scegli una strategia d'asta per rafforzare la tua posizione negoziale. Negoziare con più potenziali acquirenti aumenta la tua influenza.
• La credibilità è importante: mantenere un comportamento coerente e affidabile durante tutto il processo.
• Inclusioni delle tappe fondamentali: specificare le tappe cruciali nella lettera di intenti (LOI), comprese le scadenze per il completamento della due diligence e la preparazione/firma del contratto di acquisto.
• Esplora le alternative: considera alternative al deposito in garanzia di una parte del prezzo di acquisto, come la compensazione con una nota del venditore, un guadagno o un accordo di consulenza con diritti di compensazione.
• Assicurazione per rappresentanti e garanzie: i venditori possono mitigare la potenziale responsabilità derivante da violazioni di R&W stipulando un'assicurazione. I costi variano in genere dal 4% all'8% dell'importo della copertura e dipendono da vari fattori come l'ambito di R&W, il settore, la franchigia e la durata della copertura.
• Assicurazione dell'acquirente: i venditori possono richiedere agli acquirenti di ottenere un'assicurazione per i rischi assicurabili. I venditori possono anche mantenere le loro politiche esistenti, in particolare se sono basate sui sinistri piuttosto che sugli eventi.

Suggerimenti per l'assunzione di consulenti per aiutare a negoziare il contratto di acquisto

• Competenza: quando si seleziona un consulente professionista, dare priorità all'esperienza nel mondo reale nell'acquisto e nella vendita di aziende. Informatevi sul loro recente coinvolgimento in transazioni di M&A negli ultimi tre anni e sui loro ruoli specifici in tali operazioni.
• Ruolo del consulente: chiarisci il ruolo che il tuo consulente intende svolgere nella tua situazione. Alcuni consulenti preferiscono un ruolo di background, mentre altri prosperano grazie al coinvolgimento diretto. Allinea il ruolo del tuo avvocato o commercialista al tuo livello di esperienza. Se sei nuovo nella vendita di un'attività, preparati a far sì che il tuo consulente assuma un ruolo pratico.
• Allineamento al rischio: assicurati che la tolleranza al rischio del consulente scelto corrisponda alla tua. Sebbene avvocati e commercialisti tendano ad essere conservatori, è fondamentale trovare un consulente con una propensione al rischio in linea con le tue preferenze.
• Avvocato: il tuo avvocato svolgerà un ruolo fondamentale nella negoziazione del contratto di acquisto, proteggendo i tuoi interessi legali durante tutta la trattativa.
• Contabile: il tuo contabile condurrà la due diligence finanziaria, esaminerà le implicazioni finanziarie e fiscali all'interno del contratto di acquisto e negozierà eventuali rappresentanti e garanzie di natura finanziaria.
• Consulente M&A: il tuo consulente M&A negozierà gli aspetti di alto livello della transazione, creando la struttura complessiva dell'operazione. La maggior parte delle società di M&A può richiedere un indennizzo al venditore per tutelarsi da azioni legali derivanti da informazioni inesatte o false dichiarazioni materiali.
• Ambientale: se la tua azienda gestisce materiali pericolosi o è soggetta a normative ambientali, prendi in considerazione l'assunzione di un consulente ambientale.
• Benefici per i dipendenti: per una transizione graduale dei benefici, consultare gli esperti con largo anticipo rispetto alla vendita per garantire che le attività superino le passività. Nella maggior parte dei casi, i piani previdenziali verranno risolti, con il venditore che adempie ai requisiti di cessazione e i dipendenti che passano al piano dell'acquirente.
• Verifica del codice: nelle acquisizioni di società di software, gli acquirenti spesso ingaggiano una terza parte per una verifica del codice per garantire un codice software pulito e ben documentato.
• Due Diligence pre-vendita: richiedi la due diligence pre-vendita ai tuoi consulenti. Questo approccio proattivo può ridurre la portata dei rappresentanti e delle garanzie, a vantaggio del tuo accordo complessivo.

Rappresentazioni di esempio che potrebbe essere richiesto a un venditore di fornire:

• Il venditore mantiene con sicurezza i pagamenti fiscali aggiornati.
• Nessuna sentenza, reclamo, vincolo o procedimento mette in discussione lo status del venditore.
• Il venditore garantisce la massima accuratezza delle informazioni fornite all'acquirente, compresi i dati finanziari precisi.
• In quanto società in regola, il venditore possiede un'autorità incrollabile per impegnarsi in questa transazione.
• I beni trasferiti comprendono l'intera attività, sono mantenuti in modo impeccabile e non sono gravati da vincoli, gravami, pegni o pretese.
• Il venditore aderisce fermamente a tutte le leggi applicabili, che comprendono licenze, permessi, regolamenti di zonizzazione, standard ambientali e altro ancora.
• L'inventario non è solo ampio ma anche in ottime condizioni vendibili.
• Il venditore adempie scrupolosamente tutti gli obblighi contrattuali e si mantiene esente da qualsiasi impegno.
• Le sostanze pericolose non trovano posto nelle operazioni aziendali.
• Tutti i crediti sono autentici, nascono nel normale svolgimento dell'attività e senza alcuna richiesta di compensazione.
• Non esistono passività non dichiarate, procedimenti legali in corso, ordinanze di tribunali o sentenze.
• Non esistono accordi di lavoro occulto, consulenza, bonus o altri accordi con dipendenti o terzi.
• Il venditore rivela in modo trasparente tutti i fatti sostanziali che potrebbero influenzare la decisione dell'acquirente di acquisire l'attività con incrollabile fiducia.