Accordo di non divulgazione (NDA) | Una guida completa per le fusioni e acquisizioni

La tutela della riservatezza è fondamentale quando si vende un'azienda. Un accordo di riservatezza (NDA) ben redatto affronta una serie di questioni critiche, tra cui la non-sollecitazione e vari aspetti del processo di vendita. Sebbene possa essere allettante considerare tutti gli NDA come standard, qualsiasi passo falso durante la negoziazione e l'esecuzione di un NDA può potenzialmente limitare le opzioni future. In casi estremi, le violazioni possono persino significare un disastro per la tua azienda .

Inoltre, un accordo di riservatezza redatto correttamente serve a stabilire aspettative e a trasmettere ai potenziali acquirenti la consapevolezza di essere ben preparati e rappresentati professionalmente. Questo, a sua volta, scoraggia gli acquirenti dall'adottare tattiche di negoziazione infruttuose con un venditore che possiede un approccio sofisticato al processo.

Nell'ambito delle operazioni di M&A, la stipula di un accordo di riservatezza (AC) è praticamente una prassi standard. Tuttavia, è importante riconoscere che un AC è solo uno dei tanti strumenti a disposizione per garantire la riservatezza durante l'intero processo di vendita. Questo articolo approfondisce le strategie che possono essere impiegate in combinazione con un AC meticolosamente redatto, sia prima che durante la vendita, per esercitare un elevato livello di controllo sulle informazioni sensibili.

Le informazioni condivise in questo articolo sono particolarmente rilevanti se i termini di un accordo di riservatezza sono fondamentali per la vendita della tua attività , soprattutto quando hai a che fare con concorrenti diretti, il che comporta rischi intrinseci.

Inoltre, questo articolo costituisce un prezioso strumento di approfondimento per qualsiasi consulente professionale, come un contabile o un avvocato, che desideri comprendere a fondo il ruolo dei CA nel contesto più ampio del processo di vendita, nonché le complesse sfumature delle negoziazioni NDA.

Se stai per mettere in vendita la tua attività , considera questo articolo una lettura essenziale.

Argomenti trattati in un accordo di non divulgazione

Un NDA in genere include i seguenti componenti essenziali:

• Definizione di informazioni riservate
• Limitazioni all'uso delle informazioni riservate
• Obblighi imposti al destinatario
• Standard di cura
• Durata dell'accordo
• Rimedi in caso di violazione
• Divulgazioni consentite
• Procedure per la restituzione delle informazioni riservate
• Periodo di divulgazione
• Nessun obbligo di procedere
• Nessuna concessione di diritti di proprietà intellettuale
• Meccanismi di applicazione
• Leggi applicabili e giurisdizione
• Procedura di risoluzione delle controversie

Per quanto riguarda il trattamento delle informazioni riservate, l'acquirente si impegna a:

• Utilizzare le informazioni esclusivamente per gli scopi indicati nell'accordo.
• Divulgare le informazioni solo a soggetti che hanno legittima necessità di accedervi per valutare la transazione.
• Adottare misure ragionevoli per preservare la sicurezza delle informazioni.
• Garantire che tutte le parti che ricevono le informazioni aderiscano agli obblighi che ne limitano l'uso, la divulgazione e la sicurezza a un livello almeno altrettanto rigoroso di quanto definito nell'accordo.
• Non condividere le informazioni con terze parti, a meno che non sia imposto dalla legge, e conservarle per un periodo di tempo specificato, solitamente compreso tra uno e cinque anni.
• Proteggere le informazioni ricevute con precauzioni almeno altrettanto robuste di quelle utilizzate per proteggere i propri dati.
• Astenersi dal reverse engineering o dalla decompilazione delle informazioni.
• Informare tempestivamente la parte divulgante di eventuali violazioni o divulgazioni non autorizzate.
• Rispettare tutte le norme e i regolamenti governativi pertinenti, comprese le leggi in materia di esportazione e importazione.
• Interrompere l'uso delle informazioni e restituirle alla parte divulgante al termine dell'NDA.

L'importanza di un NDA redatto correttamente

Può essere allettante percepire tutti gli NDA, o Accordi di Riservatezza (AC), come documenti standard. Tuttavia, la realtà è che anche la minima svista durante la negoziazione e l'esecuzione di un accordo di non divulgazione può avere conseguenze di vasta portata nelle fasi successive del processo. In alcuni casi sfortunati, una violazione della riservatezza può persino mettere a repentaglio l'esistenza stessa della vostra azienda.

Nel corso degli anni, il linguaggio utilizzato negli accordi di riservatezza in ambito M&A si è evoluto in modo significativo, estendendosi oltre le semplici clausole di riservatezza. Contrariamente a quanto il nome possa suggerire, questi accordi ora comprendono una vasta gamma di aspetti critici, tra cui la non-sollecitazione e altre complessità del processo di vendita.

Un accordo di riservatezza ben redatto non solo tutela le vostre informazioni sensibili, ma serve anche a stabilire aspettative chiare con i potenziali acquirenti, un elemento prezioso nel processo di M&A. Un accordo così meticolosamente redatto comunica inoltre agli acquirenti che siete ben rappresentati, scoraggiandoli dall'utilizzare tattiche negoziali che difficilmente avranno successo con un venditore esperto e adeguatamente rappresentato.

Nei casi in cui si è rappresentati da un investment banker o da un consulente M&A, questi ultimi avranno in genere a disposizione un modello. Dato che la maggior parte dei consulenti M&A rappresenta principalmente i venditori, i loro modelli sono in genere adatti ai venditori.

Se le circostanze sono particolari, è consigliabile consultare il proprio avvocato per redigere un NDA personalizzato. Sebbene la maggior parte degli acquirenti non avanzi richieste particolari in merito al testo del contratto, è opportuno essere preparati a negoziare, poiché le richieste variano.

Nella pratica, spesso è la parte che dichiara, in genere il venditore nelle operazioni di M&A, a redigere la maggior parte degli NDA. I venditori interagiscono spesso con più acquirenti e l'utilizzo di un linguaggio coerente in tutti gli accordi semplifica il processo. È importante notare che una parte significativa degli NDA raramente va oltre la fase iniziale della vendita di un'azienda (ovvero, la firma di un NDA e la revisione del memorandum di offerta), e non è raro sottoscrivere numerosi accordi di riservatezza con potenziali acquirenti durante l'intero processo di vendita.

Il processo

Nelle transazioni di medie dimensioni , è prassi comune per gli intermediari fornire inizialmente un profilo teaser ai potenziali acquirenti prima di richiedere la firma di un accordo di riservatezza (NDA). Molti acquirenti di medie dimensioni preferiscono valutare l'idoneità di un'azienda prima di impegnarsi nei termini di un NDA.

In genere, sia il teaser profile che l'accordo di riservatezza sono inclusi nello stesso documento. Gli acquirenti sono invitati a sottoscrivere l'accordo di riservatezza se desiderano accedere al Memorandum informativo riservato (CIM) contenente informazioni aziendali riservate. Dato il ruolo fondamentale che questo documento svolge nell'avanzamento del processo, l'accordo di riservatezza viene in genere stipulato nelle prime fasi del procedimento.

Quando stipulare un accordo di riservatezza o NDA

L'accordo di riservatezza (NDA) è il documento inaugurale di una transazione, ponendo le basi per le negoziazioni e affermandosi come un elemento fondamentale del processo di vendita. A seconda della natura dell'attività in questione, rivelare il nome e l'ubicazione dell'azienda può essere una questione estremamente delicata. I venditori spesso cercano di proteggere queste informazioni finché non sono certi dell'autenticità e della sincerità del potenziale acquirente.

L'obiettivo primario dell'intermediario che rappresenta il venditore è duplice: tutelare la riservatezza delle informazioni del cliente e fornire al contempo dettagli adeguati per consentire al potenziale acquirente di prendere una decisione consapevole sulla prosecuzione dell'attività . Questo, senza dubbio, richiede un delicato equilibrio.

Nei casi in cui l' azienda è rappresentata o gestita da un intermediario M&A, la sottoscrizione dell'NDA precede in genere la divulgazione del nome dell'azienda. Al contrario, se il proprietario è stato contattato direttamente da un concorrente , è prassi comune che l'NDA venga sottoscritto prima di avviare discussioni sostanziali o condividere informazioni riservate con l'acquirente.

Quali sono i vantaggi della firma di un NDA per un acquirente?

Sebbene alcuni acquirenti possano inizialmente percepire un Accordo di Non Divulgazione (NDA) come favorevole al venditore, è fondamentale riconoscere che l'NDA tutela gli interessi di entrambe le parti coinvolte. Sebbene il venditore benefici della tutela della riservatezza, anche l'acquirente ottiene vantaggi significativi grazie all'NDA. Anche i potenziali acquirenti che alla fine decidono di non acquistare l'azienda, inclusi potenziali concorrenti, sono tenuti a firmare un NDA prima di accedere a informazioni aziendali sensibili.

Considerate questo: la semplice rivelazione che un'azienda è in vendita può innescare rivalutazioni da parte di clienti chiave o stakeholder. In questi casi, un accordo di riservatezza svolge un ruolo fondamentale nell'evitare potenziali interruzioni e si allinea anche agli interessi dell'acquirente.

Firmando l'accordo di riservatezza, l'acquirente segnala di fatto la sua seria intenzione di acquisire l'azienda. È importante notare che un venditore è in genere restio a divulgare informazioni altamente riservate e critiche senza la garanzia di un accordo di riservatezza firmato. Infatti, la maggior parte dei venditori non è disposta a proseguire le trattative con un acquirente che non è disposto a impegnarsi in un accordo di riservatezza. La disponibilità del venditore a collaborare spesso rispecchia il livello di collaborazione dell'acquirente, sottolineando la natura simbiotica di questo documento essenziale nel processo di negoziazione.

Tipi di NDA

Esistono due tipi fondamentali di NDA: unilaterale e reciproco. Sebbene molti NDA non ne specifichino esplicitamente la natura, una breve lettura del contratto può aiutare a distinguerli.

• Unilaterale: in un accordo unilaterale, o unidirezionale, solo una parte ha l'obbligo di tutelare e non divulgare informazioni riservate. La maggior parte degli accordi di riservatezza (NDA) nel contesto delle vendite commerciali rientra in questa categoria. In questo caso, l'acquirente assume il ruolo di destinatario, mentre il venditore agisce come parte divulgante, senza obblighi reciproci di riservatezza.
• Reciproco: al contrario, un accordo bilaterale, o reciproco, prevede che entrambe le parti condividano informazioni che devono rimanere riservate. Questa forma di accordo si verifica comunemente quando le aziende valutano joint venture o fusioni.

Differenze negli NDA in base al tipo di acquirente

Come prassi consuetudinaria, quasi tutte di private equity accettano volentieri di sottoscrivere un accordo di non divulgazione (NDA).

Al contrario, i venture capitalist, che operano come acquirenti finanziari nell'ambito delle opportunità speculative, mostrano tipicamente riluttanza quando si tratta di firmare accordi di riservatezza. La loro esitazione deriva dall'elevato rischio che la firma di un accordo di riservatezza potrebbe comportare. Potrebbe potenzialmente portare ad accuse di appropriazione indebita di segreti commerciali qualora il venture capitalist (VC) sviluppasse autonomamente informazioni simili in futuro o divulgasse o utilizzasse inavvertitamente le informazioni condivise. Questa preoccupazione centrale è la principale motivazione alla base della riluttanza dei VC a impegnarsi in accordi di riservatezza.

Contenuto e analisi del linguaggio NDA

La guida riportata di seguito, pur non essendo esaustiva, approfondisce le problematiche più diffuse che solitamente emergono durante il processo di redazione e negoziazione di un accordo di riservatezza.

Paragrafo introduttivo

La maggior parte degli accordi di riservatezza inizia con un paragrafo introduttivo, una sezione di fondamentale importanza che non dovrebbe essere trascurata. Ecco una ripartizione degli elementi chiave di questo paragrafo:

[Parole chiave enfatizzate per chiarezza] "Il presente Contratto è stipulato e stipulato dal sottoscritto, che agisce sia a titolo individuale sia in qualità di rappresentante della propria entità commerciale, comprendente i suoi funzionari, amministratori, soci, azionisti, dipendenti, broker, agenti e consulenti (collettivamente denominati "Acquirente"), e dal Venditore. L'Acquirente ha espresso la necessità di informazioni specifiche per valutare ed esplorare la potenziale acquisizione, che potrebbe comportare il trasferimento di attività, azioni, partecipazioni societarie o altri mezzi, nonché potenziali fusioni o joint venture riguardanti tutti o parte degli interessi del Venditore (definita "Transazione"). Pertanto, le parti convengono quanto segue: l'Acquirente è tenuto a non divulgare alcuna informazione relativa al Venditore, [salvo ove legalmente previsto], indipendentemente dal fatto che provenga dal Venditore o da terzi che agiscono per conto del Venditore. Tale obbligo si estende alle informazioni divulgate prima, durante o dopo la validità del presente Contratto. L'Acquirente può divulgare tali informazioni esclusivamente ai propri dipendenti, funzionari, consulenti o altri affiliati , esclusivamente al fine di valutare la Transazione. Inoltre, tali destinatari devono aver espressamente accettato per iscritto di aderire ai termini del presente Contratto.

Ecco le nostre osservazioni:

• Nella formulazione fornita, l'Acquirente è firmatario dell'accordo di non divulgazione sia a titolo individuale che in qualità di rappresentante della propria entità. È opportuno notare che alcuni Acquirenti potrebbero cercare di stipulare l'accordo "individualmente" per limitare la responsabilità personale, il che è una richiesta ragionevole, in particolare per gli Acquirenti finanziari come i gruppi di private equity. Tuttavia, questa richiesta potrebbe essere considerata irragionevole quando l'Acquirente è una piccola impresa privata con un unico proprietario. In tali casi, è consigliabile assicurarsi che l'Acquirente firmi l'accordo di non divulgazione per conto della propria entità e personalmente.
• L'NDA limita esplicitamente l'utilizzo delle informazioni divulgate da parte dell'Acquirente esclusivamente allo scopo di valutare la potenziale Transazione. L'inclusione del termine "possibile" è deliberata, in quanto evita di implicare alcun impegno tra le parti fino alla stipula di un accordo formale scritto.
• Il paragrafo introduttivo amplia efficacemente la portata dell'NDA sotto due aspetti chiave:

1) Coinvolgimento: estende la portata dell'NDA per includere riferimenti a "terze parti" e
2) Tempistica: comprende le informazioni divulgate prima dell'esecuzione dell'NDA, durante la sua durata o anche dopo la sua scadenza.

Definizione di informazioni riservate

La definizione di informazioni riservate occupa solitamente un posto centrale all'interno di un accordo di non divulgazione (NDA), spesso inserita nei paragrafi iniziali e conosciuta con nomi diversi, come " Definizione di materiale di valutazione ", " Informazioni riservate " o semplicemente " Informazioni ".

L'obiettivo strategico del venditore ruota attorno alla definizione il più ampia possibile dell'ambito delle informazioni riservate. Questo obiettivo si ottiene definendo ampiamente l'ambito delle informazioni riservate e quindi catalogando esplicitamente le esclusioni in una sezione separata, comunemente denominata "Esclusioni dalle informazioni riservate". I venditori mirano a comprendere un ampio spettro, considerando le informazioni:

• Trasmesso verbalmente o in qualsiasi forma.
• Indipendentemente dalla parte che effettua la divulgazione .
• Trasmesso in qualsiasi momento, sia prima che dopo l'esecuzione del contratto.
• Incluse le informazioni “ derivate ” dalle informazioni riservate originali, come analisi, previsioni o altre amalgamazioni.

Al contrario, gli acquirenti adottano tattiche per restringere questa definizione. Spesso utilizzano l'espressione "nella misura in cui" per evitare di classificare interi documenti come "informazioni riservate" semplicemente perché contengono un singolo elemento di contenuto riservato. In alternativa, gli acquirenti possono preferire una definizione più restrittiva, escludendo informazioni trasmesse oralmente o da terze parti, dati acquisiti prima della stipula del contratto, o imponendo al venditore di etichettare esplicitamente le informazioni come "riservate"

L'esposizione dell'acquirente al rischio derivante da una definizione ampia di "informazioni riservate" è minima, poiché l'obbligo primario è quello di mantenere la riservatezza . La possibilità per il venditore di denunciare una violazione e comprovare i danni è limitata, con l'onere della prova che spetta al venditore, ovvero dimostrare che l'acquirente ha effettivamente divulgato informazioni riservate. Di conseguenza, nella maggior parte dei casi, le parti optano per una definizione ampia, ma la mitigano con esclusioni esplicite.

La gamma di informazioni che possono rientrare nella definizione di informazioni riservate è notevolmente ampia. Comprende praticamente qualsiasi informazione scambiata tra le parti: dati, competenze, prototipi, schemi tecnici, software, risultati di test, strumenti, sistemi e specifiche, per citarne alcuni. Questo elenco non è affatto esaustivo, ma serve a illustrare la vasta gamma di elementi che possono meritare di essere classificati come riservati. Inoltre, è essenziale riconoscere che le informazioni riservate non devono essere necessariamente limitate alla sfera scritta; possono comprendere anche informazioni trasmesse oralmente.

La definizione di informazioni riservate a volte diventa un punto focale della negoziazione. I venditori in genere mirano a un ambito più ampio, che comprenda "tutte le informazioni relative al venditore, divulgate all'acquirente". Al contrario, la parte ricevente, o acquirente, potrebbe rifiutarsi di assumersi il peso di una definizione così esaustiva e cercare di restringerla. Potrebbe persino insistere affinché il venditore etichetti esplicitamente il contenuto come "riservato"

Un altro punto di controversia può essere se le informazioni riservate di terze parti debbano rientrare nella stessa definizione di riservatezza. La parte ricevente può cercare di restringere la definizione per evitare qualsiasi "contaminazione" da tali informazioni. Questo può essere ottenuto:

• Limitandolo alle divulgazioni scritte o orali documentate entro un lasso di tempo specificato.
• Richiedere che le informazioni siano esplicitamente contrassegnate come riservate.
• Specificare quali informazioni sono considerate riservate.
• Specificare le date di divulgazione.

Durante la valutazione delle informazioni riservate, l'acquirente potrebbe generare report o riepiloghi basati sui dati forniti. La definizione di "informazioni riservate" dovrebbe includere esplicitamente anche questi materiali derivati, spesso denominati "informazioni derivate"

A causa delle richieste relativamente basse imposte all'acquirente dal contratto e dell'onere della prova a carico del venditore, le negoziazioni su accordi di riservatezza e non divulgazione sono poco frequenti nella pratica. Ciò contrasta con documenti come lettere di intenti e accordi definitivi, che sono oggetto di intense negoziazioni.

Esempi:

1. "Il Materiale di valutazione include, senza limitazioni, la Transazione e la proprietà intellettuale del Venditore, i prodotti, i servizi, le informazioni tecniche e commerciali e gli elenchi dei contatti, insieme a tutte le analisi, compilazioni, riepiloghi, note e dati [informazioni derivate] e informazioni trasmesse in qualsiasi forma, orale, visiva, scritta o elettronica, e indipendentemente dal fatto che siano state fornite all'Acquirente prima o dopo la data del presente accordo."
2. “Qualsiasi informazione riguardante il Venditore, indipendentemente dalla forma, dal modo o dalla natura delle informazioni, che viene fornita all'Acquirente, e qualsiasi nota, riepilogo, compilazione, analisi o altro documento preparato dall'Acquirente nella misura in cui contenga o sia basato, in tutto o in parte, sulle informazioni fornite all'Acquirente.”
3. i piani aziendali della Parte divulgante (vale a dire il Venditore) (inclusi nomi, indirizzi, esigenze e/o qualsiasi altra informazione riguardante qualsiasi cliente o consumatore), marketing, strategie di marketing, informazioni sui prezzi e finanziarie, ricerca, formazione, know-how, operazioni, processi, prodotti, invenzioni, pratiche commerciali, database e informazioni ivi contenute, i suoi salari, margini, ricarichi, finanze, banche, libri, registri, contratti, accordi, mandanti, venditori, fornitori, appaltatori, dipendenti, candidati, competenze dei candidati, metodi di vendita, metodi di marketing, costi, prezzi, strutture dei prezzi, metodi per calcolare e/o determinare i prezzi, relazioni contrattuali, relazioni commerciali, compensi pagati ai dipendenti e/o appaltatori e/o altre condizioni di impiego, valutazioni dei dipendenti e/o competenze dei dipendenti.

Problemi comuni nella definizione di informazioni riservate

• Informazioni derivate: le "Informazioni derivate" sono talvolta trattate separatamente, con una serie di restrizioni specifiche. In pratica, le analisi aziendali degli acquirenti possono essere strettamente collegate ai loro modelli proprietari e potrebbero voler salvaguardare i propri diritti su formule, metodi, previsioni o altra proprietà intellettuale, impedendo al venditore di accedervi. Spesso, si raggiunge una via di mezzo definendo esplicitamente le informazioni riservate come comprendenti i dati proprietari del venditore.
• Etichettatura: alcuni contratti includono un requisito di "etichettatura" o "didascalia", che impone al venditore di contrassegnare qualsiasi informazione ritenuta riservata. Tuttavia, nell'era degli scambi elettronici e della condivisione di informazioni prevalentemente orale (ad esempio, discussioni con la direzione o interviste con i clienti), questo diventa un onere amministrativo poco pratico. I venditori dovrebbero opporsi fermamente a qualsiasi obbligo di didascalia eccessivo, poiché può rallentare il processo, e il tempo è un fattore critico nella vendita di un'azienda .
• Informazioni orali: nelle operazioni di M&A, una parte significativa delle informazioni condivise viene trasmessa oralmente, spesso attraverso colloqui con i manager o negoziazioni con i principali stakeholder. Pertanto, qualsiasi definizione di "informazioni riservate" dovrebbe includere esplicitamente i dati trasmessi oralmente.
• Obbligo di fornire informazioni: il contratto non dovrebbe imporre al venditore l'obbligo di fornire informazioni. Sebbene acquirenti esperti possano richiedere clausole che obblighino il venditore a fornire le informazioni offerte ad altri acquirenti, ciò potrebbe essere irragionevole, soprattutto quando comporta la condivisione di dati sensibili con concorrenti diretti. I contratti in genere comportano un implicito dovere di buona fede, che può essere sostenuto per negare la necessità di un obbligo esplicito per il venditore di fornire informazioni. Inoltre, diverse serie di informazioni vengono solitamente condivise con diversi gruppi di acquirenti, rendendo essenziale per il venditore mantenere flessibilità nel determinare quali, quando e a chi le informazioni debbano essere divulgate.

Esempio: "Il venditore non è tenuto a fornire all'acquirente informazioni riservate e si riserva la facoltà esclusiva di determinare la natura e l'entità delle informazioni fornite all'acquirente"

• Periodo di tempo: l'acquirente può cercare di escludere informazioni ottenute prima della stipula dell'NDA o dati non correlati alla potenziale acquisizione, come profili teaser o dettagli finanziari pre-NDA. Un NDA ben redatto dovrebbe coprire il periodo precedente alla sua stipula. Tuttavia, le esclusioni descritte nella sezione "Esclusioni" (discusse nella sezione seguente) rimarranno comunque valide, comprese le informazioni "pubblicamente note o disponibili".

Esclusioni dalla definizione di informazioni riservate

Esclusioni dalla riservatezza: in seguito alla "Definizione di informazioni riservate", è consuetudine trovare una sezione che delinea specificamente le esclusioni a questa definizione. Il venditore preferisce mantenere un ambito di applicazione ampio, elencando al contempo queste esclusioni in modo trasparente.

L'obiettivo del destinatario (ovvero dell'acquirente), al contrario, è quello di garantire eccezioni esaustive alla definizione di informazione riservata. Le esclusioni tipiche da questa definizione includono:

• Informazioni note al pubblico o già di dominio pubblico prima del momento della divulgazione.
• Informazioni che diventano di dominio pubblico e ampiamente accessibili dopo la divulgazione tramite azioni non correlate al destinatario.
• Informazioni già in possesso del destinatario, senza alcuna restrizione di riservatezza.
• Informazioni acquisite dal destinatario da una terza parte senza alcuna violazione della riservatezza.
• Informazioni sviluppate in modo indipendente dal destinatario.

Periodo di divulgazione: talvolta, anche le informazioni non divulgate durante un periodo di divulgazione specifico sono escluse dalla definizione di informazioni riservate. Per garantire la protezione di tutte le informazioni, indipendentemente da quando siano state divulgate, è prudente che il venditore includa una clausola che copra le informazioni divulgate prima della stipula del contratto.

Esempio di linguaggio e chiarimenti

1. “Informazioni già in possesso dell’acquirente, a condizione che le informazioni non siano soggette ad altro accordo di riservatezza.”

• Chiarimento: l'acquirente potrebbe valutare l'aggiunta di un "qualificatore di conoscenza", come "al meglio delle sue conoscenze", per tutelarsi da potenziali accordi di riservatezza non divulgati. In alternativa, una definizione più rigorosa potrebbe richiedere la prova tramite "prove documentali".

2. “Informazioni disponibili o generalmente note al pubblico, [diverse da quelle risultanti dalla divulgazione da parte dell'Acquirente] [diverse da quelle causate da colpa dell'Acquirente] [diverse da quelle causate da violazione del presente Contratto].”*

• Chiarimento: l'eliminazione del termine "generalmente" da questa affermazione alleggerisce l'onere della prova a carico del venditore. Le "informazioni note al pubblico" potrebbero includere anche dati acquisiti dall'acquirente da terzi su base non riservata.

3. “Informazioni sviluppate dall'Acquirente senza l'ausilio di informazioni riservate” o “Informazioni sviluppate in modo indipendente dall'Acquirente senza l'ausilio di informazioni riservate”.*

• Chiarimento: la maggior parte dei venditori potrebbe trovare questa clausola controversa, poiché attribuisce loro l'onere della prova. Dimostrare che i riepiloghi o le analisi dell'acquirente siano stati ricavati in modo indipendente può essere difficile per il venditore, soprattutto se l'acquirente ristruttura le informazioni in modo diverso. Inoltre, una volta compresi i dati, l'acquirente potrebbe potenzialmente riformularli intenzionalmente per escluderli dalla categoria "Informazioni riservate", consentendone un uso concorrenziale.

“Clausola informativa residua: chiarimento”

"L'Acquirente è autorizzato a utilizzare i residui derivanti da qualsiasi Informazione Riservata fornita nel presente documento per qualsiasi scopo. Per 'residui' si intendono le informazioni immateriali conservate in assenza di accesso alle Informazioni Riservate, che comprendono concetti, idee, know-how o tecniche nella propria memoria spontanea."

Commenti:

La clausola "residui" riconosce che le informazioni riservate possono risiedere anche nella memoria dell'acquirente, non esclusivamente in forma scritta. Riconosce la difficoltà pratica di aspettarsi che un acquirente cancelli completamente o dimentichi le conoscenze acquisite quando prende decisioni strategiche. In base a questa clausola, un acquirente può utilizzare le conoscenze generali che conserva nella sua memoria spontanea senza violare l'NDA. Tuttavia, è importante notare che le informazioni specifiche e tangibili (ad esempio, il codice software) sono comunque soggette a riservatezza.

Vale la pena considerare la portata di questa clausola quando si ha a che fare con concorrenti diretti e si condividono informazioni altamente sensibili. Collaborare con un consulente legale per adattare il linguaggio a questi casi, ad esempio escludendo i diritti di proprietà intellettuale o stabilendo che non licenza all'acquirente per tali dati, può essere prudente. Inoltre, adottare strategie come la limitazione dell'accesso ai dati sensibili o la loro condivisione solo in fasi successive della transazione può ulteriormente tutelare i propri interessi. Nelle situazioni che coinvolgono concorrenti diretti, un'accurata preparazione della vendita è essenziale per garantire un processo di transazione fluido e sicuro, riducendo al minimo i potenziali rischi. È importante riconoscere che la condivisione di informazioni sensibili è talvolta inevitabile quando si vende a un concorrente, ma può essere gestita con un'attenta pianificazione e una consulenza legale.

Usi consentiti

“Restrizioni all’uso: uno sguardo più da vicino”

Denominata anche "Limitazioni all'uso", questa sezione definisce le modalità con cui l'acquirente può utilizzare le informazioni divulgate e in genere ne limita l'uso esclusivamente alla valutazione della transazione.

“Le Informazioni riservate saranno utilizzate esclusivamente allo scopo di valutare una potenziale acquisizione e non dovranno servire ad altri scopi, comprese azioni ritenute dannose per il Venditore.”

Commenti:

Occasionalmente, gli acquirenti sollevano obiezioni in merito alla frase " in alcun modo dannoso per il venditore ", poiché potrebbero sostenere che tale linguaggio potrebbe essere interpretato in senso lato per impedire loro di utilizzare le informazioni per scopi concorrenziali che sarebbero considerati dannosi per il venditore.

Gli acquirenti finanziari, in particolare quelli con società in portafoglio operanti nello stesso settore del venditore, potrebbero trovare questo linguaggio eccessivamente restrittivo. Separare la propria conoscenza del settore dalle informazioni acquisite diventa difficile, soprattutto quando si valutano numerose transazioni ogni anno. Gestire una moltitudine di accordi di riservatezza tra diverse società in portafoglio e settori può diventare amministrativamente oneroso.

In pratica, il rischio associato alla divulgazione di informazioni ad acquirenti finanziari, come i gruppi di private equity (PEG), è spesso inferiore rispetto alla divulgazione ai concorrenti, a meno che il destinatario non sia un dirigente di una società in portafoglio di una PEG. I dirigenti delle PEG hanno in genere un coinvolgimento limitato nelle attività quotidiane delle società in portafoglio e lavorano principalmente presso la sede centrale.

Di conseguenza, gli investment banker spesso stabiliscono le priorità della propria di acquirenti in base alla valutazione del rischio, avviando i contatti con gli acquirenti finanziari nelle prime fasi del processo grazie al rischio ridotto. I concorrenti diretti possono essere contattati solo se è probabile che offrano un prezzo premium. Questi concorrenti vengono in genere coinvolti in una fase successiva del processo, dopo aver perfezionato il posizionamento e la comunicazione sulla base del feedback del primo round di acquirenti. I colloqui iniziali con gli acquirenti servono a identificare e correggere eventuali carenze nel memorandum di offerta, rafforzandone la validità man mano che il processo di vendita procede.

Definizione di rappresentanti

“Comprendere la portata dei 'Rappresentanti' negli accordi di riservatezza”

Gli accordi di riservatezza servono a impedire all'acquirente di divulgare informazioni riservate a soggetti terzi. Tuttavia, un'eccezione comunemente concessa consente all'acquirente di condividere queste informazioni con i propri "Rappresentanti" ai fini della valutazione della transazione.

Nella maggior parte degli accordi di riservatezza, la "Definizione di Rappresentanti" comprende in genere dipendenti, dirigenti, consulenti e affiliati dell'acquirente. Sebbene gli acquirenti preferiscano generalmente una definizione più ampia, è fondamentale riconoscere che tale inclusività può esporli a una maggiore responsabilità per eventuali violazioni commesse da questi "Rappresentanti"

Prima di firmare, è essenziale esaminare attentamente questa sezione. Ad esempio, il testo potrebbe includere "fonti di finanziamento". Tuttavia, in assenza di una definizione precisa di "fonti di finanziamento", questa potrebbe potenzialmente comprendere qualsiasi parte che fornisca qualsiasi forma di finanziamento, sia esso debito o capitale, indipendentemente dall'importo. Con un'interpretazione creativa, questa possibilità potrebbe essere sfruttata per ampliare significativamente l'ambito di applicazione dell'NDA, includendo anche terze parti senza consenso esplicito.

“I rappresentanti devono comprendere direttori, funzionari, dipendenti, agenti, affiliati, [potenziali] fonti di finanziamento o consulenti terzi.”

Come minimo, qualsiasi coinvolgimento di terze parti dovrebbe obbligarle a rispettare i termini dell'NDA, con l'acquirente che si assume la responsabilità per eventuali violazioni da parte di terzi. Inoltre, l'acquirente ha la responsabilità di garantire il rispetto dei termini dell'accordo da parte dei propri rappresentanti.

“Rispetto della riservatezza tramite i rappresentanti dell'acquirente”

In alternativa, il venditore può optare per la sottoscrizione di un accordo di riservatezza distinto da parte dei rappresentanti dell'acquirente. Questo approccio offre al venditore un ricorso legale diretto nei confronti di terzi, consentendogli di intraprendere azioni legali contro di essi oltre a quelle contro l'acquirente. In alternativa, il venditore può includere il rappresentante come firmatario dell'accordo di riservatezza tramite un accordo di conciliazione, raggiungendo lo stesso obiettivo.

In assenza di un accordo di riservatezza separato che coinvolga terze parti o che preveda la responsabilità dell'acquirente per azioni di terzi, l'accordo di riservatezza non dispone dei mezzi per affrontare efficacemente le violazioni commesse da terzi. In sostanza, il venditore non sarebbe in grado di far rispettare direttamente i termini dell'accordo di riservatezza nei confronti di terze parti e l'acquirente non si assumerebbe alcuna responsabilità per le azioni di queste terze parti, lasciando nessuna parte tenuta a risponderne.

Pertanto, è ragionevole che l'acquirente si assuma la responsabilità delle azioni dei propri "Rappresentanti" in assenza di accordi di riservatezza separati o di adesione con tali "Rappresentanti". Inoltre, l'acquirente deve impegnarsi a informare tempestivamente il venditore in caso di violazione della riservatezza da parte dei propri "Rappresentanti", come indicato nella seguente clausola:

"L'acquirente accetta di informare tempestivamente il venditore in caso di violazione della riservatezza da parte sua o dei suoi rappresentanti e di assistere il venditore nel porre rimedio alla violazione."

Molti accordi di riservatezza stabiliscono che una violazione causata da un "Rappresentante" dell'acquirente sarà trattata alla pari di una violazione da parte dell'acquirente stesso. Ciò stabilisce una responsabilità oggettiva per l'acquirente in relazione alle azioni dei suoi rappresentanti, incentivando così l'acquirente a esercitare un elevato grado di cautela nella salvaguardia delle informazioni riservate del venditore.

In alcuni casi, gli acquirenti potrebbero cercare di evitare la responsabilità oggettiva per le azioni dei propri consulenti. Se il consulente svolge un ruolo fondamentale nel processo di vendita, potrebbe essere prudente richiedere al consulente terzo di firmare un accordo di riservatezza separato. Ciò consente al venditore di far rispettare direttamente l'accordo al rappresentante. Come accennato in precedenza, avvocati e commercialisti sono intrinsecamente tenuti al rispetto della riservatezza e i loro obblighi professionali sono spesso considerati sufficienti.

Riservatezza relativa alla transazione