Accordo di non divulgazione (NDA) | Una guida completa per fusioni e acquisizioni

La tutela della riservatezza assume un ruolo centrale nel processo di vendita della propria attività. Un accordo di non divulgazione (NDA) ben redatto affronta una serie di questioni cruciali, tra cui il divieto di sollecitazione e vari aspetti del processo di vendita. Sebbene possa essere allettante considerare tutti gli NDA come standard, qualsiasi errore durante la negoziazione e la stipula di un NDA può potenzialmente limitare le opzioni future. In casi estremi, le violazioni possono persino avere conseguenze disastrose per l' azienda.

Inoltre, un accordo di riservatezza redatto correttamente serve a stabilire aspettative e a trasmettere ai potenziali acquirenti la consapevolezza di essere ben preparati e rappresentati professionalmente. Questo, a sua volta, scoraggia gli acquirenti dall'adottare tattiche di negoziazione infruttuose con un venditore che possiede un approccio sofisticato al processo.

Nell'ambito delle operazioni di fusione e acquisizione (M&A), la stipula di un accordo di riservatezza (CA) è praticamente una prassi standard. Tuttavia, è importante riconoscere che un CA è solo uno dei tanti strumenti a disposizione per tutelare la riservatezza durante l'intero processo di vendita. Questo articolo analizza le strategie che possono essere impiegate in combinazione con un CA redatto con cura, sia prima che durante la vendita, per esercitare un elevato grado di controllo sulle informazioni sensibili.

Le informazioni condivise in questo articolo sono particolarmente rilevanti se i termini di un accordo di riservatezza sono fondamentali per la vendita della tua attività, soprattutto quando hai a che fare con concorrenti diretti, il che comporta rischi intrinseci.

Inoltre, questo articolo costituisce un prezioso strumento di approfondimento per qualsiasi consulente professionale, come un contabile o un avvocato, che desideri comprendere a fondo il ruolo dei CA nel contesto più ampio del processo di vendita, nonché le complesse sfumature delle negoziazioni NDA.

Se stai per mettere in vendita la tua attività, considera questo articolo una lettura essenziale.

Argomenti trattati in un accordo di non divulgazione

Un NDA in genere include i seguenti componenti essenziali:

• Definizione di informazioni riservate
• Limitazioni all'uso delle informazioni riservate
• Obblighi imposti al destinatario
• Standard di cura
• Durata dell'accordo
• Rimedi in caso di violazione
• Divulgazioni consentite
• Procedure per la restituzione delle informazioni riservate
• Periodo di divulgazione
• Nessun obbligo di procedere
• Nessuna concessione di diritti di proprietà intellettuale
• Meccanismi di applicazione
• Leggi applicabili e giurisdizione
• Procedura di risoluzione delle controversie

Per quanto riguarda il trattamento delle informazioni riservate, l'acquirente si impegna a:

• Utilizzare le informazioni esclusivamente per gli scopi indicati nell'accordo.
• Divulgare le informazioni solo a soggetti che hanno legittima necessità di accedervi per valutare la transazione.
• Adottare misure ragionevoli per preservare la sicurezza delle informazioni.
• Garantire che tutte le parti che ricevono le informazioni aderiscano agli obblighi che ne limitano l'uso, la divulgazione e la sicurezza a un livello almeno altrettanto rigoroso di quanto definito nell'accordo.
• Non condividere le informazioni con terze parti, a meno che non sia imposto dalla legge, e conservarle per un periodo di tempo specificato, solitamente compreso tra uno e cinque anni.
• Proteggere le informazioni ricevute con precauzioni almeno altrettanto robuste di quelle utilizzate per proteggere i propri dati.
• Astenersi dal reverse engineering o dalla decompilazione delle informazioni.
• Informare tempestivamente la parte divulgante di eventuali violazioni o divulgazioni non autorizzate.
• Rispettare tutte le norme e i regolamenti governativi pertinenti, comprese le leggi in materia di esportazione e importazione.
• Interrompere l'uso delle informazioni e restituirle alla parte divulgante al termine dell'NDA.

L'importanza di un NDA redatto correttamente

Può essere allettante percepire tutti gli NDA, o Accordi di Riservatezza (AC), come documenti standard. Tuttavia, la realtà è che anche la minima svista durante la negoziazione e l'esecuzione di un accordo di non divulgazione può avere conseguenze di vasta portata nelle fasi successive del processo. In alcuni casi sfortunati, una violazione della riservatezza può persino mettere a repentaglio l'esistenza stessa della vostra azienda.

Nel corso degli anni, il linguaggio utilizzato negli accordi di riservatezza in ambito M&A si è evoluto in modo significativo, estendendosi oltre le semplici clausole di riservatezza. Contrariamente a quanto il nome possa suggerire, questi accordi ora comprendono una vasta gamma di aspetti critici, tra cui la non-sollecitazione e altre complessità del processo di vendita.

Un accordo di riservatezza ben redatto non solo protegge le informazioni sensibili, ma serve anche a stabilire aspettative chiare con i potenziali acquirenti, un elemento prezioso nel processo di fusione e acquisizione. Un accordo preparato con tanta cura comunica inoltre agli acquirenti che siete ben rappresentati, dissuadendoli dall'utilizzare tattiche di negoziazione che difficilmente avrebbero successo con un venditore esperto e adeguatamente rappresentato.

Nei casi in cui siate rappresentati da un d'investimento o da un consulente di fusioni e acquisizioni, questi avranno in genere a disposizione un modello predefinito. Dato che la maggior parte dei consulenti di fusioni e acquisizioni rappresenta principalmente i venditori, i loro modelli sono solitamente pensati per agevolare i venditori.

Se la tua situazione è particolare, è consigliabile consultare un avvocato per redigere un accordo di riservatezza (NDA) personalizzato. Sebbene la maggior parte degli acquirenti non avanzi richieste specifiche in merito al linguaggio dell'accordo, è bene essere preparati a negoziare, poiché le richieste possono variare.

In pratica, è spesso la parte che divulga le informazioni, in genere il venditore nelle operazioni di fusione e acquisizione, a redigere la maggior parte degli accordi di non divulgazione (NDA). I ​​venditori spesso interagiscono con più acquirenti e l'utilizzo di un linguaggio coerente in tutti gli accordi semplifica il processo. È importante notare che una parte significativa degli NDA raramente va oltre la fase iniziale della vendita di un'azienda (ovvero, la firma di un NDA e la revisione del memorandum di offerta) e non è raro stipulare numerosi accordi di non divulgazione con potenziali acquirenti durante il processo di vendita.

Il processo

Nelle transazioni di medie dimensioni , è prassi comune che gli intermediari forniscano inizialmente un profilo preliminare ai potenziali acquirenti prima di richiedere la firma di un accordo di non divulgazione (NDA). Molti acquirenti di medie dimensioni preferiscono valutare l'idoneità di un'azienda prima di impegnarsi nei termini di un NDA.

In genere, sia il teaser profile che l'accordo di riservatezza sono inclusi nello stesso documento. Gli acquirenti sono invitati a sottoscrivere l'accordo di riservatezza se desiderano accedere al Memorandum informativo riservato (CIM) contenente informazioni aziendali riservate. Dato il ruolo fondamentale che questo documento svolge nell'avanzamento del processo, l'accordo di riservatezza viene in genere stipulato nelle prime fasi del procedimento.

Quando stipulare un accordo di riservatezza o NDA

L'accordo di non divulgazione (NDA) rappresenta il documento iniziale di una transazione, ponendo le basi per le negoziazioni e configurandosi come un elemento cardine del processo di vendita. A seconda della natura dell'attività in questione, la divulgazione del nome e della sede dell'azienda può essere una questione estremamente delicata. I venditori spesso cercano di tutelare queste informazioni fino a quando non sono certi dell'autenticità e della sincerità del potenziale acquirente.

L'obiettivo primario dell'intermediario che rappresenta il venditore è duplice: salvaguardare le informazioni riservate del proprio cliente e al contempo fornire dettagli sufficienti a consentire al potenziale acquirente di prendere una decisione consapevole sull'acquisizione dell'attività. Ciò richiede, senza dubbio, un delicato equilibrio.

Nei casi in cui l' attività commerciale viene intermediata o rappresentata da un intermediario di fusioni e acquisizioni, la firma dell'accordo di riservatezza (NDA) precede in genere la divulgazione del nome dell'azienda. Al contrario, se il proprietario è stato contattato direttamente da un concorrente, è prassi comune che un NDA venga firmato prima di avviare discussioni sostanziali o condividere informazioni riservate con l'acquirente.

Quali sono i vantaggi della firma di un NDA per un acquirente?

Sebbene alcuni acquirenti possano inizialmente percepire un Accordo di Non Divulgazione (NDA) come favorevole al venditore, è fondamentale riconoscere che l'NDA tutela gli interessi di entrambe le parti coinvolte. Sebbene il venditore benefici della tutela della riservatezza, anche l'acquirente ottiene vantaggi significativi grazie all'NDA. Anche i potenziali acquirenti che alla fine decidono di non acquistare l'azienda, inclusi potenziali concorrenti, sono tenuti a firmare un NDA prima di accedere a informazioni aziendali sensibili.

Considerate questo: la semplice rivelazione che un'azienda è in vendita può innescare rivalutazioni da parte di clienti chiave o stakeholder. In questi casi, un accordo di riservatezza svolge un ruolo fondamentale nell'evitare potenziali interruzioni e si allinea anche agli interessi dell'acquirente.

Firmando l'accordo di riservatezza, l'acquirente segnala di fatto la sua seria intenzione di acquisire l'azienda. È importante notare che un venditore è in genere restio a divulgare informazioni altamente riservate e critiche senza la garanzia di un accordo di riservatezza firmato. Infatti, la maggior parte dei venditori non è disposta a proseguire le trattative con un acquirente che non è disposto a impegnarsi in un accordo di riservatezza. La disponibilità del venditore a collaborare spesso rispecchia il livello di collaborazione dell'acquirente, sottolineando la natura simbiotica di questo documento essenziale nel processo di negoziazione.

Tipi di NDA

Esistono due tipi fondamentali di NDA: unilaterale e reciproco. Sebbene molti NDA non ne specifichino esplicitamente la natura, una breve lettura del contratto può aiutare a distinguerli.

• Unilaterale: in un accordo unilaterale, o unidirezionale, solo una parte ha l'obbligo di tutelare e non divulgare informazioni riservate. La maggior parte degli accordi di riservatezza (NDA) nel contesto delle vendite commerciali rientra in questa categoria. In questo caso, l'acquirente assume il ruolo di destinatario, mentre il venditore agisce come parte divulgante, senza obblighi reciproci di riservatezza.
• Reciproco: al contrario, un accordo bilaterale, o reciproco, prevede che entrambe le parti condividano informazioni che devono rimanere riservate. Questa forma di accordo si verifica comunemente quando le aziende valutano joint venture o fusioni.

Differenze negli NDA in base al tipo di acquirente

Come prassi consuetudinaria, quasi tutte di private equity accettano volentieri di sottoscrivere un accordo di non divulgazione (NDA).

Al contrario, i venture capitalist, che operano come acquirenti finanziari nell'ambito delle opportunità speculative, mostrano tipicamente riluttanza quando si tratta di firmare accordi di riservatezza. La loro esitazione deriva dall'elevato rischio che la firma di un accordo di riservatezza potrebbe comportare. Potrebbe potenzialmente portare ad accuse di appropriazione indebita di segreti commerciali qualora il venture capitalist (VC) sviluppasse autonomamente informazioni simili in futuro o divulgasse o utilizzasse inavvertitamente le informazioni condivise. Questa preoccupazione centrale è la principale motivazione alla base della riluttanza dei VC a impegnarsi in accordi di riservatezza.

Contenuto e analisi del linguaggio NDA

La guida riportata di seguito, pur non essendo esaustiva, approfondisce le problematiche più diffuse che solitamente emergono durante il processo di redazione e negoziazione di un accordo di riservatezza.

Paragrafo introduttivo

La maggior parte degli accordi di riservatezza inizia con un paragrafo introduttivo, una sezione di fondamentale importanza che non dovrebbe essere trascurata. Ecco una ripartizione degli elementi chiave di questo paragrafo:

[Parole chiave evidenziate per chiarezza] “Il presente Contratto è stipulato e concluso dai sottoscritti, che agiscono sia a titolo individuale che in qualità di rappresentanti della propria entità aziendale, comprendente i suoi funzionari, direttori, soci, azionisti, dipendenti, broker, agenti e consulenti (collettivamente denominati 'Acquirente'), e dal Venditore. L'Acquirente ha espresso la necessità di informazioni specifiche per valutare ed esplorare la potenziale acquisizione, che può comportare il trasferimento di beni, azioni, partecipazioni societarie o altri mezzi, nonché potenziali fusioni o joint venture riguardanti la totalità o parte degli interessi del Venditore (denominata 'Transazione'). Pertanto, le parti convengono quanto segue: L'Acquirente è obbligato a non divulgare alcuna informazione relativa al Venditore, [salvo ove legalmente previsto], indipendentemente dal fatto che provenga dal Venditore o da terzi che agiscono per conto del Venditore. Tale obbligo si estende alle informazioni divulgate prima, durante o dopo la durata effettiva del presente Contratto. L'Acquirente può divulgare tali informazioni esclusivamente ai propri dipendenti, funzionari, consulenti o altri affiliati , esclusivamente allo scopo di valutare la Transazione. Inoltre, tali destinatari devono aver esplicitamente accettato per iscritto di aderire ai termini del presente Accordo.

Ecco le nostre osservazioni:

• Nel testo fornito, l'Acquirente firma l'accordo di non divulgazione sia a titolo personale che in qualità di rappresentante della propria entità. È opportuno precisare che alcuni Acquirenti potrebbero richiedere di agire "individualmente" per limitare la propria responsabilità personale, una richiesta ragionevole, soprattutto per gli Acquirenti finanziari come i gruppi di private equity. Tuttavia, tale richiesta potrebbe essere considerata irragionevole qualora l'Acquirente sia una piccola impresa privata con un unico proprietario. In questi casi, è consigliabile assicurarsi che l'Acquirente firmi l'accordo di non divulgazione a nome della propria entità e personalmente.
• L'NDA limita esplicitamente l'utilizzo delle informazioni divulgate da parte dell'Acquirente esclusivamente allo scopo di valutare la potenziale Transazione. L'inclusione del termine "possibile" è deliberata, in quanto evita di implicare alcun impegno tra le parti fino alla stipula di un accordo formale scritto.
• Il paragrafo introduttivo amplia efficacemente la portata dell'NDA sotto due aspetti chiave:

1) Coinvolgimento: estende la portata dell'accordo di riservatezza (NDA) per includere riferimenti a "terze parti" e
2) Tempistica: comprende le informazioni divulgate prima della stipula dell'NDA, durante la sua durata o anche dopo la sua scadenza.

Definizione di informazioni riservate

La definizione di informazioni riservate occupa in genere un posto centrale in un accordo di non divulgazione (NDA), spesso inserita nei paragrafi iniziali e indicata con diverse denominazioni come "Definizione del materiale di valutazione", "Informazioni riservate" o semplicemente "Informazioni".

L'obiettivo strategico del venditore ruota attorno alla definizione il più ampia possibile dell'ambito delle informazioni riservate. Questo obiettivo si ottiene definendo ampiamente l'ambito delle informazioni riservate e quindi catalogando esplicitamente le esclusioni in una sezione separata, comunemente denominata "Esclusioni dalle informazioni riservate". I venditori mirano a comprendere un ampio spettro, considerando le informazioni:

• Trasmesso verbalmente o in qualsiasi forma.
• Indipendentemente dalla parte che effettua la divulgazione.
• Trasmettibile in qualsiasi momento, sia prima che dopo la stipula dell'accordo.
• Sono incluse le informazioni "derivate" dalle informazioni riservate originali, come analisi, previsioni o altre aggregazioni.

Al contrario, gli acquirenti adottano tattiche per restringere questa definizione. Spesso utilizzano l'espressione "nella misura in cui" per evitare di classificare interi documenti come "informazioni riservate" semplicemente perché contengono un singolo elemento di contenuto riservato. In alternativa, gli acquirenti possono preferire una definizione più restrittiva, escludendo informazioni trasmesse oralmente o da terze parti, dati acquisiti prima della stipula del contratto, o imponendo al venditore di etichettare esplicitamente le informazioni come "riservate"

Il rischio a cui è esposto l'acquirente a seguito di una definizione estensiva di "informazioni riservate" è minimo, poiché l'obbligo primario è quello di mantenere la riservatezza. La possibilità per il venditore di contestare una violazione e di dimostrare i danni subiti è limitata, in quanto l'onere della prova ricade sul venditore, che deve dimostrare che l'acquirente ha effettivamente divulgato informazioni riservate. Di conseguenza, nella maggior parte dei casi, le parti optano per una definizione estensiva, ma la mitigano attraverso esclusioni esplicite.

La gamma di informazioni che possono rientrare nella definizione di informazioni riservate è notevolmente ampia. Comprende praticamente qualsiasi informazione scambiata tra le parti: dati, competenze, prototipi, schemi tecnici, software, risultati di test, strumenti, sistemi e specifiche, per citarne alcuni. Questo elenco non è affatto esaustivo, ma serve a illustrare la vasta gamma di elementi che possono meritare di essere classificati come riservati. Inoltre, è essenziale riconoscere che le informazioni riservate non devono essere necessariamente limitate alla sfera scritta; possono comprendere anche informazioni trasmesse oralmente.

La definizione di informazioni riservate a volte diventa un punto focale della negoziazione. I venditori in genere mirano a un ambito più ampio, che comprenda "tutte le informazioni relative al venditore, divulgate all'acquirente". Al contrario, la parte ricevente, o acquirente, potrebbe rifiutarsi di assumersi il peso di una definizione così esaustiva e cercare di restringerla. Potrebbe persino insistere affinché il venditore etichetti esplicitamente il contenuto come "riservato"

Un altro punto di controversia può essere se le informazioni riservate di terze parti debbano rientrare nella stessa definizione di riservatezza. La parte ricevente può cercare di restringere la definizione per evitare qualsiasi "contaminazione" da tali informazioni. Questo può essere ottenuto:

• Limitandolo alle divulgazioni scritte o orali documentate entro un lasso di tempo specificato.
• Richiedere che le informazioni siano esplicitamente contrassegnate come riservate.
• Specificare quali informazioni sono considerate riservate.
• Specificare le date di divulgazione.

Durante la valutazione delle informazioni riservate, l'acquirente potrebbe generare report o riepiloghi basati sui dati forniti. La definizione di "informazioni riservate" dovrebbe includere esplicitamente anche questi materiali derivati, spesso denominati "informazioni derivate"

A causa delle richieste relativamente basse imposte all'acquirente dal contratto e dell'onere della prova a carico del venditore, le negoziazioni su accordi di riservatezza e non divulgazione sono poco frequenti nella pratica. Ciò contrasta con documenti come lettere di intenti e accordi definitivi, che sono oggetto di intense negoziazioni.

Esempi:

1. "Il Materiale di valutazione include, senza limitazioni, la Transazione e la proprietà intellettuale del Venditore, i prodotti, i servizi, le informazioni tecniche e commerciali e gli elenchi dei contatti, insieme a tutte le analisi, compilazioni, riepiloghi, note e dati [informazioni derivate] e informazioni trasmesse in qualsiasi forma, orale, visiva, scritta o elettronica, e indipendentemente dal fatto che siano state fornite all'Acquirente prima o dopo la data del presente accordo."
2. “Qualsiasi informazione riguardante il Venditore, indipendentemente dalla forma, dal modo o dalla natura delle informazioni, che viene fornita all'Acquirente, e qualsiasi nota, riepilogo, compilazione, analisi o altro documento preparato dall'Acquirente nella misura in cui contenga o sia basato, in tutto o in parte, sulle informazioni fornite all'Acquirente.”
3. della Parte Rivelatrice (ossia il Venditore) piani aziendali, attuali o futuri, o i potenziali clienti (inclusi nomi, indirizzi, esigenze e/o qualsiasi altra informazione riguardante qualsiasi cliente o consumatore), marketing, strategie di marketing, prezzi e informazioni finanziarie, ricerca, formazione, know-how, operazioni, processi, prodotti, invenzioni, pratiche commerciali, database e informazioni ivi contenute, i suoi tassi salariali, margini, ricarichi, finanze, operazioni bancarie, libri contabili, registri, contratti, accordi, dirigenti, fornitori, appaltatori, dipendenti, candidati, competenze dei candidati, metodi di vendita, metodi di marketing, costi, prezzi, strutture dei prezzi, metodi per calcolare e/o determinare i prezzi, rapporti contrattuali, rapporti commerciali, compensi pagati a dipendenti e/o appaltatori e/o altre condizioni di impiego, valutazioni dei dipendenti e/o competenze dei dipendenti.

Problemi comuni nella definizione di informazioni riservate

• Informazioni derivate: Le "informazioni derivate" vengono talvolta trattate separatamente, con una serie di restrizioni specifiche. In pratica, le analisi aziendali degli acquirenti possono essere strettamente legate ai loro modelli proprietari, e questi potrebbero voler tutelare i propri diritti su formule, metodi, previsioni o altra proprietà intellettuale, impedendone l'accesso al venditore. Spesso, si raggiunge un compromesso definendo esplicitamente le informazioni riservate in modo da includere i dati proprietari del venditore.
• Etichettatura: Alcuni accordi includono un requisito di "etichettatura" o "apposizione di note", che impone al venditore di contrassegnare qualsiasi informazione ritenuta riservata. Tuttavia, nell'era degli scambi elettronici e della condivisione di informazioni prevalentemente orale (ad esempio, discussioni tra dirigenti o interviste ai clienti), questo diventa un onere amministrativo impraticabile. I venditori dovrebbero opporsi fermamente a qualsiasi requisito eccessivo di etichettatura, in quanto può rallentare il processo, e il tempo è un fattore critico quando si vende un'azienda.
• Informazioni orali: nelle operazioni di fusione e acquisizione, una parte significativa delle informazioni condivise viene trasmessa oralmente, spesso tramite interviste con i manager o negoziazioni con le principali parti interessate. Pertanto, qualsiasi definizione di "informazioni riservate" dovrebbe includere esplicitamente i dati trasmessi oralmente.
• Obbligo di fornire informazioni: il contratto non dovrebbe imporre al venditore l'obbligo di fornire informazioni. Sebbene acquirenti esperti possano richiedere clausole che obblighino il venditore a fornire le informazioni offerte ad altri acquirenti, ciò potrebbe essere irragionevole, soprattutto quando comporta la condivisione di dati sensibili con concorrenti diretti. I contratti in genere comportano un implicito dovere di buona fede, che può essere sostenuto per negare la necessità di un obbligo esplicito per il venditore di fornire informazioni. Inoltre, diverse serie di informazioni vengono solitamente condivise con diversi gruppi di acquirenti, rendendo essenziale per il venditore mantenere flessibilità nel determinare quali, quando e a chi le informazioni debbano essere divulgate.

Esempio: "Il venditore non è tenuto a fornire all'acquirente informazioni riservate e si riserva la facoltà esclusiva di determinare la natura e l'entità delle informazioni fornite all'acquirente"

• Periodo di validità: l'acquirente può richiedere l'esclusione di informazioni ottenute prima della stipula dell'accordo di non divulgazione (NDA) o di dati non correlati alla potenziale acquisizione, come profili teaser o dettagli finanziari precedenti all'NDA. Un NDA ben redatto dovrebbe coprire il periodo precedente alla sua stipula. Ciononostante, le esclusioni descritte nella sezione "Esclusioni" (discusse nella sezione successiva) rimarrebbero valide, comprese le informazioni "di dominio pubblico o disponibili pubblicamente".

Esclusioni dalla definizione di informazioni riservate

Esclusioni dalla riservatezza: Dopo la "Definizione di informazioni riservate", è consuetudine trovare una sezione che delinea specificamente le esclusioni da tale definizione. Il venditore preferisce mantenere un ambito ampio, elencando al contempo in modo trasparente queste esclusioni.

L'obiettivo del destinatario (ovvero dell'acquirente), al contrario, è quello di garantire eccezioni esaustive alla definizione di informazione riservata. Le esclusioni tipiche da questa definizione includono:

• Informazioni note al pubblico o già di dominio pubblico prima del momento della divulgazione.
• Informazioni che diventano di dominio pubblico e ampiamente accessibili dopo la divulgazione tramite azioni non correlate al destinatario.
• Informazioni già in possesso del destinatario, senza alcuna restrizione di riservatezza.
• Informazioni acquisite dal destinatario da una terza parte senza alcuna violazione della riservatezza.
• Informazioni sviluppate in modo indipendente dal destinatario.

Periodo di divulgazione: Talvolta, le informazioni non divulgate durante uno specifico periodo di divulgazione sono escluse dalla definizione di informazioni riservate. Per garantire la protezione di tutte le informazioni, indipendentemente da quando siano state divulgate, è opportuno che il venditore includa una clausola che tuteli le informazioni divulgate prima della stipula del contratto.

Esempio di linguaggio e chiarimenti

1. “Informazioni già in possesso dell’acquirente, a condizione che le informazioni non siano soggette ad altro accordo di riservatezza.”

• Chiarimento: l'acquirente potrebbe valutare l'opportunità di aggiungere una "qualificazione sulla conoscenza", come ad esempio "al meglio delle conoscenze dell'acquirente", per tutelarsi da potenziali accordi di riservatezza non divulgati. In alternativa, una definizione più rigorosa potrebbe richiedere una prova tramite "prove documentali".

2. “Informazioni disponibili o generalmente note al pubblico, [diverse da quelle risultanti dalla divulgazione da parte dell'Acquirente] [diverse da quelle causate da colpa dell'Acquirente] [diverse da quelle causate da violazione del presente Contratto].”*

• Chiarimento: Eliminando la parola "generalmente" da questa affermazione, si alleggerisce l'onere della prova a carico del venditore. Per "informazioni di dominio pubblico" si potrebbero includere anche dati che l'acquirente acquisisce da terzi su base non confidenziale.

3. “Informazioni sviluppate dall'Acquirente senza l'ausilio di informazioni riservate” o “Informazioni sviluppate in modo indipendente dall'Acquirente senza l'ausilio di informazioni riservate”.*

• Chiarimento: La maggior parte dei venditori potrebbe trovare questa clausola controversa, poiché pone l'onere della prova su di loro. Dimostrare che i riepiloghi o le analisi dell'acquirente siano stati elaborati in modo indipendente può essere difficile per il venditore, soprattutto se l'acquirente rielabora le informazioni in modo diverso. Inoltre, una volta compresi i dati, l'acquirente potrebbe potenzialmente riformularli intenzionalmente per escluderli dalla categoria "Informazioni riservate", consentendone un utilizzo a fini concorrenziali.

“Clausola informativa residua: chiarimento”

"L'Acquirente è autorizzato a utilizzare i residui derivanti da qualsiasi Informazione Riservata fornita nel presente documento per qualsiasi scopo. Per 'residui' si intendono le informazioni immateriali conservate in assenza di accesso alle Informazioni Riservate, che comprendono concetti, idee, know-how o tecniche nella propria memoria spontanea."

Commenti:

La clausola "residui" riconosce che le informazioni riservate possono risiedere anche nella memoria dell'acquirente, non esclusivamente in forma scritta. Riconosce la difficoltà pratica di aspettarsi che un acquirente cancelli completamente o dimentichi le conoscenze acquisite quando prende decisioni strategiche. In base a questa clausola, un acquirente può utilizzare le conoscenze generali che conserva nella sua memoria spontanea senza violare l'NDA. Tuttavia, è importante notare che le informazioni specifiche e tangibili (ad esempio, il codice software) sono comunque soggette a riservatezza.

È opportuno valutare attentamente la portata di questa clausola quando si ha a che fare con concorrenti diretti e si condividono informazioni altamente sensibili. Collaborare con un consulente legale per adattare la formulazione a tali casi, ad esempio escludendo i diritti di proprietà intellettuale o specificando che non licenza all'acquirente per tali dati, può essere prudente. Inoltre, l'adozione di strategie come la limitazione dell'accesso ai dati sensibili o la loro condivisione solo nelle fasi successive della transazione può ulteriormente tutelare i vostri interessi. In situazioni che coinvolgono concorrenti diretti, una preparazione accurata per la vendita è essenziale per garantire un processo di transazione agevole e sicuro, minimizzando i potenziali rischi. È importante riconoscere che la condivisione di informazioni sensibili è talvolta inevitabile quando si vende a un concorrente, ma può essere gestita con un'attenta pianificazione e una consulenza legale.

Usi consentiti

“Restrizioni all’uso: uno sguardo più da vicino”

Denominata anche "Limitazioni all'uso", questa sezione definisce le modalità con cui l'acquirente può utilizzare le informazioni divulgate e in genere ne limita l'uso esclusivamente alla valutazione della transazione.

“Le Informazioni riservate saranno utilizzate esclusivamente allo scopo di valutare una potenziale acquisizione e non dovranno servire ad altri scopi, comprese azioni ritenute dannose per il Venditore.”

Commenti:

Occasionalmente, gli acquirenti sollevano obiezioni in merito alla frase "in qualsiasi modo dannoso per il Venditore", sostenendo che tale formulazione potrebbe essere interpretata in senso ampio, vietando loro di utilizzare le informazioni per scopi concorrenziali che sarebbero considerati dannosi per il Venditore.

Gli acquirenti finanziari, in particolare quelli con società in portafoglio che operano nello stesso settore del venditore, potrebbero trovare questo linguaggio eccessivamente restrittivo. Separare la propria conoscenza del settore dalle informazioni acquisite diventa difficile, soprattutto quando si valutano numerose transazioni ogni anno. Gestire una moltitudine di accordi di riservatezza tra diverse società in portafoglio e settori può diventare amministrativamente oneroso.

In pratica, il rischio associato alla divulgazione di informazioni ad acquirenti finanziari, come i gruppi di private equity (PEG), è spesso inferiore rispetto alla divulgazione ai concorrenti, a meno che il destinatario non sia un dirigente di una società in portafoglio del PEG. I dirigenti dei PEG in genere hanno un coinvolgimento limitato nelle operazioni quotidiane delle società in portafoglio e sono principalmente dislocati presso la sede centrale.

Di conseguenza, gli investment banker spesso stabiliscono le priorità della propria di acquirenti in base alla valutazione del rischio, avviando i contatti con gli acquirenti finanziari nelle prime fasi del processo grazie al rischio ridotto. I concorrenti diretti possono essere contattati solo se è probabile che offrano un prezzo premium. Questi concorrenti vengono in genere coinvolti in una fase successiva del processo, dopo aver perfezionato il posizionamento e la comunicazione sulla base del feedback del primo round di acquirenti. I colloqui iniziali con gli acquirenti servono a identificare e correggere eventuali carenze nel memorandum di offerta, rafforzandone la validità man mano che il processo di vendita procede.

Definizione di rappresentanti

“Comprendere la portata dei 'Rappresentanti' negli accordi di riservatezza”

Gli accordi di riservatezza servono a impedire all'acquirente di divulgare informazioni riservate a soggetti terzi. Tuttavia, un'eccezione comunemente concessa consente all'acquirente di condividere queste informazioni con i propri "Rappresentanti" ai fini della valutazione della transazione.

Nella maggior parte degli accordi di riservatezza, la "Definizione di Rappresentanti" comprende in genere dipendenti, dirigenti, consulenti e affiliati dell'acquirente. Sebbene gli acquirenti preferiscano generalmente una definizione più ampia, è fondamentale riconoscere che tale inclusività può esporli a una maggiore responsabilità per eventuali violazioni commesse da questi "Rappresentanti"

Prima della firma, è essenziale esaminare attentamente questa sezione. Ad esempio, la formulazione potrebbe includere "fonti di finanziamento". Tuttavia, in assenza di una definizione precisa di "fonti di finanziamento", ciò potrebbe potenzialmente comprendere qualsiasi soggetto che fornisca qualsiasi forma di finanziamento, sia esso di debito o di capitale proprio, indipendentemente dall'importo. Con un'interpretazione fantasiosa, ciò potrebbe essere sfruttato per ampliare significativamente la portata dell'accordo di riservatezza, includendo terze parti senza il loro esplicito consenso.

“I rappresentanti devono comprendere direttori, funzionari, dipendenti, agenti, affiliati, [potenziali] fonti di finanziamento o consulenti terzi.”

Come minimo, qualsiasi coinvolgimento di terze parti dovrebbe obbligarle a rispettare i termini dell'NDA, con l'acquirente che si assume la responsabilità per eventuali violazioni da parte di terzi. Inoltre, l'acquirente ha la responsabilità di garantire il rispetto dei termini dell'accordo da parte dei propri rappresentanti.

“Rispetto della riservatezza tramite i rappresentanti dell'acquirente”

In alternativa, il venditore può optare per la sottoscrizione di un accordo di riservatezza distinto da parte dei rappresentanti dell'acquirente. Questo approccio offre al venditore un ricorso legale diretto nei confronti di terzi, consentendogli di intraprendere azioni legali contro di essi oltre a quelle contro l'acquirente. In alternativa, il venditore può includere il rappresentante come firmatario dell'accordo di riservatezza tramite un accordo di conciliazione, raggiungendo lo stesso obiettivo.

In assenza di un accordo di riservatezza separato che coinvolga terze parti o che preveda la responsabilità dell'acquirente per azioni di terzi, l'accordo di riservatezza non dispone dei mezzi per affrontare efficacemente le violazioni commesse da terzi. In sostanza, il venditore non sarebbe in grado di far rispettare direttamente i termini dell'accordo di riservatezza nei confronti di terze parti e l'acquirente non si assumerebbe alcuna responsabilità per le azioni di queste terze parti, lasciando nessuna parte tenuta a risponderne.

Pertanto, è ragionevole che l'acquirente si assuma la responsabilità delle azioni dei propri "Rappresentanti" in assenza di accordi di riservatezza separati o di adesione con tali "Rappresentanti". Inoltre, l'acquirente deve impegnarsi a informare tempestivamente il venditore in caso di violazione della riservatezza da parte dei propri "Rappresentanti", come indicato nella seguente clausola:

"L'acquirente accetta di informare tempestivamente il venditore in caso di violazione della riservatezza da parte sua o dei suoi rappresentanti e di assistere il venditore nel porre rimedio alla violazione."

Molti accordi di riservatezza stabiliscono che una violazione causata da un "Rappresentante" dell'acquirente sarà trattata alla pari di una violazione da parte dell'acquirente stesso. Ciò stabilisce una responsabilità oggettiva per l'acquirente in relazione alle azioni dei suoi rappresentanti, incentivando così l'acquirente a esercitare un elevato grado di cautela nella salvaguardia delle informazioni riservate del venditore.

In alcuni casi, gli acquirenti potrebbero cercare di evitare la responsabilità oggettiva per le azioni dei propri consulenti. Se il consulente svolge un ruolo fondamentale nel processo di vendita, potrebbe essere prudente richiedere al consulente terzo di firmare un accordo di riservatezza separato. Ciò consente al venditore di far rispettare direttamente l'accordo al rappresentante. Come accennato in precedenza, avvocati e commercialisti sono intrinsecamente tenuti al rispetto della riservatezza e i loro obblighi professionali sono spesso considerati sufficienti.

Riservatezza relativa alla transazione