Carta de intención (LOI)

Introducción

La Carta de Intención (LOI) es fundamental en cualquier transacción. En mi opinión, es el acuerdo más importante en una operación de fusiones y adquisiciones, superando incluso al contrato de compraventa.

Por lo general, un comprador presenta una carta de intención (LOI) tras evaluar cuidadosamente la empresa objetivo y determinar que el negocio se alinea con sus objetivos. Los elementos clave de la LOI incluyen el precio y las condiciones de compra, la inclusión de activos y pasivos, la exclusividad y las condiciones para el cierre de la transacción. Una vez firmada la LOI, las partes pasan a la siguiente fase de la transacción: la debida diligencia.

En el caso de los vendedores, los errores durante la negociación de la carta de intención (LOI) son más comunes que los tropiezos en el contrato de compraventa. A menudo, los vendedores subestiman la importancia fundamental de la LOI y buscan avanzar con rapidez en la transacción. Por otro lado, los compradores astutos buscan sellar la LOI rápidamente y avanzar a la fase de diligencia debida. ¿Por qué tanta prisa? La mayoría de las LOI incorporan una cláusula de exclusividad, en la que el vendedor se compromete a suspender las negociaciones con terceros compradores y a retirar la empresa del mercado. En el momento en que se firma una LOI con dicha cláusula de exclusividad, la capacidad de negociación disminuye. Los compradores experimentados conocen bien cómo cambia la dinámica una vez firmado este documento, por lo que suelen esforzarse por agilizar el proceso.

Algunos compradores emplean una estrategia para incentivar la inversión de tiempo y recursos considerables en la transacción, para luego ir reduciendo gradualmente el precio y las condiciones durante las negociaciones posteriores. En este punto, muchos vendedores ya han gastado una cantidad significativa en asesoría legal para negociar el contrato de compraventa, lo que les impide volver al punto de partida e iniciar negociaciones con un nuevo comprador. Como vendedor, usted se encuentra en negociaciones exclusivas con el comprador. En cambio, los compradores corporativos pueden estar negociando simultáneamente con varios vendedores, lo que reduce considerablemente el poder de negociación del vendedor.

Además, los compradores experimentados saben muy bien que si se retira del acuerdo y reintroduce su negocio en el mercado, otros compradores potenciales con los que ya negociaba podrían ver su oferta con escepticismo. Es probable que realicen una diligencia debida más exhaustiva, lo que a menudo resulta en una valoración.

¿Y qué pasa con los términos que no se definen en la carta de intención? Si no se aclaran todos estos términos en la carta de intención, se abre la puerta a que se redacten a favor del comprador en el contrato de compraventa. Es importante recordar que el abogado del comprador suele liderar la redacción del contrato de compraventa, y la parte que presenta el borrador inicial suele marcar la pauta de toda la negociación.

¿Qué términos podrían quedar sin definir en la LOI?

• ¿El capital de trabajo está incluido dentro de la estructura de precios?

Tenga la seguridad de que si la carta de intención no aclara este asunto, el capital de trabajo inevitablemente se verá afectado en la ecuación de precios. Además, los intrincados detalles del cálculo del capital de trabajo se ajustarán sin duda a favor del comprador. ¿El resultado? Dependiendo del tamaño de su negocio, este descuido puede tener consecuencias financieras significativas, que van desde cientos de miles hasta incluso millones de dólares.

• ¿Cuál es la duración de la fase de formación y transición?

Si la carta de intención carece de términos explícitos sobre este tema, prepárese para un escenario en el que los intereses del comprador predominen, lo que a menudo dará lugar a un período de transición excesivamente prolongado.

• ¿Qué tan extenso es el plazo de exclusividad?

Los compradores más astutos pueden intentar incorporar disposiciones en la carta de intención que les otorguen exclusividad durante toda la negociación, siempre que se lleven a cabo de buena fe. Al aceptar tales términos, se arriesga a quedar atado a un comprador menos honorable durante un período prolongado, durante el cual podría reducir progresivamente su de venta . Por otro lado, una carta de intención cuidadosamente redactada limita la duración del periodo de exclusividad e introduce plazos y otras estipulaciones para evitar cualquier abuso de este privilegio.

• ¿Existe algún acuerdo de retención o depósito en garantía? De ser así, ¿cuál es el monto especificado?

Si bien muchas cartas de intención (LOI) podrían pasar por alto inicialmente la mención de una cláusula de depósito en garantía o de retención, los vendedores suelen sorprenderse cuando posteriormente se propone una retención sustancial del precio de compra en el contrato de compraventa. Si no se aborda este asunto en la LOI, se enfrenta a la tarea de negociarlo en la fase del contrato de compraventa, donde su poder de negociación se ve significativamente reducido.

• Definición del precio de compra:

En algunas cartas de intención (LOI), en lugar de un precio de compra específico, es posible que encuentre un rango de precios. Por ejemplo, la LOI podría indicar que el precio de compra se encuentra entre 5 y 7 millones de dólares, sujeto a los hallazgos del comprador durante el de debida diligencia . Un dato importante: si acepta una LOI con un rango de precios, lo más probable es que no se trate de un rango, sino simplemente de la cifra mínima.

• Definición de los términos:

¿Cómo financia la operación? ¿Obtiene financiación de terceros y le solicita que usted también gestione un pagaré? Si es así, podría encontrarse en una posición menos ventajosa. ¿Incluyen los términos un pago condicionado al rendimiento? Si estos detalles no están claramente definidos, prepárese, porque, sorpresa, el comprador podría expresar su descontento con los resultados de su análisis financiero, alegando que las ganancias se sobreestimaron. ¿Qué sigue? Un pago condicionado al rendimiento, declaraciones y garantías sólidas (declaraciones y garantías) y otros mecanismos diseñados para reducir el precio de compra y el riesgo del comprador.

Este es solo un vistazo a los posibles inconvenientes cuando los términos críticos no se definen en la LOI. En las páginas siguientes, le guiaré a través de cada aspecto de la LOI, profundizando en un análisis exhaustivo de cada término esencial que podría aparecer en este documento.

En resumen: al negociar la carta de intención, usted tiene todas las de ganar. Aprovéchela al máximo. Tómese su tiempo para negociar un documento que optimice tanto el precio como las condiciones, a la vez que protege su posición negociadora. Este artículo le ofrece una guía precisa. Olvídese de "El arte de negociar"; mejor lea esto.

Descripción general

Características principales de una carta de intención

• Carácter no vinculante: En la mayoría de las cartas de intención (LOI), es fundamental comprender que sus términos no son vinculantes. El objetivo principal de una LOI es llegar a un acuerdo sobre elementos esenciales, como el precio de compra, e iniciar la fase de debida diligencia. Por lo general, solo ciertos aspectos, como la exclusividad, la confidencialidad y las cláusulas de no contratación, tienen validez legal.
• Compromiso moral: Considere la carta de intención más como un compromiso moral que como algo legalmente vinculante. Desafortunadamente, esto puede ser aprovechado por compradores inescrupulosos que podrían usar la carta de intención en su beneficio.
• Acuerdo Preliminar: La Carta de Intención (LOI) sirve como acuerdo preliminar que eventualmente será reemplazado por un contrato de compraventa integral. Permite a las partes iniciar la diligencia debida, evitando la costosa preparación prematura de un contrato de compraventa detallado. Esto marca una etapa crucial en el proceso de venta, ya que marca el inicio de la diligencia debida. Los detalles del contrato de compraventa dependen de las conclusiones de la diligencia debida.
• Base para las negociaciones: La carta de intención (LOI) constituye la base de las negociaciones y sirve como guía para la redacción del contrato de compraventa. Cualquier término de la transacción que no esté definido en la LOI tiende a favorecer al comprador al redactar el contrato de compraventa.
• Cláusula de exclusividad: La mayoría de las cartas de intención incluyen una cláusula de exclusividad que obliga al vendedor a retirar la empresa del mercado y a cesar las negociaciones con otros compradores potenciales. Esto puede debilitar su posición negociadora.
• Información limitada: Por lo general, en esta etapa los compradores disponen de información limitada sobre la empresa y no han realizado la debida diligencia. A medida que avanza la debida diligencia, los términos de la transacción pueden modificarse en función de los hallazgos del comprador. Pueden surgir problemas no revelados, lo que conlleva cambios en el precio y en los términos clave.
• Contingencia: La carta de intención está supeditada a que el comprador complete satisfactoriamente su proceso de diligencia debida. Si el comprador no queda satisfecho con los resultados, casi siempre puede retirarse de las negociaciones.
• Impulso y resolución de problemas: La LOI ofrece a ambas partes la oportunidad de abordar posibles desafíos antes de comprometerse profundamente emocional y financieramente.
• Destacando asuntos no resueltos: Además, la LOI arroja luz sobre cualquier asunto no resuelto, como los términos de los acuerdos de empleo en curso con el vendedor o los detalles de un acuerdo de pago por ganancias futuras.

¿Por qué molestarse si el acuerdo no es vinculante?

• Garantía de Compromiso: Las partes involucradas suelen buscar la garantía de un compromiso moral por escrito que establezca un marco preliminar para los términos principales de una transacción. Este paso proporciona una sensación de seguridad antes de realizar inversiones significativas en la debida diligencia y la negociación de un acuerdo de compraventa definitivo.
• Prueba de compromiso: La carta de intención (LOI) sirve como prueba de fuego para evaluar la seriedad y la dedicación de las partes a la transacción. Permite medir el nivel de compromiso antes de que inviertan el tiempo y el esfuerzo necesarios. Exigir al comprador que presente una LOI también permite al vendedor evaluar la sinceridad del comprador en la consecución del acuerdo. Piense en ello como la fase de compromiso, y en el contrato de compraventa como la ceremonia de matrimonio. Las transacciones avanzan gradualmente para gestionar los riesgos potenciales.
• Moralmente vinculante: Además, la carta de intención conlleva un compromiso moral de cada parte, lo que demuestra buena fe y sinceridad. En ciertos círculos e industrias, si un comprador firma una carta de intención sin verdadera intención, se corre la voz, lo que podría dañar su reputación.
• Declaración de intenciones: La carta de intención (LOI) expone las intenciones de las partes y constituye una valiosa herramienta para descubrir sus verdaderas motivaciones y prioridades con respecto a la transacción. Por ejemplo, aclara si el comprador planea realizar una compra al contado o si solicita financiación al vendedor para una parte significativa del precio.
• Claridad en los términos clave: A pesar de su carácter no vinculante, una carta de intención documenta los términos clave para evitar confusiones durante las etapas posteriores de la preparación y negociación del contrato de compraventa. Esto ayuda a reducir los desacuerdos y las incertidumbres.
• Concesión de exclusividad: Pocos compradores se comprometerán a realizar una exhaustiva diligencia debida sin el compromiso del vendedor de no buscar una mejor oferta en otro lugar, lo que otorga exclusividad.
• Reducción de la incertidumbre: al definir los principales términos de venta, incluso de manera no vinculante, la LOI reduce significativamente la probabilidad de desacuerdos en etapas posteriores sobre los términos de la transacción.
• Contingencias claras: La LOI describe explícitamente las condiciones o contingencias que deben cumplirse antes de que la transacción pueda continuar.
• Facilitación del financiamiento: la mayoría de los prestamistas requieren una carta de intención antes de comprometerse con el costoso proceso de suscripción de un préstamo.
• Permiso para la diligencia debida: la LOI permite a ambas partes realizar la diligencia debida, asegurándose de que desean continuar con la transacción antes de invertir en la preparación y negociación de un acuerdo de compra.
• Acuerdo de precio: Es importante destacar que la LOI permite a las partes acordar un precio antes de comprometerse con el tiempo y los gastos asociados con la diligencia debida.

Problemas y soluciones

• Desafío: Los vendedores a menudo descubren que los términos rara vez mejoran una vez que se firma la LOI, ya que los compradores pueden aprovechar casi cualquier motivo para renegociar los términos posteriores a la LOI.

Solución: Aproveche la oportunidad para definir tantos términos como sea posible cuando su poder de negociación esté en su punto máximo. Sin embargo, tenga en cuenta que se trata de un equilibrio delicado, ya que los compradores tienen información limitada en esta etapa.

• Desafío: Los términos no definidos tienden a favorecer al comprador.

Solución: mitigue este riesgo especificando tantos términos como sea posible dentro de la LOI.

• Desafío: Cuanto más largo sea el período de exclusividad, más débil será su posición negociadora. La mayoría de los períodos de exclusividad duran de uno a tres meses, y algunos compradores incluso proponen una exclusividad indefinida.

Solución: Mantenga el control manteniendo los períodos de exclusividad lo más breves posible. Incorpore hitos en la carta de intención que exijan al comprador cumplir con las condiciones para extender su exclusividad.

• Desafío: Firmar la LOI puede desarmarlo y dejarlo con un poder de negociación mínimo.

Solución: No se apresure en la negociación de la carta de intención. En cambio, dedique el tiempo necesario para asegurar condiciones favorables. Una vez firmada la carta de intención, prepárese para actuar con rapidez y cerrar el trato.

• Desafío: Los problemas descubiertos durante la diligencia debida pueden dar lugar a precios y condiciones menos favorables.

Solución: Prepararse meticulosamente para la debida diligencia para minimizar las sorpresas y mantener una posición negociadora sólida.

¿Es vinculante la LOI?

En el ámbito de las cartas de intención (LOI), la práctica habitual es redactarlas como documentos no vinculantes, con algunas excepciones diseñadas deliberadamente para serlo. Estos aspectos no vinculantes abarcan elementos críticos como el precio, las condiciones, el cálculo del capital circulante, la estructura de la transacción, la asignación de precios y los montos de depósito en garantía. Por el contrario, las disposiciones vinculantes rigen los aspectos procesales del acuerdo, incluyendo la confidencialidad, la exclusividad, el acceso del comprador a la información de diligencia debida, la asignación de gastos y la rescisión. Es fundamental que ambas partes articulen explícitamente qué disposiciones son vinculantes.

Por lo general, las siguientes disposiciones se consideran deliberadamente vinculantes:

• Exclusividad
• Confidencialidad
• Acceso a la debida diligencia: se describen los derechos del comprador para examinar los registros financieros del vendedor, contactar con el personal clave y llevar a cabo investigaciones de debida diligencia.
• del depósito de garantía , incluyendo si es reembolsable.
• Cláusulas relacionadas con los gastos

Si bien generalmente se acepta que una cláusula que establece explícitamente la naturaleza no vinculante de la carta de intención (LOI) es, en efecto, no vinculante, es importante señalar que algunos tribunales, en circunstancias específicas, han considerado que una LOI es vinculante. En tales casos, los tribunales evalúan factores como la intención de las partes, el lenguaje empleado en el acuerdo y el grado de cumplimiento ya alcanzado. Además, los tribunales han respaldado el principio de que las partes deben negociar de buena fe, incluso si el acuerdo no establece explícitamente dicha obligación. Este conocimiento puede brindar tranquilidad, especialmente al negociar con un competidor directo y cuando surgen inquietudes sobre la posible apropiación indebida de secretos comerciales o información confidencial.

Contenido de una carta de intención

Estos son los componentes clave que normalmente se encuentran en una LOI:

• Precio y condiciones de compra
• Inclusiones de activos y pasivos, en particular capital de trabajo
• Formato de contraprestación, como efectivo, acciones, earnout o pagarés
• Estructura de transacción legal (venta de activos o venta de acciones)
• Rol continuo del vendedor y remuneración
• Condiciones de cierre, incluidas las contingencias de financiación
• Proceso de diligencia debida
• Exclusividad
• Plazos o hitos de la transacción

Los elementos incluidos con menos frecuencia incluyen:

• Requisitos de depósito en garantía o retención
• Obligaciones de confidencialidad
• depósito de garantía
• Asignación del precio de compra
• Declaraciones, garantías e indemnizaciones
• Pactos (por ejemplo, conducta empresarial antes del cierre)
• Acceso a empleados y clientes
• Terminación

A continuación, profundizamos en un análisis detallado de estos componentes cruciales de la LOI.

Párrafo introductorio

Muchas cartas de intención comienzan con formalidades convencionales, como saludos y preámbulos similares a las cartas comerciales típicas. Tras una breve introducción, los compradores suelen intentar diferenciarse de otros posibles interesados ​​expresando su entusiasmo por adquirir su empresa o describiendo su estrategia y visión a largo plazo para su negocio.

Posteriormente, algunas cartas de intención profundizan en los detalles fundamentales de la adquisición, abarcando aspectos como el precio de compra, la estructura de la transacción propuesta y otros términos de alto nivel. Si bien la sección introductoria puede parecer rutinaria, cabe destacar que ciertos términos críticos pueden incluirse en este segmento aparentemente inocuo. Si bien los vendedores prefieren la claridad, los compradores pueden optar por cierto grado de ambigüedad, lo cual puede ser estratégicamente ventajoso en negociaciones posteriores.

He aquí un ejemplo más sencillo y menos elaborado de introducción de una carta de intención:

Este documento de términos generales describe las condiciones principales de una transacción propuesta para la adquisición de Acme Incorporated (la "Transacción"). Es importante aclarar que este documento sirve como base para la negociación y no impone ninguna obligación a las partes hasta que todas las partes involucradas firmen un acuerdo escrito integral. Ninguna de las partes está obligada a continuar o concluir las negociaciones de una manera específica ni a ejecutar la transacción a menos que se indique explícitamente en el acuerdo final.

Vinculante vs. No vinculante

Toda carta de intención bien redactada debe detallar explícitamente las intenciones de las partes respecto a su carácter vinculante. Algunas cartas de intención dejan clara esta intención desde el principio, a menudo en la introducción o el título, quizás etiquetándola como "Carta de Intención No Vinculante"

Como alternativa, algunas cartas de intención adoptan un enfoque más detallado, separando las disposiciones vinculantes, como la confidencialidad y la exclusividad, de las no vinculantes, como el precio de compra. Indican claramente si cada sección es vinculante o no vinculante. Otro enfoque consiste en resumir las secciones vinculantes y no vinculantes en un párrafo final, indicando explícitamente qué cláusulas se consideran vinculantes. Cualquier método es aceptable siempre que distinga eficazmente los aspectos vinculantes de los no vinculantes.

Entonces, ¿por qué la mayoría de las cartas de intención tienden a no ser vinculantes?

La razón principal es la posibilidad de cambios en los términos de la transacción durante la diligencia debida. Antes de esta fase crítica, el vendedor realiza declaraciones que el comprador debe aceptar sin verificación. La diligencia debida, a menudo denominada "confirmatoria" porque confirma estas declaraciones, ofrece al comprador la oportunidad de validarlas. En una carta de intención no vinculante, ambas partes acuerdan no estar vinculadas a la transacción hasta que se firme un contrato de compraventa, generalmente después de la diligencia debida o incluso al cierre.

Un error común en las cartas de intención (LOI) es declarar que el documento completo no es vinculante. Esto puede ser problemático cuando ciertas cláusulas, como la confidencialidad, los gastos, los depósitos o la exclusividad, deberían ser vinculantes. Sin embargo, en los casos en que la LOI no menciona su carácter vinculante, los tribunales interpretarán la intención de las partes para determinar si es vinculante o no.

Precio de compra y condiciones

Qué está incluido en el precio de compra

Si bien el precio de compra es una cláusula fundamental en la carta de intención (LOI), descifrar el precio de compra "real" o "total" no siempre es sencillo con solo mirar la cifra. ¿Por qué? Porque muchas LOI incorporan adiciones y sustracciones al precio de compra, que a menudo se detallan en una sección aparte del documento.

Por ejemplo, el precio de compra puede abarcar elementos como inventario y capital de trabajo (que incluye cuentas por cobrar, inventario y gastos pagados por anticipado, menos cuentas por pagar, deuda a corto plazo y gastos acumulados), como se ilustra en el siguiente ejemplo:

Si el precio de compra se establece en $10 millones y hay $2 millones atribuidos al capital de trabajo, el precio de compra puede definirse como $10 millones o $12 millones, dependiendo de si el capital de trabajo está incluido en el precio.

Ejemplo A: El precio de compra es de $10 millones, incluyendo $2 millones de capital de trabajo. El vendedor recibirá $10 millones al cierre.

Ejemplo B: El precio de compra es de $10 millones, pero no incluye capital de trabajo. En este caso, el vendedor recibirá $12 millones al cierre, suponiendo que el comprador adquiera capital de trabajo por separado durante el proceso de cierre.

Otro descuido común de los vendedores es centrarse únicamente en el precio de compra, sin tener en cuenta los activos y pasivos que forman parte del acuerdo. Muchos compradores corporativos estructuran sus ofertas para incluir el capital de trabajo en el precio, un tema que abordaré con más detalle en una sección posterior. Al presentar una oferta de este tipo, es recomendable analizarla en una hoja de cálculo, considerando los saldos actuales de cada uno de los activos y pasivos que constituyen el capital de trabajo (es decir, efectivo, cuentas por cobrar, inventario, cuentas por pagar, deuda a corto plazo y gastos acumulados). Esto permite evaluar múltiples ofertas de forma consistente.

Además, algunas cartas de intención no definen con precisión el capital de trabajo, posponiendo su definición y cálculo para una etapa posterior. Sin embargo, esto rara vez le beneficia, ya que su poder de negociación como vendedor disminuye con el tiempo.

Normalmente, el precio engloba los siguientes activos:

• Caja chica para negocios minoristas.
• Muebles, enseres y equipos.
• Vehículos, si forman parte de las operaciones del negocio.
• Mejoras de arrendamiento.
• Periodo de formación y transición.
• Pacto de no competir.
• Activos comerciales como el nombre, el sitio web, las direcciones de correo electrónico, el número de teléfono, el software, etc.
• Registros relacionados con la empresa, documentación financiera, listas de clientes y consumidores, materiales de marketing, derechos contractuales, etc.
• Secretos comerciales (registrados o no) y propiedad intelectual, como patentes y marcas.
• Transferencia de licencias y permisos.
• Asunción de garantías del producto.

Sin embargo, si el comprador es una entidad corporativa, el precio de compra también puede incluir los siguientes activos y pasivos:

• Capital de explotación.
• Cuentas por cobrar.
• Inventario, suministros y trabajos en proceso.
• Gastos pagados por adelantado.
• Cuentas por pagar.
• Deuda a corto plazo.
• Gastos acumulados.

El precio de compra generalmente excluye ciertos activos y pasivos, que son los siguientes:

• Bienes inmuebles y terrenos : estos pueden estar sujetos a contratos de compraventa independientes.
• Asunción de deuda a largo plazo : Las obligaciones de deuda a largo plazo generalmente no forman parte del precio de compra.
• Su entidad : a menos que la venta se estructure como una venta de acciones o una fusión, la entidad en sí no suele estar incluida en la transacción.

Es esencial que la Carta de Intención (LOI) especifique explícitamente qué activos y pasivos están incluidos dentro del precio de compra.

Estructura de pago

La carta de intención también debe especificar claramente cómo se pagará el precio de compra. Las formas comunes de contraprestación del precio de compra incluyen:

• Efectivo al cierre.
• Financiación bancaria: Si se recurre a la financiación bancaria, se deben detallar aspectos como la posición del prestamista, el calendario de la carta de compromiso y las posibles contingencias de financiación.
• Nota del vendedor: si una nota del vendedor es parte del trato, la LOI debe abordar si los activos comerciales se utilizan como garantía, la seguridad en caso de un prestamista senior, los términos de la nota (incluida la duración y la tasa de interés), los detalles de amortización y cualquier garantía personal del comprador.
• Acciones: Si se ofrecen acciones como parte de la contraprestación, se debe especificar información como el volumen de operaciones, la cotización en bolsa y las restricciones a la negociación.
• Earnout: si se incluye un acuerdo de earnout, la LOI debe definir los términos y condiciones del earnout, lo que puede ser un aspecto complejo de la transacción.
• Depósito en garantía/Retención: Muchas transacciones de fusiones y adquisiciones incluyen una retención, donde una parte del precio de compra se mantiene en depósito para cubrir posibles obligaciones de indemnización posteriores al cierre relacionadas con declaraciones y garantías. La carta de intención debe detallar las condiciones del depósito en garantía, incluyendo el monto, el límite máximo y el límite máximo, así como los detalles relativos a las declaraciones y garantías.

Si bien una oferta inicial puede parecer atractiva a primera vista con una valoración, es fundamental realizar un análisis exhaustivo para determinar su verdadero atractivo. Consideremos, por ejemplo, cualquier componente contingente del precio, como un pagaré del vendedor, un pago variable o un depósito en garantía. Es imprescindible examinar detenidamente los términos y condiciones que rigen estos pagos contingentes. Además, evaluar la solvencia financiera del comprador es primordial.

En las transacciones dentro del mercado medio bajo, cuyo precio de compra suele oscilar entre 1 y 30 millones de dólares, se observan comúnmente las siguientes estructuras de pago:

• Efectivo al cierre: Suele oscilar entre el 50 % y el 90 %. Esto incluye el efectivo entregado al vendedor al cierre, que también puede incluir financiación bancaria.
• Nota del vendedor: Generalmente varía entre el 10% y el 30%.
• Earnout: Generalmente oscila entre el 10% y el 25%.
• Depósito en garantía: normalmente oscila entre el 10% y el 20%.
• Acciones: Este método de pago es menos común, a menos que el comprador cotice en bolsa. En ciertos casos, especialmente con de capital privado , se puede solicitar a los vendedores que transfieran su participación accionaria a la nueva entidad, generalmente entre el 10 % y el 25 % del valor de la empresa vendedora.

Precio de compra fijo vs. rango o fórmula

Lo ideal es que el precio de compra sea una cantidad fija, como 10 millones de dólares, en lugar de un rango como de 8 a 12 millones. Si bien los rangos se utilizan comúnmente en las manifestaciones de interés para transacciones de mayor envergadura (más de 100 millones de dólares), es mejor evitarlos en transacciones de tamaño mediano-bajo. Si el comprador propone un rango, es recomendable proporcionarle más información financiera para ayudar a concretar el precio antes de proceder a la debida diligencia confirmatoria.

En la medida de lo posible, se deben evitar las valoraciones basadas en una fórmula, por ejemplo, utilizando 4,5 veces el EBITDA de los últimos doce meses. Estas fórmulas suelen ser subjetivas, especialmente en su cálculo, y estos términos subjetivos pueden inclinarse a favor del comprador a medida que avanza la transacción debido a la pérdida de su poder negociador. Algunas fórmulas incluso incluyen un límite al precio de compra. A menos que le guste asumir riesgos innecesarios, es recomendable evitar los límites.

Cuando se utiliza una fórmula, el comprador puede intentar ajustar el precio de compra en función de los cambios en los ingresos o el EBITDA. Si acepta dicha cláusula, es fundamental que el ajuste sea bidireccional (al alza o a la baja) según el valor del indicador. En resumen, si el EBITDA aumenta o resulta ser superior a su declaración inicial, el precio de compra también debería aumentar. Por ejemplo, si el comprador acepta pagar 5 veces el EBITDA y usted declaró inicialmente un EBITDA de 950 000 $, pero la auditoría revela que lo subestimó en 500 000 $ cuando en realidad es de 1 millón de $, el comprador debería pagarle 5 millones de $ en el precio de compra.

A continuación se muestra un ejemplo de cláusula de precio de compra para mayor claridad:

El comprador adquirirá el 100% de las acciones ordinarias del vendedor por una contraprestación total de $15.000.000, con ajustes por efectivo, endeudamiento y capital de trabajo neto.

A continuación se muestra una cláusula de precio de compra más detallada:

• Precio de compra: 7.000.000 de dólares, calculado sobre una base libre de efectivo y deudas, con el capital de trabajo a considerar como un pago adicional, como se detalla a continuación (denominado colectivamente como el "Precio de compra").
• Un pago final con límite máximo, que no supere los $1,500,000 en total, equivalente al 10% de los ingresos superiores a $8.5 millones durante 5 años. Este cálculo se basará en un período anual de 12 meses y se pagará dentro de los 60 días posteriores al final de cada período de 12 meses. Es importante destacar que esta medición se ajustará a las prácticas contables históricas.
• Se realizará un anticipo inicial de capital de trabajo de $900,000 al cierre. El saldo restante del pago de capital de trabajo se conciliará cuatro (4) meses después del cierre. El monto acumulado del capital de trabajo constituye el “Pago de Capital de Trabajo”.
  El Pago de Capital de Trabajo se calculará utilizando el balance general al cierre y ascenderá al 90% del total de las cuentas por cobrar cobradas, más el inventario, menos los pasivos corrientes.

Las cuentas por cobrar existentes al cierre y que posteriormente el comprador considere incobrables no se computarán en el pago del capital de trabajo. Cualquier cuenta

Las cuentas por cobrar no cobradas dentro del período de cuatro (4) meses (sin ser declaradas incobrables) se mantendrán hasta que se cobren o se den de baja, y se pagarán a los Vendedores al momento del cobro.

El inventario debe representarse con precisión a su valor de cierre, valorado al costo de acuerdo con las prácticas históricas de la Compañía. No se realizarán ajustes al valor de los artículos del inventario.

El Pago de Capital de Trabajo, equivalente al 90% del capital de trabajo total, se alinea con la compra del 90% de la Compañía por parte del Comprador.

En concreto, el Pago de Capital de Trabajo excluye los artículos prepagados, los trabajos en curso y cualquier otro activo, que se incorporan al cálculo del precio de compra. Los proyectos se facturarán con veracidad y precisión hasta el cierre.

• Condiciones de pago. El precio de compra se estructurará de la siguiente manera (sujeto a los ajustes que se detallan a continuación):

– Un depósito de buena fe de $250,000 (el “Depósito de Buena Fe”) que deberá ser retenido por su abogado al momento de firmar la LOI, y que servirá como crédito para el precio de compra.

– $2,000,000 en efectivo que se pagarán a su abogado cuando las partes firmen el contrato de compra.

– $500,000 designados como anticipo de capital de trabajo, pagaderos al cierre.

– La parte restante del Pago del Capital de Trabajo se conciliará cuatro (4) meses después del Cierre y se pagará a medida que se cobren las Cuentas por Cobrar pendientes al Cierre.

– Se emitirán a Willy Williams participaciones de capital del 10% del Comprador.

• Ajustes del precio de compra. El precio de compra estará sujeto a los siguientes ajustes:

– Efectivo: Cualquier efectivo restante en el balance al cierre aumentará el precio final.

– Deuda: Cualquier deuda pendiente en el balance al cierre disminuirá el precio final.

– Capital de trabajo no monetario: Esto se excluye y se aborda en la Sección xx anterior.

– Reclamaciones: Cualquier reclamación o responsabilidad resultante de las operaciones de la Compañía antes del Cierre reducirá el precio de compra y podrá compensarse con los pagos en curso adeudados a cualquiera de los Vendedores.

Capital de explotación

Los compradores corporativos casi siempre incorporan el capital de trabajo al precio de compra. ¿Por qué?

Los compradores corporativos consideran el capital de trabajo como cualquier otro activo esencial necesario para las operaciones comerciales, como maquinaria o vehículos. El capital de trabajo es un activo vital que debe permanecer en la empresa para su funcionamiento continuo. Admito este punto con reticencia. Negociar para excluir el capital de trabajo rara vez tiene éxito. Sin embargo, existen estrategias que puede emplear para protegerse de esta cláusula, que podría causar problemas más adelante en la transacción.

El capital de trabajo se define como los activos corrientes menos los pasivos corrientes, incluidos:

Activos corrientes

• Efectivo: Generalmente excluido, a excepción del efectivo en operaciones minoristas.
• Cuentas por cobrar
• Inventario, que incluye suministros y trabajos en proceso, así como gastos pagados por anticipado

Pasivos corrientes

• Cuentas por pagar, incluidos los pagos a corto plazo a proveedores que otorgan crédito.
• Gastos acumulados, como la nómina.
• Deuda a corto plazo

El capital de trabajo fluctúa diariamente en la mayoría de las empresas. Sus componentes principales son las cuentas por cobrar y el inventario. En la mayoría de las Cartas de Intención (CDI) relacionadas con el capital de trabajo, se asume el nivel actual de capital de trabajo necesario para la operación del negocio. Posteriormente, se realiza un ajuste posterior al cierre con base en el monto real calculado. Aquí es donde los compradores suelen encontrar oportunidades. Si la definición es vaga o incompleta, los compradores tienden a interpretarla a su favor, lo que resulta en una menor ganancia.

En caso de discrepancia entre el capital de trabajo previo y posterior al cierre, el precio de compra se ajustará en consecuencia. Dada la naturaleza dinámica del capital de trabajo, es común que estas cláusulas generen disputas posteriores al cierre. De hecho, recientemente hablé con un intermediario que acababa de resolver una disputa sobre capital de trabajo, lo que resultó en que el vendedor recibiera un millón de dólares menos de lo esperado.

A continuación se muestra una cláusula de muestra que incorpora capital de trabajo:

El Precio de Compra se determinará sumando o restando, según sea necesario, el Monto de Ajuste al Precio Base de Compra. El Monto de Ajuste se define como: (a) el efectivo y equivalentes de efectivo en el balance general a la Fecha de Cierre (“Efectivo”), menos (b) el endeudamiento de la Compañía al Cierre (que, para mayor claridad, se deducirá de los ingresos del Cierre a los Vendedores) (“Endeudamiento”), más (c) el Capital de Trabajo Neto (definido a continuación) en el balance general al Cierre. Antes del Cierre, los Vendedores, actuando en nombre de la Compañía, proporcionarán al Comprador una estimación del Efectivo, el Endeudamiento y el Capital de Trabajo Neto de la Compañía a la Fecha de Cierre (“Monto de Ajuste Estimado”) para su revisión y aceptación.

El “Capital de Trabajo Neto” se definirá como los activos corrientes (excluyendo el efectivo) menos los pasivos corrientes y se calculará según las prácticas contables históricas de la Compañía. una conciliación posterior al cierre, como es habitual, del efectivo, la deuda y el capital de trabajo neto para resolver cualquier diferencia con respecto a la estimación, y el Comprador preparará el cálculo inicial.

Muchas cartas de intención carecen de especificidad en cuanto al cálculo del capital circulante. Por ejemplo:

• ¿Cómo se calcula el inventario? ¿ Cuál es el protocolo para gestionar el inventario obsoleto? ¿Cuándo se considera obsoleto un inventario? ¿Después de 61, 91, 121 días o algún otro plazo? ¿Se dan de baja los artículos obsoletos por completo o se les aplica un descuento? ¿El inventario se contabiliza según el método LIFO o FIFO?
• ¿Cuál es la metodología para calcular las cuentas por cobrar? ¿ Cuándo se clasifica una cuenta por cobrar como incobrable? ¿Una cuenta por cobrar conserva su valor a los 91 días? ¿Se valora por su importe total o con descuento? ¿Cómo influye la provisión para cuentas incobrables en el cálculo de las cuentas por cobrar?
• ¿Cómo determinamos las cuentas por pagar? ¿Qué se incluye específicamente en las cuentas por pagar? ¿Cómo distinguimos las cuentas por pagar de la deuda a largo plazo? ¿Se trata de un plazo de 12 meses o de otro período? ¿Cómo se gestionan las cuentas por pagar vencidas?

Existen estrategias efectivas para minimizar los conflictos al calcular el capital de trabajo:

• Acciones del vendedor previas a la venta: Antes de iniciar el proceso de venta, los vendedores deben revisar minuciosamente sus registros financieros y todos los elementos del capital de trabajo. Es recomendable mantener un cálculo mensual del capital de trabajo y monitorear cualquier fluctuación. Además, se debe priorizar la eliminación del inventario obsoleto y la resolución de las cuentas por cobrar vencidas. Este enfoque proactivo garantiza registros financieros claros, lo que genera confianza en los compradores potenciales. Un historial financiero bien mantenido comunica a los compradores que el negocio está bajo una excelente administración, lo que podría reducir los esfuerzos de debida diligencia por su parte.
• Negociación de los términos de la Carta de Intención: Otra estrategia consiste en describir claramente el método de cálculo del capital de trabajo tanto en la Carta de Intención como en el contrato de compraventa. Sin embargo, es importante tener en cuenta que las Cartas de Intención suelen tener un tono conciso y positivo, que puede no permitir una definición detallada del cálculo del capital de trabajo. Esto puede resultar contraproducente. Por consiguiente, los vendedores deben asumir el riesgo de una definición poco clara o invertir el esfuerzo necesario para definir el capital de trabajo meticulosamente en la Carta de Intención. Vender un negocio conlleva sus complejidades.

Si bien la carta de intención puede no profundizar en los detalles sobre los ajustes del capital de trabajo posteriores al cierre, es una inclusión estándar en casi todos los contratos de compraventa, especialmente cuando los compradores están bien asesorados, como es el caso en la mayoría. Por lo tanto, es crucial no pasar por alto esta sección. No se trata solo de lenguaje contable rutinario; es una herramienta oculta que los compradores pueden utilizar si es necesario. Es como comprar un coche con un cartucho de dinamita oculto en el maletero, y el comprador tiene el control remoto durante tres meses después de la venta. Si este concepto genera incomodidad, como debería ser, es esencial abordar y aclarar estos términos antes de continuar.

Fechas clave y hitos

La mayoría de las cartas de intención (LOI) presentadas por los compradores no suelen tener plazos. ¿Por qué?, se preguntarán. En pocas palabras, los compradores tienen poca motivación para imponerse tales restricciones.

La solución, sin embargo, es sencilla: incluir en su contraoferta plazos claros e hitos esenciales.

Como vendedor, es fundamental que, bajo ninguna circunstancia, subestime la importancia de incorporar plazos e hitos en la carta de intención (LOI). En el momento en que se firma la LOI, su poder de negociación disminuye significativamente. ¿Por qué?, se preguntará. Pues bien, la mayoría de las LOI incluyen una cláusula de exclusividad que le obliga a cesar las negociaciones con cualquier otro posible pretendiente. Esto significa que, al firmar la LOI, retira su negocio del mercado y se vuelve vulnerable a las presiones asociadas con los "costos hundidos": dinero gastado que no se puede recuperar. Los compradores astutos conocen bien esta dinámica y la aprovechan. Su objetivo debe ser evitar caer en esta trampa.

Lo ideal sería que la carta de intención describiera una lista completa de fechas y hitos clave, que incluya:

• La fecha de cierre propuesta
• La fecha de vencimiento del período de diligencia debida
• Fecha límite para presentar una carta de compromiso del prestamista, si existe una contingencia de financiamiento
• Fecha límite para el primer borrador del contrato de compraventa
• Fecha límite para la firma del contrato de compraventa

Consejo profesional: Si tiene una posición de negociación considerable sobre el comprador, considere incluir una cláusula en la carta de intención que estipule la pérdida de exclusividad si el comprador no cumple con los plazos establecidos. Esta cláusula no solo mantiene alerta a los compradores potenciales, sino que también protege su poder de negociación durante el desarrollo de la transacción.

Confidencialidad

Los compradores que negocian con un vendedor representado por un intermediario de fusiones y adquisiciones suelen firmar un acuerdo de confidencialidad antes de presentar una carta de intención (LOI). Sin embargo, la naturaleza de estas negociaciones puede variar. Algunas LOI reiteran la importancia de la confidencialidad, mientras que otras amplían el acuerdo de confidencialidad, ya sea dentro de la propia LOI o mediante un acuerdo complementario.

En casos donde las negociaciones puedan involucrar a un competidor directo, recomiendo encarecidamente el uso de un acuerdo de confidencialidad complementario. Este acuerdo adicional puede incluir cláusulas precisas sobre la no captación de clientes, empleados y proveedores, y puede abordar otras cuestiones específicas de confidencialidad, como la protección de secretos comerciales, información no pública sobre precios, nombres de empleados o identidades de clientes.

Ahora bien, es posible que se pregunte por qué no se firma un acuerdo de confidencialidad exhaustivo al inicio de la transacción. La razón es que un acuerdo con términos excesivamente onerosos puede generar resistencia, especialmente en las etapas iniciales, cuando el comprador aún está evaluando su interés en la empresa. Solo cuando el comprador ha profundizado en el proceso y está motivado para presentar una oferta, puede estar más dispuesto a negociar los detalles de dicho acuerdo. Esto es particularmente cierto porque, en esta etapa, accede a información altamente sensible, como la que se encuentra en el memorando de información confidencial (CIM).

Además, si hay terceros involucrados en el proceso de diligencia debida del comprador, también puede solicitarles que firmen un acuerdo de confidencialidad (NDA). Cabe destacar que los contadores públicos y los abogados suelen tener un deber implícito de confidencialidad y es posible que no estén obligados a firmar un NDA por separado.

Debida diligencia

En la mayoría de las cartas de intención presentadas por los compradores, encontrará una breve mención a la debida diligencia. Por lo general, esta mención abarca la duración y el acceso necesarios para llevarla a cabo, y la mayoría de los compradores solicitan entre 60 y 90 días para este proceso. Mi recomendación es proponer un plazo más eficiente, sugiriendo entre 30 y 45 días. Recuerde que siempre se pueden negociar prórrogas si fuera necesario.

Idealmente, la carta de intención debería ofrecer una descripción más detallada del proceso de diligencia debida, definiendo su alcance y procedimientos. En lo que respecta al acceso a clientes y empleados, suele ser mejor no mencionar estos asuntos en la carta de intención, salvo que sea absolutamente necesario. Si un comprador insiste en reunirse con clientes y empleados clave, es recomendable posponer dichas interacciones hasta las etapas posteriores de la diligencia debida, o idealmente, cuando el acuerdo de compra esté cerca de su finalización y se hayan resuelto todas las contingencias.

Una táctica que emplean algunos compradores es aumentar gradualmente sus solicitudes de información durante el proceso de diligencia debida, lo que, en esencia, desgasta al vendedor con el tiempo. Creen que cuanto más tiempo y recursos se inviertan en la diligencia debida, mayor será la probabilidad de hacer concesiones en negociaciones posteriores. Esta táctica puede ser muy eficaz, especialmente contra vendedores primerizos o personas con un fuerte vínculo emocional con su negocio.

Además, los compradores suelen contratar a terceros, como contadores, abogados y consultores, para que les ayuden en la diligencia debida. En la carta de intención, es importante estipular que estos terceros también deben adherirse a un acuerdo de confidencialidad (NDA) o, alternativamente, que el comprador debe ser responsable de cualquier incumplimiento causado por estos terceros.

A continuación se presenta una cláusula de muestra que describe la naturaleza del período de diligencia debida:

La ejecución del Acuerdo Definitivo y el Cierre dependen de que el Comprador complete con éxito la debida diligencia financiera y legal. Ambas partes prevén que la debida diligencia concluya dentro de los 30 días siguientes a la fecha de este Pliego de Condiciones

Exclusividad

La cláusula de exclusividad, a menudo denominada cláusula de stop-shop o cláusula de no-shop, es un componente vital en el proceso de negociación. Básicamente, prohíbe al vendedor buscar, considerar o aceptar otras ofertas durante un período específico, que suele durar entre 30 y 90 días tras la aceptación de la carta de intención. Los detalles exactos de esta cláusula, incluyendo su duración y las actividades prohibidas, pueden variar según el texto específico del contrato. Como vendedor, es crucial considerar cuidadosamente esta concesión.

Los compradores corporativos suelen insistir en tener una cláusula de exclusividad, y es comprensible. Dedican una cantidad considerable de tiempo y recursos a realizar la debida diligencia y elaborar su oferta, y quieren garantías de que no se considerarán ofertas de otras partes simultáneamente. Para los compradores corporativos, la posibilidad de negociar sin exclusividad es poco común, ya que no están dispuestos a invertir un esfuerzo significativo en una transacción si sospechan que se están buscando activamente ofertas alternativas.

Desde la perspectiva del comprador, es razonable esperar un período de exclusividad. No desean invertir mucho tiempo y dinero en la debida diligencia, las negociaciones y los preparativos para el cierre, solo para que usted acepte una mejor oferta de otro comprador o intente renegociar los términos de la carta de intención basándose en una oferta superior recibida después de aceptarla. La exclusividad le otorga al comprador un plazo para resolver los detalles de la transacción con confianza, sabiendo que el acuerdo no se perderá ante otra parte.

La exclusividad, sin duda, exige una cuidadosa consideración. Si bien no suelo hacer declaraciones inequívocas, creo que es fundamental enfatizarlo. Muchos vendedores subestiman el impacto de un período de exclusividad prolongado en su capacidad de negociación. Por lo tanto, es fundamental abordar los compromisos de exclusividad con cautela y esforzarse por limitar el tiempo durante el cual se le impide interactuar con otros compradores potenciales.

Longitud

En el ámbito de las "ventanillas únicas", estas cláusulas suelen tener una duración de entre 30 y 90 días, aunque algunos compradores exigen periodos de exclusividad de 45 a incluso 120 días. Como vendedor astuto, una regla de oro es intentar periodos de exclusividad de 30 a 45 días, con 60 días como límite máximo. Si bien la mayoría de las transacciones suelen durar entre tres y cuatro meses, la ventaja de la exclusividad reside en su flexibilidad. Puede extenderse de mutuo acuerdo, siempre que se alcancen plazos predefinidos, que analizaremos en breve.

Optar por periodos de exclusividad más cortos envía una señal clara al comprador: un estímulo para actuar con rapidez y una advertencia sutil sobre las posibles consecuencias de posponer la negociación. Por el contrario, los periodos de exclusividad prolongados pueden provocar, sin querer, negociaciones prolongadas, con ambas partes obsesionadas con los detalles legales en la recta final.

Una Carta de Intención (LOI) bien redactada debe indicar explícitamente la duración del periodo de exclusividad, idealmente indicando la fecha exacta de vencimiento. Ahora bien, como vendedor, aquí es donde entra en juego su pericia estratégica. Esté atento a los compradores que insisten en una exclusividad prolongada, ya que esto puede otorgarles una ventaja indebida con el tiempo. Generalmente, los periodos de exclusividad superiores a 60 días son excesivos y podrían incitar retrasos innecesarios, lo que erosionaría su capacidad de negociación.

Tipos de periodos de exclusividad

La redacción de la cláusula de exclusividad puede variar según el contrato, pero lo más común es que prohíba al vendedor promocionar activamente el negocio y participar en conversaciones o negociaciones con terceros. A continuación, se presenta una cláusula típica que puede encontrarse en una Carta de Intención (CDI):

El Vendedor se compromete a un acuerdo exclusivo con el Comprador a partir de la fecha de esta carta hasta el 10 de octubre de 20xx (denominado el “Período de Exclusividad”). Durante este tiempo, el Vendedor no buscará, considerará ni participará, directa o indirectamente, en conversaciones o propuestas de otras personas o entidades con respecto a la adquisición de la Compañía o sus activos. A partir de la fecha de entrada en vigor de esta carta, el Vendedor deberá: (a) dar por terminadas las negociaciones de venta en curso; (b) abstenerse de iniciar nuevas negociaciones de venta; y (c) suspender todas las actividades de marketing, incluida la eliminación de en línea .

Algunas cartas de intención excesivamente exigentes pueden requerir que el vendedor revele al comprador cualquier oferta recibida durante el período de exclusividad. El objetivo del comprador es determinar cuánto están dispuestos a pagar otros por el negocio, información que puede utilizar si la oferta es inferior a la suya. Es recomendable no aceptar dicha cláusula. Otras cláusulas son menos restrictivas y permiten continuar promocionando el negocio, pero impiden aceptar ofertas de la competencia. Naturalmente, cuanto menos restrictiva sea la cláusula, más ventajosa será para el comprador.

El impacto del apalancamiento

Una vez que se compromete con el período de exclusividad, la ventaja se inclina a favor del comprador. Cuanto más prolongue el proceso el comprador, más débil será su posición negociadora. Este no es un escenario hipotético: todo vendedor debe comprender las consecuencias de aceptar una cláusula de exclusividad. El trato no mejorará para el vendedor; una vez firmada la Carta de Intención (CDI), solo puede volverse menos favorable. Además, cuanto más tiempo transcurra entre la firma de la CDI y el cierre, mayor será la probabilidad de cambios en los términos de la transacción. Para usted, es preferible un período de exclusividad más corto.

Normalmente, cuando otros compradores potenciales descubren que ha aceptado una oferta, tienden a buscar otras oportunidades o proyectos corporativos. En consecuencia, podría perder a los mejores compradores, y el comprador actual con el que está negociando probablemente lo sepa.

Lamentablemente, algunos compradores hacen ofertas generosas deliberadamente y no tienen intención de cumplirlas. Pueden tardar tres meses en realizar la debida diligencia, inundando al vendedor con numerosas solicitudes y sembrando dudas sobre el negocio. Desde su perspectiva, cuanto más tiempo y dinero invierta el vendedor en la debida diligencia, mejor. Luego, en el último momento, pueden empezar a rebajar el precio de compra o incluso rebajarlo sustancialmente.

¿El resultado? A menudo no presagia nada bueno para el vendedor. El negocio lleva meses fuera del mercado, y el interés de otros compradores potenciales probablemente se ha enfriado hasta el punto de que reanudar las conversaciones podría resultar difícil. Si el negocio vuelve al mercado, otros compradores podrían percibirlo como menos atractivo o, en el mejor de los casos, exigir concesiones de precio, o en el peor, podrían negarse a hacer otra oferta. Independientemente del plazo, volver a entrar en el mercado pone a los vendedores en una desventaja significativa.

Prevención del retrading: uso de hitos, plazos y otras estrategias

Entonces, ¿cuál es la solución para evitar renegociaciones en sus negocios? Esto es lo que debe hacer con confianza:

• Limitar el período de exclusividad: lo ideal es restringir el período de exclusividad a 30 a 45 días.
• Incorpore hitos y plazos: Recuerde que pueden extender mutuamente el período de exclusividad, pero si el comprador no cumple con estos hitos, el período de exclusividad debería expirar. Estos son los hitos clave:

– Finalización de la debida diligencia: Prevea entre 30 y 45 días a partir de la firma de la carta de intención.
– Primer borrador del contrato de compraventa: Procure entre 15 y 30 días
– Firma del contrato de compraventa: Procure entre 45 y 60 días después de la firma de la carta de intención.
– Presentación de la carta de compromiso de financiación al vendedor: Asegúrese de que se realice entre 30 y 45 días después de la firma de la carta de intención.

• Incluir una cláusula de renegociación: inserte una declaración en la LOI que establezca explícitamente que si se produce una renegociación (es decir, si el comprador intenta renegociar o propone cambios significativos en el precio o los términos), el período de exclusividad finaliza automáticamente.

Cláusula de respuesta afirmativa: Implemente una “Cláusula de respuesta afirmativa” como la que se muestra a continuación:

Si bien reconoce que esta Carta de Intención no es vinculante en general, el Vendedor se reserva el derecho, en una, dos, tres o más ocasiones durante el período de exclusividad, de solicitar una respuesta afirmativa por escrito del Comprador. Esta respuesta debe confirmar que el Comprador no prevé cambios sustanciales en los términos del acuerdo descritos en esta Carta de Intención. La falta de respuesta resultará en la rescisión automática de las disposiciones de exclusividad de esta Carta de Intención

Depósito de garantía

¿Por qué, si bien el depósito de garantía es habitual en transacciones de entre 1 y 5 millones de dólares, se vuelve menos frecuente en transacciones medianas? Analicemos las razones.

Los compradores que operan en el mercado medio suelen percibir su compromiso con una debida diligencia rigurosa como una clara demostración de su sincera intención. Consideran que esta inversión de tiempo y recursos financieros es un sustituto válido de un depósito de garantía. Si bien es cierto que llevar a cabo una debida diligencia exhaustiva es una tarea seria, es importante actuar con cautela al negociar con competidores directos.

Ahora surge la pregunta: ¿Cuánto debería destinarse a un depósito? En transacciones pequeñas, alrededor del 5% suele ser suficiente. Sin embargo, en transacciones más grandes, es más práctico especificar un monto en dólares (por ejemplo, el 5% de una transacción de $50 millones equivale a la asombrosa cifra de $2.5 millones, que suele ser excesiva). Para transacciones importantes, un rango de $50,000 a $250,000 suele considerarse adecuado.

Otra consideración crucial es la posibilidad de reembolso del depósito y sus condiciones. La mayoría de los compradores prefieren un depósito reembolsable hasta la firma del contrato de compraventa, mientras que algunos vendedores pueden solicitar que una parte no sea reembolsable. Lo que debe evitarse a toda costa es insistir en un depósito de garantía totalmente no reembolsable. He visto casos en los que los vendedores exigieron dichos depósitos incluso antes de iniciar la diligencia debida, lo que provocó la rápida salida de los posibles compradores. Solicitar un depósito no reembolsable generalmente se considera irrazonable para la mayoría de los compradores y podría llevarlos a retirarse de la mesa de negociación.

Un posible acuerdo podría implicar que el depósito sea progresivamente no reembolsable según hitos específicos, como completar la diligencia debida, redactar el contrato de compraventa o obtener una carta de compromiso de financiación. En la práctica, este puede ser un proceso de negociación complejo y largo, a menudo justificable solo al tratar con competidores directos.

Asignación

El precio de compra de una transacción puede depender significativamente de las implicaciones fiscales, lo que lo convierte en un factor crucial para determinar si la operación debe realizarse mediante la compra de activos o de acciones. Idealmente, la Carta de Intención (LOI) debería detallar explícitamente la asignación del precio de compra a efectos fiscales, un detalle crucial que puede evitar complicaciones en el futuro. La determinación de esta asignación tiene un peso significativo para ambas partes involucradas e incluso puede determinar el éxito o el fracaso de un acuerdo si no se logra un acuerdo.

En teoría, negociar la asignación puede parecer sencillo, pero cuando ambas partes involucran a sus Contadores Públicos Certificados (CPA), es probable que se encuentren con propuestas dispares. Encontrar un punto en común puede requerir ajustes significativos en sus asignaciones iniciales.

Considere este ejemplo de asignación para una transacción de $12 millones:

• Clase I: Efectivo y depósitos bancarios — $0
• Clase II: Valores, incluidos bienes muebles que se negocian activamente y certificados de depósito — $0
• Clase III: Cuentas por cobrar — $500,000
• Clase IV: Existencias (inventario) — $2.000.000
• Clase V: Otros bienes tangibles, incluidos muebles, accesorios, vehículos, etc. – $2.500.000
• Clase VI: Activos intangibles, incluido el pacto de no competencia — $1.000.000
• Clase VII: Fondo de comercio — $6.000.000
• Precio total de compra: $12,000,000

Iniciar debates sobre la asignación en una etapa temprana suele encontrar menos resistencia, ya que ambas partes están más abiertas a compromisos rápidos, lo que fomenta un espíritu de progreso y cooperación.

Como alternativa, pueden considerar acordar conjuntamente la asignación del precio en función de la base imponible de los activos, un enfoque que suele ser beneficioso. A continuación, un ejemplo simplificado:

A efectos fiscales, el Precio de Compra se asignará de acuerdo a la base imponible de la Compañía en sus activos.

Forma jurídica de la transacción

Otro factor crucial en su operación es determinar si se estructurará como una venta de activos o de acciones . Esta decisión suele depender de las preferencias de las partes involucradas.

Los vendedores suelen preferir una transacción de acciones. ¿Por qué? Porque suele generar mayores ingresos netos, una vez deducidos los impuestos, en comparación con una venta de activos.

Los compradores, por otro lado, suelen preferir la venta de activos. ¿Por qué? Porque minimiza la posibilidad de pasivos contingentes y proporciona al comprador una base imponible incrementada en los activos. Esto, a su vez, reduce la base imponible del comprador tras el cierre al maximizar las amortizaciones.

En el mercado medio-bajo, es importante tener en cuenta que la mayoría de las transacciones se estructuran como compras de activos. Si su venta se enmarca en esta categoría, es fundamental que la Carta de Intención (LOI) defina claramente los activos y pasivos incluidos en el precio.

Cabe mencionar que la forma de la transacción, ya sea una venta de activos o de acciones, también puede repercutir en otros términos estipulados tanto en la carta de intención como en el contrato de compraventa, afectando especialmente a las declaraciones y garantías. Al considerar y abordar este aspecto con confianza, se sientan las bases para una transacción exitosa.

Fideicomiso (Retención)

En muchas Cartas de Intención (LOI), suele haber una notable ausencia de detalles sobre el importe del precio de compra que se reservará en una cuenta de depósito en garantía para cubrir posibles reclamaciones de indemnización derivadas del incumplimiento de las declaraciones y garantías estipuladas en el contrato de compraventa. Normalmente, en las transacciones del mercado medio, una parte del precio de compra (normalmente alrededor del 10 %) se destina a este fin y se mantiene en depósito en garantía durante un periodo específico, que suele oscilar entre 12 y 18 meses. Esto sirve como medida de protección en caso de que las reclamaciones del vendedor, como las declaraciones o garantías incluidas en el contrato de compraventa, resulten posteriormente inexactas, o para abordar otros problemas, como el incumplimiento de los acuerdos posteriores al cierre.

Idealmente, la carta de intención debería indicar explícitamente si un porcentaje del precio se mantendrá en depósito y, de ser así, especificar el importe exacto de la retención. A continuación, se muestra un ejemplo de cláusula:

El 10% del Precio de Compra, pagadero al Cierre, se depositará en una cuenta de depósito en garantía de un tercero. Se mantendrá durante doce meses a partir de la fecha de Cierre, sirviendo como garantía para las reclamaciones de indemnización del Comprador, según los términos del Contrato de Compraventa.

Al tratar con el depósito en garantía, es fundamental abordar estos puntos clave:

• Condiciones del depósito en garantía: define las circunstancias bajo las cuales se puede acceder a los fondos del depósito en garantía.
• Monto del depósito en garantía: indique claramente la cantidad de dinero que se mantendrá en depósito en garantía.
• Control de liberación: especifique quién tiene el control sobre la liberación de los fondos depositados en depósito.
• Duración del depósito en garantía: determine la duración del período de depósito en garantía.
• Remedio para el comprador: Aclarar si el monto depositado en depósito es el único remedio disponible para el comprador.
• Acumulación de intereses: indique quién tiene derecho a los intereses ganados en la cuenta de depósito en garantía.

Representantes y garantías

Es una verdad universal que, por muy exhaustiva que sea la diligencia debida de un comprador, nunca se puede tener la plena certeza de que se hayan descubierto todos los posibles problemas de una empresa. Aquí es donde entran en juego las declaraciones y garantías, diseñadas para proteger contra cualquier descuido durante la diligencia debida. Negociar los términos de estas puede ser un aspecto polémico del contrato de compraventa. Desafortunadamente, muchas Cartas de Intención (CDI) tienden a ser imprecisas al respecto, y a menudo solo mencionan que las declaraciones y garantías serán las habituales. Con frecuencia se omiten detalles como exclusiones, requisitos de conocimiento, límites (responsabilidad máxima) o la cesta (responsabilidad mínima).

En la mayoría de los casos, este es el mejor enfoque, y ambas partes deben proceder de buena fe, confiando en la integridad de la otra. Su objetivo como vendedor es limitar su exposición, mientras que el comprador, naturalmente, buscará la mayor protección posible. Es común que las cartas de intención indiquen que están sujetas a la preparación del contrato de compraventa, que en última instancia contendrá las declaraciones y garantías habituales o apropiadas para una transacción de este tipo.

He aquí un ejemplo de cláusula a tener en cuenta:

El Contrato de Compraventa incorporará las declaraciones y garantías pertinentes para una transacción de esta naturaleza. Estas pueden abarcar aspectos como capitalización, autoridad, consideraciones ambientales, impuestos, beneficios laborales y asuntos laborales, cumplimiento legal y aspectos habituales de la empresa, incluyendo sus estados financieros.

Además, algunas cartas de intención pueden incluir una cláusula estándar en la que cada parte declara que la celebración de la carta de intención o del contrato de compraventa no entrará en conflicto con ningún otro contrato ni incumplirá ningún otro. Normalmente, esto es una formalidad y rara vez un punto de negociación.

Condiciones (Contingencias)

En las transacciones comerciales, la mayoría de las Cartas de Intención (LOI) incluyen una serie de condiciones que describen los requisitos para finalizar la transacción. Estas condiciones abarcan diversos aspectos, como las aprobaciones regulatorias, la realización de la debida diligencia, la obtención de financiación, la obtención de consentimientos de terceros para contratos críticos, la formalización de acuerdos laborales con personal clave, la garantía de que no haya cambios adversos significativos en el negocio o las perspectivas de la empresa objetivo y la firma del contrato de compraventa.

Es importante destacar que, si bien muchas cartas de intención no son vinculantes, estas condiciones desempeñan un papel fundamental al establecer las expectativas de todas las partes involucradas. En esencia, las condiciones ofrecen una de escape para el comprador, y en ocasiones también para el vendedor, en caso de que no puedan cumplirse. Esto se aplica incluso a las cartas de intención no vinculantes. Además, la mayoría de las leyes estatales exigen que las partes actúen de buena fe y hagan todo lo posible por resolver estas condiciones.

Curiosamente, la mayoría de las cartas de intención no especifican el nivel de esfuerzo necesario para cumplir estas condiciones, como si se espera el máximo esfuerzo o los esfuerzos comercialmente razonables. Las partes suelen recurrir a la legislación estatal para determinar el alcance del esfuerzo necesario.

En la práctica, demostrar que un comprador no hizo esfuerzos razonables para cumplir las condiciones puede ser difícil. Generalmente, si no se pueden cumplir las condiciones, la transacción se cancela. La excepción surge cuando un competidor presenta una oferta con el único objetivo de obtener información competitiva y no intenta realmente cumplir las condiciones descritas en la carta de intención.

La contingencia de financiación es una cláusula común en los contratos de compraventa, pero su importancia varía según el tipo de comprador. Las empresas con buena capitalización suelen contar con los fondos necesarios para completar una transacción, mientras que las firmas de capital privado suelen necesitar financiación de terceros.

Como vendedor, la mayor desventaja de una contingencia financiera es que le da al comprador una salida fácil. Si el comprador cambia de opinión, puede simplemente alegar que no pudo obtener financiación. Sin embargo, esto no es tan arriesgado como parece, ya que la mayoría de las cartas de intención (LOI) no son vinculantes.

La mayor señal de alerta para los vendedores es un comprador con poco dinero disponible que busca financiar una gran parte del precio de compra. Estos compradores podrían no tener relaciones con bancos ni experiencia en el sector, lo que les dificulta obtener financiación. Si el comprador planea buscar inversores después de firmar la carta de intención, esta es una señal de alerta importante.

Pactos

En el ámbito jurídico, un pacto implica un compromiso firme de emprender acciones específicas o de abstenerse de realizarlas. En el contexto de una Carta de Intención (LOI), estos pactos giran principalmente en torno a la forma en que se desarrollarán las operaciones comerciales hasta la formalización del acuerdo. Por ejemplo, se podría encontrar una cláusula como: «Entre la fecha de esta Carta de Intención y el cierre, los vendedores se comprometen solemnemente a continuar realizando sus actividades comerciales de forma habitual».

En esencia, el comprador busca una garantía absoluta de que las actividades comerciales continuarán con normalidad hasta el cierre de la operación. Esto implica un compromiso inquebrantable de mantener las actividades de marketing en curso y abstenerse de realizar cambios significativos en el entorno empresarial antes de que se concrete el acuerdo. Dichos cambios podrían incluir acciones como el despido de personal clave, la liquidación de activos o el reparto de bonificaciones. En algunos casos, las cartas de intención prohíben explícitamente estos cambios, mientras que en otros, requieren la aprobación del comprador antes de que se puedan implementar modificaciones.

El objetivo fundamental del comprador es protegerse contra cambios radicales que podrían afectar negativamente el valor general de la empresa. Normalmente, a los compradores les interesa que el vendedor mantenga las operaciones comerciales como de costumbre, aunque con la habitual solicitud de consultarles sobre decisiones cruciales antes de implementarlas. Cabe destacar que he visto casos en los que los vendedores han realizado cambios radicales antes del cierre, como la rescisión de importantes contratos publicitarios, el despido de personal clave, la interrupción de líneas de negocio específicas o la desinversión de importantes equipos. Como vendedor, su plan de acción debe ser coherente con la actividad habitual, y los cambios importantes solo deben contemplarse tras la aprobación explícita del comprador.

El rol del vendedor

Otro aspecto fundamental en el ámbito de las cartas de intención (LOI) es determinar la participación del vendedor tras el cierre de la operación. Si su intención es seguir siendo una pieza clave en las operaciones, es prudente aclarar de antemano los detalles esenciales de su contrato laboral o de consultoría, incluyendo las consideraciones salariales, antes de aceptar formalmente la carta de intención.

En la mayoría de los casos, continuar en su puesto dentro de la empresa podría no ser conveniente para sus intereses financieros. Por ejemplo, si la empresa genera un EBITDA anual de 3 millones de dólares, es improbable que muchos vendedores estén dispuestos a seguir participando por un salario anual de tan solo 300 000 dólares, lo que implicaría una reducción salarial sustancial del 90 %. La mayoría, comprensiblemente, rechazaría tal acuerdo. Por lo tanto, es recomendable determinar las expectativas del comprador con respecto a su puesto y la posible compensación en esta etapa. Si no se logra un consenso sobre los términos del contrato laboral, sería prudente reconsiderar la aceptación de la carta de intención.

Hay tres escenarios principales en los que se puede considerar su participación continua en el negocio:

• Consultoría: Esto suele ocurrir cuando los vendedores poseen conocimientos invaluables, cruciales para una transición sin contratiempos. Es particularmente común en negocios complejos o cuando el comprador requiere una amplia orientación por parte del vendedor.
• Puestos exclusivos de ventas: Si los vendedores tienen talento para las ventas y desean complementar sus ingresos de jubilación, puede ser beneficioso mantener un puesto de ventas a comisión. Muchos vendedores optan por esto si prefieren las ventas a la gestión. Puede ser un acuerdo mutuamente beneficioso, especialmente si el comprador ofrece un horario flexible.
• Ventas a compradores financieros: Los grupos de capital privado suelen esperar que los vendedores sigan involucrados después del cierre, al menos hasta que encuentren un sustituto adecuado. Muchos prefieren la participación a largo plazo del vendedor. Para incentivarlos, los compradores financieros suelen ofrecer capital, que suele oscilar entre el 10 % y el 30 % del precio de compra. Este acuerdo permite a los vendedores diversificar el riesgo vendiendo una participación por adelantado y potencialmente canjeando el capital restante en una venta futura, generalmente en un plazo de tres a siete años.

Si no tiene intención de continuar con la empresa, es recomendable buscar compradores que no le exijan su participación continua. Como alternativa, considere la estrategia proactiva de formar un equipo directivo sólido e identificar a un posible sucesor, director ejecutivo o gerente, varios años antes de la transición.

El papel de la dirección

Dentro de una LOI, nos encontramos con dos preocupaciones fundamentales ligadas a la fuerza laboral de la empresa: la divulgación y la retención.

Divulgación

Uno de los mayores desafíos que enfrentan los vendedores gira en torno a la delicada cuestión de determinar qué empleados deben ser informados sobre la inminente venta y cuándo debe ocurrir esta revelación. Para la mayoría de los vendedores, la preferencia se inclina por salvaguardar esta información como un secreto celosamente guardado hasta el mismo día del cierre. Ocasionalmente, la divulgación limitada podría extenderse a personas de confianza como el director financiero y asesores profesionales. Después de todo, como dice el dicho, "los labios sueltos hunden barcos", y cuantas más personas estén al tanto de dicha información, mayor es el riesgo de que llegue a oídos indeseados.

Curiosamente, los compradores suelen adoptar un enfoque opuesto, buscando acceder a empleados clave incluso antes de cerrar el trato. Sus motivaciones para interactuar con este personal clave generalmente abarcan dos objetivos principales:

• Diligencia debida: Los empleados clave pueden aportar información invaluable para el proceso de diligencia debida del comprador. Pueden ofrecer perspectivas sinceras sobre la cultura de la empresa que el vendedor quizás no conozca, o pueden esclarecer aspectos críticos del negocio que el vendedor podría haber omitido inadvertidamente.
• Retención: Garantizar la retención de empleados clave es otro objetivo fundamental. Los compradores reconocen la importancia de retener el talento, vital para el éxito continuo del negocio.

A la hora de decidir cómo abordar la comunicación con los empleados entran en juego dos consideraciones fundamentales:

• Momento oportuno: El momento adecuado para informar a tus empleados depende en gran medida de la cultura empresarial existente. En equipos pequeños con una cultura sana y unida, informar con antelación a la venta puede ser una opción viable, siempre que confíes en su discreción. Sin embargo, lo recomendable es evitar los extremos: no lo informes demasiado pronto (con el riesgo de que se marchen antes de tiempo) ni demasiado tarde (lo que podría generar sentimientos de traición).
• Método: En la mayoría de los casos, es prudente comenzar informando a los gerentes clave, permitiéndoles marcar la pauta. Posteriormente, la venta puede anunciarse al resto de los empleados en una reunión colectiva. Este enfoque es particularmente efectivo cuando los gerentes clave gozan de respeto dentro de la organización. En equipos grandes, los gerentes clave pueden asumir esta responsabilidad para sus respectivos grupos.

Además, puede complementar esta estrategia de comunicación con un acuerdo de retención adaptado a sus empleados clave. Al formalizar un acuerdo de bonificación por retención, puede incluir cláusulas de confidencialidad y no solicitación transferibles al comprador.

Si decide permitir que el comprador interactúe con sus empleados, lo ideal es que esto ocurra hacia la conclusión de la fase de diligencia debida, preferiblemente después de finalizar el acuerdo de compra.

Retención

Otra preocupación importante para los compradores se refiere a la retención de empleados. Algunas cartas de intención incluyen una cláusula que estipula que el compromiso del comprador está supeditado a la obtención de contratos laborales y acuerdos de no competencia con los miembros clave del personal. Este proceso puede desarrollarse sin problemas, especialmente si el comprador cuenta con recursos sustanciales y está dispuesto a ofrecer paquetes de compensación competitivos para retener a su personal clave.

Sin embargo, es fundamental actuar con cautela antes de aceptar una cláusula de este tipo. Si los empleados se dan cuenta de que tienen poder de negociación sobre la venta, podrían aprovecharse de la situación. Como propietario de un negocio, la perspectiva de ser tomado como rehén por sus propios empleados dista mucho de ser ideal.

Recuerdo una transacción de hace casi una década en la que varios empleados clave exigieron cantidades exorbitantes al comprador, conscientes de su posición negociadora. Finalmente, el comprador no cedió y despidió a los empleados al día siguiente del cierre. Es un duro recordatorio de que, a veces, quienes más ruido hacen son reemplazados.

No competencia

Si bien generalmente se entiende que se espera que los vendedores se abstengan de competir con el comprador después del cierre, este compromiso suele ser implícito en lugar de estar explícitamente descrito en la carta de intención. Sin embargo, es prudente incluir una sola línea en la carta de intención que indique claramente que el comprador espera que el vendedor firme un acuerdo de no competencia al cierre, especificando su duración y alcance geográfico. Si tiene previsto realizar actividades comerciales posteriores al cierre que puedan solaparse con el acuerdo de no competencia, es recomendable definir y abordar dichas actividades para garantizar que no entren en conflicto con el acuerdo.

Terminación

En el ámbito de las cartas de intención (LOI), la rescisión puede ser un asunto delicado, especialmente cuando la LOI no es vinculante. En tales casos, lo ideal es que pueda cancelarse fácilmente sin consecuencias duraderas. Si bien algunas LOI pueden incluir comisiones, cabe destacar que estas comisiones son relativamente poco comunes en transacciones de tamaño mediano-bajo.

Algunos compradores astutos también pueden incluir una cláusula que obligue al vendedor a reembolsar sus gastos si este decide retirarse del acuerdo. A su vez, los vendedores pueden considerar una cláusula de reciprocidad si el comprador decide retirarse. Este tipo de negociaciones son habituales al redactar una carta de intención (LOI).

En la práctica, mantener el ritmo de la negociación es tan crucial como pulir los detalles. Sin embargo, es un principio fundamental que todas las cartas de intención incluyan una cláusula de rescisión que estipule que el acuerdo perderá su validez si usted y el comprador no llegan a un consenso en una fecha determinada.

Misceláneas

Gastos

Algunas cartas de intención contienen disposiciones que regulan la distribución de honorarios y gastos entre las partes involucradas. Normalmente, estas disposiciones establecen que cada parte es responsable de cubrir los gastos en los que incurra. Sin embargo, algunas cartas de intención van un paso más allá al estipular que, si el acuerdo fracasa, el vendedor debe reembolsar al comprador sus gastos. Este requisito suele considerarse irrazonable por la mayoría de los vendedores y suele encontrarse con resistencia.

Ley aplicable

Determinar la ley aplicable es sencillo cuando ambas partes residen en el mismo estado. Sin embargo, si el comprador y el vendedor se encuentran en estados diferentes, el comprador suele proponer las leyes de su estado de residencia como jurisdicción. El vendedor puede aceptar, sobre todo si se trata de Delaware o si el comprador tiene una posición negociadora mucho más ventajosa. En los casos en que se busca un punto intermedio, las partes suelen optar por un estado neutral como autoridad aplicable.

Autoridad legal

Algunas cartas de intención también pueden exigir que las partes confirmen su capacidad legal para ejecutar la transacción.

El proceso de la carta de intención

Profundicemos en los distintos enfoques y estilos de negociación a la hora de elaborar una Carta de Intención (LOI):

• Redacción de la Carta de Intención: Por lo general, la responsabilidad de redactar la Carta de Intención recae en el comprador, especialmente si se trata de una entidad corporativa. Sin embargo, existen excepciones. Los vendedores pueden encargarse de la redacción si cuentan con una posición negociadora sólida, si están negociando simultáneamente con varias partes o si el comprador es un particular o un competidor menor que busca minimizar los gastos legales en esta etapa. Como vendedor, si surge la oportunidad, es recomendable que se encargue de preparar la Carta de Intención.
• Variación de longitud: Las cartas de intención (LOI) tienen una extensión variada, desde documentos concisos de una página hasta acuerdos más completos de seis a siete páginas. Por lo general, las LOI tienen una extensión de dos a cuatro páginas.
• Omitir la carta de intención: Aunque es inusual, algunas partes optan por prescindir de la carta de intención y formalizar directamente un contrato de compraventa definitivo. Esta opción es más frecuente cuando el vendedor tiene un poder de negociación significativo, el comprador ha realizado una diligencia debida preliminar o si el comprador es un competidor directo, donde la diligencia debida es un aspecto delicado. Esta opción representa menos del 2% de las transacciones, según mi estimación.
• Formato combinado: Las cartas de intención suelen encontrar un equilibrio entre una carta cordial y un acuerdo legal tradicional. No existen requisitos de formato estrictos, pero la mayoría comienza con párrafos introductorios corteses antes de detallar los términos de la transacción propuesta. Los compradores generalmente prefieren un tono más informal con detalles mínimos, orientado a avanzar a la siguiente fase: la debida diligencia. Sin embargo, los vendedores deben procurar incluir el máximo detalle y especificidad en la carta de intención.
• Borrador inicial: El comprador suele liderar la preparación del borrador inicial de la carta de intención (LOI). Una desventaja para el vendedor es que quien prepara el primer borrador ejerce una influencia considerable sobre el contenido del documento. En algunos casos, esto puede derivar en acuerdos unilaterales que requieren revisiones sustanciales, lo que ralentiza el proceso de negociación y frena su avance. En respuesta, el abogado o asesor de fusiones y adquisiciones del vendedor puede presentar una contraoferta de LOI inversa, es decir, un nuevo borrador. Este enfoque resulta práctico cuando el borrador inicial está tan lejos de ser el deseado que es más eficiente crear un documento completamente nuevo en lugar de editar sustancialmente el borrador del comprador.
• Cómo gestionar el proceso de cambio: Normalmente, al revisar la carta de intención (LOI), tanto el comprador como el vendedor intercambian versiones con correcciones en Microsoft Word. Si el comprador inicia el primer borrador, suele enviar una versión en PDF y solo proporciona el formato Word a petición del abogado del vendedor. A continuación, ambas partes intercambian versiones con correcciones hasta llegar a un acuerdo. Es recomendable comenzar cada nueva ronda de negociaciones con un borrador limpio (sin cambios registrados), ya que el seguimiento de múltiples modificaciones puede resultar engorroso después de la segunda ronda.
• Comunicación efectiva: También es recomendable mantener conversaciones telefónicas para abordar posibles problemas. Este intercambio verbal ayuda a ambas partes a comprender mejor las motivaciones de la otra respecto a los cambios solicitados. Permite explorar alternativas creativas que se ajusten a las necesidades de ambas partes, facilitando así el camino hacia un acuerdo mutuo.
• Plazo para la firma de la carta de intención (LOI): La negociación de la mayoría de las LOI suele durar de una a tres semanas. Si bien algunos vendedores pueden considerar este plazo poco razonable, es una práctica común. Generalmente, cada ronda de negociación dura entre uno y tres días por cada parte. Por lo tanto, una ronda de negociación para ambas partes suele durar de dos a seis días. En promedio, las negociaciones pasan por dos o tres rondas de cambios, con un total de cuatro a 18 días. Si se incluyen los fines de semana, el plazo promedio oscila entre dos y tres semanas. Si se negocia con varios compradores, el plazo puede extenderse aún más, ya que la mayoría de los vendedores esperan a recibir las LOI de todas las partes antes de proceder con una.
• Tiempo de Firma de LOI: Las LOI se firman más comúnmente uno o dos meses después de ejecutar un acuerdo de confidencialidad. En algunos casos, un comprador puede tardar hasta seis meses o más, ya que podría explorar otras oportunidades antes de volver a expresar interés en el negocio. Por lo general, las primeras una a tres semanas implican revisar el memorando de información confidencial (CIM), plantear consultas al vendedor y buscar información adicional. Si el comprador sigue interesado, puede solicitar una reunión cara a cara o buscar más aclaraciones sobre los estados financieros. Posteriormente, el comprador puede pasar de dos a tres semanas evaluando la adquisición, analizando datos financieros y preparando un modelo de valoración para determinar su precio de oferta. En promedio, este proceso lleva a los compradores de uno a dos meses antes de que estén listos para presentar una LOI. Si bien algunos compradores se mueven rápidamente, representan la excepción en lugar de la norma.
• Estrategias de negociación: Los compradores emplean diversas tácticas en las negociaciones. Algunos pueden presentar inicialmente una oferta alta con la intención de reducirla gradualmente durante los meses siguientes. Otros adoptan un enfoque más moderado, ofreciendo un trato razonable que pretenden mantener. Diferenciar entre estos dos tipos de compradores suele implicar ahondar en negociaciones más extensas y exigir detalles específicos. Los compradores con motivos poco sinceros tienden a evadir compromisos con detalles como hitos, plazos y otras medidas concretas.
• Evaluación del compromiso del comprador: Es fundamental evaluar el nivel de compromiso de los posibles compradores. Algunos, como los fondos de búsqueda, pueden apresurarse a firmar una carta de intención sin tener certeza sobre su capacidad financiera, con el objetivo de impulsar su búsqueda de fondos. Es esencial evaluar la capacidad del comprador para concretar la transacción.
• Nivel de detalle: Los enfoques de negociación varían. Mientras que algunas partes se centran en términos generales como el precio de compra, otras profundizan en los detalles más específicos. Desde la perspectiva del vendedor, es recomendable lograr un equilibrio que maximice el detalle sin sacrificar excesivamente el impulso. Si bien puede requerir más tiempo, garantiza la alineación y evita compromisos prematuros. También reduce el riesgo de grandes inversiones en la debida diligencia, lo que puede disminuir la capacidad de negociación a largo plazo. Lograr este equilibrio es una tarea compleja donde la asesoría de un abogado especializado en fusiones y adquisiciones resulta invaluable.
• El mito de la “oferta final”: Todos nos hemos topado con la frase “oferta final” en las negociaciones, una táctica que a veces emplean los compradores. Es prudente ver estas declaraciones con escepticismo, ya que rara vez son realmente definitivas.
• Empresas públicas y cartas de intención: Las empresas públicas suelen evitar presentar una carta de intención. Presentarla constituye un acuerdo sustancial, genera obligaciones de información y podría intensificar la competencia por la adquisición.

Resumen de la LOI

Términos y características principales de una carta de intención

Profundicemos en los términos y características principales de una LOI y cómo influyen en el panorama de la negociación:

• Naturaleza no vinculante: La mayoría de las cartas de intención contienen términos no vinculantes.
• Acuerdo Preliminar: La Carta de Intención (LOI) sirve como acuerdo preliminar, destinado a ser reemplazado por un contrato de compraventa. Sirve como punto de partida para la debida diligencia. Cualquier término de la transacción que no esté explícitamente definido en la LOI tiende a favorecer al comprador cuando se detalla en el contrato de compraventa.
• Cláusula de exclusividad: la mayoría de las cartas de intención incluyen una cláusula de exclusividad.
• Información limitada: Los detalles de la transacción y el contenido del contrato de compra a menudo evolucionan en función de los descubrimientos realizados durante la diligencia debida.
• Contingencia: La LOI depende de que el comprador complete con éxito la diligencia debida.
• Generador de impulso: la LOI ofrece una oportunidad para que ambas partes aborden los problemas antes de atrincherarse en sus posiciones.
• Foco en asuntos no resueltos: saca a la luz cualquier problema potencial que permanezca sin definir.
• Disposiciones vinculantes: Ciertas disposiciones, como la exclusividad, la confidencialidad, el acceso a la debida diligencia, el depósito de garantía y los gastos, normalmente están estructuradas para ser vinculantes.

¿Por qué molestarse si el acuerdo no es vinculante?

• Evaluación del compromiso: La carta de intención sirve como prueba de fuego para la dedicación y la seriedad de las partes antes de que se adentren en las complejidades de la transacción.
• Compromiso Moral: Más allá del aspecto legal, la LOI establece un compromiso moral para ambas partes, afirmando sus intenciones y buena fe.
• Declaración de Intenciones: Articula las intenciones de las partes involucradas, arrojando luz sobre sus verdaderas prioridades y objetivos.
• Términos clave registrados: La LOI inmortaliza los términos esenciales del acuerdo, ofreciendo claridad y un punto de referencia.
• Privilegio de Exclusividad: Al otorgar exclusividad al comprador, le otorga el poder de invertir en la debida diligencia sin competencia.
• Incertidumbre reducida: al resolver detalles importantes de la transacción, la LOI minimiza las posibilidades de desacuerdos en etapas posteriores.
• Contingencias claras: Proporciona un marco claro para las condiciones y contingencias.
• Requisito del prestamista: Muchos prestamistas exigen una carta de intención antes de considerar la aprobación del préstamo.
• Autoridad de diligencia debida: La LOI autoriza a ambas partes a realizar la diligencia debida, un paso fundamental antes de comprometer recursos para redactar y negociar un acuerdo de compra.
• Acuerdo de precio: La carta de intención facilita un consenso sobre el precio de compra antes de comprometerse con los gastos asociados con la diligencia debida.

Problemas y soluciones

• Asunto: Las condiciones rara vez mejoran para el vendedor después de la firma de la LOI.
  • Solución: Defina tantos términos como sea posible por adelantado en la LOI.
• Asunto: Los términos no definidos generalmente favorecen al comprador.
  • Solución: Describa detalladamente tantos términos como sea posible dentro de la LOI.
• Asunto: La exclusividad prolongada debilita su posición de negociación.
  • Solución: Optar por períodos de exclusividad más cortos incorporando hitos.
• Asunto: Firmar la LOI puede disminuir su influencia.
  • Solución: Tómese el tiempo para negociar la LOI meticulosamente y agilizar los procedimientos después de la firma.
• Asunto: Los problemas descubiertos durante la diligencia debida pueden dar lugar a precios y condiciones menos favorables.
  • Solución: Esté bien preparado para la debida diligencia para mitigar posibles problemas.

Contenido

Introducción: La mayoría de las cartas de intención comienzan con un saludo y un preámbulo. A continuación, algunas cartas de intención ofrecen una descripción general de la adquisición, que incluye detalles como el precio de compra, el formato de transacción propuesto y otros términos generales.

de Intención Vinculante vs. No Vinculante: Una carta de intención bien redactada debe indicar inequívocamente la intención de las partes respecto al carácter vinculante del documento. Algunas cartas de intención lo aclaran en la introducción o el título, mientras que otras distinguen claramente las secciones vinculantes de las no vinculantes. Alternativamente, algunas cartas de intención concluyen con un párrafo que delimita los aspectos vinculantes y no vinculantes. Un error muy común en las cartas de intención es etiquetar todo el documento como no vinculante.

Precio y condiciones de compra: Determinar el precio total de compra no siempre es sencillo con solo mirar la cifra. Muchas cartas de intención incluyen adiciones y deducciones al precio de compra, detalladas en una sección aparte. Al evaluar una oferta, es prudente analizarla en una hoja de cálculo, considerando cada activo y pasivo que contribuye al capital de trabajo (por ejemplo, cuentas por cobrar, inventario, cuentas por pagar). Este enfoque permite comparaciones equitativas entre múltiples ofertas. La carta de intención debe especificar expresamente qué activos están incluidos en el precio. Idealmente, el precio de compra debería ser una cantidad fija (por ejemplo, $10 millones), en lugar de un rango (por ejemplo, $8 millones a $12 millones). Es recomendable evitar valoraciones basadas en fórmulas, como un precio fijado en 4,5 veces el EBITDA de los últimos doce meses. Si se acepta dicha cláusula, asegúrese de que el ajuste sea bilateral, considerando tanto los cambios al alza como a la baja según el valor de la métrica.

• Contraprestación: La carta de intención debe proporcionar absoluta claridad sobre cómo se estructurará y pagará el precio de compra. Estas son las formas más comunes de contraprestación para el precio de compra:
• Efectivo al cierre: Generalmente varía entre el 50% y el 90%.
• Financiación bancaria: Entre las cuestiones clave se incluyen la prioridad del prestamista, el plazo para obtener una carta de compromiso del banco y si la carta de intención incluye una cláusula de financiación.
• Nota del vendedor: Si los activos de la empresa respaldan el pagaré, ¿qué protecciones tiene el vendedor si un prestamista posee un derecho de garantía preferente? Los términos del pagaré, incluyendo su duración, tasa de interés, amortización, la existencia de un pago final único y la disposición del comprador a garantizarlo personalmente (generalmente entre el 10 % y el 30 %).
• Acciones: Entre los factores a considerar se incluyen el volumen de negociación de las acciones, la bolsa donde cotizan y la facilidad para convertirlas en efectivo (tenga en cuenta que la mayoría de las acciones en operaciones de fusiones y adquisiciones están restringidas y no se pueden negociar durante un período). Esta opción es relativamente poco común, a menos que el comprador cotice en bolsa.
• Pagos diferidos: Es fundamental comprender los términos de los pagos diferidos, aunque se trata de un tema complejo y potencialmente arriesgado para los vendedores. Los porcentajes de pago diferido suelen oscilar entre el 10 % y el 25 %.
• Depósito en garantía/Retención: La carta de intención debe describir los detalles del depósito en garantía, incluido el monto, la canasta y el límite, así como los términos de las representaciones y garantías (canasta, límite, etc.), que generalmente varían entre el 10 % y el 20 %.

Capital de trabajo: Los compradores corporativos casi siempre incluyen el capital de trabajo en el precio de compra. El capital de trabajo se calcula restando los pasivos corrientes de los activos corrientes. En la mayoría de las cartas de intención que incluyen capital de trabajo, se asume el nivel necesario para operar el negocio. Posteriormente, tras el cierre, se realiza un ajuste en función del capital de trabajo real. Si existe una diferencia entre el capital de trabajo previo y posterior al cierre, el precio de compra se ajusta en consecuencia. La carta de intención debe establecer un método claro para calcular el capital de trabajo, tanto en la propia carta como en el contrato de compraventa posterior.

Fechas y hitos clave: La carta de intención debe incluir plazos e hitos cruciales para que el comprador conserve la exclusividad. Debe abarcar:

• Fecha de vencimiento del período de diligencia debida.
• Una fecha límite para entregar una carta de compromiso del prestamista (si existe una contingencia de financiamiento).
• Fecha límite para producir el borrador inicial del contrato de compra y ejecutarlo.
• La fecha de cierre propuesta.

Confidencialidad: Si bien algunas cartas de intención reafirman la confidencialidad de las negociaciones, otras amplían el acuerdo de confidencialidad inicial. Esto puede manifestarse como una cláusula adicional en la carta de intención o un acuerdo complementario independiente. Al negociar con un competidor directo, es recomendable incluir un acuerdo de confidencialidad complementario que prohíba la captación de clientes, empleados y proveedores, además de proteger los secretos comerciales, los datos de precios no públicos, los nombres de los empleados y la identidad de los clientes.

Diligencia debida: Los compradores suelen solicitar un período de diligencia debida de entre 60 y 90 días. Una contrapropuesta de entre 30 y 45 días es razonable, con la posibilidad de prórrogas mutuas si fuera necesario. El nivel de esfuerzo dedicado a la preparación de la diligencia debida puede influir en su duración: una mayor preparación puede implicar un período más corto. Es recomendable evitar conceder acceso a clientes y empleados a menos que sea absolutamente necesario. La carta de intención debe exigir a los terceros que firmen un acuerdo de confidencialidad, o bien el comprador debe asumir la responsabilidad por cualquier incumplimiento cometido por dichos terceros.

Exclusividad: La cláusula de exclusividad restringe al vendedor la posibilidad de buscar, discutir, negociar o aceptar otras ofertas durante un período determinado tras la aceptación de la carta de intención. La duración exacta y las actividades prohibidas dependen de la redacción de la cláusula. Es prudente negociar un período de exclusividad de 30 a 45 días (o un máximo de 60 días). Los períodos más cortos fomentan la prontitud del comprador y evitan demoras. Para protegerse contra tácticas de renegociación, puede:

• Limitar el período de exclusividad a 30 a 45 días.
• Incluya hitos o plazos en la LOI; el incumplimiento de los mismos debería poner fin a la exclusividad.
• Especificar en la LOI que intentar una renegociación termina la exclusividad.
• Incorporar una “Cláusula de Respuesta Afirmativa”

Depósito de garantía: Si bien es habitual en transacciones de entre $1 millón y $5 millones, los depósitos de garantía son menos frecuentes en transacciones medianas. Para transacciones más pequeñas, el 5% suele ser suficiente, mientras que las transacciones más grandes pueden requerir entre $50,000 y $250,000.

Asignación: Idealmente, la carta de intención debería detallar cómo se asignará el precio de compra a efectos fiscales. Negociar esto con antelación suele encontrar menos resistencia, ya que las partes están más dispuestas a llegar a acuerdos rápidos para avanzar en el acuerdo.

Forma jurídica de la transacción: Los vendedores suelen preferir las transacciones de acciones debido a la posibilidad de obtener mayores ingresos netos. Los compradores suelen preferir la venta de activos para limitar los pasivos contingentes y beneficiarse de una base imponible más alta para fines fiscales. En el mercado medio-bajo, la mayoría de las transacciones se estructuran como compras de activos. De ser así, la carta de intención debe especificar qué activos y pasivos están incluidos en el precio.

Depósito en garantía (retención): la carta de intención debe detallar si un porcentaje del precio se mantendrá en depósito en garantía y, de ser así, el monto.

Declaraciones y garantías: Las cartas de intención suelen hacer referencia a que están sujetas al contrato de compraventa, el cual contendrá las declaraciones y garantías habituales o pertinentes para la naturaleza de la transacción.

Condiciones (Contingencias): Si bien no son vinculantes, las cartas de intención suelen incluir condiciones que establecen las expectativas de las partes. Una contingencia financiera puede ser preocupante para los vendedores, ya que puede utilizarse como una vía de escape para el comprador.

Cláusulas contractuales: Estas cláusulas se refieren a las operaciones comerciales previas al cierre y, por lo general, exigen que la empresa continúe operando con normalidad. Esto evita cambios significativos que podrían afectar el valor de la empresa.

Rol del vendedor: Si planea seguir involucrado, los términos clave de su contrato de trabajo o consultoría, como el salario, deben negociarse antes de aceptar la carta de intención. De lo contrario, busque compradores que no requieran su participación continua ni se centren en preparar a un sucesor.

Rol de la gerencia: Considere combinar su estrategia de divulgación con acuerdos de retención para empleados clave. Un acuerdo formal de bonificación por retención con cláusulas de confidencialidad y no captación, transferible al comprador, puede ser beneficioso. Si el comprador habla con sus empleados, asegúrese de que esto ocurra al final del proceso de debida diligencia, después de negociar el acuerdo de compra. Tenga cuidado con las contingencias del comprador relacionadas con los acuerdos de los empleados, ya que pueden obstaculizar la venta si los empleados se dan cuenta.

Cláusula de no competencia: Los compradores generalmente esperan un acuerdo de no competencia después del cierre de la transacción, aunque a menudo se da por sentado en la carta de intención. Si planea realizar alguna actividad comercial después de la venta, especifíquela para garantizar que cumpla con la cláusula de no competencia.

Rescisión: En las cartas de intención no vinculantes, la rescisión no debería tener consecuencias. Algunas incluyen penalizaciones por ruptura del acuerdo, aunque son poco comunes en transacciones de tamaño mediano-bajo.

Varios: La mayoría de las cartas de intención concluyen abordando la asignación de gastos, la ley aplicable y la autoridad legal.

Proceso

Proceso de LOI y estilos de negociación:

Redacción de la carta de intención: Por lo general, los compradores redactan la mayoría de las cartas de intención. Sin embargo, si usted es un vendedor con una posición sólida y varias negociaciones en curso, considere aprovechar la oportunidad para preparar la carta de intención usted mismo.

Omitir la LOI: si bien algunas partes omiten la LOI y pasan directamente a un acuerdo de compra definitivo, esta es una práctica poco común.

Formato (Carta vs. Acuerdo): La mayoría de las cartas de intención tienen una extensión de entre dos y cuatro páginas, combinando elementos de una carta y un acuerdo legal. Los vendedores deben procurar la máxima precisión y detalle en la carta de intención.

Modificaciones: Habitualmente, compradores y vendedores intercambian versiones con correcciones de la carta de intención en Microsoft Word. Es recomendable comenzar cada ronda de negociación con un borrador limpio para evitar confusiones.

Debate sobre cuestiones: participar en conversaciones telefónicas puede ayudar a descubrir las motivaciones detrás de los cambios solicitados y facilitar el entendimiento mutuo.

Cronograma de firma: la mayoría de las cartas de intención tardan entre una y tres semanas en negociarse y generalmente se firman entre uno y dos meses después de ejecutar un acuerdo de confidencialidad.

Tácticas de negociación: Los compradores pueden ofrecer inicialmente precios altos con la intención de negociar a la baja posteriormente. Otros hacen ofertas razonables y comprometidas. Distinguir entre ambos requiere negociaciones exhaustivas, centrándose en detalles como hitos y plazos.

Evaluación de la seriedad: Algunos compradores, como los fondos de búsqueda, pueden apresurarse a firmar una carta de intención para iniciar la búsqueda de financiación. Es fundamental evaluar la capacidad del comprador para completar la transacción.

Nivel de detalle: Mientras algunos negocian solo términos generales, como el precio de compra, otros profundizan en detalles específicos. Lograr un equilibrio que capture los detalles esenciales sin sacrificar el impulso es clave.

La “Oferta Final”: Declarar “Esta es mi oferta final” suele ser una táctica de negociación. En la práctica, no suele ser la última palabra, así que tómala con precaución.