Accordo di non divulgazione (NDA) | Una guida completa per le fusioni e acquisizioni

La salvaguardia della riservatezza è al centro dell'attenzione quando sei in procinto di vendere la tua attività. Un accordo di non divulgazione (NDA) ben congegnato affronta una serie di questioni critiche, tra cui la non sollecitazione e vari aspetti del processo di vendita. Anche se potrebbe essere allettante considerare tutte le NDA come standard, qualsiasi passo falso durante la negoziazione e l’esecuzione di una NDA può potenzialmente limitare le tue opzioni future. In casi estremi, le violazioni possono persino comportare un disastro per la tua azienda.

Inoltre, un accordo di riservatezza redatto correttamente serve come mezzo per stabilire aspettative e comunicare ai potenziali acquirenti che siete ben preparati e rappresentati professionalmente. Ciò, a sua volta, dissuade gli acquirenti dall’impiegare tattiche di negoziazione infruttuose su un venditore che possiede un approccio sofisticato al processo.

Nell’ambito delle operazioni di M&A, la stipula di un accordo di riservatezza (CA) è praticamente una pratica standard. Tuttavia, è importante riconoscere che una CA è solo uno strumento tra i tanti a tua disposizione per garantire la riservatezza durante tutto il processo di vendita. Questo articolo approfondisce le strategie che possono essere impiegate insieme a una CA meticolosamente predisposta, sia prima che durante la vendita, per esercitare un elevato grado di controllo sulle informazioni sensibili.

Gli approfondimenti condivisi in questo articolo sono particolarmente rilevanti se i termini di un accordo di riservatezza sono fondamentali per la vendita della tua attività, soprattutto quando si ha a che fare con concorrenti diretti, il che comporta rischi intrinseci.

Inoltre, questo articolo costituisce un prezioso manuale per qualsiasi consulente professionale, come un contabile o un avvocato, che cerca una comprensione completa del ruolo delle AC nel contesto più ampio del processo di vendita, insieme alle intricate sfumature delle negoziazioni NDA.

Se sei sul punto di mettere in vendita la tua attività, considera questo articolo una lettura essenziale.

Argomenti trattati in un accordo di non divulgazione

Una NDA include in genere i seguenti componenti essenziali:

• Definizione di informazione riservata
• Restrizioni all'uso delle informazioni riservate
• Obblighi imposti al destinatario
• Standard di cura
• Durata dell'accordo
• Rimedi in caso di violazione
• Divulgazioni consentite
• Procedure per la restituzione di informazioni riservate
• Periodo di divulgazione
• Nessun obbligo di procedere
• Nessuna concessione di diritti di proprietà intellettuale
• Meccanismi di applicazione
• Leggi applicabili e giurisdizione
• Processo di risoluzione delle controversie

Per quanto riguarda il trattamento delle informazioni riservate, l'acquirente si impegna a:

• Utilizzare le informazioni esclusivamente per gli scopi delineati nel contratto.
• Divulgare le informazioni solo alle persone con una legittima necessità di accedervi per valutare la transazione.
• Impiegare sforzi ragionevoli per mantenere la sicurezza delle informazioni.
• Garantire che tutte le parti che ricevono le informazioni rispettino gli obblighi che ne limitano l'uso, la divulgazione e la sicurezza a un livello almeno altrettanto rigoroso di quello definito nell'accordo.
• Non condividere le informazioni con terze parti, a meno che non sia richiesto dalla legge, e conservarle per un periodo specificato, solitamente compreso tra uno e cinque anni.
• Salvaguardare le informazioni ricevute con precauzioni robuste almeno quanto quelle utilizzate per proteggere i propri dati.
• Astenersi dal reverse engineering o dalla decompilazione delle informazioni.
• Informare tempestivamente il soggetto divulgante di eventuali violazioni o divulgazioni non autorizzate.
• Rispettare tutte le norme e i regolamenti governativi pertinenti, comprese le leggi sull’esportazione e sull’importazione.
• Interrompere l'uso delle informazioni e restituirle alla parte divulgante al termine della NDA.

L’importanza di una NDA redatta correttamente

Può essere forte la tentazione di percepire tutte le NDA, o accordi di riservatezza (CA), come documenti standard. Tuttavia, la realtà è che anche la minima svista durante la negoziazione e l’esecuzione di un accordo di non divulgazione può avere conseguenze di vasta portata nelle fasi successive del processo. In alcuni casi sfortunati, una violazione della riservatezza può addirittura mettere a repentaglio l’esistenza stessa della tua attività.

Nel corso degli anni, il linguaggio utilizzato negli accordi di riservatezza di M&A si è evoluto in modo significativo, andando oltre le semplici clausole di riservatezza. Contrariamente a quanto potrebbe suggerire il nome, questi accordi ora abbracciano un’ampia gamma di questioni critiche, tra cui la mancata sollecitazione e altre complessità del processo di vendita.

Un accordo di riservatezza ben congegnato non solo salvaguarda le tue informazioni sensibili, ma serve anche come mezzo per stabilire aspettative chiare con i potenziali acquirenti, un elemento inestimabile nel processo di fusione e acquisizione. Un accordo preparato così meticolosamente comunica anche agli acquirenti che sei ben rappresentato, dissuadendoli dall’impiegare tattiche di negoziazione che difficilmente avranno successo con un venditore sofisticato e adeguatamente rappresentato.

Nei casi in cui sei rappresentato da una banca d'investimento o da un consulente in materia di fusioni e acquisizioni, in genere avranno a disposizione un modello. Dato che la maggior parte dei consulenti M&A rappresentano principalmente i venditori, i loro modelli sono generalmente adatti ai venditori.

Se le tue circostanze sono uniche, è consigliabile consultare il tuo avvocato per redigere una NDA personalizzata. Anche se la maggior parte degli acquirenti potrebbe non avanzare richieste esaustive in merito alla lingua del contratto, dovresti essere pronto a impegnarti in trattative poiché le richieste variano.

In pratica, è spesso la parte divulgatrice, in genere il venditore nelle transazioni di M&A, a redigere la maggior parte delle NDA. I venditori interagiscono spesso con più acquirenti e l'utilizzo di un linguaggio coerente nei vari accordi semplifica il processo. È importante notare che una parte significativa delle NDA raramente va oltre la fase iniziale della vendita di un'azienda (ad esempio, la firma di una NDA e la revisione del memorandum di offerta) e non è raro sottoscrivere numerosi accordi di non divulgazione con potenziali acquirenti durante tutta la vendita. processi.

Il processo

Nelle transazioni del mercato medio, è pratica comune per gli intermediari fornire inizialmente un profilo teaser ai potenziali acquirenti prima di richiedere la firma di un accordo di non divulgazione (NDA). Molti acquirenti del mercato medio preferiscono valutare l’idoneità di un’azienda prima di impegnarsi nei termini di una NDA.

In genere, sia il profilo teaser che l'NDA sono inclusi nello stesso documento. Gli acquirenti sono invitati ad approvare la NDA se desiderano ottenere l'accesso al Confidential Information Memorandum (CIM) contenente dettagli aziendali sensibili. Dato il ruolo fondamentale che questo documento svolge nell’avanzamento del processo, l’accordo di non divulgazione viene generalmente stipulato nelle prime fasi del procedimento.

Quando sottoscrivere un accordo di riservatezza o una NDA

L’accordo di non divulgazione (NDA) assume il ruolo di documento inaugurale in una transazione, ponendo le basi per le negoziazioni e affermandosi come una pietra miliare nel processo di vendita. A seconda della natura dell'attività in questione, rivelare il nome e l'ubicazione dell'azienda può essere una questione eccezionalmente delicata. I venditori spesso cercano di salvaguardare queste informazioni finché non hanno fiducia nell'autenticità e nella sincerità del potenziale acquirente.

L'obiettivo primario dell'intermediario che rappresenta il venditore è duplice: salvaguardare le informazioni riservate del proprio cliente fornendo al contempo dettagli adeguati per consentire al potenziale acquirente di prendere una decisione informata sull'esercizio dell'attività. Ciò, senza dubbio, richiede un atto di bilanciamento finemente calibrato.

Nei casi in cui l'azienda viene intermediata o rappresentata da un intermediario di M&A, l'esecuzione della NDA precede in genere la divulgazione del nome dell'azienda. Al contrario, se il proprietario è stato contattato direttamente da un concorrente , è normale che una NDA venga eseguita prima di impegnarsi in discussioni sostanziali o condividere informazioni riservate con l'acquirente.

Quali sono i vantaggi della firma di una NDA per un acquirente?

Sebbene alcuni acquirenti possano inizialmente percepire un accordo di non divulgazione (NDA) come un vantaggio per il venditore, è fondamentale riconoscere che l'NDA serve gli interessi di entrambe le parti coinvolte. Sebbene il venditore tragga vantaggio dalla tutela della riservatezza, anche l’acquirente ottiene vantaggi significativi attraverso la NDA. Anche i potenziali acquirenti che alla fine decidono di non acquistare l’azienda, compresi i potenziali concorrenti, sono tenuti a firmare una NDA prima di accedere a informazioni aziendali sensibili.

Considera questo: la semplice rivelazione che un'azienda è in vendita può innescare rivalutazioni da parte dei clienti chiave o delle parti interessate. In questi casi, un accordo di non divulgazione svolge un ruolo fondamentale nell'evitare potenziali interruzioni e si allinea anche agli interessi dell'acquirente.

Apponendo la propria firma sulla NDA, l'acquirente segnala effettivamente la sua seria intenzione di acquisire l'attività. È importante notare che un venditore è generalmente riluttante a divulgare informazioni critiche e altamente riservate senza la garanzia di una NDA firmata. In effetti, la maggior parte dei venditori non è disposta ad avviare ulteriori discussioni con un acquirente che non è disposto a impegnarsi in un accordo di riservatezza. La volontà del venditore di collaborare spesso rispecchia il livello di cooperazione dell'acquirente, sottolineando la natura simbiotica di questo documento essenziale nel processo di negoziazione.

Tipi di NDA

Esistono due tipi fondamentali di NDA: unilaterale e reciproca. Sebbene molte NDA potrebbero non dichiararne esplicitamente la natura, una breve lettura del contratto può aiutare a distinguere tra i due.

• Unilaterale: in un accordo unilaterale o unidirezionale, solo una parte ha l'obbligo di salvaguardare e non divulgare informazioni riservate. La maggior parte delle NDA nel contesto delle vendite aziendali rientrano in questa categoria. In questo caso, l'acquirente assume il ruolo di destinatario, mentre il venditore agisce come parte divulgante, senza reciproci obblighi di riservatezza.
• Reciproco: al contrario, un accordo bilaterale o reciproco prevede che entrambe le parti condividano informazioni che devono rimanere riservate. Questa forma di accordo nasce comunemente quando le aziende contemplano joint venture o fusioni.

Differenze negli NDA per tipologia di acquirente

Come pratica consueta, quasi tutte le società di private equity accettano volentieri di stipulare un accordo di non divulgazione (NDA).

Al contrario, i venture capitalist, che operano come acquirenti finanziari nell’ambito delle opportunità speculative, in genere mostrano riluttanza quando si tratta di firmare NDA. La loro esitazione deriva dal rischio maggiore che potrebbe comportare la firma di una NDA. Potrebbe potenzialmente portare ad accuse di appropriazione indebita di segreti commerciali nel caso in cui il venture capitalist (VC) sviluppasse autonomamente informazioni simili in futuro o divulgasse o utilizzasse inavvertitamente le informazioni condivise. Questa preoccupazione centrale è la ragione principale alla base della riluttanza dei VC a impegnarsi negli NDA.

Contenuto e analisi del linguaggio NDA

La guida seguente, pur non essendo esaustiva nella sua trattazione, approfondisce le questioni prevalenti che tipicamente emergono durante il processo di stesura e negoziazione di un accordo di riservatezza.

Paragrafo introduttivo

La maggior parte degli accordi di riservatezza iniziano con un paragrafo introduttivo, una sezione di fondamentale importanza da non trascurare. Ecco una ripartizione degli elementi chiave all'interno di questo paragrafo:

[Parole chiave enfatizzate per chiarezza] "Il presente Contratto è stabilito e stipulato dal sottoscritto, agendo sia a titolo individuale che come rappresentante della propria entità commerciale, comprendendo i suoi funzionari, direttori, partner, azionisti, dipendenti, intermediari, agenti e consulenti (collettivamente denominati "Acquirente") e il Venditore. L'Acquirente ha espresso la necessità di informazioni specifiche per valutare ed esplorare la potenziale acquisizione, che potrebbe comportare il trasferimento di beni, azioni, interessi di partnership o altri mezzi, nonché potenziali fusioni o joint venture riguardanti tutti o parte degli interessi del Venditore (di seguito la "Transazione"). Pertanto le parti convengono quanto segue: l'Acquirente è obbligato a non divulgare alcuna informazione relativa al Venditore, [tranne nei casi previsti dalla legge], indipendentemente dal fatto che provenga dal Venditore o da terzi che agiscono per conto del Venditore. Tale obbligo si estende alle informazioni divulgate prima, durante o dopo la durata effettiva del presente Contratto. L'Acquirente può divulgare tali informazioni esclusivamente ai propri dipendenti, funzionari, consulenti o altri soggetti affiliati, esclusivamente allo scopo di valutare la Transazione. Inoltre, tali destinatari devono aver esplicitamente concordato per iscritto di aderire ai termini del presente Accordo."

Ecco le nostre osservazioni:

• Nella lingua fornita, l'Acquirente è firmatario dell'accordo di non divulgazione sia a titolo individuale che come rappresentante della propria entità. Vale la pena notare che alcuni acquirenti potrebbero cercare di scioperare “individualmente” per limitare la responsabilità personale, il che è una richiesta ragionevole, in particolare per gli acquirenti finanziari come i gruppi di private equity. Tuttavia, questa richiesta potrebbe essere ritenuta irragionevole quando l'Acquirente è una piccola impresa privata con un unico proprietario. In tali casi, è consigliabile assicurarsi che l'Acquirente firmi la NDA per conto della propria entità e personalmente.
• La NDA limita esplicitamente l'Acquirente a utilizzare le informazioni divulgate esclusivamente allo scopo di valutare la potenziale Transazione. L'inclusione del termine “possibile” è intenzionale, in quanto evita di implicare qualsiasi impegno tra le parti fino alla stipula di un accordo formale scritto.
• Il paragrafo introduttivo amplia effettivamente la portata della NDA in due aspetti chiave:

1) Coinvolgimento: estende la portata della NDA per includere il riferimento a "terze parti" e
2) Tempistiche: comprende le informazioni divulgate prima dell'esecuzione della NDA, durante il suo periodo o anche dopo la sua scadenza.

Definizione di informazioni riservate

La definizione di informazioni riservate è solitamente al centro dell'attenzione all'interno di un accordo di non divulgazione (NDA), spesso inserita nei paragrafi iniziali e assumendo vari nomi come " Definizione del materiale da valutare ", " Informazioni riservate " o semplicemente " Informazioni ".

L'obiettivo strategico del venditore è quello di inquadrare il più ampio possibile l'ambito delle informazioni riservate. Ciò si ottiene definendolo in modo ampio e quindi catalogando esplicitamente le esclusioni in una sezione separata, comunemente denominata “Esclusioni da informazioni riservate”. I venditori mirano a coprire un ampio spettro, considerando le informazioni:

• Trasmesso verbalmente o in qualsiasi forma.
• Indipendentemente dalla parte divulgante .
• Trasmesso in qualsiasi momento, sia prima che dopo la conclusione del contratto.
• Incluse informazioni “ derivate ” dalle informazioni riservate originali, come analisi, previsioni o altre fusioni.

Al contrario, gli acquirenti utilizzano tattiche per restringere questa definizione. Spesso utilizzano l'espressione "nella misura" per evitare di classificare interi documenti come "informazioni riservate" semplicemente perché contengono un solo elemento di contenuto riservato. In alternativa, gli acquirenti possono preferire una definizione più restrittiva, escludendo informazioni trasmesse oralmente o di terze parti, dati acquisiti prima della conclusione dell'accordo o imponendo al venditore di etichettare esplicitamente le informazioni come "riservate".

L'esposizione dell'acquirente al rischio derivante da una definizione estensiva di “informazioni riservate” è minima, poiché l'obbligo principale è quello di mantenere la riservatezza. La possibilità per il venditore di addurre una violazione e comprovare i danni è limitata, poiché spetta al venditore l'onere della prova per dimostrare che l'acquirente ha effettivamente divulgato informazioni riservate. Di conseguenza, nella maggior parte dei casi, i partiti optano per una definizione espansiva, ma la temperano attraverso esclusioni esplicite.

La gamma di informazioni che possono rientrare nell’ambito delle informazioni riservate è particolarmente ampia. Comprende praticamente tutte le informazioni scambiate tra le parti: dati, competenze, prototipi, schemi tecnici, software, risultati dei test, strumenti, sistemi e specifiche, solo per citarne alcuni. Questo elenco non è affatto esaustivo ma serve ad illustrare la vasta gamma di elementi che possono meritare di essere classificati come riservati. Inoltre, è essenziale riconoscere che le informazioni riservate non devono essere confinate all'ambito scritto; può comprendere anche informazioni trasmesse oralmente.

La definizione di informazione riservata diventa talvolta un punto focale della trattativa. I venditori in genere mirano a un ambito più ampio, che comprenda “tutte le informazioni relative al venditore, divulgate all’acquirente”. Al contrario, la parte ricevente, o l’acquirente, potrebbe non farsi carico del peso di una definizione così completa e cercare di restringere il campo. Potrebbero anche insistere affinché il venditore etichetti esplicitamente il contenuto come “confidenziale”.

Un altro punto controverso potrebbe essere se le informazioni riservate di terze parti debbano ricadere sotto lo stesso ombrello di riservatezza. La parte ricevente può cercare di restringere la definizione per evitare qualsiasi “contaminazione” da tali informazioni. Ciò può essere ottenuto:

• Limitarlo alle divulgazioni scritte o orali documentate entro un periodo di tempo specificato.
• Richiedere che le informazioni siano esplicitamente contrassegnate come riservate.
• Specificare quali informazioni sono ritenute riservate.
• Specificare le date di divulgazione.

Durante la valutazione delle informazioni riservate, l'acquirente potrebbe generare report o riepiloghi basati sui dati forniti. La definizione di “informazioni riservate” dovrebbe comprendere esplicitamente questi materiali derivati, spesso definiti “informazioni derivate”.

A causa dei requisiti relativamente bassi posti dall'accordo all'acquirente e dell'onere della prova che spetta al venditore, nella pratica le trattative sugli accordi di riservatezza e di non divulgazione sono rare. Ciò contrasta con documenti come lettere di intenti e accordi definitivi, che sono pesantemente negoziati.

Esempi:

1. "Il Materiale di valutazione include, senza limitazioni, la Transazione e la proprietà intellettuale, i prodotti, i servizi, le informazioni tecniche e commerciali e gli elenchi di contatti del Venditore, insieme a tutte le analisi, compilazioni, riepiloghi, note e dati [informazioni derivate] e informazioni trasmesse in qualsiasi forma sia orale, visiva, scritta o elettronica e se fornita all'Acquirente prima o dopo la data del presente accordo."
2. “Qualsiasi informazione riguardante il Venditore, indipendentemente dalla forma, modo o natura delle informazioni, fornita all'Acquirente, e qualsiasi nota, riepilogo, compilazione, analisi o altro documento preparato dall'Acquirente nella misura in cui contenga o sia basato su, nella sua interezza o parte, delle informazioni fornite all'Acquirente."
3. "Tutti i piani aziendali, presenti o futuri, o i potenziali clienti della Parte divulgante (ovvero, il Venditore) (inclusi nomi, indirizzi, esigenze e/o qualsiasi altra informazione relativa a qualsiasi cliente o consumatore), marketing, strategie di marketing, prezzi e informazioni, ricerca, formazione, know-how, operazioni, processi, prodotti, invenzioni, pratiche commerciali, database e informazioni in essi contenute, tassi salariali, margini, ricarichi, finanze, servizi bancari, libri, registri, contratti, accordi, presidi , venditori, fornitori, appaltatori, dipendenti, candidati, competenze dei candidati, metodi di vendita, metodi di marketing, costi, prezzi, strutture dei prezzi, metodi per calcolare e/o determinare i prezzi, rapporti contrattuali, rapporti commerciali, compensi corrisposti ai dipendenti e/o o appaltatori e/o altri termini di impiego, valutazioni dei dipendenti e/o competenze dei dipendenti."

Problemi comuni nella definizione delle informazioni riservate

• Informazioni derivate: le "Informazioni derivate" vengono talvolta affrontate separatamente con una propria serie di restrizioni. In pratica, le analisi del business degli acquirenti possono diventare intrinsecamente legate ai loro modelli proprietari, ed essi potrebbero voler salvaguardare i loro diritti su formule, metodi, previsioni o altra proprietà intellettuale dalla portata del venditore. Spesso si raggiunge una via di mezzo definendo esplicitamente le informazioni riservate in modo da comprendere i dati proprietari del venditore.
• Etichettatura: alcuni accordi includono un requisito di "etichettatura" o "legenda", che richiede al venditore di contrassegnare qualsiasi informazione ritenuta riservata. Tuttavia, nell'era degli scambi elettronici e della condivisione delle informazioni prevalentemente orale (ad esempio, discussioni con la direzione o interviste ai clienti), questo diventa un onere amministrativo poco pratico. I venditori dovrebbero opporsi fermamente a eventuali requisiti eccessivi di legenda, poiché possono rallentare il processo e il tempo è un fattore critico quando si vende un'attività.
• Informazioni orali: nelle transazioni di M&A, una parte significativa delle informazioni condivise viene trasmessa oralmente, spesso attraverso interviste con manager o negoziazioni con le principali parti interessate. Pertanto, qualsiasi definizione di “informazioni riservate” dovrebbe comprendere esplicitamente i dati trasmessi oralmente.
• Obbligo di fornire informazioni: l'accordo non dovrebbe imporre al venditore l'obbligo di fornire informazioni. Sebbene gli acquirenti sofisticati possano richiedere un linguaggio che obblighi il venditore a fornire le informazioni offerte ad altri acquirenti, ciò potrebbe essere irragionevole, soprattutto quando comporta la condivisione di dati sensibili con concorrenti diretti. I contratti in genere comportano un obbligo implicito di buona fede, che può essere sostenuto in modo da negare la necessità di un obbligo esplicito per il venditore di fornire informazioni. Inoltre, diversi set di informazioni vengono solitamente condivisi con diversi gruppi di acquirenti, rendendo essenziale per il venditore mantenere la flessibilità nel determinare cosa, quando e a chi le informazioni dovrebbero essere divulgate.

Esempio: "Il Venditore non ha alcun obbligo di fornire all'Acquirente informazioni riservate e il Venditore si riserva l'esclusiva discrezione di determinare la natura e la portata delle informazioni fornite all'Acquirente."

• Intervallo di tempo: l'acquirente può cercare di escludere informazioni ottenute prima dell'esecuzione della NDA o dati non correlati alla potenziale acquisizione, come profili teaser o dettagli finanziari pre-NDA. Una NDA ben realizzata dovrebbe coprire il periodo precedente la sua esecuzione. Tuttavia, le esclusioni delineate nella sezione "Esclusioni" (discusse nella sezione seguente) continueranno ad applicarsi, comprese le informazioni che sono "pubblicamente note o disponibili".

Esclusioni dalla definizione di informazioni riservate

Esclusioni dalla riservatezza: seguendo la "Definizione di informazioni riservate", è consuetudine trovare una sezione che delinea specificamente le esclusioni a questa definizione. La preferenza del venditore è quella di mantenere un ampio ambito di applicazione elencando in modo trasparente queste esclusioni.

L'obiettivo del destinatario (ovvero dell'acquirente), al contrario, è quello di garantire eccezioni globali alla definizione di informazione riservata. Le tipiche esclusioni da questa definizione comprendono:

• Informazioni pubblicamente note o già di pubblico dominio prima del momento della divulgazione.
• Informazioni che diventano pubblicamente note e ampiamente accessibili dopo la divulgazione attraverso azioni estranee al destinatario.
• Informazioni già in possesso del destinatario, senza alcuna restrizione di riservatezza.
• Informazioni acquisite dal destinatario da terzi senza alcuna violazione della riservatezza.
• Informazioni sviluppate in modo indipendente dal destinatario.

Periodo di divulgazione: a volte, anche le informazioni non divulgate durante uno specifico periodo di divulgazione sono escluse dalla definizione di informazioni riservate. Per garantire la protezione di tutte le informazioni, indipendentemente da quando sono state divulgate, è prudente che il venditore incorpori un linguaggio che copra le informazioni divulgate prima della conclusione del contratto.

Linguaggio di esempio e chiarimenti

1. "Informazioni già in possesso dell'acquirente, a condizione che le informazioni non siano soggette a un altro accordo di riservatezza."

• Chiarimento: l'acquirente può prendere in considerazione l'aggiunta di un "qualificatore della conoscenza", ad esempio "al meglio delle conoscenze dell'acquirente", per salvaguardarsi da potenziali accordi di riservatezza non divulgati. In alternativa, una definizione più stringente potrebbe richiedere la prova attraverso “prove documentali”.

2. "Informazioni disponibili o generalmente note al pubblico, [tranne che come risultato della divulgazione dell'Acquirente] [tranne che per colpa dell'Acquirente] [tranne che attraverso una violazione del presente Contratto]."*

• Chiarimento: rimuovere "in generale" da questa affermazione alleggerisce l'onere della prova a carico del venditore. Le “informazioni note al pubblico” potrebbero comprendere anche dati che l'acquirente acquisisce da terzi su base non riservata.

3. "Informazioni sviluppate dall'Acquirente senza l'ausilio di informazioni riservate" o "Informazioni sviluppate in modo indipendente dall'Acquirente senza l'uso di Informazioni riservate."*

• Chiarimento: la maggior parte dei venditori potrebbe trovare questa clausola controversa poiché impone loro l'onere della prova. Dimostrare che i riepiloghi o le analisi dell'acquirente sono stati derivati ​​in modo indipendente può essere difficile per il venditore, soprattutto se l'acquirente ristruttura le informazioni in modo diverso. Inoltre, una volta che l'acquirente ha compreso i dati, potrebbe potenzialmente riformularli intenzionalmente per escluderli dalla categoria "Informazioni riservate", consentendone l'uso competitivo.

"Clausola sulle informazioni residue: chiarimento"

“L'Acquirente è autorizzato a utilizzare i residui risultanti da qualsiasi informazione riservata fornita nel presente documento per qualsiasi scopo. I "residui" si riferiscono alle informazioni immateriali conservate in assenza di accesso alle informazioni riservate, che comprendono concetti, idee, know-how o tecniche all'interno delle loro memorie non assistite.

Commenti:

La clausola “residui” riconosce che le informazioni riservate possono risiedere anche nella memoria dell'acquirente, non esclusivamente in forma scritta. Riconosce la difficoltà pratica di aspettarsi che un acquirente cancelli o dimentichi completamente la conoscenza acquisita quando prende decisioni strategiche. In base a questa clausola, un acquirente può utilizzare le conoscenze generali che conserva nella propria memoria senza violare la NDA. Tuttavia, è importante notare che informazioni specifiche e tangibili (ad esempio, il codice software) sono ancora soggette a riservatezza.

Vale la pena considerare la portata di questa clausola quando si ha a che fare con concorrenti diretti e si condividono informazioni altamente sensibili. Potrebbe essere prudente collaborare con un consulente legale per adattare il linguaggio a questi casi, ad esempio escludendo i diritti di proprietà intellettuale o stipulando che non venga concessa alcuna licenza all’acquirente per tali dati. Inoltre, l’utilizzo di strategie come limitare l’accesso ai dati sensibili o condividerli solo nelle fasi successive della transazione può salvaguardare ulteriormente i tuoi interessi. In situazioni che coinvolgono concorrenti diretti, una preparazione approfondita per la vendita è essenziale per garantire un processo di transazione regolare e sicuro, riducendo al minimo i rischi potenziali. È importante riconoscere che la condivisione di informazioni sensibili è talvolta inevitabile quando si vende a un concorrente, ma può essere gestita con un'attenta pianificazione e una guida legale.

Usi consentiti

"Restrizioni d'uso: uno sguardo più da vicino"

Chiamata anche "Limiti d'uso", questa sezione definisce il modo in cui l'acquirente può utilizzare le informazioni divulgate e in genere ne limita l'uso esclusivamente alla valutazione della transazione.

"Le informazioni riservate saranno utilizzate esclusivamente allo scopo di valutare una potenziale acquisizione e non serviranno a nessun altro scopo, comprese le azioni ritenute dannose per il Venditore."

Commenti:

Occasionalmente, gli acquirenti sollevano obiezioni riguardo alla frase " in alcun modo dannoso per il Venditore ", poiché potrebbero sostenere che tale linguaggio potrebbe essere interpretato in senso lato per vietare loro di utilizzare le informazioni per scopi competitivi che sarebbero considerati dannosi per il Venditore.

Gli acquirenti finanziari, in particolare quelli con società in portafoglio che operano nello stesso settore del venditore, potrebbero trovare questo linguaggio eccessivamente restrittivo. Separare la conoscenza del settore dalle informazioni acquisite diventa difficile, soprattutto quando si valutano numerose transazioni ogni anno. La gestione di una moltitudine di accordi di non divulgazione tra varie società e settori in portafoglio può diventare onerosa dal punto di vista amministrativo.

In pratica, il rischio associato alla divulgazione di informazioni agli acquirenti finanziari, come i gruppi di private equity (PEG), è spesso inferiore rispetto alla divulgazione delle informazioni ai concorrenti, a meno che il destinatario non sia un dirigente della società in portafoglio di una PEG. I dirigenti dei PEG in genere hanno un coinvolgimento limitato nelle operazioni quotidiane delle società in portafoglio e lavorano principalmente presso gli uffici aziendali.

Di conseguenza, i banchieri d’investimento spesso danno priorità alla loro lista di acquirenti in base alla valutazione del rischio, avviando il contatto con gli acquirenti finanziari nelle prime fasi del processo a causa del rischio ridotto. I concorrenti diretti possono essere avvicinati solo se è probabile che offrano un prezzo premium. Questi concorrenti vengono generalmente coinvolti in una fase successiva del processo, dopo aver perfezionato il posizionamento e i messaggi in base al feedback del gruppo iniziale di acquirenti. Le discussioni iniziali con gli acquirenti servono a identificare e risolvere eventuali carenze nel memorandum di offerta, rafforzandone la forza man mano che il processo di vendita procede.

Definizione di rappresentanti

"Comprensione della portata dei 'rappresentanti' negli accordi di riservatezza"

Gli accordi di riservatezza servono a impedire all'acquirente di divulgare informazioni riservate a soggetti esterni. Tuttavia, un'eccezione comunemente concessa consente all'acquirente di condividere queste informazioni con i propri "rappresentanti" allo scopo di valutare la transazione.

Nella maggior parte degli accordi di non divulgazione, la “Definizione di rappresentanti” generalmente comprende i dipendenti, i funzionari, i consulenti e gli affiliati dell'acquirente. Sebbene gli acquirenti generalmente preferiscano una definizione più ampia, è fondamentale riconoscere che tale inclusività potrebbe esporli a una maggiore responsabilità per eventuali violazioni commesse da questi "Rappresentanti".

Prima di firmare, è essenziale un esame approfondito di questa sezione. Ad esempio, il linguaggio potrebbe comprendere “fonti di finanziamento”. Tuttavia, senza una definizione precisa di “fonti di finanziamento”, ciò potrebbe potenzialmente comprendere qualsiasi parte che fornisca qualsiasi forma di finanziamento, sia esso debito o capitale, indipendentemente dall’importo. Con un'interpretazione creativa, ciò potrebbe essere sfruttato per espandere significativamente l'ambito della NDA per includere terze parti senza consenso esplicito.

"I rappresentanti comprendono direttori, funzionari, dipendenti, agenti, affiliati, [potenziali] fonti di finanziamento o consulenti di terze parti."

Come minimo, qualsiasi coinvolgimento di terze parti dovrebbe obbligarle ad aderire ai termini della NDA, mentre l'acquirente si manterrà responsabile per eventuali violazioni da parte di terzi. Inoltre, l'acquirente ha la responsabilità di garantire il rispetto dei termini dell'accordo da parte dei propri rappresentanti.

"Tutela della riservatezza attraverso i rappresentanti dell'acquirente"

In alternativa, il venditore può optare per la firma di un NDA distinto da parte dei rappresentanti dell'acquirente. Questo approccio fornisce al venditore un ricorso legale diretto contro terzi, consentendo loro di intraprendere un'azione legale contro il terzo oltre a perseguire un'azione contro l'acquirente. In alternativa, il venditore può includere il rappresentante come firmatario della NDA attraverso un accordo di associazione, raggiungendo lo stesso obiettivo.

Senza una NDA separata che coinvolga terze parti o la responsabilità dell'acquirente per azioni di terzi, la NDA non dispone dei mezzi per affrontare in modo efficace le violazioni commesse da terze parti. In sostanza, il venditore non sarebbe in grado di far valere direttamente i termini della NDA nei confronti di terzi e l'acquirente non si assumerebbe alcuna responsabilità per le azioni di questi terzi, senza lasciare alcuna parte responsabile.

Pertanto, è ragionevole che l'acquirente si assuma la responsabilità delle azioni dei propri "Rappresentanti" quando non sono in vigore NDA separate o unioni con tali "Rappresentanti". Inoltre, l'acquirente deve impegnarsi a informare tempestivamente il venditore in caso di violazione della riservatezza da parte dei suoi "Rappresentanti", come indicato nella seguente clausola:

"L'Acquirente si impegna a informare tempestivamente il Venditore in caso di violazione della riservatezza da parte sua o dei suoi rappresentanti e assisterà il Venditore nel porre rimedio alla violazione."

Molti accordi di riservatezza prevedono che una violazione causata da un “Rappresentante” dell’acquirente sarà trattata alla pari di una violazione da parte dell’acquirente. Ciò stabilisce la responsabilità oggettiva dell'acquirente per quanto riguarda le azioni dei suoi rappresentanti, incentivando così l'acquirente a esercitare un elevato grado di cautela nel salvaguardare le informazioni riservate del venditore.

In alcuni casi, gli acquirenti potrebbero cercare di evitare la responsabilità oggettiva per le azioni dei loro consulenti. Se il consulente svolge un ruolo fondamentale nel processo di vendita, può essere prudente richiedere al consulente terzo di firmare un accordo di riservatezza separato. Ciò consente al venditore di far valere direttamente l'accordo sul rappresentante. Come accennato in precedenza, avvocati e commercialisti rispettano intrinsecamente i doveri di riservatezza e i loro obblighi professionali sono spesso considerati sufficienti.

Riservatezza relativa alla transazione