Carta de intención (LOI)

Introducción

La Carta de Intención (LOI) es la piedra angular de cualquier transacción. En mi perspectiva, reina como el acuerdo más importante en un acuerdo de fusiones y adquisiciones, superando incluso el acuerdo de compra.

Por lo general, un comprador presentará una carta de intención después de evaluar cuidadosamente el objetivo y determinar que el negocio se alinea con sus objetivos. Los elementos clave dentro de la LOI abarcan el precio y los términos de compra, la inclusión de activos y pasivos, la exclusividad y las condiciones de cierre. Una vez firmada la carta de intención, las partes pasan a la siguiente fase de la transacción: la diligencia debida.

Cuando se trata de vendedores, los errores durante la negociación de la carta de intención son más comunes que los pasos en falso en el acuerdo de compra. A menudo, los vendedores subestiman el papel fundamental de la carta de intención y están deseosos de avanzar rápidamente en la transacción. Por otro lado, los compradores astutos están deseosos de sellar rápidamente la carta de intención y avanzar a la fase de diligencia debida. ¿Por qué la prisa? La mayoría de las cartas de intención incorporan una cláusula de exclusividad, en la que el vendedor se compromete a detener las negociaciones con terceros compradores y a retirar el negocio del mercado. En el momento en que usted firma una carta de intención con dicha cláusula de exclusividad, su influencia de negociación disminuye. Los compradores experimentados conocen bien cómo cambia la dinámica una vez que se firma este documento, por lo que a menudo se esfuerzan por acelerar el proceso.

Algunos compradores emplean un enfoque estratégico destinado a incitarlo a invertir tiempo y recursos sustanciales en el acuerdo antes de reducir gradualmente el precio y los términos durante negociaciones posteriores. En esta coyuntura, muchos vendedores ya han gastado importantes fondos en asesoría legal para negociar el acuerdo de compra, dejándolos sin la energía para volver al punto de partida e iniciar negociaciones con un nuevo comprador. Como vendedor, usted se encuentra en negociaciones exclusivas con el comprador. Por el contrario, los compradores corporativos pueden estar negociando simultáneamente con múltiples vendedores, erosionando significativamente el poder de negociación del vendedor.

Además, los compradores experimentados saben muy bien que si usted se retira del trato y reintroduce su negocio en el mercado, otros compradores potenciales con los que estuvo negociando anteriormente pueden ver su oferta con escepticismo. Es probable que lleven a cabo una debida diligencia más exhaustiva, lo que a menudo resulta en una valoración reducida.

¿Y qué pasa con los términos que no están definidos en la LOI? Si no se aclara cada uno de estos términos en la LOI, se deja la puerta abierta a que se redacten a favor del comprador en el acuerdo de compra. Es importante no pasar por alto que el abogado del comprador normalmente toma la iniciativa en la redacción del acuerdo de compra, y la parte que presenta el borrador inicial a menudo marca el tono de toda la negociación.

¿Qué términos podrían quedar sin definir en la LOI?

• ¿Está el capital de trabajo incluido dentro de la estructura de precios?

Tengan la seguridad de que si la LOI no proporciona claridad sobre este asunto, el capital de trabajo inevitablemente encontrará su camino en la ecuación de precios. Además, los intrincados detalles de cómo se calcula el capital de trabajo sin duda se formularán para favorecer al comprador. ¿El resultado? Dependiendo de la escala de su negocio, esta supervisión puede potencialmente traducirse en importantes implicaciones financieras, que van desde cientos de miles hasta incluso millones de dólares.

• ¿Cuál es la duración de la fase de formación y transición?

Si la carta de intención carece de términos explícitos sobre este tema, prepárese para un escenario en el que predominen los intereses del comprador, lo que a menudo resultará en un período de transición excesivamente prolongado.

• ¿Qué tan extenso es el plazo de exclusividad?

Los compradores más astutos pueden intentar incorporar disposiciones en la LOI que les otorguen exclusividad durante toda la duración de sus negociaciones, siempre que se lleven a cabo de buena fe. Al aceptar dichos términos, corre el riesgo de quedar atado a un comprador menos honorable durante un período prolongado, durante el cual puede erosionar constantemente su precio de venta. Por otro lado, una carta de intención meticulosamente redactada limita la duración del período de exclusividad e introduce plazos y otras estipulaciones para evitar cualquier abuso de este privilegio.

• ¿Existe algún acuerdo de retención o depósito en garantía? Si es así, ¿cuál es el monto especificado?

Si bien muchas cartas de intención pueden pasar por alto inicialmente la mención de una disposición de depósito en garantía o retención, los vendedores con frecuencia se quedan desconcertados cuando posteriormente se propone una retención sustancial del precio de compra en el acuerdo de compra. No abordar este asunto en la LOI le deja con la tarea de negociarlo en la fase del acuerdo de compra, donde su poder de negociación ha disminuido significativamente.

• Definición del precio de compra:

En algunas cartas de intención, en lugar de un precio de compra específico, es posible que encuentre un rango de precios. Por ejemplo, la carta de intención podría establecer el precio de compra como “entre 5 y 7 millones de dólares, dependiendo de las conclusiones del comprador durante el de diligencia debida ”. Aquí está la primicia: si acepta una carta de intención con un rango de precios, es probable que no sea realmente un rango; Es más probable que sea solo la cifra inferior.

• Definición de los términos:

¿Cómo financia el comprador el trato? ¿Están obteniendo financiación de terceros y también le están solicitando que mantenga una nota? Si ese es el caso, es posible que se encuentre en una posición menos ventajosa. ¿Los términos implican una ganancia? Si estos detalles no están claramente definidos, prepárese porque, sorpresa, el comprador puede expresar su decepción con los resultados de su debida diligencia financiera, alegando que las ganancias fueron exageradas. ¿Que sigue? Una ganancia, representaciones y garantías sólidas (representantes y garantías) y varios otros mecanismos diseñados para reducir el precio de compra y el riesgo del comprador.

Esto es sólo un vistazo de los posibles peligros cuando los términos críticos permanecen sin definir en la LOI. En las páginas siguientes, lo guiaré a través de cada aspecto de la LOI, profundizando en una discusión exhaustiva de cada término esencial que podría aparecer en este documento.

Esta es la conclusión: cuando se negocia la carta de intención, usted tiene todas las cartas. Sacar el máximo provecho de ella. Tómese su tiempo para negociar un documento que optimice tanto su precio como sus términos y al mismo tiempo proteja su posición negociadora. Este artículo le proporciona una orientación precisa. Olvídese del “arte del trato”; lee esto en su lugar.

Descripción general

Características principales de una carta de intención

• Naturaleza no vinculante: en la mayoría de las cartas de intención, es fundamental comprender que los términos no son vinculantes. El objetivo principal de una carta de intención es llegar a un acuerdo sobre elementos esenciales, como el precio de compra, e iniciar la fase de diligencia debida. Normalmente, sólo ciertos aspectos, como la exclusividad, la confidencialidad y las cláusulas de no contratación, tienen peso legal.
• Compromiso moral: Piense en la LOI más como un compromiso moral que como uno legalmente vinculante. Desafortunadamente, esto puede ser aprovechado por compradores sin escrúpulos que pueden utilizar la carta de intención en su beneficio.
• Acuerdo preliminar: La LOI sirve como un acuerdo preliminar que eventualmente será reemplazado por un acuerdo de compra integral. Permite a las partes iniciar la debida diligencia evitando al mismo tiempo la costosa preparación prematura de un acuerdo de compra detallado. Esto marca una etapa fundamental en el proceso de ventas, ya que significa el comienzo de la diligencia debida. Los detalles del acuerdo de compra dependen de los hallazgos durante la debida diligencia.
• Base para las negociaciones: La LOI constituye la base para las negociaciones y sirve como modelo para redactar el acuerdo de compra. Cualquier término de transacción indefinido en la LOI tiende a inclinarse a favor del comprador al redactar el acuerdo de compra.
• Cláusula de exclusividad: la mayoría de las cartas de intención incluyen una cláusula de exclusividad que exige que el vendedor retire el negocio del mercado y cese las negociaciones con otros compradores potenciales. Esto puede debilitar su posición negociadora.
• Información limitada: normalmente, los compradores tienen información limitada sobre el negocio en esta etapa y no han llevado a cabo la debida diligencia. A medida que avanza la diligencia debida, los términos de la transacción pueden evolucionar según los hallazgos del comprador. Pueden salir a la luz problemas no revelados que resulten en cambios en el precio y en los términos clave.
• Contingencia: La LOI depende de la finalización exitosa de la diligencia debida del comprador. Si el comprador no está satisfecho con los resultados, casi siempre puede abandonar las negociaciones.
• Impulso y resolución de problemas: La LOI ofrece a ambas partes la oportunidad de abordar posibles desafíos antes de comprometerse profundamente emocional y financieramente.
• Destacando asuntos no resueltos: Además, la LOI arroja luz sobre cualquier asunto no resuelto, como los términos de los acuerdos laborales en curso con el vendedor o los detalles de un acuerdo de ganancia.

¿Por qué molestarse si el acuerdo no es vinculante?

• Garantía de compromiso: las partes involucradas generalmente buscan la garantía de un compromiso moral escrito que establezca un marco preliminar para los términos principales de una transacción. Este paso proporciona una sensación de seguridad antes de inversiones importantes en due diligence y negociación de un acuerdo de compra definitivo.
• Compromiso de prueba: La Carta de Intención (LOI) sirve como prueba de fuego para determinar la seriedad y dedicación de las partes a la transacción. Es una forma de medir el nivel de compromiso antes de dedicarse al gran tiempo y esfuerzo necesarios. Exigir que un comprador presente una carta de intención también le permite al vendedor evaluar la sinceridad del comprador al cerrar el trato. Piense en ello como la fase de compromiso, y el acuerdo de compra como la ceremonia de matrimonio. Las transacciones progresan de forma incremental para gestionar los riesgos potenciales.
• Moralmente vinculante: Además, la LOI conlleva un compromiso moral de cada parte, lo que demuestra buena fe y sinceridad. En ciertos círculos e industrias, se corre la voz si un comprador firma una carta de intención sin una intención genuina, lo que podría empañar su reputación.
• Expresar intenciones: La LOI establece las intenciones de las partes y sirve como una herramienta valiosa para descubrir sus verdaderos motivos y prioridades con respecto a la transacción. Por ejemplo, aclara si el comprador planea realizar una compra al contado o solicita al vendedor financiación por una parte importante del precio.
• Claridad en los términos clave: a pesar de su naturaleza no vinculante, una carta de intención documenta los términos clave para evitar confusiones durante las etapas posteriores de la preparación y negociación del acuerdo de compra. Esto ayuda a reducir los desacuerdos y las incertidumbres.
• Otorgar exclusividad: Pocos compradores se comprometerán a realizar una debida diligencia exhaustiva sin el compromiso del vendedor de no buscar un mejor trato en otro lugar, otorgando exclusividad.
• Reducción de la incertidumbre: al definir los principales términos de venta, incluso de manera no vinculante, la LOI reduce significativamente la probabilidad de desacuerdos en etapas posteriores sobre los términos de la transacción.
• Contingencias claras: la LOI describe explícitamente las condiciones o contingencias que deben cumplirse antes de que la transacción pueda continuar.
• Facilitar el financiamiento: la mayoría de los prestamistas exigen una carta de intención antes de comprometerse con el costoso proceso de suscripción de un préstamo.
• Permiso para la debida diligencia: la LOI permite a ambas partes realizar la debida diligencia, asegurando que desean continuar con la transacción antes de invertir en la preparación y negociación de un acuerdo de compra.
• Acuerdo de precio: Es importante destacar que la LOI permite a las partes acordar un precio antes de comprometerse con el tiempo y los gastos asociados con la debida diligencia.

Problemas y soluciones

• Desafío: Los vendedores a menudo descubren que los términos rara vez mejoran una vez firmada la carta de intención, ya que los compradores pueden aprovechar casi cualquier motivo para renegociar los términos posteriores a la carta de intención.

Solución: aproveche la oportunidad de definir tantos términos como sea posible cuando su poder de negociación esté en su punto máximo. Sin embargo, tenga en cuenta que se trata de un acto de equilibrio delicado, ya que los compradores tienen información limitada en esta etapa.

• Desafío: Los términos indefinidos tienden a favorecer al comprador.

Solución: Mitigar este riesgo especificando tantos términos como sea posible dentro de la LOI.

• Desafío: cuanto más largo sea el período de exclusividad, más débil se volverá su posición negociadora. La mayoría de los períodos de exclusividad duran de uno a tres meses, y algunos compradores incluso proponen una exclusividad indefinida.

Solución: Mantenga el control manteniendo los períodos de exclusividad lo más breves posible. Incorporar hitos en la LOI que requieran que el comprador cumpla condiciones para extender su exclusividad.

• Desafío: Firmar la carta de intención puede desarmarlo, dejándolo con un poder de negociación mínimo.

Solución: no apresure el proceso de negociación de la carta de intención. En su lugar, invierta el tiempo necesario para conseguir condiciones favorables. Una vez firmada la carta de intención, prepárese para actuar rápidamente para cerrar el trato.

• Desafío: Los problemas descubiertos durante la diligencia debida pueden dar lugar a precios y condiciones menos favorables.

Solución: Prepárese meticulosamente para la diligencia debida para minimizar las sorpresas y mantener una posición negociadora sólida.

¿Es vinculante la LOI?

En el mundo de las cartas de intención, la práctica común es redactarlas como documentos no vinculantes, con algunas excepciones diseñadas deliberadamente para ser vinculantes. Estos aspectos no vinculantes cubren elementos críticos como precios, términos, cálculo del capital de trabajo, estructura de transacciones, asignación de precios y montos de depósito en garantía. Por el contrario, las disposiciones vinculantes rigen los aspectos procesales del acuerdo, que abarcan el mantenimiento de la confidencialidad, la exclusividad, el acceso del comprador a la información de diligencia debida, la asignación de gastos y la rescisión. Es imperativo que ambas partes articulen explícitamente qué disposiciones entran en la categoría vinculante.

Por lo general, las siguientes disposiciones se consideran vinculantes a propósito:

• Exclusividad
• Confidencialidad
• Acceso a la debida diligencia: describe los derechos del comprador a profundizar en los registros financieros del vendedor, interactuar con personal clave y realizar investigaciones de debida diligencia.
• Condiciones del depósito de garantía, incluido si es reembolsable.
• Cláusulas de gastos

Si bien generalmente se acepta que una disposición que establece explícitamente la naturaleza no vinculante de la carta de intención no lo es, es importante señalar que algunos tribunales, en circunstancias específicas, han considerado que una carta de intención es vinculante. En tales casos, los tribunales evalúan factores como la intención de las partes, el lenguaje empleado en el acuerdo y el grado en que ya se ha ejecutado el cumplimiento. Además, los tribunales han sostenido el principio de que las partes deben negociar de buena fe, incluso si el acuerdo no establece explícitamente tal obligación. Este conocimiento puede brindar tranquilidad, especialmente cuando se negocia con un competidor directo y surgen preocupaciones sobre una posible apropiación indebida de secretos comerciales o información patentada.

Contenido de una carta de intención

Estos son los componentes clave que normalmente se encuentran en una carta de intención:

• Precio de compra y condiciones.
• Inclusiones de activos y pasivos, en particular capital de trabajo.
• Formato de consideración, como efectivo, acciones, ganancias o notas
• Estructura de transacción legal (venta de activos o venta de acciones)
• Función continua del vendedor y compensación
• Condiciones de cierre, incluidas contingencias de financiación
• Proceso de diligencia debida
• Exclusividad
• Plazos o hitos de la transacción

Los elementos incluidos con menos frecuencia comprenden:

• Requisitos de depósito en garantía o retención
• Obligaciones de confidencialidad
• dinero en garantía
• Asignación del precio de compra
• Declaraciones, garantías e indemnización
• Convenios (p. ej., conducta empresarial antes del cierre)
• Acceso a empleados y clientes.
• Terminación

A continuación, profundizamos en una discusión detallada de estos componentes cruciales de la LOI.

Párrafo introductorio

Muchas cartas de intención comienzan con formalidades convencionales, incluidos saludos y preámbulos similares a las típicas cartas comerciales. Después de una breve introducción, los compradores suelen intentar distinguirse de otros posibles interesados ​​expresando su entusiasmo por adquirir su empresa o delineando su alineación estratégica y su visión a largo plazo para su negocio.

Posteriormente, algunas LOI profundizan en detalles fundamentales de la adquisición, cubriendo aspectos como el precio de compra, la estructura de transacción propuesta y otros términos de alto nivel. Si bien la sección introductoria puede parecer rutinaria, vale la pena señalar que ciertos términos críticos pueden incluirse dentro de este segmento aparentemente inofensivo. Si bien los vendedores prefieren la claridad, los compradores pueden optar por cierto grado de ambigüedad, lo que puede resultar estratégicamente ventajoso en negociaciones posteriores.

Aquí hay un ejemplo más sencillo y menos adornado de una introducción a la carta de intención:

“Esta hoja de términos describe los términos principales de una transacción propuesta para la adquisición de Acme Incorporated (la 'Transacción'). Es importante aclarar que esta Hoja de Términos sirve como base para la discusión y no impone ninguna obligación a las partes negociadoras hasta que todas las partes involucradas firmen un acuerdo integral por escrito. Ninguna de las partes está obligada a continuar o concluir negociaciones de ninguna manera específica ni a ejecutar una transacción a menos que se indique explícitamente en el acuerdo finalizado”.

Vinculante versus no vinculante

Toda carta de intención bien elaborada debe describir explícitamente las intenciones de las partes con respecto a la naturaleza vinculante del documento. Algunas cartas de intención dejan clara esta intención desde el principio, a menudo en la introducción o en el título, tal vez etiquetándola como “Carta de intención no vinculante”.

Alternativamente, ciertas LOI adoptan un enfoque más detallado al separar las disposiciones vinculantes, como la confidencialidad y la exclusividad, de las no vinculantes, como el precio de compra. Marcan claramente cada sección como vinculante o no vinculante. Otro enfoque implica resumir las secciones vinculantes y no vinculantes en un párrafo final, indicando explícitamente qué cláusulas pretenden ser vinculantes. Cualquiera de los métodos es aceptable siempre que distinga efectivamente los aspectos vinculantes y no vinculantes.

Entonces, ¿por qué la mayoría de las cartas de intención tienden a no ser vinculantes?

La razón principal es la posibilidad de que se produzcan cambios en los términos de la transacción durante la diligencia debida. Antes de esta fase crítica, el vendedor hace declaraciones que el comprador debe aceptar sin verificación. La debida diligencia, a menudo denominada “confirmatoria” porque confirma estas representaciones, ofrece al comprador la oportunidad de validar estas afirmaciones. En una carta de intención no vinculante, ambas partes acuerdan no estar vinculadas a la transacción hasta que se firme un acuerdo de compra, generalmente después de completar la diligencia debida o incluso en el cierre.

Un error común en las cartas de intención es declarar que todo el documento no es vinculante. Esto puede resultar problemático cuando determinadas cláusulas, como la confidencialidad, los gastos, los depósitos o la exclusividad, deberían ser vinculantes. Sin embargo, en los casos en que la LOI no dice nada sobre su carácter vinculante, los tribunales interpretarán las intenciones de las partes para determinar si es vinculante o no.

Precio de compra y términos

Qué está incluido en el precio de compra

Si bien el precio de compra es una cláusula fundamental de la LOI, descifrar el precio de compra “verdadero” o “total” no siempre es sencillo con solo echar un vistazo a la cifra numérica. ¿Por qué? Porque muchas LOI incorporan sumas y restas del precio de compra, a menudo detalladas en una sección separada del documento.

Por ejemplo, el precio de compra puede abarcar elementos como inventario y capital de trabajo (que comprende cuentas por cobrar, inventario y gastos pagados por adelantado, menos cuentas por pagar, deuda a corto plazo y gastos acumulados), como se ilustra en el siguiente ejemplo:

Si el precio de compra se establece en $10 millones y hay $2 millones atribuidos al capital de trabajo, el precio de compra se puede definir como $10 millones o $12 millones, dependiendo de si el capital de trabajo está incluido en el precio.

Ejemplo A: El precio de compra es de 10 millones de dólares, incluidos 2 millones de dólares en capital de trabajo. El vendedor recibirá 10 millones de dólares al cierre.

Ejemplo B: El precio de compra es de $10 millones pero no incluye capital de trabajo. En este caso, el vendedor recibirá 12 millones de dólares al cierre, suponiendo que el comprador adquiera capital de trabajo por separado durante el proceso de cierre.

Otro descuido común cometido por los vendedores es fijarse únicamente en el precio de compra sin tener en cuenta qué activos y pasivos forman parte del trato. Muchos compradores corporativos estructuran sus ofertas para incluir capital de trabajo en el precio, un tema que profundizaré con más detalle en una sección posterior. Cuando se presenta una oferta de este tipo, es aconsejable analizarla en una hoja de cálculo, teniendo en cuenta los saldos actuales de cada uno de los activos y pasivos que constituyen el capital de trabajo (es decir, efectivo, cuentas por cobrar, inventario, cuentas por pagar, deuda a corto plazo y gastos acumulados). Esto le permite evaluar múltiples ofertas de forma consistente.

Además, algunas LOI no definen con precisión el capital de trabajo, aplazando su definición y cálculo para una etapa posterior. Sin embargo, esto rara vez funciona a su favor, ya que su poder de negociación como vendedor disminuye con el tiempo.

Normalmente, el precio abarca los siguientes activos:

• Caja chica para comercios minoristas.
• Mobiliario, enseres y equipos.
• Vehículos, si forman parte de las operaciones comerciales.
• Mejoras arrendatarias.
• Periodo de formación y transición.
• Pacto de no competir.
• Activos comerciales como el nombre, sitio web, direcciones de correo electrónico, número de teléfono, software, etc.
• Registros relacionados con negocios, documentación financiera, listas de clientes y clientes, materiales de marketing, derechos contractuales, etc.
• Secretos comerciales (registrados o no) y propiedad intelectual, como patentes y marcas.
• Transferencia de licencias y permisos.
• Asunción de garantías de productos.

Sin embargo, si el comprador es una entidad corporativa, el precio de compra también puede incluir los siguientes activos y pasivos:

• Capital de trabajo.
• Cuentas por cobrar.
• Inventario, suministros y trabajo en progreso.
• Gastos pagados por anticipado.
• Cuentas por pagar.
• Deuda a corto plazo.
• Gastos acumulados.

El precio de compra normalmente excluye ciertos activos y pasivos, que son los siguientes:

• Bienes inmuebles y terrenos : pueden estar sujetos a acuerdos de compra separados.
• Asunción de deuda a largo plazo : las obligaciones de deuda a largo plazo generalmente no forman parte del precio de compra.
• Su entidad : a menos que la venta esté estructurada como una venta de acciones o una fusión, la entidad en sí generalmente no se incluye en la transacción.

Es esencial que la Carta de Intención (LOI) especifique explícitamente qué activos y pasivos están incluidos en el precio de compra.

Estructura de pago

La LOI también debe proporcionar un esquema claro de cómo se pagará el precio de compra. Las formas comunes de contraprestación por el precio de compra incluyen:

• Efectivo al cierre.
• Financiamiento bancario: si se trata de financiamiento bancario, se deben describir detalles como la posición del prestamista, el momento de la carta de compromiso y las posibles contingencias financieras.
• Nota del vendedor: si una nota del vendedor es parte del acuerdo, la LOI debe abordar si los activos comerciales se utilizan como garantía, seguridad en el caso de un prestamista senior, términos de la nota (incluida la duración y la tasa de interés), detalles de amortización y cualquier garantía personal. por el comprador.
• Acciones: si se ofrecen acciones como parte de la contraprestación, se debe especificar información como el volumen de negociación, la cotización en bolsa y las restricciones a la negociación.
• Ganancia: si se incluye un acuerdo de ganancia, la LOI debe definir los términos y condiciones de la ganancia, que puede ser un aspecto complejo de la transacción.
• Depósito en garantía/retención: muchas transacciones de fusiones y adquisiciones implican una retención, en la que una parte del precio de compra se mantiene en depósito en garantía para cubrir posibles obligaciones de indemnización posteriores al cierre relacionadas con representaciones y garantías. La LOI debe describir los términos del depósito en garantía, incluido el monto, la canasta y el límite, así como detalles sobre las representaciones y garantías.

Si bien una oferta inicial puede parecer atractiva a primera vista con una valoración aparentemente sólida, es esencial realizar un análisis exhaustivo para determinar su verdadero atractivo. Tomemos, por ejemplo, cualquier componente contingente del precio, como una nota del vendedor, una ganancia o un depósito en garantía. Es imperativo examinar los términos y condiciones que rigen estos pagos contingentes. Además, es fundamental evaluar la solidez financiera del comprador.

Para las transacciones dentro del mercado medio bajo, que normalmente oscilan entre $1 millón y $30 millones en precio de compra, se observan comúnmente las siguientes estructuras de pago:

• Efectivo al cierre: normalmente se encuentra dentro del rango del 50% al 90%. Esto incluye el efectivo entregado al vendedor al momento del cierre, que también puede incluir financiamiento bancario.
• Nota del vendedor: normalmente oscila entre el 10% y el 30%.
• Ganancia: Comúnmente oscila entre el 10% y el 25%.
• Depósito en garantía: normalmente oscila entre el 10% y el 20%.
• Acciones: este método de pago es menos común a menos que el comprador cotice en bolsa. En ciertos casos, especialmente en el caso de empresas de capital privado, se puede solicitar a los vendedores que “transfieran” su capital a la nueva entidad, lo que generalmente representa entre el 10% y el 25% del valor de la empresa del vendedor.

Precio de compra fijo frente a un rango o fórmula

Idealmente, el precio de compra debería ser una cantidad fija, como 10 millones de dólares, en lugar de un rango como de 8 a 12 millones de dólares. Los rangos se utilizan comúnmente en indicaciones de interés (IOI) para transacciones más grandes ($100 millones+), pero es mejor evitarlos en transacciones del mercado medio-bajo. Si el comprador propone un rango, es recomendable proporcionarle más información financiera para ayudar a fijar el precio antes de pasar a la debida diligencia confirmatoria.

En la medida de lo posible, deberían evitarse las valoraciones basadas en una fórmula, por ejemplo utilizando 4,5 veces el EBITDA de los últimos doce meses. Estas fórmulas tienden a ser subjetivas, especialmente en la forma en que se calcula el EBITDA, y estos términos subjetivos pueden inclinarse a favor del comprador a medida que avanza la transacción debido a su posición negociadora decreciente. Algunas fórmulas incluso incluyen un límite al precio de compra. A menos que le guste correr riesgos innecesarios, es aconsejable mantenerse alejado de las mayúsculas.

Cuando se emplea una fórmula, el comprador puede intentar ajustar el precio de compra en función de los cambios en los ingresos o el EBITDA. Si acepta dicha disposición, es crucial que el ajuste funcione en ambos sentidos (hacia arriba y hacia abajo) según el valor de la métrica. En términos simples, si el EBITDA aumenta o se descubre que es mayor que su reclamo inicial, el precio de compra también debería aumentar. Por ejemplo, si el comprador acepta pagar 5,0 veces el EBITDA y usted inicialmente afirmó que el EBITDA era de $950 000, pero la diligencia debida descubre que usted subestimó el EBITDA en $500 000 cuando en realidad es $1 millón, el comprador debe pagarle $5 millones en el precio de compra.

Aquí hay un ejemplo de cláusula de precio de compra para mayor claridad:

El comprador adquirirá el 100% de las acciones ordinarias del vendedor por una contraprestación total de $15,000,000, con ajustes por efectivo, endeudamiento y capital de trabajo neto.

Aquí hay una cláusula de precio de compra más detallada:

• Precio de compra: $7,000,000, calculado sin efectivo ni deudas, con capital de trabajo que se abordará como un pago adicional, como se detalla a continuación (denominados colectivamente el “Precio de compra”).
• Una ganancia limitada, que no exceda los $1.500.000 en total, equivalente al 10 % de los ingresos de más de $8,5 millones durante una duración de 5 años. Este cálculo se basará en un período anual de 12 meses y se pagará dentro de los 60 días siguientes al final de cada período de 12 meses. Es importante tener en cuenta que esta medición se alineará con las prácticas contables pasadas tal como se presentan históricamente.
• Un anticipo de capital de trabajo inicial de $900,000 que se pagará en el cierre.
  El saldo restante del Pago del Capital de Trabajo se conciliará cuatro (4) meses después del Cierre. El monto del capital de trabajo acumulado constituye el “Pago del Capital de Trabajo”. El Pago del Capital de Trabajo se calculará utilizando el balance de Cierre y ascenderá al 90% del total de las Cuentas por Cobrar cobradas, más el inventario, menos los pasivos corrientes.

Las Cuentas por Cobrar existentes al Cierre y posteriormente consideradas incobrables por el Comprador no se tendrán en cuenta en el Pago del Capital de Trabajo. Cualquier cuenta

Las cuentas por cobrar que no se cobren dentro del período de cuatro (4) meses (sin ser declaradas incobrables) se retendrán hasta que se cobren o se cancelen, y se pagarán a los Vendedores al momento del cobro.

Los inventarios deben representarse fielmente a su valor de Cierre, valuados al costo de acuerdo con las prácticas históricas de la Compañía. No se realizarán ajustes a los valores de los artículos del inventario.

El Pago del Capital de Trabajo, equivalente al 90% del capital de trabajo total, se alinea con la compra del 90% de la Compañía por parte del Comprador.

Específicamente, el Pago de Capital de Trabajo excluye los artículos prepagos, los trabajos en curso y cualquier otro activo, que se incorporan al cálculo del precio de compra. Los proyectos se facturarán de forma veraz y precisa a través del Cierre.

• Términos de pago. El precio de compra se estructurará de la siguiente manera (sujeto a los ajustes que se detallan a continuación):

– Un depósito de buena fe de $250,000 (el “Depósito de buena fe”) que deberá retener su abogado al firmar la LOI y que servirá como crédito para el precio de compra.

– $2,000,000 en efectivo que se pagarán a su abogado cuando las partes firmen el acuerdo de compra.

– $500,000 designados como Anticipo de Capital de Trabajo, pagaderos en el Cierre.

– La parte restante del Pago del Capital de Trabajo se conciliará cuatro (4) meses después del Cierre y se pagará a medida que se cobren las Cuentas por Cobrar pendientes al Cierre.

– Se emitirá una participación del 10 % en el capital del Comprador a Willy Williams.

• Ajustes del precio de compra. El precio de compra estará sujeto a los siguientes ajustes:

– Efectivo: Cualquier efectivo restante en el balance al Cierre incrementará el precio final.

– Deuda: Cualquier deuda pendiente en el balance al Cierre disminuirá el precio final.

– Capital de trabajo no monetario: Esto está excluido y abordado en la Sección xx anterior.

– Reclamaciones: Cualquier reclamación o responsabilidad resultante de las operaciones de la Compañía antes del Cierre reducirá el precio de compra y podrá compensarse con los pagos en curso adeudados a cualquiera de los Vendedores.

Capital de trabajo

Los compradores corporativos casi siempre incorporan capital de trabajo en el precio de compra. ¿Por qué?

Los compradores corporativos consideran que el capital de trabajo no es diferente de cualquier otro activo esencial requerido para las operaciones comerciales, como maquinaria o vehículos. El capital de trabajo es un activo vital que debe permanecer dentro del negocio para su funcionamiento continuo. Admito este punto de mala gana. Negociar para excluir el capital de trabajo rara vez tiene éxito. Sin embargo, existen estrategias que puede emplear para protegerse de esta cláusula que podría causar problemas más adelante en la transacción.

El capital de trabajo se define como activos circulantes menos pasivos circulantes, que incluyen:

Activos circulantes

• Efectivo: Generalmente excluido, excepto caja chica en operaciones minoristas.
• Cuentas por cobrar
• Inventario, que abarca suministros y trabajos en progreso, así como gastos pagados por adelantado.

Pasivo circulante

• Cuentas por pagar, incluidos pagos a corto plazo a proveedores que otorgan créditos.
• Gastos acumulados, como nómina.
• Deuda a corto plazo

El capital de trabajo fluctúa diariamente en la mayoría de las empresas. Los componentes principales son las cuentas por cobrar y el inventario. En la mayoría de las cartas de intención (LOI) que involucran capital de trabajo, existe una suposición sobre el nivel actual de capital de trabajo requerido para la operación comercial. Luego se realiza un ajuste posterior al cierre basado en el monto del capital de trabajo real calculado. Aquí es donde los compradores suelen encontrar oportunidades. Si la definición es vaga o incompleta, los compradores tienden a interpretarla a su favor, lo que resulta en menos dinero en su bolsillo.

En caso de una variación entre el capital de trabajo previo y posterior al cierre, el precio de compra se ajustará en consecuencia. Dada la naturaleza dinámica del capital de trabajo, es común que este tipo de cláusulas den lugar a disputas posteriores al cierre. De hecho, recientemente hablé con un intermediario que acababa de resolver una disputa sobre capital de trabajo, lo que resultó en que el vendedor recibiera $1 millón menos de lo esperado.

Aquí hay una cláusula de muestra que incorpora capital de trabajo:

El Precio de Compra se determinará sumando o restando, según sea necesario, el Monto de Ajuste al Precio de Compra Base. El Monto de Ajuste se define como: (a) el monto de efectivo y equivalentes de efectivo en el balance a la Fecha de Cierre (“Efectivo”), menos (b) el endeudamiento de la Compañía al Cierre (que, para mayor claridad, se deducirá de los ingresos del Cierre a los Vendedores) (“Endeudamiento”), más (c) Capital de Trabajo Neto (definido a continuación) en el balance general al Cierre. Antes del Cierre, los Vendedores, actuando en nombre de la Compañía, proporcionarán al Comprador una estimación del efectivo, el endeudamiento y el capital de trabajo neto de la Compañía a la Fecha de Cierre (“Monto de Ajuste Estimado”) para su revisión y aceptación.

El “Capital de Trabajo Neto” se definirá como los activos circulantes (excluyendo el efectivo) menos los pasivos circulantes y se calculará siguiendo las prácticas contables históricas de la Compañía. Se llevará a cabo una conciliación habitual posterior al cierre de efectivo, endeudamiento y capital de trabajo neto para resolver cualquier diferencia con la estimación, y el Comprador preparará el cálculo inicial.

Muchas cartas de intención carecen de especificidad en lo que respecta al cálculo del capital de trabajo. Por ejemplo:

• ¿Cómo calculamos el inventario? ¿Cuál es el protocolo para manejar inventario obsoleto? ¿En qué momento el inventario se considera obsoleto? ¿Es después de 61 días, 91 días, 121 días o algún otro período de tiempo? ¿Los artículos obsoletos se dan de baja por completo o se aplica una valoración con descuento? ¿Se contabiliza el inventario según LIFO o FIFO?
• ¿Cuál es la metodología para calcular las cuentas por cobrar? ¿Cuándo categorizamos una cuenta por cobrar como deuda incobrable? ¿Una cuenta por cobrar todavía mantiene su valor a 91 días? ¿Se valora por el importe total o por una cifra descontada? ¿Cómo se incluye una provisión para deudas incobrables en el cálculo de las cuentas por cobrar?
• ¿Cómo determinamos las cuentas por pagar? ¿Qué se incluye específicamente en las cuentas por pagar? ¿Cómo distinguimos las cuentas por pagar de la deuda a largo plazo? ¿Es después de 12 meses o en algún otro período de tiempo? ¿Cómo se abordan las cuentas por pagar vencidas?

Existen estrategias efectivas para minimizar los conflictos al calcular el capital de trabajo:

• Acciones del vendedor previas a la venta: antes de iniciar el proceso de venta, los vendedores deben revisar meticulosamente sus registros financieros y todos los elementos del capital de trabajo. Es recomendable mantener un cálculo mensual del capital de trabajo y monitorear cualquier fluctuación. Además, se debe priorizar la eliminación de inventarios obsoletos y la resolución de cuentas por cobrar vencidas. Este enfoque proactivo garantiza registros financieros limpios, infundiendo confianza en los compradores potenciales. Un rastro financiero bien mantenido comunica a los compradores que el negocio está bajo una gestión excelente, lo que podría conducir a una reducción de los esfuerzos de debida diligencia por su parte.
• Negociación de los términos de la LOI: Otro enfoque es describir claramente el método de cálculo del capital de trabajo tanto en la Carta de Intención (LOI) como en el acuerdo de compra. Sin embargo, es importante señalar que las cartas de intención suelen mantener un tono conciso y positivo, que puede no adaptarse a una definición detallada del cálculo del capital de trabajo. Esto puede percibirse como un factor que altera el estado de ánimo. En consecuencia, los vendedores deben aceptar el riesgo asociado con una definición poco clara o invertir el esfuerzo necesario para definir meticulosamente el capital de trabajo en la LOI. Vender un negocio no está exento de complejidades.

Si bien es posible que la LOI no profundice en detalles relacionados con los ajustes del capital de trabajo posteriores al cierre, es una inclusión estándar en casi todos los acuerdos de compra, especialmente cuando los compradores están bien asesorados, como es la mayoría. Por ello, es fundamental no pasar por alto este apartado. No es sólo un lenguaje contable rutinario; es una herramienta oculta que los compradores pueden emplear si es necesario. Es como comprar un automóvil con un cartucho de dinamita invisible en el maletero, y el comprador conserva el control remoto durante tres meses después de la venta. Si este concepto genera incomodidad, como debería ser, entonces es esencial abordar y aclarar estos términos antes de continuar.

Fechas e hitos clave

La mayoría de las cartas de intención presentadas por los compradores tienden a carecer de plazos. ¿Por qué, te preguntarás? En pocas palabras, los compradores tienen poca motivación para imponerse tales restricciones.

La solución, sin embargo, es sencilla: infundir a su contraoferta plazos claros e hitos esenciales.

Como vendedor, es fundamental que, bajo ninguna circunstancia, subestime la importancia de incorporar plazos e hitos en la carta de intención. En el momento en que se firma la LOI, su poder de negociación disminuye significativamente. ¿Porque preguntas? Bueno, la mayoría de las cartas de intención cuentan con una cláusula de exclusividad que le obliga a cesar las negociaciones con otros posibles pretendientes. Esto significa que al firmar la LOI, usted efectivamente retira su negocio del mercado y se vuelve vulnerable a las presiones asociadas con los “costos hundidos”: dinero gastado que no se puede recuperar. Los compradores inteligentes son muy conscientes de esta dinámica y la aprovechan a su favor. Tu objetivo debe ser evitar caer en esta trampa.

Idealmente, la LOI debería describir una lista completa de fechas e hitos clave, que incluyan:

• La fecha de cierre propuesta
• La fecha de vencimiento del período de diligencia debida
• Una fecha límite para presentar una carta de compromiso del prestamista, si hay una contingencia financiera.
• Un plazo para el primer borrador del acuerdo de compra
• Un plazo para firmar el acuerdo de compra

Consejo profesional: si se encuentra en una posición de gran influencia negociadora sobre el comprador, considere incluir una cláusula en la LOI que estipule la pérdida de exclusividad en caso de que el comprador no cumpla con los plazos establecidos. Una cláusula de este tipo no sólo mantiene alerta a todos los compradores potenciales, sino que también protege su influencia de negociación a medida que se desarrolla la transacción.

Confidencialidad

Los compradores que participan en negociaciones con un vendedor representado por un intermediario de fusiones y adquisiciones normalmente celebran un acuerdo de confidencialidad antes de presentar una carta de intención. Sin embargo, la naturaleza de estas negociaciones puede variar. Algunas cartas de intención reiteran la importancia de la confidencialidad, mientras que otras elaboran el acuerdo de confidencialidad original, ya sea dentro de la propia carta de intención o mediante un acuerdo complementario independiente.

En los casos en que las negociaciones puedan involucrar a un competidor directo, recomiendo encarecidamente el uso de un acuerdo de confidencialidad complementario. Este acuerdo adicional puede incluir un lenguaje preciso sobre la no captación de clientes, empleados y proveedores, y puede abordar otras preocupaciones específicas de confidencialidad, como la protección de secretos comerciales, detalles de precios no públicos, nombres de empleados o identidades de clientes.

Ahora bien, quizás se pregunte por qué no se firma un acuerdo de confidencialidad integral al principio de la transacción. La razón es que un NDA con términos demasiado onerosos puede encontrar resistencia, especialmente en las etapas iniciales, cuando el comprador aún está evaluando su nivel de interés en la empresa. Sólo cuando el comprador ha profundizado en el proceso y está motivado para hacer una oferta puede estar más abierto a negociar los puntos más finos de dicho acuerdo. Esto es particularmente cierto porque, en esta etapa, obtienen acceso a información altamente sensible, como la que se encuentra en el memorando de información confidencial (CIM).

Además, si hay terceros involucrados en el proceso de diligencia debida del comprador, también puede solicitar que estos terceros firmen un acuerdo de confidencialidad. Vale la pena señalar que los contadores públicos y los abogados a menudo tienen un deber implícito de confidencialidad y es posible que no se les solicite firmar una NDA por separado.

Debida diligencia

En la mayoría de las cartas de intención enviadas por los compradores, encontrará una breve mención de la diligencia debida. Normalmente, esto cubre la duración y el acceso necesarios para realizar la debida diligencia, y la mayoría de los compradores solicitan entre 60 y 90 días para este proceso. Mi recomendación es contrarrestar con un plazo más eficiente, sugiriendo entre 30 y 45 días. Recuerde, siempre se pueden negociar extensiones si es necesario.

Idealmente, la LOI debería proporcionar una descripción más detallada del proceso de diligencia debida, describiendo su alcance y procedimientos. Cuando se trata de otorgar acceso a clientes y empleados, a menudo es mejor guardar silencio sobre estos asuntos en la LOI, a menos que sea absolutamente necesario. Si un comprador insiste en reunirse con clientes y empleados clave, es aconsejable posponer dichas interacciones hasta las últimas etapas de la debida diligencia, o idealmente después de que el acuerdo de compra esté cerca de finalizar y todas las contingencias estén resueltas.

Una táctica que emplean algunos compradores es aumentar gradualmente sus solicitudes de información durante el período de diligencia debida, lo que esencialmente desgasta al vendedor con el tiempo. Su creencia es que cuanto más tiempo y recursos se invierta en la debida diligencia, más probabilidades habrá de hacer concesiones en negociaciones posteriores. Esta táctica puede ser muy efectiva, especialmente contra quienes venden por primera vez o aquellos que están emocionalmente apegados a su negocio.

Además, los compradores suelen contratar a terceros, como contadores, abogados y consultores, para que los ayuden en la diligencia debida. En la LOI, es importante estipular que estos terceros también deben cumplir con un acuerdo de confidencialidad (NDA) o, alternativamente, el comprador debe seguir siendo responsable de cualquier incumplimiento causado por estos terceros actores.

Aquí hay una cláusula de muestra que describe la naturaleza del período de diligencia debida:

“La ejecución del Acuerdo Definitivo y el Cierre dependen de que el Comprador complete exitosamente la debida diligencia financiera y legal. Ambas partes anticipan que la diligencia debida concluirá dentro de los 30 días siguientes a la fecha de este pliego de condiciones”.

Exclusividad

La cláusula de exclusividad, a menudo denominada cláusula stop-shop o cláusula no-shop, sirve como un componente vital en el proceso de negociación. Básicamente, impide que el vendedor busque, entretenga o acepte otras ofertas durante un período específico, que generalmente dura entre 30 y 90 días después de que se acepta la carta de intención. Los detalles exactos de esta cláusula, incluida su duración y las actividades prohibidas, pueden variar según la redacción específica del contrato. Como vendedor, es fundamental abordar esta concesión con una consideración meticulosa.

Los compradores corporativos suelen insistir en contar con una disposición de exclusividad, y es comprensible. Dedican una cantidad sustancial de tiempo y recursos a realizar la debida diligencia y elaborar su oferta, y quieren tener la seguridad de que usted no aceptará ofertas de otras partes simultáneamente. Para los compradores corporativos, la perspectiva de negociar sin exclusividad es poco común porque no están dispuestos a invertir un esfuerzo significativo en una transacción si sospechan que usted está buscando activamente ofertas alternativas.

Desde la perspectiva del comprador, es razonable esperar un período de exclusividad. No quieren invertir mucho tiempo y capital en diligencia debida, negociaciones y preparativos para el cierre, sólo para que usted acepte una mejor oferta de un comprador diferente o intente renegociar los términos de la LOI basándose en una oferta superior recibida después de la aceptación de la LOI. . La exclusividad otorga al comprador una ventana de tiempo para resolver los detalles de la transacción con confianza, sabiendo que el trato no se perderá ante otra parte.

La exclusividad, sin duda, exige una cuidadosa consideración. Si bien no suelo hacer afirmaciones inequívocas, creo que es esencial hacer hincapié aquí. Muchos vendedores subestiman el impacto de un período de exclusividad prolongado en su capacidad de negociación. Por lo tanto, es imperativo abordar los compromisos de exclusividad con precaución y hacer esfuerzos para limitar la duración durante la cual no puede interactuar con otros compradores potenciales.

Longitud

En el ámbito de las “stop-shops”, estas cláusulas suelen abarcar de 30 a 90 días, aunque algunos compradores presionan por períodos de exclusividad de 45 e incluso 120 días. Como vendedor inteligente, una regla de oro que debe recordar es aspirar a períodos de exclusividad de 30 a 45 días, siendo 60 días el límite exterior. Si bien la mayoría de las transacciones suelen desarrollarse en tres o cuatro meses, la belleza de la exclusividad reside en su flexibilidad. Puede ampliarse de mutuo acuerdo, dependiendo de que se alcancen hitos predefinidos, en los que profundizaremos en breve.

Optar por períodos de exclusividad más cortos envía una señal clara al comprador: un empujón para actuar con rapidez y una suave advertencia sobre las posibles consecuencias de la procrastinación. Por el contrario, los períodos prolongados de exclusividad pueden desencadenar inadvertidamente negociaciones prolongadas, con ambas partes obsesionadas con intrincadas legalidades durante la recta final.

Una carta de intención (LOI) bien redactada debe indicar explícitamente la duración del período de exclusividad, idealmente señalando la fecha de vencimiento precisa. Ahora, como vendedor, aquí es donde entra en juego su destreza estratégica. Esté atento a los compradores que insisten en una exclusividad extendida, ya que esto puede otorgarles un apalancamiento indebido con el tiempo. Generalmente, los períodos de exclusividad que exceden los 60 días son excesivos y podrían fomentar demoras innecesarias, erosionando su fuerza de negociación en el proceso.

Tipos de períodos de exclusividad

La redacción de la cláusula de exclusividad puede variar en diferentes acuerdos, pero lo más común es que impida al vendedor promover activamente el negocio y participar en discusiones o negociaciones con terceros. A continuación se muestra una cláusula típica que puede encontrar en una carta de intención (LOI):

El Vendedor se compromete a un acuerdo exclusivo con el Comprador a partir de la fecha de esta carta hasta el 10 de octubre de 20xx (denominado el “Período de Exclusividad”). Durante este tiempo, el Vendedor no buscará, entretendrá ni participará, directa o indirectamente, en discusiones o propuestas de ningún otro individuo o entidad con respecto a la adquisición de la Compañía o sus activos. A partir de la fecha de entrada en vigor de esta carta, el Vendedor (a) pondrá fin a cualquier discusión de venta en curso, (b) se abstendrá de iniciar nuevas conversaciones de venta y (c) suspenderá todas las actividades de marketing, incluida la eliminación de listados en línea.

Algunas cartas de intención demasiado exigentes pueden exigir que el vendedor revele al comprador cualquier oferta recibida durante el período de exclusividad. El objetivo del comprador es determinar lo que otros están dispuestos a pagar por el negocio, lo que pueden aprovechar si la oferta es inferior a la suya. Es aconsejable no aceptar tal disposición. Otras cláusulas son menos restrictivas y le permiten continuar comercializando su negocio pero le impiden aceptar una oferta competitiva. Naturalmente, cuanto menos restrictiva sea la cláusula, más favorable le resultará.

El impacto del apalancamiento

Una vez que se compromete con el período de exclusividad, la ventaja cambia a favor del comprador. Cuanto más prolonga el proceso el comprador, más débil se vuelve su posición negociadora. Este no es un escenario hipotético: cada vendedor debe comprender las consecuencias de aceptar una cláusula de exclusividad. El trato no mejorará para el vendedor; una vez firmada la Carta de Intención (LOI), sólo puede volverse menos favorable. Además, cuanto más tiempo pase entre la firma y el cierre de la LOI, mayor será la probabilidad de que se produzcan cambios en los términos de la transacción. Para usted, es preferible un período de exclusividad más corto.

Normalmente, cuando otros compradores potenciales descubren que usted ha aceptado una oferta, tienden a buscar otras oportunidades o proyectos corporativos. En consecuencia, puede perder a los mejores compradores y el comprador actual con el que está negociando probablemente esté consciente de este hecho.

Lamentablemente, algunos compradores hacen deliberadamente ofertas generosas que no tienen intención de cumplir. Pueden tardar tres meses en realizar la debida diligencia, inundando al vendedor con numerosas solicitudes y sembrando dudas sobre el negocio. Desde su perspectiva, cuanto más tiempo y dinero invierta el vendedor en la debida diligencia, mejor. Luego, en el último momento, pueden empezar a reducir el precio de compra o incluso reducirlo sustancialmente.

¿El resultado? A menudo esto no augura nada bueno para el vendedor. El negocio ha estado fuera del mercado durante meses y el interés de otros compradores potenciales probablemente se ha enfriado hasta el punto en que reactivar las discusiones podría resultar un desafío. Si el negocio regresa al mercado, otros compradores podrían percibirlo como menos atractivo o exigir concesiones de precios en el mejor de los casos, o en el peor, podrían negarse a hacer otra oferta. Independientemente del plazo, volver a ingresar al mercado coloca a los vendedores en una desventaja significativa.

Prevención de recontrataciones: uso de hitos, plazos y otras estrategias

Entonces, ¿cuál es la solución para evitar volver a negociar en sus negocios? Esto es lo que debes hacer con confianza:

• Limite el período de exclusividad: lo ideal es restringir el período de exclusividad a 30 a 45 días.
• Incorporar Hitos y Plazos: Recuerde, pueden extender mutuamente el período de exclusividad, pero si el comprador no cumple con estos hitos, el período de exclusividad debería expirar. Estos son los hitos clave:

– Finalización de la debida diligencia: espere de 30 a 45 días desde la firma de la LOI.
– Primer borrador del acuerdo de compra: objetivo de 15 a 30 días desde la firma de la LOI.
– Firma del acuerdo de compra: objetivo entre 45 y 60 días después de la firma de la LOI.
– Presentación de la Carta de Compromiso de Financiamiento al Vendedor: Asegúrese de que se realice dentro de los 30 a 45 días posteriores a la firma de la LOI.

• Incluir una cláusula de recomercio: inserte una declaración en la LOI que establezca explícitamente que si se produce un recomercio (es decir, el comprador intenta renegociar o propone cambios significativos en el precio o los términos), el período de exclusividad finaliza automáticamente.

Cláusula de respuesta afirmativa: Implemente una “Cláusula de respuesta afirmativa” como la siguiente:

“Si bien reconoce que esta Carta de Intención generalmente no es vinculante, el Vendedor se reserva el derecho, en una/dos/tres o más ocasiones durante el período de exclusividad, de solicitar una respuesta afirmativa por escrito del Comprador. Esta respuesta debe confirmar que el Comprador no prevé ningún cambio sustancial en los términos del acuerdo descritos en esta Carta de Intención. La falta de respuesta resultará en la terminación automática de las disposiciones de exclusividad en esta Carta de Intención”.

Depósito en garantía

¿Por qué, si bien un depósito de garantía es habitual en transacciones que oscilan entre 1 y 5 millones de dólares, se vuelve menos frecuente en transacciones de tamaño mediano? Profundicemos en los motivos.

Los compradores que operan en el mercado intermedio a menudo perciben su compromiso con una debida diligencia rigurosa como una demostración clara de su sincera intención. Consideran que esta inversión de tiempo y recursos financieros es un sustituto creíble de un depósito de garantía. Si bien es cierto que realizar una debida diligencia exhaustiva es una tarea seria, es importante tener cuidado al negociar con competidores directos.

Ahora surge la pregunta: ¿Cuánto deberías destinar a un depósito? En transacciones más pequeñas, normalmente basta con alrededor del 5%. Sin embargo, en acuerdos más grandes, es más práctico especificar un monto en dólares (por ejemplo, el 5% de una transacción de 50 millones de dólares equivale a la asombrosa cantidad de 2,5 millones de dólares, lo que a menudo es excesivo). Para transacciones sustanciales, normalmente se considera adecuado un rango de entre 50.000 y 250.000 dólares.

Otra consideración crucial es la reembolsabilidad del depósito y las condiciones que lo rodean. La mayoría de los compradores prefieren un depósito reembolsable hasta la firma del acuerdo de compra, mientras que algunos vendedores pueden solicitar que una parte no sea reembolsable. Lo que se debe evitar a toda costa es insistir en un depósito de seguridad no reembolsable en su totalidad. Me he encontrado con casos en los que los vendedores exigieron dichos depósitos antes de que comenzara cualquier diligencia debida, lo que resultó en la rápida salida de los compradores potenciales. La mayoría de los compradores generalmente consideran que solicitar un depósito no reembolsable no es razonable y podría llevarlos a retirarse de la mesa de negociaciones.

Un posible compromiso podría implicar que el depósito no sea reembolsable progresivamente en función de hitos específicos, como completar la diligencia debida, redactar el acuerdo de compra u obtener una carta de compromiso de financiación. En la práctica, esto puede ser un proceso de negociación complejo y lento, que a menudo sólo se justifica cuando se trata de competidores directos.

Asignación

El precio de compra de una transacción puede depender significativamente de las implicaciones fiscales, lo que lo convierte en un factor fundamental para determinar si el acuerdo debe tomar la forma de una compra de activos o de acciones. Idealmente, la Carta de Intención (LOI) debería describir explícitamente la asignación del precio de compra a efectos fiscales, un detalle crucial que puede evitar complicaciones en el futuro. La forma en que se determina esta asignación tiene un peso significativo para ambas partes involucradas e incluso puede hacer o deshacer un acuerdo si el compromiso es difícil de alcanzar.

En teoría, negociar la asignación puede parecer sencillo, pero cuando ambas partes involucran a sus Contadores Públicos Certificados (CPA), es probable que encuentre propuestas diferentes. Encontrar puntos en común puede requerir ajustes significativos en sus asignaciones iniciales.

Considere este ejemplo de asignación para una transacción de $12 millones:

• Clase I: Efectivo y depósitos bancarios – $0
• Clase II: Valores, incluidos bienes personales negociados activamente y certificados de depósito: $0
• Clase III: Cuentas por cobrar – $500,000
• Clase IV: Acciones en el comercio (inventario) - $2,000,000
• Clase V: Otros bienes tangibles, incluidos muebles, accesorios, vehículos, etc. – $2,500,000
• Clase VI: Intangibles, incluido el pacto de no competir: 1.000.000 de dólares
• Clase VII: Fondo de comercio — $6.000.000
• Precio total de compra: $12,000,000

Iniciar discusiones sobre la asignación en una etapa temprana a menudo encuentra menos resistencia, ya que ambas partes están más abiertas a compromisos rápidos, fomentando un espíritu de progreso y cooperación.

Alternativamente, puede considerar acordar conjuntamente asignar el precio en función de la base impositiva de los activos, un enfoque que normalmente funciona a su favor. Aquí hay un ejemplo simplificado:

Para efectos fiscales, el Precio de Compra se imputará de acuerdo con la base fiscal de la Sociedad en sus activos.

Forma legal de transacción

Otra consideración vital en su acuerdo es determinar si se estructurará como una venta de activos o una venta de acciones. Esta decisión a menudo depende de las preferencias de las partes involucradas.

Los vendedores suelen inclinarse por una transacción de acciones. ¿Por qué? Porque con frecuencia genera mayores ingresos netos, después de contabilizar los impuestos, en comparación con una venta de activos.

Los compradores , por otro lado, suelen favorecer la venta de activos. ¿Por qué? Porque minimiza el potencial de pasivos contingentes y proporciona al comprador una base reforzada en los activos. Esto, a su vez, reduce los ingresos imponibles para el comprador después del cierre al maximizar las amortizaciones por depreciación.

En el mercado medio-bajo, es importante señalar que la mayoría de las transacciones se estructuran como compras de activos. Si su venta cae en esta categoría, es fundamental que la Carta de Intención (LOI) defina claramente los activos y pasivos incluidos en el precio.

Vale la pena mencionar que la forma de la transacción, ya sea una venta de activos o acciones, también puede afectar otros términos descritos tanto en la LOI como en el acuerdo de compra, afectando particularmente las representaciones y garantías. Al considerar y abordar este aspecto con confianza, usted establece una base sólida para una transacción exitosa.

Depósito en garantía (retención)

En muchas cartas de intención (LOI), a menudo hay una notable ausencia de detalles sobre el monto del precio de compra que se reservará en una cuenta de depósito en garantía para cubrir posibles reclamaciones de indemnización que surjan de incumplimientos de las declaraciones y garantías descritas en el acuerdo de compra. Normalmente, en las transacciones del mercado intermedio, una parte del precio de compra (normalmente alrededor del 10%) se destina a este fin y se mantiene en depósito durante un período específico, que normalmente oscila entre 12 y 18 meses. Esto sirve como medida de protección en caso de que los reclamos del vendedor, como las declaraciones o garantías hechas en el acuerdo de compra, luego resulten inexactas, o para abordar otras cuestiones como el incumplimiento de los acuerdos posteriores al cierre.

Idealmente, la LOI debería indicar explícitamente si un porcentaje del precio se mantendrá en depósito en garantía y, de ser así, especificar el monto exacto de la retención. Aquí hay una cláusula de ejemplo:

El 10% del Precio de Compra, pagadero al Cierre, se depositará en una cuenta de depósito en garantía de un tercero. Se mantendrá por un período de doce meses después de la fecha de Cierre, sirviendo como garantía para los reclamos de indemnización del Comprador según los términos del Acuerdo de Compra.

Cuando se trata de depósitos en garantía, es fundamental abordar estos puntos clave:

• Condiciones de depósito en garantía: Defina las circunstancias bajo las cuales se puede acceder a los fondos en depósito en garantía.
• Monto del depósito en garantía: indique claramente la cantidad de dinero que se mantendrá en depósito en garantía.
• Control de liberación: especifique quién tiene control sobre la liberación de fondos en custodia.
• Duración del depósito en garantía: determine la duración del período de depósito en garantía.
• Recurso para el Comprador: Aclare si el monto en depósito en garantía es el único recurso disponible para el comprador.
• Acumulación de intereses: indique quién tiene derecho a los intereses devengados en la cuenta de depósito en garantía.

Representantes y garantías

Es una verdad universal que no importa cuán exhaustivos sean los esfuerzos de diligencia debida de un comprador, nunca pueden estar completamente seguros de que se hayan descubierto todos los problemas potenciales dentro de una empresa. Aquí es donde entran en juego las representaciones y garantías, diseñadas para proteger contra cualquier descuido durante la debida diligencia. Negociar los términos de estos puede ser un aspecto polémico del acuerdo de compra. Desafortunadamente, muchas cartas de intención (LOI) tienden a ser vagas sobre este tema y a menudo mencionan solo que los representantes y garantías serán "habituales". Con frecuencia se omiten detalles específicos como exclusiones, calificadores de conocimientos, topes (responsabilidad máxima) o la canasta (responsabilidad mínima).

En la mayoría de los casos, esto representa el mejor enfoque y ambas partes deben proceder de buena fe, confiando en la integridad de cada uno. Su objetivo como vendedor es limitar su exposición, mientras que el comprador, naturalmente, buscará la protección más amplia posible. Es común que las cartas de intención indiquen que están sujetas a la preparación del acuerdo de compra, que en última instancia contendrá representaciones y garantías habituales o apropiadas para una transacción de este tipo.

He aquí una cláusula de ejemplo a considerar:

El Acuerdo de Compra incorporará declaraciones y garantías adecuadas para una transacción de esta naturaleza. Estos pueden abarcar asuntos tales como capitalización, autoridad, consideraciones ambientales, impuestos, beneficios a los empleados y asuntos laborales, cumplimiento legal y aspectos habituales relacionados con el negocio, incluidos sus estados financieros.

Además, algunas LOI pueden incluir una disposición estándar en la que cada parte declara que celebrar la LOI o el acuerdo de compra no entrará en conflicto ni incumplirá ningún otro contrato. Normalmente, esto es una formalidad y rara vez un punto de negociación.

Condiciones (Contingencias)

En los acuerdos comerciales, la mayoría de las cartas de intención (LOI) vienen con un conjunto de condiciones que describen los requisitos para finalizar la transacción. Estas condiciones cubren varios aspectos, incluidas las aprobaciones regulatorias, la realización de diligencias debidas, la obtención de financiación, la obtención de consentimientos de terceros para contratos críticos, la obtención de acuerdos laborales con personal clave, la garantía de que no haya cambios adversos significativos en el negocio o las perspectivas de la empresa objetivo y la ejecución del acuerdo de compra.

Es importante señalar que, si bien muchas cartas de intención no son vinculantes, estas condiciones desempeñan un papel vital a la hora de establecer las expectativas de todas las partes involucradas. Esencialmente, las condiciones proporcionan una ruta de salida para el comprador y, en ocasiones, para el vendedor, si no pueden cumplirse. Esto es válido incluso en las cartas de intención no vinculantes. Además, la mayoría de las leyes estatales exigen que las partes actúen de buena fe y hagan sus mejores esfuerzos para resolver estas condiciones.

Curiosamente, la mayoría de las LOI no especifican el nivel de esfuerzo requerido para cumplir estas condiciones, como por ejemplo si se esperan “mejores esfuerzos” o “esfuerzos comercialmente razonables”. Los partidos suelen recurrir a la ley estatal para determinar el alcance del esfuerzo necesario.

En la práctica, demostrar que un comprador no hizo esfuerzos razonables para cumplir las condiciones puede resultar complicado. Generalmente, si no se pueden cumplir las condiciones, la transacción se cancela. La excepción surge cuando un competidor presenta una oferta con el único objetivo de obtener conocimientos competitivos y no intenta genuinamente abordar las condiciones descritas en la LOI.

La contingencia de financiación es una cláusula común en los contratos de compraventa, pero su importancia varía según el tipo de comprador. Las empresas bien capitalizadas suelen tener los fondos disponibles para completar una transacción, mientras que las empresas de capital privado a menudo necesitan conseguir financiación de terceros.

Como vendedor, la mayor desventaja de una contingencia financiera es que le da al comprador una salida fácil. Si el comprador cambia de opinión, puede simplemente alegar que no pudo obtener financiación. Sin embargo, esto no es un riesgo tan grande como podría parecer, ya que la mayoría de las cartas de intención (LOI) no son vinculantes de todos modos.

La mayor señal de alerta para los vendedores es un comprador que tiene poco dinero disponible y busca financiar una gran parte del precio de compra. Es posible que estos compradores no tengan relaciones con bancos ni experiencia en la industria, lo que les dificulta obtener financiación. Si el comprador planea buscar inversores después de firmar la carta de intención, esta es una señal de advertencia importante.

Pactos

En el ámbito de la ley, un pacto significa un compromiso firme de emprender acciones específicas o abstenerse de hacerlo. En el contexto de una Carta de Intención (LOI), estos convenios giran principalmente en torno a la forma en que se desarrollarán las operaciones comerciales hasta la finalización del acuerdo. Por ejemplo, uno podría encontrar lenguaje como: "Entre la fecha de esta Carta de Intención y el cierre, los vendedores se comprometen solemnemente a continuar realizando negocios en su curso normal".

Básicamente, el comprador busca una garantía absoluta de que las actividades comerciales se desarrollarán con normalidad hasta que se produzca el cierre. Esto implica un compromiso inquebrantable de mantener los esfuerzos de marketing en curso y abstenerse de realizar modificaciones significativas en el panorama empresarial antes de cerrar el trato. Tales modificaciones podrían abarcar acciones como despedir a personal clave, liquidar activos o desembolsar bonificaciones sustanciales. En algunos casos, las cartas de intención prohíben explícitamente tales cambios, mientras que en otros requieren la luz verde del comprador antes de que se pueda implementar cualquier modificación.

El objetivo subyacente del comprador es protegerse contra cambios radicales que podrían tener un impacto adverso en el valor general del negocio. Por lo general, los compradores están interesados ​​en que el vendedor mantenga las operaciones comerciales en su forma habitual, aunque con la habitual solicitud de consultarlos sobre decisiones fundamentales antes de implementarlas. Vale la pena señalar que me he encontrado con casos en los que los vendedores han realizado cambios radicales antes del cierre, como rescindir contratos publicitarios importantes, despedir a personal crucial, descontinuar líneas de negocios específicas o desinvertir activos sustanciales de equipos. Como vendedor, su curso de acción debe alinearse con el negocio habitual, y los cambios importantes sólo deben contemplarse después de la aprobación explícita del comprador.

El papel del vendedor

Otro aspecto fundamental dentro del ámbito de las cartas de intención gira en torno a determinar la participación del vendedor en el negocio después del cierre. Si su intención es seguir siendo un actor clave en las operaciones, es prudente abordar los detalles esenciales de su contrato de empleo o consultoría por adelantado, incluidas las consideraciones salariales, antes de aceptar formalmente la carta de intención.

En la mayoría de los casos, es posible que no se ajuste a sus intereses financieros persistir en su función dentro de la empresa. Por ejemplo, si la empresa genera un EBITDA anual de 3 millones de dólares, es improbable que muchos vendedores estén dispuestos a continuar su participación por un salario anual de apenas 300.000 dólares, aceptando esencialmente un recorte salarial sustancial del 90%. Es comprensible que la mayoría se oponga a tal acuerdo. En consecuencia, es aconsejable determinar las expectativas del comprador con respecto a su función actual y su posible compensación en esta etapa. Si resulta difícil llegar a un consenso sobre los términos del acuerdo laboral, sería pragmático reconsiderar la aceptación de la Carta de Intención.

Hay tres escenarios principales en los que se puede considerar su participación continua en el negocio:

• Consultoría: esto surge a menudo cuando los vendedores poseen conocimientos invaluables y cruciales para una transición sin problemas. Es particularmente común en negocios complejos o cuando el comprador requiere una amplia orientación por parte del vendedor.
• Funciones exclusivas de ventas: en los casos en que los vendedores tienen una habilidad especial para las ventas y desean complementar sus ingresos de jubilación, mantener una posición de ventas basada en comisiones puede ser beneficioso. Muchos vendedores optan por esto si prefieren las ventas a la gestión. Puede ser un acuerdo mutuamente beneficioso, especialmente si el comprador ofrece horarios de trabajo flexibles.
• Ventas a compradores financieros: los grupos de capital privado normalmente esperan que los vendedores sigan involucrados después del cierre, al menos hasta que consigan un reemplazo adecuado. Muchos prefieren la participación del vendedor a largo plazo. Para incentivar a los vendedores, los compradores financieros suelen ofrecer acciones, que normalmente oscilan entre el 10% y el 30% del precio de compra. Este acuerdo permite a los vendedores diversificar el riesgo vendiendo una participación mayoritaria por adelantado y potencialmente cobrando el capital restante en una venta futura, generalmente dentro de tres a siete años.

Si no tiene intención de continuar con el negocio, es recomendable buscar compradores que no exijan su participación continua. Alternativamente, considere el enfoque proactivo de construir un equipo de gestión sólido e identificar un posible sucesor del CEO o gerente varios años antes de la transición.

El papel de la gerencia

Dentro de una carta de intención, encontramos dos preocupaciones fundamentales relacionadas con la fuerza laboral de la empresa: divulgación y retención.

Divulgación

Uno de los desafíos más formidables que enfrentan los vendedores gira en torno a la delicada cuestión de determinar qué empleados deben ser informados sobre la venta inminente y cuándo debe ocurrir esta revelación. Para la mayoría de los vendedores, la preferencia se inclina por salvaguardar esta información como un secreto celosamente guardado hasta el mismo día del cierre. Ocasionalmente, la divulgación limitada podría extenderse a personas de confianza como el director financiero y asesores profesionales. Después de todo, como dice el refrán, “los labios flojos hunden los barcos”, y cuanta más gente esté al tanto de esa información, mayor será el riesgo de que llegue a oídos no deseados.

Curiosamente, los compradores suelen adoptar un enfoque contrastante, buscando acceso a empleados clave incluso antes de cerrar el trato. Sus motivaciones para interactuar con este personal clave generalmente abarcan dos objetivos principales:

• Due Diligence: Los empleados clave pueden proporcionar información valiosa para el proceso de due diligence del comprador. Pueden ofrecer perspectivas sinceras sobre la cultura empresarial que el vendedor podría no ofrecer, o pueden arrojar luz sobre aspectos críticos del negocio que el vendedor puede haber omitido sin darse cuenta.
• Retención: Garantizar la retención de empleados clave es otro objetivo fundamental. Los compradores reconocen la importancia de retener el talento, que es vital para el éxito continuo del negocio.

Dos consideraciones fundamentales entran en juego al decidir cómo abordar la comunicación con los empleados:

• Momento: el momento adecuado para informar a sus empleados depende en gran medida de la cultura existente de su empresa. En los casos en los que prevalece una cultura sana y unida dentro de un equipo pequeño, la divulgación temprana antes de la venta puede ser una opción viable, siempre que confíe en su discreción. Sin embargo, la sabiduría convencional sugiere evitar los extremos: no revelar demasiado prematuramente (corriendo el riesgo de salidas prematuras) o demasiado tarde (provocando potencialmente sentimientos de traición).
• Método: En la mayoría de los escenarios, es prudente comenzar con la divulgación a los gerentes clave, permitiéndoles marcar la pauta. Posteriormente, la venta puede revelarse al grupo más amplio de empleados en un entorno colectivo. Este enfoque es particularmente eficaz cuando los directivos clave inspiran respeto dentro de la organización. Para equipos más grandes, los gerentes clave pueden asumir esta responsabilidad para sus respectivos grupos.

Además, puede complementar esta estrategia de comunicación con un acuerdo de retención adaptado a sus empleados clave. Al formalizar un acuerdo de bonificación de retención, puedes incluir cláusulas de confidencialidad y no captación que sean transferibles al comprador.

Si opta por permitir que el comprador interactúe con sus empleados, idealmente esto debería ocurrir hacia la conclusión de la fase de diligencia debida, preferiblemente después de finalizar el acuerdo de compra.

Retención

Otra preocupación importante para los compradores se refiere a la retención de empleados. Algunas cartas de intención incluyen una disposición que establece que el compromiso del comprador depende de la obtención de empleo y de acuerdos de no competencia por parte de miembros clave del personal. Este proceso puede desarrollarse sin problemas, especialmente si el comprador tiene recursos sustanciales y está dispuesto a ofrecer paquetes de compensación competitivos para retener a su personal clave.

Sin embargo, es esencial actuar con cautela antes de aceptar dicha cláusula. Si los empleados se dan cuenta de que tienen influencia sobre la venta, pueden aprovechar esta situación. Como propietario de un negocio, la perspectiva de ser rehén de sus propios empleados está lejos de ser ideal.

Recuerdo una transacción de hace casi una década en la que varios empleados clave hicieron exigencias exorbitantes al comprador, plenamente conscientes de su posición negociadora. Al final, el comprador no cedió a estas exigencias y despidió a los empleados al día siguiente del cierre. Es un claro recordatorio de que, a veces, aquellos que hacen más ruido son reemplazados.

No competir

Si bien generalmente se entiende que se espera que los vendedores se abstengan de competir con el comprador después del cierre, este compromiso suele ser implícito y no explícitamente descrito en la LOI. Sin embargo, es una práctica prudente incluir una sola línea en la LOI, que indique claramente que el comprador anticipa el acuerdo del vendedor para firmar un acuerdo de no competencia en el cierre, especificando la duración y el alcance geográfico. Si tiene la intención de realizar cualquier actividad relacionada con el negocio después del cierre que potencialmente podría superponerse con la no competencia, es recomendable definir y abordar esas actividades para asegurarse de que no entren en conflicto con el acuerdo.

Terminación

En el ámbito de las cartas de intención, la rescisión puede ser un asunto delicado, especialmente cuando la carta de intención no es vinculante. En tales casos, lo ideal sería que fuera fácilmente cancelable sin ningún impacto duradero. Si bien ciertas LOI pueden incorporar tarifas de ruptura o cancelación, vale la pena señalar que estas tarifas son relativamente poco comunes en transacciones del mercado medio-bajo.

Algunos compradores astutos también pueden insertar una cláusula que obligue al vendedor a reembolsar sus gastos en caso de que opte por retirarse del trato. A su vez, los vendedores pueden considerar buscar una cláusula recíproca si el comprador decide retirarse. Este tipo de negociaciones son habituales a la hora de elaborar una carta de intención.

En la práctica, mantener el impulso en el proceso de negociación es tan crucial como resolver los detalles más finos. Sin embargo, es un principio fundamental que todas las cartas de intención deben incluir una cláusula de rescisión que estipule que el acuerdo dejará de ser válido si usted y el comprador no logran llegar a un consenso en una fecha específica.

Misceláneas

Gastos

Ciertas LOI contienen disposiciones que abordan la asignación de honorarios y gastos entre las partes involucradas. Normalmente, estas disposiciones dictan que cada parte es responsable de cubrir los gastos en los que incurra. Sin embargo, algunas LOI van un paso más allá al estipular que si el acuerdo fracasa, el vendedor debe reembolsar al comprador sus gastos. La mayoría de los vendedores suelen considerar que este requisito no es razonable y, por lo general, encuentra resistencia.

Ley que rige

Determinar la ley aplicable es sencillo cuando ambas partes están ubicadas en el mismo estado. Sin embargo, si el comprador y el vendedor están situados en estados diferentes, el comprador a menudo propone las leyes de su estado de origen como jurisdicción aplicable. El vendedor puede aceptar esto, especialmente si se trata de Delaware o si el comprador tiene una influencia de negociación significativamente mayor. En los casos en que se busca un término medio, las partes suelen optar por un Estado neutral como autoridad gobernante.

Autoridad legal

Algunas cartas de intención también pueden requerir que las partes confirmen su capacidad jurídica para ejecutar la transacción.

El proceso de la carta de intención

Profundicemos en los distintos enfoques y estilos de negociación a la hora de redactar una carta de intención (LOI):

• Autoría de la LOI: normalmente, la responsabilidad de redactar la LOI recae en el comprador, especialmente si el comprador es una entidad corporativa. Sin embargo, hay excepciones. Los vendedores pueden tomar las riendas en la redacción de la carta de intención si mantienen una posición negociadora sólida, interactúan simultáneamente con varias partes o si el comprador es un individuo o un competidor más pequeño que busca minimizar los gastos legales en esta etapa. Como vendedor, si surge la oportunidad, es aconsejable encargarse de preparar la carta de intención.
• Variación de longitud: Las cartas de intención vienen en una variedad de longitudes, que van desde documentos concisos de una página hasta acuerdos más completos de seis a siete páginas. Por lo general, las cartas de intención abarcan de dos a cuatro páginas.
• Saltarse la LOI: aunque es inusual, algunas partes optan por renunciar a la LOI y sumergirse directamente en un acuerdo de compra definitivo. Esta ruta es más frecuente cuando el vendedor ejerce un poder de negociación significativo, el comprador ha llevado a cabo la debida diligencia preliminar o si el comprador es un competidor directo donde la debida diligencia es delicada. Esta ruta representa menos del 2% de las transacciones, en mi opinión.
• Combinación de formatos: las cartas de intención a menudo logran un equilibrio entre una carta amistosa y un acuerdo legal tradicional. No existen requisitos de formato estrictos, pero la mayoría comienza con corteses párrafos introductorios antes de profundizar en los términos de la transacción propuesta. Los compradores suelen preferir un tono más informal con detalles mínimos, orientado a avanzar a la siguiente fase: la debida diligencia. Sin embargo, los vendedores deben aspirar a lograr el máximo detalle y especificidad en la carta de intención.
• Origen del borrador inicial: el comprador comúnmente toma la iniciativa en la preparación del borrador inicial de la carta de intención. Una desventaja para el vendedor es que la parte que prepara el primer borrador ejerce una influencia significativa sobre el contenido del documento. En algunos casos, esto puede conducir a acuerdos unilaterales que requieren revisiones sustanciales, lo que ralentiza el proceso de negociación e impide el impulso. En respuesta, el abogado del vendedor o el asesor de fusiones y adquisiciones pueden contrarrestar con una carta de intención inversa (esencialmente, un borrador de carta de intención nuevo). Este enfoque resulta práctico cuando el borrador inicial está tan lejos del objetivo que es más eficiente crear un documento completamente nuevo en lugar de editar en gran medida el borrador del comprador.
• Navegando por el proceso de cambio : normalmente, cuando se trata de revisar la carta de intención, es habitual que tanto el comprador como el vendedor intercambien versiones de la línea roja utilizando Microsoft Word. Si el comprador inicia el primer borrador, a menudo comienza enviando una versión PDF de la LOI y proporciona el formato Word sólo a petición del abogado del vendedor. Luego, las dos partes se involucran en un vaivén de versiones restringidas hasta que llegan a un acuerdo. Es una práctica práctica comenzar cada nueva ronda de negociaciones con un borrador limpio (sin seguimiento de los cambios), ya que el seguimiento de múltiples modificaciones puede resultar engorroso después de la segunda ronda.
• Comunicación efectiva: también es recomendable entablar conversaciones telefónicas para abordar posibles problemas. Este intercambio verbal ayuda a ambas partes a comprender las motivaciones de cada uno detrás de los cambios solicitados. Permite espacio para alternativas creativas que puedan alinearse con las necesidades de ambas partes, facilitando el camino hacia un acuerdo mutuo.
• Cronograma para la firma de la carta de intención: la negociación de la mayoría de las cartas de intención suele durar de una a tres semanas. Si bien algunos vendedores pueden considerar que este plazo no es razonable, se alinea con la práctica común. Generalmente, cada ronda de negociaciones consume entre uno y tres días por parte. Así, una ronda de negociaciones para ambas partes suele durar entre dos y seis días. En promedio, las negociaciones pasan por dos o tres rondas de cambios, con un total de cuatro a 18 días. Si se tienen en cuenta los fines de semana, el plazo medio se sitúa entre dos y tres semanas. Si está negociando con varios compradores, la negociación puede extenderse más, ya que la mayoría de los vendedores esperan recibir cartas de intención de todas las partes antes de proceder con una.
• Momento de la firma de la LOI: Las LOI suelen firmarse uno o dos meses después de ejecutar un acuerdo de confidencialidad. En algunos casos, un comprador puede tardar hasta seis meses o más, ya que podría explorar otras oportunidades antes de volver a expresar interés en el negocio. Por lo general, las primeras una a tres semanas implican revisar el memorando de información confidencial (CIM), plantear consultas al vendedor y buscar información adicional. Si el comprador sigue interesado, podría solicitar una reunión cara a cara o solicitar más aclaraciones sobre los estados financieros. Posteriormente, el comprador puede pasar de dos a tres semanas evaluando la adquisición, analizando datos financieros y preparando un modelo de valoración para determinar el precio de oferta. En promedio, este proceso lleva a los compradores entre uno y dos meses antes de que estén listos para presentar una carta de intención. Si bien algunos compradores actúan con rapidez, representan la excepción y no la norma.
• Estrategias de negociación: los compradores emplean varias tácticas en las negociaciones. Algunos podrán presentar inicialmente una oferta elevada con la intención de ir rebajándola paulatinamente a lo largo de los siguientes meses. Otros adoptan un enfoque más moderado y ofrecen un acuerdo razonable que pretenden cumplir. Diferenciar entre estos dos tipos de compradores a menudo implica profundizar en negociaciones más extensas y presionar para obtener detalles específicos. Los compradores con motivos poco sinceros tienden a evadir comprometerse con detalles como hitos, plazos y otras medidas concretas.
• Evaluación del compromiso del comprador: es fundamental evaluar el nivel de compromiso de los compradores potenciales. Algunos, como los fondos de búsqueda, pueden apresurarse a firmar una carta de intención sin estar seguros de sus capacidades financieras, con el objetivo de impulsar su búsqueda de fondos. Es esencial evaluar la capacidad del comprador para llevar a cabo la transacción.
• Nivel de detalle: los enfoques de negociación varían. Mientras que algunas partes se centran en términos de alto nivel como el precio de compra, otras profundizan en los detalles más esenciales. Desde la perspectiva del vendedor, es aconsejable lograr un equilibrio que maximice los detalles sin sacrificar excesivamente el impulso. Si bien puede llevar más tiempo, garantiza la alineación y evita el compromiso prematuro. También reduce el riesgo de grandes inversiones en debida diligencia, lo que puede conducir a una disminución del poder de negociación en el futuro. Lograr este equilibrio es una tarea matizada en la que la orientación de un abogado con experiencia en fusiones y adquisiciones resulta invaluable.
• El mito de la “oferta final”: Todos nos hemos encontrado con la declaración de “oferta final” en las negociaciones, una táctica empleada ocasionalmente por los compradores. Es prudente ver este tipo de declaraciones con escepticismo, ya que rara vez son realmente definitivas.
• Empresas públicas y cartas de intención: las empresas públicas a menudo evitan presentar una carta de intención. Hacerlo constituye un acuerdo material, que desencadena obligaciones de presentación de informes y potencialmente intensifica la competencia por la adquisición.

Resumen de la carta de intención

Términos y características principales de una carta de intención

Profundicemos en los términos y características principales de una carta de intención y cómo influyen en el panorama de la negociación:

• Naturaleza no vinculante: la mayoría de las cartas de intención incluyen términos no vinculantes.
• Acuerdo Preliminar: La LOI sirve como un acuerdo preliminar, destinado a ser reemplazado por un acuerdo de compra. Actúa como punto de partida para la diligencia debida. Cualquier término de transacción que no esté explícitamente definido en la LOI tiende a inclinarse a favor del comprador cuando se detalla en el acuerdo de compra.
• Cláusula de exclusividad: la mayoría de las cartas de intención incluyen una cláusula de exclusividad.
• Información limitada: los detalles de la transacción y el contenido del acuerdo de compra a menudo evolucionan en función de los descubrimientos realizados durante la debida diligencia.
• Contingencia: La LOI depende de la finalización exitosa de la diligencia debida por parte del comprador.
• Generador de impulso: La LOI ofrece una oportunidad para que ambas partes aborden problemas antes de afianzarse en sus posiciones.
• Foco en asuntos no resueltos: saca a la luz cualquier problema potencial que aún no esté definido.
• Disposiciones vinculantes: Ciertas disposiciones, como la exclusividad, la confidencialidad, el acceso a la debida diligencia, el depósito de garantía y los gastos, suelen estar estructuradas para ser vinculantes.

¿Por qué molestarse si el acuerdo no es vinculante?

• Evaluación del compromiso: La carta de intención sirve como prueba de fuego para determinar la dedicación y seriedad de las partes antes de sumergirse en las complejidades de la transacción.
• Compromiso Moral: Más allá del aspecto legal, la LOI establece un compromiso moral para ambas partes, afirmando sus intenciones y buena fe.
• Declaración de Intenciones: Articula las intenciones de las partes involucradas, arrojando luz sobre sus verdaderas prioridades y objetivos.
• Términos clave registrados: La LOI inmortaliza los términos esenciales del acuerdo, ofreciendo claridad y un punto de referencia.
• Privilegio de exclusividad: al otorgar exclusividad al comprador, le permite invertir en due diligence sin competencia.
• Incertidumbre disminuida: al aclarar detalles importantes de la transacción, la LOI minimiza las posibilidades de desacuerdos en etapas posteriores.
• Contingencias claras: Proporciona un marco claro para las condiciones y contingencias.
• Requisito previo del prestamista: muchos prestamistas exigen una carta de intención antes de considerar la suscripción de un préstamo.
• Autoridad de debida diligencia: La LOI autoriza a ambas partes a realizar la debida diligencia, un paso fundamental antes de comprometer recursos para redactar y negociar un acuerdo de compra.
• Acuerdo de precio: Fundamentalmente, la LOI facilita un consenso sobre el precio de compra antes de comprometerse con los gastos asociados con la debida diligencia.

Problemas y soluciones

• Asunto: Los términos rara vez mejoran para el vendedor después de la firma de la LOI.
  • Solución: Defina tantos términos como sea posible por adelantado en la LOI.
• Asunto: Los términos indefinidos suelen favorecer al comprador.
  • Solución: describa minuciosamente tantos términos como sea posible dentro de la LOI.
• Asunto: La exclusividad extendida debilita su posición de negociación.
  • Solución: optar por periodos de exclusividad más cortos incorporando hitos.
• Asunto: Firmar la LOI puede disminuir su influencia.
  • Solución: Tómese el tiempo para negociar la carta de intención meticulosamente y acelere los procedimientos después de firmarla.
• Asunto: Los problemas descubiertos durante la debida diligencia pueden dar lugar a precios y condiciones menos favorables.
  • Solución: Esté bien preparado para realizar la debida diligencia para mitigar posibles problemas.

Contenido

Introducción: La mayoría de las cartas de intención comienzan con bromas, incluidos saludos y un preámbulo. Después de esto, algunas LOI pasan a una descripción general fundamental de la adquisición, que abarca detalles como el precio de compra, el formato de transacción propuesto y otros términos de alto nivel.

Vinculante versus no vinculante: una carta de intención bien elaborada debe indicar inequívocamente las intenciones de las partes con respecto a la naturaleza vinculante del documento. Algunas LOI aclaran esto en la introducción o el título, mientras que otras separan claramente las secciones vinculantes y no vinculantes. Alternativamente, algunas LOI concluyen con un párrafo que delinea los aspectos vinculantes y no vinculantes. Un error muy común en las cartas de intención es etiquetar todo el documento como no vinculante.

Precio y condiciones de compra: Determinar el precio de compra “total” no siempre es sencillo con solo mirar la cifra del precio de compra. Muchas LOI incluyen adiciones y deducciones al precio de compra, detalladas en una sección separada. Al evaluar una oferta, es prudente analizarla en una hoja de cálculo, contabilizando cada activo y pasivo que contribuye al capital de trabajo (por ejemplo, cuentas por cobrar , inventario, cuentas por pagar). Este enfoque permite comparar manzanas con manzanas entre múltiples ofertas. La LOI deberá especificar expresamente qué activos están incluidos en el precio. Idealmente, el precio de compra debería ser una cantidad fija (por ejemplo, 10 millones de dólares), en lugar de un rango (por ejemplo, de 8 millones a 12 millones de dólares). Conviene evitar valoraciones basadas en fórmulas, como un precio fijado en 4,5 veces el EBITDA de los últimos doce meses. Si acepta dicha disposición, asegúrese de que el ajuste sea bilateral, teniendo en cuenta los cambios tanto hacia arriba como hacia abajo según el valor de la métrica.

• Consideración: La LOI debe proporcionar absoluta claridad sobre cómo se estructurará y pagará el precio de compra. Estas son las formas más habituales de contraprestación del precio de compra:
• Efectivo al cierre: normalmente oscila entre el 50% y el 90%.
• Financiamiento bancario: las preguntas clave aquí incluyen la antigüedad del prestamista, el momento para obtener una carta de compromiso del banco y si la carta de intención abarca una contingencia financiera.
• Pagaré del vendedor: si los activos de la empresa garantizan el pagaré, ¿qué protecciones tiene el vendedor si un prestamista tiene una garantía real senior? Los términos del pagaré, incluida su duración, tasa de interés, amortización, presencia de un pago global y la voluntad del comprador de garantizarlo personalmente (generalmente dentro del rango del 10% al 30%).
• Acciones: Los factores a considerar incluyen el volumen de negociación de las acciones, la bolsa de valores donde cotizan y la facilidad para convertir las acciones en efectivo (tenga en cuenta que la mayoría de las acciones en acuerdos de fusiones y adquisiciones están restringidas y no se pueden negociar durante un período). Esta opción es relativamente rara a menos que el comprador cotice en bolsa.
• Ganancia: comprender los términos de la ganancia es crucial, aunque es un área compleja y potencialmente riesgosa para los vendedores. Los porcentajes de ganancias suelen oscilar entre el 10% y el 25%.
• Custodia/Retención: La LOI debe describir los detalles del depósito en garantía, incluido el monto, la canasta y el límite, así como los términos de las representaciones y garantías (canasta, límite, etc.), que generalmente oscilan entre el 10% y el 20%. .

Capital de trabajo: los compradores corporativos casi invariablemente incorporan capital de trabajo en el precio de compra. El capital de trabajo se calcula como activos circulantes menos pasivos circulantes. En la mayoría de las cartas de intención que involucran capital de trabajo, existe una suposición sobre el nivel necesario de capital de trabajo para administrar el negocio. Luego, después del cierre, se realiza un ajuste basado en el monto real del capital de trabajo. Si existe una variación entre el capital de trabajo previo y posterior al cierre, el precio de compra se ajusta en consecuencia. La LOI debe proporcionar un método claro para calcular el capital de trabajo, tanto dentro de la propia LOI como en el acuerdo de compra posterior.

Fechas e hitos clave: la carta de intención debe incluir fechas límite e hitos cruciales para que el comprador conserve la exclusividad. Debe abarcar:

• La fecha de vencimiento del período de debida diligencia.
• Una fecha límite para entregar una carta de compromiso del prestamista (si existe una contingencia financiera).
• Un plazo para elaborar el borrador inicial del contrato de compraventa y ejecutarlo.
• La fecha de cierre propuesta.

Confidencialidad: mientras que algunas cartas de intención reafirman la naturaleza confidencial de las negociaciones, otras explican el acuerdo de confidencialidad inicial. Esto puede manifestarse como una cláusula adicional de la LOI o un acuerdo complementario separado. Al negociar con un competidor directo, es aconsejable incluir un acuerdo de confidencialidad complementario que cubra la no captación de clientes, empleados y proveedores, además de salvaguardar secretos comerciales, datos de precios no públicos, nombres de empleados o identidades de clientes.

Debida diligencia: los compradores suelen solicitar un período de debida diligencia de 60 a 90 días. Es razonable una contrapropuesta de 30 a 45 días, con posibilidad de prórrogas mutuas si fuera necesario. El nivel de esfuerzo puesto en la preparación de la diligencia debida puede influir en la duración: una mayor preparación puede significar un período de diligencia debida más corto. Es aconsejable resistirse a otorgar acceso a clientes y empleados a menos que sea absolutamente necesario. La LOI debe obligar a terceros a firmar un acuerdo de confidencialidad, o el comprador debe asumir la responsabilidad por cualquier incumplimiento por parte de los terceros que emplea.

Exclusividad: La cláusula de exclusividad restringe al vendedor buscar, discutir, negociar o aceptar otras ofertas durante un período definido después de la aceptación de la LOI. La duración exacta y las actividades prohibidas dependen del lenguaje de la cláusula. Es prudente negociar un período de exclusividad de 30 a 45 días (o un máximo de 60 días). Los períodos más cortos alientan la prontitud del comprador y desalientan las demoras. Para protegerse contra tácticas de renegociación, usted puede:

• Limite el período de exclusividad a 30 a 45 días.
• Incluir hitos o fechas límite en la LOI; no cumplirlos debería poner fin a la exclusividad.
• Especifique en la LOI que intentar renegociar pone fin a la exclusividad.
• Incorporar una “Cláusula de Respuesta Afirmativa”.

Depósito de garantía: si bien es habitual en transacciones que van desde menos de $ 1 millón a $ 5 millones, los depósitos de garantía son menos frecuentes en transacciones de tamaño mediano. Para acuerdos más pequeños, el 5% suele ser suficiente, mientras que las transacciones más grandes pueden requerir entre 50.000 y 250.000 dólares.

Asignación: Idealmente, la LOI debería describir cómo se asignará el precio de compra a efectos fiscales. Negociar esto temprano a menudo encuentra menos resistencia, ya que las partes están más abiertas a compromisos rápidos para avanzar en el acuerdo.

Forma legal de transacción: los vendedores generalmente prefieren las transacciones de acciones debido a ingresos netos potencialmente mayores. Los compradores suelen preferir la venta de activos para limitar los pasivos contingentes y beneficiarse de una base de activos incrementada a efectos fiscales. En el mercado medio-bajo, la mayoría de las transacciones se estructuran como compras de activos. De ser así, la LOI debe especificar qué activos y pasivos están incluidos en el precio.

Depósito en garantía (retención): La LOI debe indicar si un porcentaje del precio se mantendrá en depósito en garantía y, de ser así, el monto.

Representantes y garantías: las LOI a menudo hacen referencia a que están sujetas al acuerdo de compra, que contendrá representaciones y garantías habituales o relevantes para la naturaleza de la transacción.

Condiciones (contingencias): si bien no son vinculantes, las cartas de intención a menudo incluyen condiciones que establecen las expectativas de las partes. Una contingencia financiera puede ser preocupante para los vendedores, ya que puede utilizarse como una vía de escape amplia para el comprador.

Convenios: Los convenios se relacionan con operaciones comerciales previas al cierre, y generalmente requieren que el negocio continúe como de costumbre. Esto evita cambios significativos que puedan afectar el valor del negocio.

Papel del vendedor: si planea seguir involucrado, los términos clave de su contrato de empleo o consultoría, como el salario, deben negociarse antes de aceptar la carta de intención. De lo contrario, busque compradores que no requieran su función continua o concéntrese en preparar un sucesor.

Papel de la gerencia: considere combinar su estrategia de divulgación con acuerdos de retención para empleados clave. Puede resultar beneficioso un acuerdo formal de bonificación de retención con cláusulas de confidencialidad y no captación, asignables al comprador. Si el comprador habla con sus empleados, asegúrese de que lo haga tarde en la diligencia debida, después de negociar el acuerdo de compra. Tenga cuidado con las contingencias del comprador relacionadas con los acuerdos con los empleados, ya que pueden obstaculizar la venta si los empleados se dan cuenta.

No competencia: los compradores generalmente esperan un acuerdo de no competencia después del cierre, aunque a menudo está implícito en la carta de intención. Si planea alguna actividad relacionada con el negocio después de la venta, especifíquela para asegurarse de que cumple con la cláusula de no competencia.

Rescisión: En las cartas de intención no vinculantes, la rescisión no debería tener consecuencias. Algunos incluyen tarifas de ruptura, aunque son poco comunes en transacciones del mercado medio-bajo.

Varios: La mayoría de las cartas de intención concluyen abordando la asignación de gastos, la ley aplicable y la autoridad legal.

Proceso

Estilos de negociación y proceso de LOI:

Redacción de la carta de intención: normalmente, los compradores redactan la mayoría de las cartas de intención. Sin embargo, si es un vendedor con una posición sólida y múltiples negociaciones, considere aprovechar la oportunidad para preparar la carta de intención usted mismo.

Saltarse la LOI: si bien algunas partes se saltan la LOI y directamente llegan a un acuerdo de compra definitivo, esta es una práctica poco común.

Formato (carta versus acuerdo): la mayoría de las cartas de intención tienen entre dos y cuatro páginas y combinan elementos de una carta y un acuerdo legal. Los vendedores deben aspirar a lograr el máximo detalle y especificidad en la carta de intención.

Realizar cambios: habitualmente, compradores y vendedores intercambian versiones restringidas de la carta de intención en Microsoft Word. Es aconsejable comenzar cada ronda de negociación con un borrador limpio para evitar confusiones.

Discusión de temas: Participar en conversaciones telefónicas puede ayudar a descubrir las motivaciones detrás de los cambios solicitados y facilitar el entendimiento mutuo.

Cronograma de firma: La mayoría de las cartas de intención tardan entre una y tres semanas en negociarse y, por lo general, se firman entre uno y dos meses después de ejecutar un acuerdo de confidencialidad.

Tácticas de negociación: los compradores pueden ofrecer inicialmente precios altos con la intención de negociar a la baja más adelante. Otros hacen ofertas razonables y comprometidas. Distinguir entre los dos requiere negociaciones exhaustivas, centrándose en detalles específicos como hitos y plazos.

Evaluación de la seriedad: Algunos compradores, como los fondos de búsqueda, pueden apresurarse a acordar una carta de intención para iniciar la financiación de la exploración. Es crucial evaluar la capacidad del comprador para completar la transacción.

Nivel de detalle: mientras que algunos negocian sólo términos de alto nivel como el precio de compra, otros profundizan en detalles. La clave es lograr un equilibrio que capture los detalles esenciales sin sacrificar el impulso.

La “Oferta final”: Las declaraciones de “Ésta es mi oferta final” suelen ser una táctica de negociación para principiantes. En la práctica, normalmente no es la última palabra, así que tómalo con cautela.