Representantes y garantías de fusiones y adquisiciones

El asesor de fusiones y adquisiciones o banquero de inversión

Tanto su abogado como su asesor de fusiones y adquisiciones desempeñarán un papel fundamental en la negociación de declaraciones y garantías. Su asesor de fusiones y adquisiciones participará en las conversaciones con el comprador para definir los aspectos clave de la transacción y garantizar que todos los componentes de la estructura del acuerdo se alineen armoniosamente. Los banqueros de inversión con amplia experiencia abordan las negociaciones como esfuerzos colaborativos, buscando resultados mutuamente beneficiosos en lugar de defender una postura rígida. Un intermediario experimentado destaca por descubrir las verdaderas preocupaciones del comprador y adaptar la transacción de forma creativa para satisfacer los objetivos de ambas partes.

La mayoría de las firmas de fusiones y adquisiciones suelen solicitar una indemnización al vendedor por cualquier acción legal derivada de información inexacta o tergiversación sustancial. Muchos compradores pueden involucrar al asesor de fusiones y adquisiciones en procedimientos legales y ejercer una amplia presión sobre cualquier persona involucrada en la transacción. Dado que el vendedor recibe la mayor parte de los ingresos de la transacción y es la principal fuente de información, los asesores de fusiones y adquisiciones argumentan que no deberían asumir la responsabilidad por inexactitudes.

Sin dicha indemnización, los asesores de fusiones y adquisiciones se verían obligados a verificar meticulosamente toda la información que manejan, lo cual resultaría oneroso y obstaculizaría el proceso. Si bien solicitar una indemnización es razonable, el grado en que el vendedor debería indemnizar al asesor por negligencia grave es objeto de debate. En nuestra opinión, los asesores no deberían estar protegidos de actos de fraude o negligencia grave. Sin embargo, deberían ser indemnizados por los problemas derivados de inexactitudes en la información proporcionada. Responsabilizar a los banqueros de inversión por información inexacta generaría dudas innecesarias sobre los propietarios de las empresas, mayores costos, retrasos y la necesidad de honorarios más altos para compensar el mayor riesgo.

Otros especialistas

Dependiendo de la naturaleza de su negocio e industria, la participación de expertos especializados puede influir significativamente en el alcance de las representaciones y garantías. En algunos casos, su alcance puede ayudar a mitigar el riesgo para el comprador, lo que puede resultar en reducciones en el alcance de las representaciones y garantías.

• Consideraciones ambientales: Para las empresas que manejan materiales peligrosos o están sujetas a regulaciones ambientales, es prudente contratar a un consultor ambiental. Los compradores suelen contratar expertos ambientales al adquirir propiedades sospechosas de contaminación. Muchas jurisdicciones imponen responsabilidad objetiva a los antiguos propietarios de bienes raíces por problemas ambientales, lo que representa una exposición considerable. Contratar a un consultor con antelación permite identificar y resolver proactivamente los problemas antes de que se conviertan en una preocupación para el comprador.
• Beneficios para empleados: Los beneficios para empleados representan un área de riesgo considerable para los compradores. Los vendedores deben colaborar con expertos en este campo con suficiente antelación a la venta. Es crucial garantizar que los activos superen los pasivos en los planes de jubilación y facilitar una transición fluida de los beneficios, incluyendo la compensación diferida, la participación en las ganancias, las opciones sobre acciones y los seguros médicos y de vida. En la mayoría de los casos, los planes se rescindirán y el vendedor estará obligado a cumplir con los requisitos de rescisión, mientras los empleados se adaptan a los planes del comprador.
• Auditorías de Código: Al adquirir una de software , la mayoría de los compradores optan por una auditoría de código externa para evaluar la limpieza y la documentación del código. Un vendedor astuto debería organizar proactivamente una auditoría y una limpieza del código antes de poner la empresa a la venta . Los resultados de la auditoría y las mejoras del código pueden aprovecharse durante las negociaciones para brindar a los compradores confianza en la documentación, la precisión y la organización del código.

Venta de activos vs. venta de acciones

En cada transacción, surge una pregunta fundamental: ¿debería estructurarse como una venta de activos o de acciones? Esta elección influye significativamente en el alcance de las declaraciones y garantías, ya que las ventas de acciones suelen tener una cobertura más amplia que las de activos.

Venta de Activos

La mayoría de los compradores prefieren las operaciones con activos debido a su menor riesgo. En una venta de acciones, el comprador asume todas las responsabilidades del vendedor, incluidas las contingentes o desconocidas. Por el contrario, una venta de activos solo transfiere las responsabilidades explícitamente acordadas en el contrato de compraventa, junto con las responsabilidades sucesorias inevitables. En consecuencia, las declaraciones y garantías suelen tener un alcance más limitado en las ventas de activos.

Venta de acciones

En las adquisiciones de acciones, el comprador hereda todos los pasivos del vendedor, lo que se traduce en declaraciones y garantías más completas en comparación con las operaciones con activos. Las transacciones de mayor envergadura suelen adoptar la estructura de venta de acciones. En este caso, el vendedor proporciona declaraciones adicionales sobre la capitalización y los pasivos asumidos.

Responsabilidad del sucesor

Independientemente del tipo de transacción, la responsabilidad sucesoria sigue siendo una posibilidad. Este riesgo puede mitigarse parcialmente mediante declaraciones y garantías exhaustivas, fideicomisos y medidas de protección, pero nunca puede eliminarse por completo. Ciertos asuntos, como los fiscales o ambientales, conllevan inherentemente la responsabilidad sucesoria. Por el contrario, en casos como los relacionados con los empleados, la responsabilidad sucesoria puede reducirse minimizando la percepción de ser una mera continuación. Si el negocio se mantiene sustancialmente similar antes y después de la venta, los tribunales pueden imponer la responsabilidad sucesoria. Esta situación es común en la mayoría de las operaciones de fusiones y adquisiciones , lo que da lugar a declaraciones y garantías adaptadas a las posibles áreas de responsabilidad.

A continuación se presentan estrategias eficaces para mitigar la responsabilidad del sucesor:

• Debida diligencia exhaustiva : el comprador debe llevar a cabo una debida diligencia exhaustiva, centrándose especialmente en las posibles responsabilidades del sucesor relacionadas con las leyes ambientales, fiscales y laborales.
• Estructura de Adquisición Triangular : Considere utilizar una estructura de adquisición triangular. En este enfoque, la entidad compradora establece una filial, que adquiere o se fusiona con la entidad objetivo. Esta configuración aísla eficazmente los pasivos dentro de la filial.
• Claridad en la transacción de activos : en las transacciones de activos, asegúrese de enumerar explícitamente los pasivos que asume el comprador y los que retiene el vendedor.
• Representaciones y garantías sólidas : fortalezca las representaciones y garantías en el contrato de compra para abordar posibles problemas susceptibles de responsabilidad del sucesor.
• Indemnización con canastas reducidas : Incluir cláusulas de indemnización con canastas reducidas específicamente para asuntos relacionados con la responsabilidad del sucesor.
• Minimizar la continuidad del negocio : para reducir el riesgo de ser etiquetado como una “mera continuación” por un tribunal, minimice la apariencia de continuidad del negocio.
• Mantenimiento de la entidad del vendedor : Exija al vendedor que mantenga su entidad abierta y un seguro de responsabilidad civil durante el mayor tiempo posible. Esto es especialmente crucial en casos como problemas ambientales o fiscales, donde la responsabilidad puede perdurar indefinidamente. Evalúe cuidadosamente el tiempo que la entidad permanece abierta frente a los posibles riesgos.

Incumplimiento de la financiación a través del depósito en garantía

En el ámbito de las fusiones y adquisiciones, es habitual incorporar una retención , a menudo denominada depósito en garantía. Este mecanismo consiste en reservar una parte del precio de compra, normalmente entre el 10 % y el 20 %, bajo la custodia de un tercero neutral, el agente de depósito en garantía. Esta cantidad reservada sirve como garantía, con una duración que suele ser de 12 a 24 meses. Su objetivo principal es cubrir cualquier reclamación de indemnización especificada en el contrato de compraventa. Sin embargo, si no se producen reclamaciones durante este plazo, los fondos reservados se liberan inmediatamente al vendedor.

¿Por qué es necesario un depósito en garantía?

Los depósitos en garantía desempeñan un papel fundamental a la hora de proporcionar tranquilidad al comprador, garantizando que los recursos financieros estén fácilmente disponibles para cubrir cualquier gasto imprevisto, como procedimientos legales o pérdidas resultantes de discrepancias en las declaraciones o garantías del vendedor dentro del contrato de compra.

A modo de ejemplo, considere la venta de una planta manufacturera equipada con maquinaria costosa. Si el vendedor hubiera declarado que toda la maquinaria está en pleno funcionamiento y bien mantenida, pero una pieza de la maquinaria falla poco después de la transacción, revelando un mantenimiento diferido no revelado, el comprador podría presentar una reclamación para recuperar los costos asociados con la reparación o el reemplazo de la maquinaria.

El importe retenido se deposita de forma segura en una cuenta de depósito en garantía, administrada por un agente externo imparcial y regida por un contrato de depósito en garantía cuidadosamente elaborado. Normalmente, la liberación de estos fondos requiere el consentimiento mutuo del comprador y el vendedor. En caso de que no surjan reclamaciones, los fondos depositados en garantía se desembolsan al vendedor una vez finalizado el período de depósito en garantía acordado.

¿Existen alternativas al depósito en garantía?

De hecho, la mayoría de las fusiones y adquisiciones incorporan algún tipo de pago diferido, y cabe destacar que diversos mecanismos de pago diferido también pueden ser alternativas eficaces a los depósitos en garantía tradicionales. A continuación, se presentan varias opciones a considerar:

• Pagaré: Un pagaré bien estructurado puede otorgar explícitamente al comprador el derecho a retener pagos futuros en caso de incumplimiento, a menudo denominado “compensación”.
• Earnout: Los acuerdos de earnout también pueden incluir disposiciones para un derecho de compensación. Sin embargo, es crucial evaluar la probabilidad de que el vendedor reciba efectivamente los pagos de earnout, ya que estos pueden depender de métricas de rendimiento específicas.
• Contrato de consultoría o de empleo: Al igual que los pagarés, los contratos de consultoría o de empleo pueden incorporar un derecho de compensación. Tenga en cuenta que algunos estados pueden tener regulaciones que prohíban las compensaciones con contratos de trabajo.

Cabe señalar que los vendedores pueden mostrarse reticentes a aceptar un derecho de compensación contra pagos garantizados y diferidos (como pagarés o contratos de consultoría). Esta reticencia se debe a la preocupación de que otorgar al comprador la facultad de retener los pagos podría inclinar significativamente la balanza de pagos a su favor. Por consiguiente, los vendedores pueden considerar que los acuerdos tradicionales de depósito en garantía son una solución más equilibrada y preferible.

¿Cuáles son los términos principales del acuerdo de depósito en garantía?

Tenga en cuenta los siguientes aspectos clave al establecer los términos de su acuerdo de depósito en garantía:

• Monto de los Fondos: Normalmente, los depósitos en garantía en la mayoría de las transacciones oscilan entre el 10% y el 20% del precio total de compra. El monto del depósito en garantía debe ser proporcional a los riesgos percibidos, su posible impacto y si otros mecanismos de pago diferido también incorporan un claro derecho de compensación.
• Duración: El plazo de los depósitos en garantía varía, y suele durar entre 18 y 24 meses. Sin embargo, no es raro encontrar períodos más cortos, de 12 meses, o más largos, de hasta 36 meses. Muchos compradores prefieren un estado de resultados de un año completo para evaluar el período contable completo, de ahí la prevalencia de los períodos de 18 meses. En la mayoría de los casos, un período de depósito en garantía de dos años es suficiente para identificar posibles riesgos.
• Condiciones: Su acuerdo de depósito en garantía debe describir las condiciones específicas que rigen el depósito en garantía, incluido el control de su liberación (normalmente, consentimiento mutuo) y los mecanismos de resolución de disputas.
• Interés: Defina claramente si cualquier interés acumulado sobre el monto depositado en depósito debe pagarse al comprador, al vendedor o compartirse de una manera predeterminada.

¿Cómo se manejan normalmente las disputas?

Las disputas derivadas del contrato de compraventa se regirán por los términos detalladamente detallados en el propio contrato, en conjunción con las estipulaciones del contrato de depósito en garantía. Cabe destacar que, en algunos casos, los acuerdos complementarios, como los de no competencia, pueden implicar mecanismos de resolución de disputas independientes.

El punto central para abordar la mayoría de las disputas suele residir en la sección de "Indemnización" del contrato. Es fundamental comprender que no existe una cláusula de indemnización universalmente estandarizada. Por el contrario, el texto relativo a la indemnización puede convertirse en tema de intenso debate entre el comprador y el vendedor.

En la mayoría de los casos, si un comprador identifica un problema o incumplimiento, el protocolo establece que debe notificar debidamente al vendedor. Posteriormente, se le podría conceder al vendedor un plazo específico para subsanar el problema (a menudo denominado "derecho a subsanar"), impugnar los supuestos daños u optar por reembolsar al comprador en consecuencia. Si fracasan los esfuerzos para resolver el problema, los fondos permanecerán en custodia mientras ambas partes se esfuerzan diligentemente por alcanzar una solución mutuamente aceptable.

Un aspecto fundamental que merece consideración es si el acuerdo de depósito en garantía debe servir exclusivamente como recurso del comprador o si el comprador debe tener la opción de buscar recursos complementarios.

Limitaciones a las representaciones y garantías

Las restricciones a las representaciones y garantías se pueden clasificar en los siguientes cuatro grupos distintos:

• Calificadores de conocimiento: estas limitaciones dependen de la definición del alcance del conocimiento del vendedor con respecto a la representación o garantía específica que se proporciona.
• Períodos de supervivencia: Las declaraciones y garantías tienen una fecha de vencimiento, a menudo denominada "período de supervivencia".
• Canastas (Mínimos): Los vendedores están protegidos de reclamos de responsabilidad hasta que el monto acumulado supere un umbral de canasta predeterminado, similar a un deducible de seguro.
• Límites (máximos): La responsabilidad del vendedor está limitada, lo que significa que solo es responsable de los daños hasta un límite máximo predeterminado, también conocido como tope.

Calificadores de conocimiento

Uno de los métodos más sencillos para delimitar el alcance de una declaración o garantía es emplear un calificador de conocimiento. Este calificador limita la posible responsabilidad del vendedor en función de lo que este "sabe" sobre una declaración determinada.

Por ejemplo, si un vendedor afirma que los estados financieros de la empresa se ajustan a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA), y el comprador posteriormente descubre una desviación de dichos principios, la responsabilidad del vendedor podría ser limitada. Sin embargo, el alcance de la responsabilidad del vendedor depende de la definición precisa de "conocimiento" que se detalla en el contrato de compraventa.

Es fundamental reconocer que los vendedores podrían no conocer todos los aspectos del negocio, especialmente si son propietarios ausentes. Por lo tanto, es comprensible que sean cautelosos al hacer declaraciones sobre áreas del negocio de las que tengan un conocimiento limitado. Para solucionar esto, las declaraciones y garantías suelen estar limitadas en función del conocimiento del vendedor, según la definición del contrato de compraventa.

Los calificadores de conocimiento en línea de muestra incluyen:

• “Según el leal saber y entender del vendedor”
• “Según el conocimiento real del vendedor”
• “Según el conocimiento del vendedor”

Estas declaraciones suelen preceder a la sección de declaraciones y garantías en un contrato de compraventa. Por ejemplo, podría encontrar una frase como: «Según el leal saber y entender del Vendedor, este declara y garantiza que…». En tales casos, la definición de «conocimiento» se incluye en la propia declaración, en lugar de describirse por separado en la sección «Definiciones».

A continuación se muestran algunos ejemplos de definiciones de conocimiento :

• Conocimiento real
• El mejor conocimiento de una parte después de una investigación debida y razonable
• Conocimiento real, sin ningún requisito de indagación o investigación
• Conocimiento real que se habría obtenido después de una investigación razonable
• Conocimiento constructivo en la medida en que dicho conocimiento se hubiera obtenido mediante la debida investigación
• Conocimiento real de cualquier funcionario de la empresa
• Conocimiento real de los funcionarios y empleados enumerados en el Anexo XX

En ciertos contratos de compraventa, el término «Conocimiento» se define claramente y se incluye en la sección «Definiciones». Por consiguiente, el término «Conocimiento» se escribe con mayúscula inicial en todo el contrato para referirse a su significado definido en la sección «Definiciones».

La definición específica de conocimiento, tal como se estipula en el contrato, conlleva importantes implicaciones para ambas partes. Sin ningún requisito de conocimiento, el vendedor podría asumir la responsabilidad total por cualquier declaración o garantía del contrato de compraventa, independientemente de si conocía o no su exactitud.

Al restringir la definición de conocimiento, la dinámica puede experimentar un cambio significativo, lo que podría imponer al comprador la carga de demostrar que el vendedor sabía que una declaración era falsa en el momento de su realización. También puede reducir sustancialmente los derechos de indemnización del comprador al transferirle riesgos desconocidos.

El comprador buscará ampliar el alcance del conocimiento para abarcar el conocimiento “constructivo”, que incluye información que debería haberse conocido a través de una investigación razonable o debida, o que se alinea con el rol del vendedor en el negocio (por ejemplo, se presume que un CEO posee un nivel diferente de conocimiento en comparación con un CTO o CMO).

Sin embargo, es fundamental que ambas partes reconozcan que la incertidumbre es un elemento inherente, independientemente de sus preferencias. Las declaraciones y garantías no solo miden la integridad; sirven principalmente como mecanismo legal para distribuir el riesgo.

Se requiere especial atención cuando el vendedor es un propietario ausente con un conocimiento limitado del negocio. En tales casos, la definición de conocimiento debe ajustarse a las circunstancias. Sin embargo, los vendedores deben tener en cuenta que los calificadores de conocimiento también funcionan como herramientas de asignación de riesgos. Por lo tanto, los vendedores podrían verse obligados a realizar declaraciones sobre aspectos del negocio sobre los que poseen un conocimiento limitado.

Por el contrario, escenarios como una compra por parte de la gerencia (MBO) pueden otorgar al comprador o compradores un mayor conocimiento de las operaciones que al vendedor. En estos casos, la gerencia podría inclinarse a asumir un mayor riesgo, aunque fuentes de financiación externas, como bancos o de capital privado , podrían limitar esta disposición.

Cómo determinar qué conocimiento es importante

Finalmente, es crucial definir a qué conocimiento están sujetas las declaraciones y garantías en el acuerdo. ¿Se basan únicamente en el conocimiento del vendedor o la definición abarca la opinión de directivos u otros empleados?

Si se incorporan terceros a la definición, el vendedor debe estar preparado para asumir el riesgo asociado a la dependencia del conocimiento de estos terceros. En ciertos casos, se podría solicitar a los directivos o empleados clave que firmen un certificado donde afirmen individualmente su conocimiento de las declaraciones y garantías pertinentes a sus respectivas funciones. Por ejemplo, se podría exigir a un director financiero que firme un certificado relativo a cualquier declaración financiera.

Supervivencia

Las declaraciones y garantías suelen tener una fecha de vencimiento preestablecida. Sin una cláusula de supervivencia específica, es incierto si persisten después del cierre del acuerdo, y podrían estar sujetas al plazo de prescripción relacionado con el incumplimiento específico, como cuestiones ambientales o fiscales. Una vez vencido este plazo, la responsabilidad del vendedor por cualquier incumplimiento suele expirar, con algunas excepciones como los incumplimientos intencionales o dolosos o el fraude.

Los compradores suelen preferir gestionar la empresa adquirida durante al menos un año completo, o un ciclo económico, para detectar posibles infracciones. Por lo tanto, la duración típica de las representaciones oscila entre 18 y 24 meses.

Por ejemplo: “Las declaraciones y garantías del Vendedor permanecerán vigentes durante 18 meses después del Cierre”

Sin embargo, la duración de los períodos de supervivencia puede variar según el tipo y la naturaleza de la representación. A continuación, se presentan algunos ejemplos:

• Propiedad Intelectual: Puede extenderse hasta 36 meses.
• Ambiental: Puede no tener límite de tiempo.
• Impuesto: Ilimitado o el período completo de prescripción según la ley local, estatal o federal.
• Empleo : ERISA y los asuntos laborales pueden durar desde dos años hasta un tiempo ilimitado.
• Organizacional y Título: Puede ser ilimitado.
• Cumplimiento de las leyes: Puede ser ilimitado.

¿Por qué las declaraciones y garantías de las empresas que cotizan en bolsa no sobreviven al cierre?

Hay dos razones principales:

• Precisión de la información: Las empresas que cotizan en bolsa están obligadas a presentar informes periódicos a la Comisión de Bolsa y Valores (SEC). Este requisito regulatorio inspira confianza en que las empresas que cotizan en bolsa cumplen con estándares más altos, lo que hace que su información sea más fiable en comparación con la de las entidades privadas.
• Propiedad dispersa: Las empresas que cotizan en bolsa tienen una estructura de propiedad dispersa, lo que dificulta la rendición de cuentas de los accionistas individuales en caso de incumplimiento. En las empresas que cotizan en bolsa, hay menos accionistas disponibles para indemnizar al comprador.

Cestas (Mínimo)

Las declaraciones y garantías casi siempre vienen acompañadas de un complemento: la cesta, que actúa como un límite mínimo que debe superarse antes de que el vendedor sea responsable. Es similar a una franquicia de seguro.

La sección de indemnización del contrato de compraventa establece las normas en caso de disputa, y dentro de ella encontrará una cláusula que define la cesta (a veces denominada "Limitaciones del importe"). Hasta que las reclamaciones superen este umbral, el vendedor queda exento de responsabilidad. La cesta establece, en esencia, la pérdida mínima que el comprador debe absorber antes de que se active la responsabilidad del vendedor.

Por ejemplo: En la mayoría de las transacciones de fusiones y adquisiciones, se encuentra una cesta fijada en el 0,75 % del precio de compra. En una operación de 10 millones , una cesta del 0,75 % equivaldría a 75 000 dólares. Por lo tanto, el vendedor no sería responsable hasta que las reclamaciones acumuladas superen los 75 000 dólares.

He aquí por qué la cesta es parte integral del proceso:

• Fomento de la responsabilidad del comprador: Al igual que una franquicia de seguro, la cesta motiva al comprador a compartir el riesgo. Si la cesta se fijara en cero, el comprador podría verse tentado a presentar numerosas reclamaciones triviales sin nada que perder.
• Reconocer la imperfección: Reconoce que ningún acuerdo es perfecto. Las partes aceptan que surgirán desafíos y acuerdan no agravar los problemas hasta que superen un umbral significativo. Esto agiliza la transacción, garantizando que solo se consideren las reclamaciones sustanciales.
• Mayor eficiencia: Al filtrar las reclamaciones menores, se agiliza el proceso y lo hace más eficiente. Esto permite que ambas partes se concentren en los asuntos importantes.
• Fomentar la diligencia: La cesta impulsa al comprador a realizar una diligencia debida exhaustiva, ya que tiene un interés personal en identificar cualquier problema potencial antes de que se vuelva material.

Cláusulas de muestra:

• La obligación de indemnización del Vendedor hacia el Comprador se activará únicamente cuando el total de todos los reclamos de indemnización contra el Comprador exceda la Cesta, que es de $50,000.
• El Vendedor asumirá la responsabilidad únicamente cuando los daños totales superen los $100,000, y únicamente por la cantidad que exceda los $100,000. Sin embargo, esta disposición excluye las reclamaciones en virtud de las Secciones x y xx (p. ej., fiscales, ambientales, etc.), los incumplimientos conocidos por el Vendedor antes de la fecha de declaración o los incumplimientos intencionales de los convenios u obligaciones. Tanto el Vendedor como los accionistas comparten la responsabilidad solidaria por todos los daños derivados de dichos incumplimientos
• Ni el Vendedor ni el Comprador serán responsables de indemnizar hasta que los Daños acumulados incurridos por una Parte Indemnizada superen los Cien Mil Dólares (US$100,000) (la "Cesta"). Una vez superada la Cesta, la Parte Indemnizada tendrá derecho a una indemnización por todos los Daños, incluyendo los importes hasta la Cesta y cualquier excedente. Esta cláusula no se aplica a los Daños relacionados con impuestos o evaluaciones de autoridades gubernamentales, ni a las reclamaciones por fraude deliberado o tergiversación intencional en relación con el incumplimiento de una declaración o garantía en este Acuerdo

Cesta basculante vs. cesta sin basculante:

Cesta basculante:

• En el caso de una cesta de vuelco, una vez que se excede la cesta, el vendedor debe reembolsar íntegramente al comprador todas las pérdidas.
  • Por ejemplo, con una canasta de $100,000 y un reclamo de $101,000, el vendedor reembolsaría al comprador $101,000, no solo $100,000.

Sin propinas:

• Con una cesta deducible o sin propina, el vendedor sólo reembolsa al comprador los importes que superan la cesta.
  • En el ejemplo anterior, con una canasta de $100,000 y un reclamo de $101,000, el vendedor solo reembolsaría al comprador $1,000.

Compartir el deducible

En algunos acuerdos, ambas partes están obligadas a compartir las pérdidas hasta el monto deducible.

Por ejemplo, si hay un deducible de $100,000 y ocurre una pérdida de $101,000, el comprador contribuiría con $50,000 y el vendedor con $51,000.

Esta disposición obliga al comprador a asumir una parte significativa de las pérdidas, lo que fomenta una diligencia debida exhaustiva para minimizar las posibles pérdidas. Simultáneamente, incentiva al vendedor a ayudar a mitigar las pérdidas menores en nombre del comprador. Este enfoque, en cierta medida, disuade a los compradores de utilizar una cesta de propinas para recuperar el deducible

Tamaño de la cesta

El tamaño típico de la cesta es del 0,75 % del precio total de compra. Naturalmente, los compradores buscan la cesta más baja posible, mientras que los vendedores buscan una cantidad mayor.

Ciertas declaraciones y garantías suelen estar exentas de la cesta. Estas suelen incluir asuntos relacionados con empleados, cuestiones ambientales, problemas organizativos, titularidad de activos o asuntos fiscales, como se describe en la siguiente cláusula:

“Esta Sección no se aplicará a las reclamaciones bajo las Secciones x y xx (por ejemplo, fiscales, ambientales, etc.)…”

Además, la cesta puede quedar anulada si el vendedor incurre en un incumplimiento doloso, o puede restringirse con base en el conocimiento del vendedor (según se define en el contrato). Sin embargo, muchos vendedores cuestionan esta disposición, ya que la determinación de incumplimientos "dolosos" puede ser subjetiva y dar lugar a disputas costosas.

Ejemplo: “Esta Sección no se aplicará a ningún incumplimiento del cual el Vendedor haya tenido conocimiento antes de la fecha en que se hicieron las declaraciones, ni a ningún incumplimiento intencional de cualquier pacto u obligación”

Tapas (Máximo)

Un límite representa el nivel máximo de responsabilidad que un vendedor puede asumir frente al comprador. En la mayoría de las transacciones, los límites suelen oscilar entre el 10 % y el 20 % del precio total de compra del negocio. Una vez superado este límite, la responsabilidad del vendedor por daños y perjuicios frente al comprador generalmente se extingue, con algunas excepciones menores (como casos de fraude).

Para representaciones y garantías específicas, los límites pueden establecerse más altos o ilimitados. Estos suelen incluir:

• Propiedad intelectual (PI)
• Título de propiedad de los activos
• Asuntos de empleados
• Beneficios para empleados, ERISA
• Cuestiones medioambientales
• Asuntos fiscales
• Cuestiones organizativas

Por ejemplo: “Los daños totales recuperables por el Comprador como resultado de cualquier incumplimiento de estas declaraciones y garantías no excederán los $35,000”

Directrices generales

A continuación se presenta un cuadro de referencia conciso que describe recomendaciones generales para cestas, tapas y períodos de supervivencia.

Directrices generales sobre cláusulas de indemnización para cestas, topes y períodos de supervivencia
	Cesta	Capitalización (% del precio de compra)	Período de supervivencia
Título de propiedad de los activos	Ninguno	100%	Ilimitado
Impuestos	Ninguno	100%	Ilimitado
Organización	Ninguno	100%	Ilimitado
Empleado, ERISA	0,75% a 1,0%	20%	24 a 36 meses
Propiedad intelectual	0,75% a 1,0%	20%	24 a 36 meses
Ambiental	0,75% a 1,0%	10% a 100%	24 a 36 meses
Todos los demás	0,75% a 1,0%	10% a 20%	18 a 24 meses

---

Indemnización y recursos

Cuando surge un problema después del cierre de un trato, las partes recurren a las secciones “Indemnización” y “General” del contrato de compra para determinar cómo se abordará la disputa.

La sección 'Indemnización' generalmente cubre los siguientes puntos:

• Partes : Se aclara quién es responsable de indemnizar. ¿Es un accionista o todos los accionistas involucrados en indemnizar al comprador? Si hay varios accionistas involucrados, ¿son solidariamente responsables? ¿El comprador también indemniza al vendedor?
• Alcance : Describe lo que se incluye en la indemnización. A menudo incluye incumplimientos de declaraciones y garantías, incumplimientos de convenios, incumplimiento de leyes y responsabilidades relacionadas con los activos. Las negociaciones suelen girar en torno a los detalles del alcance. Algunos acuerdos pueden incluir recursos adicionales no contemplados en la sección de indemnización, como los acuerdos de no competencia.
• Remedios : Define si la indemnización es el remedio exclusivo o si hay otros remedios disponibles.
• Supervivencia : Esto especifica durante cuánto tiempo permanecen vigentes las obligaciones del acuerdo, como declaraciones, garantías y convenios.
• Limitaciones : Establece límites financieros, como canastas y topes, a las obligaciones de indemnización.
• Depósito en garantía : aborda si una parte del precio de compra se mantendrá en depósito en garantía, incluido el monto, la duración y los términos del depósito en garantía.
• Derecho de compensación : explora si el comprador tiene derecho de compensación frente a obligaciones como el pagaré o los acuerdos de consultoría.
• Proceso de indemnización : detalla cómo se manejan los reclamos de indemnización, incluido el papel de la parte indemnizadora en la defensa del reclamo.

La sección 'Disposiciones Generales' del contrato de compra generalmente cubre:

Asuntos relacionados con disputas:

• Jurisdicción : Aborda las opciones de resolución de disputas, incluyendo litigios, arbitraje, mediación, juicios con jurado y más. Abarca la elección del foro, la selección de mediadores o árbitros, las reglas de mediación o arbitraje, las responsabilidades en materia de gastos, los recursos disponibles, la firmeza de las decisiones y aspectos relacionados.
• Ejecución : Puede prever recursos adicionales, como el cumplimiento específico o medidas cautelares.
• Renuncia : A menudo establece que los derechos son acumulativos y que el hecho de no ejercer un derecho no constituye una renuncia.
• Ley aplicable : especifica la ley de qué estado rige el acuerdo.

Identificación de la fuente de indemnización:

Es fundamental determinar la fuente de indemnización en su contrato. Algunas preguntas a considerar son:

• ¿Quién es responsable de proporcionar la indemnización?
• Si hay varios accionistas en la empresa vendedora , ¿son todos los accionistas responsables de indemnizar al comprador o solo los accionistas mayoritarios?
• ¿Es la propia entidad vendedora la responsable de indemnizar al comprador?

Normalmente, en la mayoría de los casos, la mayoría de los accionistas vendedores asumen la responsabilidad de indemnizar personalmente al comprador. Para obligar a un accionista vendedor bajo la cláusula de indemnización, este debe firmar directamente el contrato de compraventa o presentar una solicitud de adhesión. Esto se debe a que, tras la fecha de cierre, la entidad vendedora suele dejar de existir. Si persiste, sus activos suelen distribuirse entre los accionistas, lo que deja recursos mínimos para posibles reclamaciones de indemnización.

Para simplificarle las cosas al comprador y evitar perseguir a múltiples accionistas, se suelen utilizar fideicomisos. Si hay varios accionistas vendedores, es recomendable que los vendedores busquen una limitación de su responsabilidad a una responsabilidad individual, en lugar de una responsabilidad solidaria.

Procedimientos y detalles de indemnización:

La cláusula de indemnización también debe contemplar los siguientes aspectos:

• Determinar los recursos disponibles en caso de incumplimiento.
• Describir el proceso de resolución de disputas, que suele comenzar con una queja por escrito. Si las partes no logran resolver el problema, el acuerdo debe estipular el procedimiento de resolución de disputas.
• Abordar los aspectos procesales de las reclamaciones de indemnización.
• Definición de la intervención de las partes en el procedimiento judicial.
• Especificar los requisitos de notificación.
• Establecer control sobre la defensa de reclamaciones de terceros.
• Aclarar los métodos para cobrar las reclamaciones de indemnización, incluidas las limitaciones vinculadas a los montos de depósito en garantía.
• Describir los derechos de ambas partes para acceder a la información.
• Definición de derechos de subrogación.
• Aclarar si la indemnización es el remedio exclusivo.
• Abordar el impacto de los ingresos del seguro en las obligaciones de indemnización.
• Considerar si el hecho de no actuar ante un incumplimiento constituye una renuncia.
• Determinar la selección de abogados para la defensa de reclamaciones y asignar el control sobre la defensa y los honorarios asociados.

Indemnización del comprador

Además de la indemnización del vendedor, es habitual que el comprador corresponda con sus propios compromisos de indemnización. Estos suelen incluir las promesas del comprador, como garantizar la continuidad del empleo y las prestaciones para el personal clave del vendedor. Asimismo, el comprador también puede asumir la responsabilidad de indemnizar al vendedor por posibles responsabilidades ambientales o cuentas por pagar pendientes.

A continuación se muestra una muestra del lenguaje de la indemnización:

El Comprador se compromete firmemente a indemnizar, defender, salvaguardar y absolver a los Accionistas, al Vendedor, así como a cualquier funcionario, director, accionista, representante, afiliado, cesionario, sucesor en interés y empleados actuales y anteriores del Vendedor, cada uno dentro de sus respectivos roles, de, contra y en relación con:

• (a) Todos y cada uno de los daños incurridos, sufridos o pagados por el Vendedor o cualquier otra parte con derecho a indemnización por parte del Vendedor, derivados directa o indirectamente de:
  • (i) Cualquier violación de las garantías proporcionadas por el Comprador en este Acuerdo, o en cualquier Anexo o certificado entregado por o en nombre del Comprador en relación con el mismo.
  • (ii) Incumplimiento por parte del Comprador de cualquier pacto o acuerdo estipulado en este Acuerdo.
  • (iii) La propiedad de los Activos adquiridos o la operación del Negocio por parte del Comprador después de la Fecha de Cierre.
• (b) Todos y cada uno de los daños relacionados con cualquiera de las circunstancias anteriores o con la aplicación de esta Sección.

Cláusula de indemnización de muestra

Cada uno de los Vendedores y los Accionistas se comprometen colectiva e individualmente a indemnizar, defender, proteger y absolver al Comprador, así como a cualquier funcionario, director, accionista, representante, afiliado, cesionario, sucesor en interés y empleados actuales y anteriores del Comprador, únicamente dentro de sus respectivas capacidades (denominados las "Partes Indemnizadas del Comprador"), de, contra y en relación con:

• (a) Todas las responsabilidades, reclamaciones, pérdidas, daños, daños punitivos, causas de acción, demandas, procedimientos administrativos, demandas, sentencias, pagos de acuerdos, sanciones y costos y gastos (incluidos, entre otros, honorarios razonables de abogados, gastos de viaje, honorarios de testigos expertos y desembolsos de todo tipo y naturaleza) denominados colectivamente como "Daños", sufridos, mantenidos, incurridos o pagados por el Comprador o cualquier otra Parte Indemnizada del Comprador como resultado directo o indirecto de:
  • (i) Cualquier tergiversación o incumplimiento de la garantía realizado por el Vendedor o cualquier Accionista en este Acuerdo, o en cualquier Anexo o certificado proporcionado por el Vendedor o cualquier Accionista en relación con este Acuerdo.
  • (ii) El incumplimiento de cualquier pacto o acuerdo estipulado en este Acuerdo por parte del Vendedor o cualquier Accionista.
  • (iii) El Negocio, las operaciones o los Activos del Vendedor antes de la Fecha de Cierre, o las acciones u omisiones de los directores, funcionarios, accionistas, empleados o agentes del Vendedor antes de la Fecha de Cierre (excepto los Pasivos Asumidos).
  • (iv) Los Pasivos Excluidos.
• (b) Cualquier daño relacionado con las circunstancias anteriores o con la aplicación de esta Sección.

Procedimiento de Notificación ; Reclamaciones: Si la Parte Indemnizadora, dentro de un tiempo razonable después de recibir la Notificación de Reclamación, no asume la defensa de cualquier Reclamación de Terceros, la Parte Indemnizada tiene el derecho (con notificación adicional a la Parte Indemnizadora) de hacerse cargo de la defensa, resolución o compromiso de la Reclamación de Terceros, a expensas y riesgo de la Parte Indemnizadora.

A continuación se presenta un lenguaje de indemnización simplificado: “El Vendedor indemnizará, defenderá y protegerá al Comprador de cualquier pérdida financiera, responsabilidad legal, daño o gasto resultante de incumplimientos de las declaraciones y garantías mencionadas anteriormente”.

Descripción general del proceso

Esta sección describe el papel de las representaciones y garantías en el proceso más amplio de compra o venta de una empresa .

Cambios en las posiciones de poder

En el proceso de compraventa de un negocio , es fundamental reconocer cómo se mueve el equilibrio de poder entre el comprador y el vendedor a medida que se desarrolla la transacción. Naturalmente, ambas partes buscarán condiciones favorables cuando tengan ventaja y procurarán salvaguardar sus posiciones cuando tengan menos poder de negociación.

Inicialmente, el vendedor suele tener ventaja. Sin embargo, esta ventaja se transfiere rápidamente al comprador tras la firma de una carta de intención (LOI). Antes de la LOI, el vendedor puede negociar con múltiples compradores potenciales. Sin embargo, una vez firmada la LOI, el vendedor suele estar obligado a negociar exclusivamente con un comprador, especialmente si la LOI incluye una cláusula de "no compra", lo cual es habitual. Esta exclusividad reduce significativamente la capacidad de negociación del vendedor desde el momento de la LOI hasta el cierre del trato.

Acuerdo de confidencialidad

Antes de que un comprador acceda a información detallada sobre una empresa, generalmente debe firmar un acuerdo de (NDA) . Una vez firmado, el comprador tiene acceso al Memorando de Información Confidencial (CIM) .

La mayoría de los acuerdos de confidencialidad incorporan una cláusula que limita las declaraciones del vendedor a lo establecido explícitamente en el contrato de compraventa. Otros pueden incluir una disposición que aborda ampliamente la fiabilidad de la información proporcionada por el vendedor al comprador, limitando declaraciones específicas a las explícitamente estipuladas en el contrato de compraventa, como se ejemplifica a continuación:

Usted reconoce que el Vendedor ha incluido información en los materiales de Información Confidencial que la Compañía considera fiable para su evaluación. Sin embargo, ni la Compañía ni ninguno de sus agentes, representantes o empleados realizan declaraciones ni garantías, expresas o implícitas, sobre la exactitud o integridad de esta información. La única responsabilidad de la Compañía por las declaraciones y garantías recae en cualquier acuerdo de adquisición definitivo que pueda celebrar

Hoja de términos

En ocasiones, el comprador podría presentar una hoja de términos al vendedor antes de presentar una Carta de Intención (CDI) formal. El objetivo principal de la hoja de términos es agilizar las negociaciones, centrándose en los términos fundamentales de la transacción en lugar de profundizar en el complejo lenguaje legal que suele encontrarse en una CDI. Este enfoque ahorra a ambas partes un tiempo valioso al asegurar la coherencia en los términos clave antes de invertir un gran esfuerzo en negociar la redacción precisa de la CDI.

La hoja de términos puede incluir una referencia general a las declaraciones y garantías que finalmente se incorporarán al contrato de compra, como se demuestra en el siguiente ejemplo:

“Los términos propuestos que rigen la transacción de compra están sujetos a: La negociación y ejecución de un acuerdo definitivo que describa las declaraciones y garantías de ambas partes, los convenios y cualquier disposición habitual para transacciones de esta naturaleza”

Carta de intención

Una vez que un comprador esté listo para hacer una oferta, presentará una Carta de Intención (CDI). Los vendedores, a menudo ansiosos por iniciar la transacción y llegar a la meta, podrían apresurarse a firmar la CDI. Es tentador pensar: "Ya casi llegamos, solo faltan unos metros". Pero, un momento, cuando aceptas una CDI, en realidad solo estás en la línea de 30 yardas, con 70 yardas por delante.

La firma de la carta de intención marca el inicio de un intenso proceso de diligencia debida. Lamentablemente, muchos vendedores subestiman los desafíos que les esperan en esos 70 metros restantes. El proceso desde la carta de intención hasta el cierre puede durar varios meses o incluso más, y menos de la mitad de las empresas llegan a la meta.

Esta fase es crucial para los vendedores, y su poder de negociación disminuye en cuanto se firma la carta de intención. Sin embargo, los vendedores suelen entusiasmarse e impacientarse durante esta etapa, firmando la carta de intención apresuradamente una vez acordado el precio, a veces pasando por alto otros términos críticos. Es fundamental actuar con cautela, ya que la carta de intención contiene disposiciones cruciales que regirán la relación entre las partes hasta que se concrete el acuerdo.

En la mayoría de los casos, la mayoría de los términos de la carta de intención no son vinculantes, salvo algunos, como las cláusulas de confidencialidad y exclusividad. Además, la carta de intención suele establecer un plazo para la preparación del contrato de compraventa y especificar que este incluirá declaraciones, garantías, cláusulas contractuales y cláusulas de indemnización habituales, adaptadas al tamaño y la naturaleza de la transacción.

Si bien la carta de intención no abarca todas las declaraciones y garantías, las partes pueden optar por abordar las potencialmente contenciosas en ella para evitar disputas que puedan romper el acuerdo posteriormente. Es recomendable que su abogado tenga acceso a los Estudios de Puntos de Negociación de Fusiones y Adquisiciones (M&A Deal Points Studies) publicados por la Asociación Americana de Abogados (American Bar Association), que ofrecen información sobre los términos habituales para transacciones de su tamaño y tipo.

Es aconsejable negociar los temas polémicos durante la etapa de la carta de intención en lugar de posponerlos para una etapa posterior de la transacción. Si un asesor de fusiones y adquisiciones anticipa posibles puntos conflictivos, trabajará para negociar un lenguaje exhaustivo con antelación, antes de la firma de la carta de intención. Este enfoque proactivo es preferible a invertir mucho tiempo y recursos en negociaciones con un comprador solo para enfrentarse a obstáculos de última hora. Retrasar estas conversaciones le otorga al comprador una importante capacidad de negociación, incluso si sus exigencias son irrazonables.

A continuación se presenta un ejemplo de lenguaje que se puede incorporar a la LOI para abordar las representaciones y garantías, tanto en el acuerdo definitivo como las realizadas dentro de la propia LOI:

El Comprador preparará y entregará sin demora al Vendedor, a más tardar 10 días después de la conclusión de la Revisión de Debida Diligencia, un Contrato de Compraventa completo (denominado el "Contrato de Compraventa"). Este Contrato de Compraventa incluirá los términos y condiciones habituales para transacciones de esta naturaleza, incluyendo las declaraciones, garantías, cláusulas e indemnizaciones habituales. También se incluirá cualquier término adicional requerido por la Revisión de Debida Diligencia. Las declaraciones relativas a la Compañía generalmente permanecerán vigentes durante un período de tres años después del cierre. Sin embargo, para ciertos asuntos, como asuntos ambientales, fiscales, ERISA y de título de propiedad, su período de vigencia puede extenderse por períodos más largos, y en algunos casos, indefinidamente

Además, a continuación se incluye el lenguaje de la LOI que aborda las representaciones y garantías realizadas dentro de la propia LOI:

La aceptación por parte del Vendedor de los términos y condiciones descritos en esta Carta constituye una declaración y garantía de que no ha celebrado ningún acuerdo vinculante ni ha aceptado ningún compromiso en relación con las transacciones aquí mencionadas. El Vendedor se compromete a indemnizar y proteger al Comprador frente a cualquier pérdida, reclamación, daño, responsabilidad (incluidas las acciones o procedimientos iniciados o amenazados en relación con estos asuntos) y gastos asociados que surjan o estén relacionados con cualquier incumplimiento de la declaración y garantía antes mencionadas. Estos compromisos de la Compañía y del Vendedor se mantendrán incluso si se rescinde esta Carta y permanecerán vigentes independientemente de si se firma un acuerdo definitivo

Elementos clave de una hoja de términos: La transacción de compra propuesta bajo estos términos delineados está sujeta a condiciones específicas, incluida la negociación y ejecución de un acuerdo integral que describe las declaraciones y garantías de ambas partes, junto con los convenios habituales y otras disposiciones típicas para transacciones de este tipo.

Debida diligencia

El alcance de las representaciones y garantías que propone el comprador depende de los resultados de su debida diligencia.

De manera similar, la minuciosidad de la debida diligencia del comprador está influenciada por el grado en que el vendedor está dispuesto a proporcionar declaraciones.

Es fundamental comprender que las declaraciones y garantías deben complementar la debida diligencia, no sustituirla. Por otro lado, la debida diligencia no debe considerarse un sustituto de declaraciones y garantías sólidas. Ambos aspectos deben funcionar en conjunto.

Es fundamental reconocer que la debida diligencia puede no revelar todos los problemas de una empresa. Siempre existe la posibilidad de que se pase algo por alto durante este proceso. Las declaraciones y garantías sirven como salvaguarda, ofreciendo protección ante problemas que puedan eludir la detección durante la debida diligencia.

Además, la debida diligencia debe ser recíproca. Si bien la debida diligencia suele aplicarse al vendedor, este también debe aplicarla al comprador, especialmente si otorga crédito o acepta acciones del comprador como parte de la operación.

El alcance de la debida diligencia y las declaraciones y garantías está intrínsecamente ligado al tipo y tamaño de la empresa. Una empresa industrial, por ejemplo, necesitará un marco de debida diligencia y declaraciones y garantías distinto al de una empresa tecnológica. Independientemente del tipo de empresa, la debida diligencia y las declaraciones y garantías deben complementarse a la perfección.

Redacción del contrato de compraventa

El abogado del comprador suele liderar la redacción del contrato de compraventa una vez iniciado el proceso de diligencia debida. Las declaraciones y garantías del contrato de compraventa suelen indicarse afirmativamente, con las excepciones o salvedades detalladas en los anexos de divulgación.

Dado que es habitual que el comprador inicie la preparación del contrato de compraventa, su borrador inicial marca la pauta de las negociaciones. Un borrador muy sesgado a favor del comprador suele dar lugar a negociaciones contenciosas y prolongadas. Por el contrario, un borrador inicial más equilibrado suele agilizar el proceso y facilitar las negociaciones.

Es fundamental reconocer que el primer borrador del contrato de compraventa, incluyendo las declaraciones y garantías, sirve tanto como herramienta de divulgación como de asignación de riesgos entre el comprador y el vendedor. Si el comprador tiene dudas sobre algún aspecto del negocio, una declaración que cubra ese aspecto obligará al vendedor a revelar cualquier excepción. En este sentido, el contrato de compraventa actúa como un mecanismo para definir la distribución de riesgos entre las partes.

Ocasionalmente, algunos vendedores pueden emplear la táctica de retener los cronogramas de divulgación hasta las etapas finales de las negociaciones. Esta estrategia puede tener diversos resultados, ya sea a favor o en contra del vendedor, y debe evaluarse cuidadosamente antes de implementarla.

El contrato de compraventa y sus componentes

El documento finalizado y firmado en la etapa de cierre se conoce comúnmente como Contrato de Compraventa, aunque también puede tener estos nombres:

• Contrato de Compra Definitivo (DPA) : término general que abarca el contrato de compra.
• Contrato de Compraventa de Activos (APA) : se utiliza en ventas de activos.
• Contrato de Compraventa de Acciones (SPA) : se utiliza en la venta de acciones.

La estructura y el contenido del contrato de compraventa dependen principalmente de si la transacción consiste en la venta de activos o de acciones. En la mayoría de los casos, los contratos de compraventa para transacciones del mercado medio-bajo suelen tener entre 20 y 50 páginas, sin contar los anexos ni los anexos.

El contrato de compraventa comprende varias cláusulas o secciones clave:

• Precio y condiciones
• Declaraciones y garantías
• Pactos: pueden ser compromisos afirmativos o negativos impuestos al comprador y al vendedor, tanto antes como después del cierre.
• Condiciones: Son contingencias que deben cumplirse antes de que las partes estén legalmente obligadas a cerrar el trato.
• Cláusulas de indemnización
• Disposiciones varias

Además, el contrato de compraventa puede incluir diversos anexos, tales como:

• Cronograma de divulgación: en él se describen las excepciones a las declaraciones y garantías.
• Factura de venta (en caso de venta de activos)
• Contratos de cesión: se utilizan para transferir contratos, derechos de autor, marcas comerciales, patentes, etc.
• Pagaré
• Acuerdo de seguridad
• Acuerdos entre acreedores/de subordinación
• Contratos de trabajo
• Acuerdos de consultoría
• Acuerdos de no competencia
• Acuerdos de confidencialidad
• Acuerdo de depósito en garantía
• Acuerdo de ganancias diferidas

Partes involucradas en el contrato de compraventa

Quienes firman el acuerdo se consideran partes del mismo. Cuando el vendedor firma el acuerdo como funcionario de la corporación, generalmente queda exento de responsabilidad personal por incumplimiento del acuerdo.

En muchos casos, la entidad vendedora deja de existir tras el cierre. Por consiguiente, la mayoría de los compradores insisten en que los accionistas mayoritarios de la entidad vendedora firmen el contrato de compraventa como personas físicas (en lugar de directivos corporativos). Como alternativa, una parte del precio de compra puede reservarse en una cuenta de depósito en garantía para cubrir las obligaciones de indemnización. Los accionistas también pueden optar por firmar un acuerdo de adhesión, que los vincula al contrato de compraventa.

Pactos

Los convenios son compromisos de realizar o abstenerse de realizar acciones específicas, y rara vez generan disputas en los contratos de compraventa. Delimitan las responsabilidades de las partes desde la firma del contrato hasta el cierre, y a veces incluso después. Si bien algunos contratos de compraventa combinan convenios con declaraciones y garantías, recomendamos mantenerlos separados para mayor claridad.

A continuación se muestra un ejemplo del lenguaje del pacto: “Hasta el cierre, el vendedor continuará operando el negocio en su curso normal y hará sus mejores esfuerzos para mantener relaciones positivas con los proveedores, los clientes, el propietario y otras partes involucradas”

Como se mencionó anteriormente, las cláusulas contractuales pueden ser afirmativas (promesa de hacer algo) o negativas (promesa de no hacer algo). La cláusula más significativa suele obligar al vendedor a mantener las operaciones comerciales como de costumbre hasta el cierre, y requiere su aprobación para cualquier cambio significativo, como la adquisición de nuevos equipos, la contratación de personal o la modificación de los acuerdos de compensación de los empleados.

Los convenios pre-cierre entran en vigor cuando el contrato de compraventa se firma antes de la fecha de cierre. Estos estipulan cómo se gestionará la empresa durante el periodo comprendido entre la firma y el cierre. En los casos en que la firma y el cierre se realizan simultáneamente, pre-cierre suelen ser innecesarios. Sin embargo, las partes pueden incluir post-cierre , especialmente si el vendedor financia parte de la operación. Estos convenios pueden implicar esfuerzos para obtener los consentimientos necesarios, facilitar el cierre de la transacción, exigir el intercambio de información durante la diligencia debida o restringir al vendedor la negociación con otras partes (un ejemplo de convenio de no hacer).

Los convenios posteriores al cierre suelen exigir que el comprador ofrezca trabajo a un número específico de empleados del vendedor y les proporcione beneficios específicos. También pueden obligar al vendedor a colaborar en el cobro de cuentas por cobrar pendientes. Cabe destacar que solo los convenios posteriores al cierre se mantienen vigentes tras el cierre.

Condiciones

Las condiciones, a menudo denominadas contingencias, son requisitos previos que deben cumplirse antes de que las partes se obliguen a completar la transacción. Cuando se firma un contrato de compraventa antes del cierre, se incluyen condiciones que especifican estos requisitos. Una vez cumplidas todas las condiciones, puede llevarse a cabo el cierre. Esta sección a veces también se denomina "terminación". Generalmente, describe una serie de condiciones que deben cumplirse para proceder con el cierre.

Es fundamental tener en cuenta que las condiciones no persisten después del cierre. En cambio, las declaraciones y garantías (D&G) subsisten tras el cierre. Esta distinción es importante para las partes involucradas, ya que la sección de D&G sigue siendo vital durante un par de años después del cierre (normalmente de 18 a 24 meses). Por el contrario, la mayoría de las demás secciones del contrato de compraventa no tienen ninguna implicación una vez finalizado el cierre.

El incumplimiento de una condición exime a las partes de la obligación de cerrar, pero es poco probable que dé lugar a la opción de iniciar una demanda. En la mayoría de los casos, el único recurso por el incumplimiento de una condición es el derecho a retirarse de la transacción, a menudo denominado "derecho de rescisión". Si bien las comisiones por rescisión son comunes en las transacciones de fusiones y adquisiciones que involucran a empresas que cotizan en bolsa, son infrecuentes en las transacciones del mercado intermedio. Las normas y los procesos difieren significativamente entre las empresas privadas y las que cotizan en bolsa .

Una condición crucial para el cierre es la exactitud material de las declaraciones y garantías (D&G). En esencia, cada declaración sirve como condición para el cierre. Esto introduce una complicación temporal. El contrato de compraventa suele estipular que las D&G deben ser exactas antes del cierre. Sin embargo, surge una pregunta importante cuando el vendedor revela una excepción en los anexos de divulgación: ¿Se siguen considerando exactas las D&G? Esta complejidad es común en las transacciones de fusiones y adquisiciones, y las partes deben seguir avanzando hacia el cierre a pesar de estas zonas grises.

Gestionar con éxito una transacción de fusiones y adquisiciones en el mercado intermedio exige un nivel de confianza entre ambas partes, reconociendo que no todas las contingencias pueden documentarse exhaustivamente en los acuerdos. De hecho, intentar abarcar todos los escenarios posibles solo prolonga la transacción y reduce la probabilidad de cierre. El tiempo puede ser perjudicial para las operaciones, ya sea que se dedique a minucias o se emplee para avanzar eficientemente hacia el cierre. Un asesor experimentado puede brindar una valiosa orientación sobre cuándo confiar en la confianza y cuándo formalizar los acuerdos por escrito.

La segunda pregunta a considerar es qué sucede si el comprador se da cuenta de un incumplimiento antes de la fecha de cierre pero decide continuar con el cierre a pesar de dicho incumplimiento.

Por ejemplo, si el vendedor ha declarado que todo el inventario es vendible, pero el comprador descubre que una parte no lo es y aun así decide cerrar el trato, ¿el comprador conserva el derecho a demandar al vendedor por incumplimiento de la declaración más adelante?

Si bien los detalles se detallarían en el contrato de compra, en la mayoría de los casos, el comprador estaría obligado contractualmente a completar el cierre y probablemente no podría demandar al vendedor por violar las declaraciones y garantías que se sabía que eran inexactas antes del cierre.

En general, los vendedores prefieren otorgar a los compradores el derecho a rescindir la transacción solo en caso de inexactitudes sustanciales en las declaraciones y garantías. Por otro lado, los compradores suelen buscar derechos más amplios, incluso para inexactitudes insignificantes en estas declaraciones. Además, el cierre suele estar sujeto a los convenios. Si el vendedor no opera el negocio según lo acordado, el comprador podría tener la opción de retirarse.

En resumen, confíe en su abogado para que se encargue de las complejidades legales mientras usted se concentra en la gestión de su negocio . Deje que él se encargue de los aspectos técnicos mientras usted dirige el rumbo.

A continuación se detallan algunas condiciones que deben cumplirse para que las partes procedan al cierre:

• El vendedor debe haber cumplido con todas las obligaciones establecidas en el contrato de compra.
• Todas las representaciones y garantías realizadas por el vendedor deben seguir siendo precisas en la fecha de cierre.
• Se deben proporcionar al comprador todas las aprobaciones y consentimientos necesarios del vendedor.
• Se deben haber completado todas las acciones necesarias para transferir la propiedad intelectual al comprador.
• Los activos del negocio deben estar libres de cualquier gravamen.
• Se deben obtener todos los consentimientos esenciales de terceros.
• La empresa no debería haber experimentado un “Cambio Material Adverso” (MAC), un término introducido después de la crisis financiera de 2008-2009, que está más allá del alcance de este artículo.
• Todos los documentos especificados mencionados en el contrato de compraventa, tales como pagarés o acuerdos de no competencia, deben ser entregados a las respectivas partes.

A continuación se muestra una declaración que garantiza la exactitud de las declaraciones y garantías al cierre:

“Las declaraciones y garantías realizadas por el Vendedor y los Accionistas en este acuerdo o cualquier Anexo adjunto seguirán siendo verdaderas y precisas en todos los aspectos materiales a la Fecha de Cierre, como si se hubieran realizado en ese momento”

¿Cuándo finaliza el proceso de diligencia debida? ¿Qué ocurre si ocurren imprevistos entre la firma del acuerdo y el cierre del mismo?

La respuesta sencilla y económica es consultar el contrato de compraventa. Sin embargo, la respuesta más compleja y, a menudo, más cara, que prefieren los profesionales del derecho es «depende»

Una vez firmado el contrato de compraventa (aunque la mayoría se firman durante o después del cierre), este regula la obligación del comprador de proceder, especialmente a través de las condiciones previas al cierre. Muchos contratos de compraventa incluyen una cláusula de "Cambio/Efecto Material Adverso" (MAC/MAE) que describe las condiciones que permiten al comprador rescindir el contrato. El propósito de una cláusula MAC es asignar el riesgo al vendedor en caso de recesiones significativas o incidentes catastróficos que afecten al negocio entre la firma y el cierre. En esencia, si se incumplen los convenios, no se cumplen las condiciones de cierre o las declaraciones y garantías son falsas al cierre, el comprador no está obligado a completar la operación.

Si ocurre un evento que invalide una declaración, el vendedor debe informar de inmediato al comprador. Por ejemplo, esto podría implicar la pérdida de un cliente importante o enfrentarse a una demanda. Ciertos contratos de compraventa pueden obligar al comprador a notificar inmediatamente al vendedor al descubrir un incumplimiento y exigirle que rescinda el contrato o renuncie al incumplimiento y proceda al cierre. Sin esta obligación, el comprador podría retener esta información y revelarla en el último momento como táctica de negociación . A continuación, se presenta un ejemplo de dicha disposición:

“El Vendedor deberá notificar inmediatamente por escrito al Comprador sobre cualquier cambio en los hechos y circunstancias que pudieran hacer que cualquiera de las declaraciones y garantías realizadas en este documento por el Vendedor sean materialmente inexactas o engañosas”

Ejemplo de lenguaje de terminación para el vendedor:

Este Acuerdo puede ser rescindido en cualquier momento antes del Cierre por parte del Vendedor si el Comprador (i) incumple en cualquier aspecto material cualquiera de sus obligaciones aquí contenidas que deban cumplirse en o antes de la Fecha de Cierre, (ii) incumple materialmente cualquiera de sus representaciones, garantías o convenios aquí contenidos, siempre que dicha falla o incumplimiento no se solucione dentro de los 30 días posteriores a que el Vendedor haya notificado al Comprador su intención de rescindir este acuerdo.

Derribar

Una condición de "reducción" exige que tanto el comprador como el vendedor reafirmen las declaraciones y garantías durante el proceso de cierre . Este requisito entra en vigor si hay un lapso de tiempo entre la firma del contrato de compraventa y el cierre real. En esencia, las declaraciones y garantías no solo deben ser exactas a la fecha de la firma del contrato de compraventa, sino que también deben seguir siendo exactas (en todos los aspectos sustanciales) desde esa fecha hasta el cierre.

Si se produce un cambio significativo en las declaraciones y garantías, y el contrato de compraventa incluye una condición que estipula que estas deben cumplirse al cierre, el comprador podría tener la opción de rescindir la transacción. El propósito de la condición de reducción es transferir al vendedor la responsabilidad del rendimiento de la empresa antes del cierre. El comprador busca la garantía de que la empresa que adquiere será esencialmente la misma al cierre. Para abordar la materialidad, una condición de reducción podría especificar sus propios umbrales de materialidad, distintos de las limitaciones de indemnización. La materialidad puede expresarse mediante una cifra específica o, con mayor frecuencia, de forma cualitativa, como:

“…excepto en el caso de inexactitudes que no se esperaría razonablemente que tuvieran, ya sea individualmente o en conjunto, un efecto adverso material”

La materialidad puede evaluarse de forma individual o agregada. Por lo general, todas las declaraciones y garantías deben ser sustancialmente exactas en su conjunto para que el cierre pueda proceder. En algunos casos, múltiples inexactitudes inmateriales, al considerarse en conjunto, podrían llegar a ser significativas.

“Cada una de las declaraciones y garantías del vendedor en este Acuerdo debe ser completamente verdadera y correcta (sin considerar ninguna 'materialidad' o calificaciones similares establecidas en el mismo) a la fecha de este Acuerdo y a la Fecha de Cierre, como si se hubieran realizado en la Fecha de Cierre, excepto por cualquier inexactitud que, ya sea individualmente o en conjunto, no haya causado o no causaría un efecto adverso material”

¿Se siente un poco abrumado? No se preocupe. Esto subraya la importancia de confiar en la orientación, la experiencia, la pericia, el criterio y la objetividad de su abogado durante estas negociaciones. Si bien debe comprender los aspectos fundamentales de la transacción, es precisamente para este tipo de asuntos para lo que contrata a un abogado. Si ahora lo encuentra complejo, imagínese tratando de comprenderlo en medio del torbellino de una de las transacciones más importantes y emotivas de su vida. Precisamente por eso es esencial invertir en los mejores asesores que pueda permitirse.

El grado de inexactitud en las declaraciones y garantías es cuestión de criterio, independientemente del esfuerzo que dedique su abogado a perfeccionar el lenguaje preciso. En los negocios, siempre existe cierto grado de incertidumbre al comprar o vender una empresa, y la solución es la confianza. Incluso si no confía plenamente en la otra parte, debe proceder con cierto grado de confianza y disposición para seguir adelante, reconociendo cierto nivel de riesgo. A continuación, se presenta un ejemplo de cláusula que aborda la materialidad:

“Todas las Declaraciones y Garantías Fundamentales del Objetivo en este Acuerdo deben ser completamente verdaderas y correctas, excepto las declaraciones y garantías en la Sección X, donde la falta de veracidad y exactitud no resultaría en un aumento en la contraprestación total que debe pagar el Comprador según el Artículo X de este Acuerdo en más de $100,000”

Clausura

Una vez cumplidas las condiciones de cierre, se puede proceder al cierre.

En la mayoría de los casos, el cierre es un proceso fluido y sin contratiempos: una mera formalidad que significa la culminación exitosa de todos los esfuerzos previos. Es un evento marcado por su naturaleza ordinaria, pero que ocupa un lugar importante en el proceso: un recordatorio de la meticulosa planificación y las negociaciones que llevaron a este punto. Idealmente, el cierre es un evento sin complicaciones, sin sorpresas ni contratiempos.

Post-Cierre

Tras el cierre, ambas partes comparten el interés de garantizar un período de transición . También están sujetas a sus compromisos contractuales posteriores al cierre, si los hubiera. Motivadas por estas obligaciones, colaboran para garantizar la precisión de las declaraciones y garantías después del cierre.

Por ejemplo, si el vendedor declaró que las cuentas por cobrar son cobrables, lo mejor para el vendedor es ayudar al comprador a cobrar estas cuentas por cobrar después del cierre, fomentando así una transición sin problemas.

Sin embargo, para el vendedor, el verdadero cierre llega cuando:

• Han cumplido con sus responsabilidades de transición.
• Se liquidan los ajustes posteriores al cierre, como las evaluaciones del capital de trabajo.
• Se han recibido todos los pagos debidos.
• Los períodos de earn-out, si corresponde, han concluido.
• Se cumplen los términos del contrato de empleo y de consultoría.
• El período de indemnización ha transcurrido.

Si bien el cierre puede brindar una sensación de logro, es fundamental que el vendedor se mantenga diligente hasta alcanzar estos hitos clave. Puede que no haya un momento definitivo de cierre, pero un día, despertará y se dará cuenta de que ha cumplido con éxito todas sus obligaciones. ¡Felicidades! En ese momento, la transacción más importante de su vida habrá quedado atrás.

Ejemplos de representaciones, garantías y convenios

Representantes del vendedor y garantías

A continuación se presenta una descripción general concisa (aunque no exhaustiva) de las representaciones y garantías típicas proporcionadas por un vendedor:

Aprobaciones. No se requieren aprobaciones ni notificaciones para la transacción, salvo lo indicado. Activos (título de propiedad, propiedad, estado, gravámenes, etc.).

• No existen gravámenes sobre los activos del vendedor, excepto aquellos revelados a las partes relevantes o permitidos según el acuerdo.
• La entidad que se vende es indiscutiblemente propietaria de los activos especificados en la lista de fecha xx/xx/xxxx, y estos activos estarán libres de cualquier reclamo de terceros al cierre.
• El vendedor es el propietario inequívoco de los activos que se venden y, al cierre, estos activos estarán libres de cualquier reclamo de terceros.
• Según el conocimiento del vendedor, los activos tangibles están y permanecerán, al cierre, en buen estado de funcionamiento y condiciones.
• La entidad posee todos los activos necesarios para sus operaciones comerciales, según el leal saber y entender del vendedor.
• Los activos que se transfieren abarcan todos los activos necesarios para las operaciones comerciales del vendedor, según el leal saber y entender del vendedor.
• No existen juicios, reclamos, gravámenes ni procedimientos legales en curso contra el vendedor, el negocio o los activos que se venden, y no se anticipa ninguno al momento del cierre.
• El vendedor tiene título claro y válido de todos los activos.
• La información comercial y financiera proporcionada al comprador, según el estado financiero de fecha xx/xx/xxxx, es precisa, según el leal saber y entender del vendedor.
• Los activos tangibles se encuentran en buen estado de funcionamiento, contabilizando el desgaste normal, salvo que se documente lo contrario. Autoridad: El vendedor está debidamente constituido y cualificado en su jurisdicción legal para operar y goza de buena reputación. Corredores y agentes: El vendedor no adeuda honorarios por intermediación ni comisión de intermediación, salvo que se especifique lo contrario.

Reclamaciones (Sentencias, Reclamaciones, Gravámenes, Procedimientos)

• No existen juicios, reclamaciones, gravámenes o procedimientos legales en curso o previstos contra la entidad o sus activos.

Contratos

• El vendedor no incumple ningún contrato cedido al comprador.
• La entidad no se encuentra actualmente en incumplimiento de ningún contrato, ni se espera que lo esté.
• Hasta donde sabe el vendedor, no existen incumplimientos actuales ni previstos de ningún contrato.

Estado corporativo

• La entidad es, y será al cierre, una [corporación/sociedad de responsabilidad limitada] al día según las leyes del Estado de _______.
• El vendedor es, y será al cierre, una [corporación/sociedad de responsabilidad limitada] al corriente de sus obligaciones conforme a las leyes del Estado de _______. El vendedor también posee la autoridad necesaria para cumplir con las obligaciones estipuladas en este contrato de compraventa.
• Las [acciones/participaciones de LLC] que se transfieren representan la totalidad de las [acciones/participaciones de LLC] emitidas por la entidad. No se emitirán [acciones/participaciones de LLC] adicionales antes del cierre, y al cierre, estas [acciones/participaciones de LLC] estarán exentas de cualquier reclamación por parte de terceros, excepto del/de los vendedor(es).
• El vendedor es una corporación debidamente constituida y en regla conforme a las leyes del Estado de _______. El vendedor cuenta con la autoridad necesaria para dirigir su negocio, poseer o arrendar sus activos, suscribir este Contrato y cumplir con sus términos. Las copias proporcionadas del Certificado de Constitución y los Estatutos de la Compañía son exactas y no han sido alteradas. El vendedor no tiene subsidiarias ni participaciones directas o indirectas (incluida la participación accionaria) en ninguna corporación, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad colectiva.

Clientes

• El vendedor no ha recibido ninguna notificación escrita de sus principales clientes indicando una intención de discontinuar o reducir significativamente su negocio, excepto según lo documentado.

Empleados

• El prestatario no está sujeto a ninguna obligación bajo la Ley de Seguridad de Ingresos de Jubilación de los Empleados (ERISA).

Trabajo e igualdad de oportunidades en el empleo

• No hay huelgas sindicales en curso ni cargos pendientes ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC).

Ambiental

• Según el leal saber y entender del vendedor, este cumple, y cumplirá al cierre, con todas las leyes ambientales. Además, no hay, ni habrá al cierre, materiales peligrosos en las instalaciones comerciales que puedan generar responsabilidades futuras en virtud de las leyes ambientales.
• La entidad cumple y seguirá cumpliendo plenamente con todas las leyes ambientales. Además, no existen materiales peligrosos en las instalaciones comerciales, ni los habrá al cierre, que puedan generar responsabilidades futuras en virtud de las leyes ambientales.
• El vendedor cumple con todas las leyes y regulaciones ambientales, y sus sitios operativos están completamente libres de contaminación ambiental, órdenes de remediación o sanciones impuestas por cualquier autoridad gubernamental. El vendedor posee todos los permisos ambientales necesarios para la operación del sitio, salvo lo indicado previamente.

Finanzas

• Los estados financieros del vendedor se adhieren a los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP), ofreciendo representaciones completas y materialmente precisas de la situación financiera de la empresa.

Inventario

• Según el conocimiento del vendedor, todos los artículos dentro del inventario de mercancías están, y estarán al cierre, sin usar y en condiciones de venta.
• Los inventarios consisten en artículos aptos para la venta en el mercado común, que cumplen con los estándares de calidad y aptitud para el uso previsto. La valoración se basa en el menor precio entre el costo y el mercado , utilizando el método de primeras entradas, primeras salidas (FIFO), contabilizando las reservas correspondientes para la obsolescencia, como se indicó previamente.

Propiedad Intelectual (PI): Marcas, Patentes, etc.

• El vendedor no tiene conocimiento de ninguna reclamación pendiente y no ha recibido información sobre dichas reclamaciones contra la propiedad o el uso de la propiedad intelectual (PI).
• La propiedad intelectual del Vendedor no infringe los derechos de propiedad intelectual de terceros. Además, no existen demandas pendientes contra la empresa por infracción de la propiedad intelectual antes del cierre, ni infracciones que involucren la propiedad intelectual del Vendedor antes del cierre, salvo lo documentado previamente.

Leyes (Cumplimiento, Permisos y Licencias)

• Según el conocimiento del vendedor, este actualmente cumple y continuará cumpliendo con todas las leyes, ordenanzas y regulaciones relevantes para las operaciones del negocio.
• El Vendedor ha cumplido meticulosamente con todas las leyes en todos los aspectos sustanciales, salvo lo indicado previamente. Además, el Vendedor cuenta con todas las aprobaciones y permisos necesarios para el negocio, todos los cuales siguen vigentes.

Pasivos (Ausencia de pasivos no revelados, Sin pasivos no revelados)

• No se atribuyen al vendedor pasivos no revelados.

Litigio

• No existen demandas en curso que supongan un impacto adverso significativo para el prestatario en caso de que se resuelvan desfavorablemente, salvo lo informado previamente.
• Hasta donde sabe el vendedor, no hay ninguna acción legal pendiente o amenazada, ni investigación gubernamental, que pudiera afectar la transacción, excepto lo documentado previamente.

Cambio/Efecto Material Adverso (MAC/MAE)

• No ha habido cambios adversos materiales en el negocio general o en la condición financiera del negocio desde una fecha específica, excepto como se indicó anteriormente.

Operaciones

• Según el conocimiento del vendedor, el uso actual del local comercial cumple con la normativa urbanística. Además, el local cumple con todos los requisitos pertinentes de salud, seguridad y acceso para personas con discapacidad, y se encuentra, y se mantendrá, en excelentes condiciones al cierre de la operación.

Impuestos

• Al momento del cierre, el vendedor habrá liquidado puntualmente todos los impuestos adeudados que impactan al negocio y sus activos.
• El vendedor ha cumplido diligentemente con todas las obligaciones fiscales de manera oportuna.

Catch-All

• Cualquier hecho relacionado con el Vendedor que pueda afectar de manera significativa y adversa la condición, los activos, los pasivos, las operaciones, los resultados financieros o las perspectivas del Vendedor ha sido debidamente revelado al Comprador por escrito.
• Toda la información compartida por el Vendedor y los Accionistas con respecto al Vendedor, los Activos y el Negocio, incluidas las representaciones y garantías en este Acuerdo y los Anexos adjuntos, junto con toda otra información proporcionada al Comprador durante su investigación del Vendedor, no contiene, y no contendrá a partir de la fecha de cierre, ninguna declaración material falsa ni omitirá ningún hecho material necesario para evitar tergiversaciones.

Representantes de compradores

Declaraciones y garantías del comprador:

• Los estados financieros presentados al banco por el prestatario son exactos.
• La empresa del comprador es una entidad debidamente organizada, válidamente existente y en regla, lo que significa su condición de negocio estable.
• El comprador posee la autoridad y el derecho legal para ejecutar el contrato de compra.
• El comprador está debidamente organizado, calificado para realizar negocios en su jurisdicción legal y se encuentra en regla.
• El comprador no ha violado sus documentos rectores corporativos y no causará ningún gravamen o incumplimiento, excepto según lo divulgado.
• El comprador no incurre en ningún honorario de intermediario o intermediario, excepto lo previamente informado.
• Debida diligencia:
  • El comprador ha tenido la oportunidad de interactuar con el vendedor para discutir el negocio objetivo.
  • Todos los materiales e información solicitados se han proporcionado a satisfacción razonable del Comprador.
  • El comprador ha llevado a cabo un examen, investigación, análisis y evaluación independientes de los activos adquiridos y del negocio objetivo, incluida la evaluación de su valor.
  • El comprador ha realizado la debida diligencia, incluida una revisión exhaustiva de activos, pasivos, libros, registros y contratos.
• El Comprador ha inspeccionado físicamente los activos tangibles [añadir “de la entidad” para la venta de la entidad] y el local arrendado, verificando la exactitud de las declaraciones del Vendedor. El Comprador está satisfecho con el estado de los activos tangibles y el local.
• Según el conocimiento del Comprador, la información comercial y financiera contenida en el estado financiero con fecha xx/xx/xxxx, proporcionado por el Comprador al Vendedor, es precisa.
• El comprador es (y al momento del cierre será) una [sociedad/corporación/compañía de responsabilidad limitada] al día con las leyes del Estado de _______, que posee la autoridad para cumplir con las obligaciones descritas en este contrato de venta.

Conclusión

La leyenda del béisbol estadounidense, Yogi Berra, dijo la famosa frase: «No se acaba hasta que se acaba». Nos gustaría añadir: «Pero incluso entonces, puede que no se acabe». Esto sin duda aplica a las declaraciones y garantías, como lo demuestra el ejemplo de la interrupción de vacaciones en la introducción.

Si ha llegado a este punto del artículo, comprenderá que las declaraciones y garantías se encuentran entre los pocos componentes de un acuerdo de compra que persisten más allá del cierre y pueden causar problemas si no se manejan con cuidado.

¿La solución? Estar alerta. Permanecer atento.

Como vendedor, es crucial revisar a fondo las declaraciones y no firmarlas sin más. No son un texto estándar; son importantes. El incumplimiento de una declaración o garantía, ya sea intencional o no, puede arruinar un acuerdo o acarrear consecuencias financieras. Huelga decir que ninguno de estos resultados es favorable.

Espero que la información de este artículo le ayude a evitar los problemas derivados de una preparación inadecuada al tratar con declaraciones y garantías, un aspecto crucial, aunque a menudo subestimado, de una transacción. Para resumir nuestra discusión, aquí tiene una breve guía. Para obtener explicaciones más detalladas sobre estos puntos clave, consulte el artículo anterior.

Resumen de R&W: Solo los hechos

*Inspirado en el sargento Joe Friday del programa de televisión "Dragnet"

A continuación, se presenta una versión resumida de la sección anterior sobre representaciones y garantías, presentada en un formato de viñetas sencillo. Para obtener explicaciones detalladas de cada categoría, consulte las secciones correspondientes arriba.

Finalidades de las declaraciones y garantías

¿Por qué las representaciones y las garantías? Piense en ellas como el pegamento que mantiene un acuerdo firme, o no. Estos son los tres propósitos principales de las representaciones y las garantías:

• Divulgación: Las declaraciones y garantías exigen que el vendedor proporcione información completa al comprador. Cubren lo que pueda pasarse por alto durante la debida diligencia.
• Asignación de Riesgos: Las declaraciones y garantías sirven como mecanismo para asignar el riesgo (tanto conocido como desconocido) entre las partes ante eventos que se descubran después del cierre. También sirven como base para que el comprador presente futuras demandas bajo la cláusula de "Indemnización". En un mercado favorable al comprador, el papel de las declaraciones y garantías en la asignación de riesgos favorece considerablemente a los compradores, y viceversa.
• Condición para el cierre: Las declaraciones y garantías son condición para el cierre. Si las declaraciones y garantías no son correctas a la fecha de cierre, el comprador puede negarse a cerrar.

Esquema típico de contrato de compra

Estos son los componentes clave de un contrato de compra:

Términos clave:

• Precio de compra
• Contraprestación (acciones, efectivo, deuda, pagos a plazos, etc.)
• Asignación del precio a efectos fiscales
• Estructura del acuerdo (venta de activos vs. acciones)
• Varios: Gastos, notificaciones, jurisdicción, ley aplicable, divisibilidad, cesión, renuncias, etc.

Condiciones y convenios (no sobreviven al cierre):

• Condiciones: Eventos que deben ocurrir antes de que se pueda realizar un cierre (por ejemplo, financiamiento, aprobación del arrendador, etc.). Una condición común para el cierre es que las declaraciones y garantías sean verdaderas a la fecha de cierre, lo que se denomina "reducción de la venta".
• Convenios: Responsabilidades de las partes durante el período comprendido entre la firma del contrato de compraventa y el cierre (p. ej., el vendedor se compromete a operar el negocio con normalidad, a retener un cierto porcentaje de empleados, a cumplir con las órdenes de compra pendientes, etc.). Estos rara vez se negocian.

Protecciones brindadas al comprador (sobrevivir al cierre):

• Declaraciones y garantías: Promesas y declaraciones realizadas por cada parte (p. ej., el vendedor ha pagado todos los impuestos adeudados; no hay litigios pendientes, etc.), que sirven como "garantías" o "seguro" para cada parte en caso de que una declaración resulte ser falsa posteriormente. Las declaraciones y declaraciones constituyen la mayor parte del contenido de un contrato de compraventa y varían significativamente según el tipo de negocio (p. ej., el sector manufacturero tendrá preocupaciones ambientales y laborales, mientras que las empresas tecnológicas tendrán preocupaciones sobre propiedad intelectual). Las declaraciones y garantías se redactan afirmativamente, y las excepciones se enumeran en los "Anexos de Declaración".
• Calificadores de conocimiento y materialidad: si el vendedor no está 100% seguro con respecto a una representación, dicha representación debe contener un calificador de conocimiento como "según el mejor conocimiento del vendedor" o "según el conocimiento del vendedor".
• Exclusiones: Las exclusiones están documentadas en los cronogramas de divulgación.
• Periodos de supervivencia: Los R&W normalmente expiran después de 18-24 meses.

Indemnización: Esta cláusula regula la resolución de disputas y la obligación de cubrir los costos por incumplimiento de contrato. Normalmente, se deposita entre el 10 % y el 15 % del precio de compra para la indemnización, con límites establecidos por canastas (mínimos) y topes (máximos).

• Cesta (Mínima): Se trata de umbrales mínimos, similares a la franquicia de un seguro, que deben activarse. El importe promedio es del 0,75 % del precio de compra. Las cestas pueden ser con o sin propina, o la franquicia puede ser compartida entre el comprador y el vendedor.
• Límite (máximo): es el límite máximo de indemnización, que suele promediar entre el 10% y el 20% del precio de compra.
• Partes: El comprador busca protección de diversas partes, incluyendo accionistas y directivos clave. En casos con múltiples accionistas, deben evitar pactar una responsabilidad solidaria.
• Alcance: ¿Qué queda comprendido dentro del alcance de la indemnización?
• Remedios: ¿Es la indemnización el remedio exclusivo para las disputas?
• Proceso de indemnización: ¿Cómo se manejan las reclamaciones de indemnización?

La cuenta de depósito en garantía (normalmente no es una sección separada en el contrato de compra):

• Monto de dinero: Generalmente varía entre el 10% y el 20% del precio de compra, dependiendo de los riesgos potenciales.
• Periodo de tiempo: Generalmente abarca entre 18 y 24 meses.
• Condiciones: Control sobre su liberación (normalmente mutua) y resolución de disputas.
• Interés: Determinación de quién recibe intereses sobre el monto retenido en depósito en garantía.

Proceso de negociación

El papel de las representaciones y garantías en el proceso de negociación

• Debida diligencia: El alcance y los detalles de las declaraciones y garantías dependen de los resultados de la debida diligencia. Es crucial preparar el contrato de compraventa junto con la debida diligencia para agilizar la negociación del texto.
• Abogado del comprador: el abogado del comprador redacta el contrato de compra, incluido un conjunto estándar de declaraciones y garantías basadas en los riesgos potenciales.
• Abogado del vendedor: El abogado del vendedor identifica excepciones a las declaraciones y garantías en los cronogramas de divulgación.
• Negociaciones: Las declaraciones y garantías son un punto clave durante las negociaciones del contrato de compraventa, especialmente si el vendedor pretende retirarse sin obligaciones pendientes. El alcance de las negociaciones depende del borrador inicial del abogado del comprador y de la posición negociadora de cada parte, influenciada por las condiciones del mercado. Los compradores suelen buscar una exclusividad prolongada para fortalecer su posición.
• Carta de Intención vs. Contrato de Compraventa: Las declaraciones y garantías se detallan en el contrato de compraventa, no en la carta de intención (LOI). La negociación de la LOI precede a la diligencia debida, por lo que los detalles no quedan claros hasta más adelante. Por lo tanto, se realizan dos negociaciones: una para la LOI y otra para el contrato de compraventa.
• Contenido: Los contratos de compra contienen más declaraciones del vendedor ya que los compradores tienen más en juego .
• Supervivencia: Las declaraciones y garantías suelen perdurar tras el cierre, impactando a ambas partes durante años. Otros elementos del contrato de compraventa concluyen al cierre. Las transacciones de empresas que cotizan en bolsa implican declaraciones y garantías que no persisten tras el cierre.
• Cierre: Para los vendedores, el “cierre verdadero” sigue criterios específicos:
• • Cumplimiento de las obligaciones de transición
  • Abordar los ajustes posteriores al cierre (por ejemplo, capital de trabajo)
  • Recibir el pago completo
  • Finalización de los períodos de pago
  • Satisfacción de los términos del contrato de empleo y consultoría
  • Conclusión del plazo de indemnización

Los objetivos de las partes

Describamos brevemente los objetivos específicos del comprador y del vendedor en cuanto a las representaciones y garantías. No es de extrañar que estos objetivos a menudo diverjan.

	Vendedor	Comprador
Precio de compra	Maximizar	Minimizar
Al contado	Maximizar	Minimizar
Impuestos	Pagar impuestos mínimos	Maximizar la deducibilidad fiscal
Ganancias por ganancias	Minimizar	Maximizar
Fideicomisos	Minimizar	Maximizar
R&W	Minimizar el alcance	Maximizar el alcance
Indemnización	Minimizar los límites y los períodos de supervivencia	Maximizar los límites y los períodos de supervivencia

Alcance de las negociaciones

A continuación, encontrará una lista de factores que pueden influir en el alcance de las negociaciones con respecto a las representaciones y garantías.

Habilidades y postura de negociación

• Las habilidades de negociación de cada parte
• Las posturas negociadoras y la fuerza negociadora de cada parte

Estructura legal

• La estructura de la transacción (venta de activos vs. ventas de acciones): las declaraciones y garantías en las transacciones de acciones son más completas que en las transacciones de activos.

Solidez financiera y credibilidad del vendedor

• La solidez financiera del vendedor para indemnizar al comprador: si el grupo de accionistas se dispersa y la entidad vendedora dejará de existir después del cierre, el comprador buscará otras medidas de protección del acuerdo, como el depósito en garantía.
• La evaluación y percepción del comprador sobre el carácter del vendedor

Industria

• El conocimiento que el comprador tiene de su negocio e industria
• La naturaleza del negocio y su industria: las empresas con más riesgos estarán sujetas a R&W más estrictas.
• La percepción del comprador sobre los riesgos del negocio

Debida diligencia

• El alcance de los problemas descubiertos durante la diligencia debida
• La capacidad del comprador para llevar a cabo una diligencia debida exhaustiva: cuanto más exhaustiva sea la diligencia debida, más débiles pueden ser, en teoría, las R&W.

Consejos para negociar representaciones y garantías

Navegar eficazmente en el ámbito de las representaciones y garantías implica varias estrategias clave :

• Comprenda el propósito: Recuerde que las R&W no buscan la perfección. Su objetivo es proteger al comprador de riesgos significativos no revelados ajenos a las operaciones comerciales normales.
• Centrarse en el pasado: las R&W se refieren principalmente a eventos pasados ​​y no deberían proporcionar garantías sobre el futuro.
• Fomentar una relación positiva: mantener una buena relación con el comprador después del cierre puede ayudar a resolver los problemas con mayor facilidad.
• Sea flexible: Esté dispuesto a negociar y, ocasionalmente, ceder en ciertos puntos. Las disputas son costosas, incluso si gana.
• La transparencia es clave: nunca conceda un punto en silencio durante las negociaciones.
• Utilice una matriz de indemnización: utilice una matriz para evaluar las disposiciones de indemnización.
• Descubra las motivaciones: comprenda por qué los compradores proponen R&W específicas y aborde sus inquietudes directamente.
• Precaución con las representaciones financieras: Antes de firmar representaciones relacionadas con asuntos contables o financieros, asegúrese de que sean precisas haciendo que su contador público las revise.

Consejos para limitar la exposición del vendedor

A continuación se presentan métodos prácticos para minimizar la responsabilidad del vendedor con respecto a las representaciones y garantías:

• Lenguaje preciso: ajuste la redacción de cada representación por separado.
• Responsabilidad individual: Restringir la responsabilidad “solidaria”.
• Calificadores de conocimiento: incorpore calificadores como "según el mejor conocimiento del vendedor".
• Salvaguardias financieras: Mitigar la exposición financiera mediante:
  • Aumentar el deducible (canasta) requerido para el pago del reclamo.
  • Limitar el pago máximo.
  • Disminuir el monto del depósito en garantía.
• Restricciones de tiempo: Acortar el período de supervivencia y la duración del depósito en garantía.
• Límites de indemnización: Restringir la indemnización basándose en el conocimiento de una representación o garantía.
• Tipos de daños: Limitar la indemnización a las pérdidas reales en lugar de a los daños punitivos o especulativos.
• Autoseguro: Exigir que el comprador se autoasegure contra riesgos específicos.

Estrategias adicionales:

• Diligencia debida previa a la venta: inicie una diligencia debida previa a la venta exhaustiva para identificar y resolver proactivamente los problemas antes de ingresar al proceso de venta.
• Equipo experimentado: Contrate a un negociador experto, como un banquero de inversiones o un asesor de fusiones y adquisiciones, para dirigir las negociaciones de manera eficaz.
• Estrategia de subasta: Opte por una estrategia de subasta para fortalecer su posición negociadora. Negociar con múltiples compradores potenciales aumenta su influencia.
• La credibilidad es importante: mantenga una actitud coherente y confiable durante todo el proceso.
• Inclusiones de hitos: especifique los hitos cruciales en la carta de intención (LOI), incluidas las fechas límite para completar la diligencia debida y la preparación/firma del acuerdo de compra.
• Explorar alternativas: Considere alternativas al depósito en garantía de una parte del precio de compra, como compensarlo con una nota del vendedor, un pago por ganancias o un acuerdo de consultoría con derechos de compensación.
• Seguro de Representaciones y Garantías: Los vendedores pueden mitigar la posible responsabilidad por incumplimientos de R&W contratando un seguro. Los costos suelen oscilar entre el 4% y el 8% del monto de la cobertura y dependen de diversos factores, como el alcance de R&W, el sector, el deducible y la duración de la cobertura.
• Seguro del comprador: Los vendedores pueden exigir a los compradores que contraten un seguro contra riesgos asegurables. También pueden mantener sus pólizas vigentes, especialmente si se basan en reclamaciones y no en incidentes.

Consejos para contratar asesores que le ayuden a negociar el contrato de compraventa

• Experiencia: Al seleccionar un asesor profesional, priorice su experiencia práctica en la compraventa de empresas. Infórmese sobre su participación reciente en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) en los últimos tres años y sus funciones específicas en dichas operaciones.
• Rol del asesor: Aclare el rol que su asesor pretende desempeñar en su situación. Algunos asesores prefieren un rol de segundo plano, mientras que otros se benefician de la participación directa. Adapte el rol de su abogado o contador a su nivel de experiencia. Si es nuevo en la venta de empresas , prepárese para que su asesor asuma un rol práctico.
• Alineación con el riesgo: Asegúrese de que la tolerancia al riesgo del asesor elegido coincida con la suya. Si bien los abogados y contadores suelen ser conservadores, es crucial encontrar un asesor con una tolerancia al riesgo acorde con sus preferencias.
• Abogado: Su abogado desempeñará un papel fundamental en la negociación del contrato de compra, protegiendo sus intereses legales durante todo el trato.
• Contador: Su contador dirigirá la debida diligencia financiera, examinando las implicaciones financieras y fiscales dentro del acuerdo de compra y negociando cualquier declaración y garantía relacionada con las finanzas.
• Asesor de fusiones y adquisiciones: Su asesor de fusiones y adquisiciones negociará los aspectos más importantes de la transacción y elaborará la estructura general del acuerdo. La mayoría de las firmas de fusiones y adquisiciones pueden solicitar una indemnización al vendedor para protegerse contra acciones legales derivadas de información inexacta o tergiversación sustancial.
• Ambiental: Si su empresa maneja materiales peligrosos o enfrenta regulaciones ambientales, considere contratar a un consultor ambiental.
• Beneficios para empleados: Para una transición fluida de los beneficios, consulte con expertos con suficiente antelación a la venta para garantizar que los activos superen los pasivos. En la mayoría de los casos, los planes de beneficios se rescindirán; el vendedor cumplirá con los requisitos de rescisión y los empleados pasarán al plan del comprador.
• Auditoría de código: en las adquisiciones de empresas de software, los compradores a menudo contratan a un tercero para que realice una auditoría de código para garantizar que el código de software esté limpio y bien documentado.
• Debida diligencia previa a la venta: Solicite a sus asesores una debida diligencia previa a la venta. Este enfoque proactivo puede reducir el alcance de las declaraciones y garantías, lo que beneficia su transacción en general.

Ejemplos de representaciones que se le podría solicitar al vendedor:

• El vendedor mantiene con confianza el pago de impuestos al día.
• No existen sentencias, reclamaciones, gravámenes ni procedimientos que impugnen la condición del vendedor.
• El vendedor asegura la máxima exactitud en la información proporcionada al comprador, incluidos datos financieros precisos.
• Como corporación en regla, el vendedor posee autoridad inquebrantable para participar en esta transacción.
• Los activos que se transfieren abarcan la totalidad del negocio, se mantienen impecablemente y están totalmente libres de gravámenes, cargas, prendas o reclamaciones.
• El vendedor se adhiere firmemente a todas las leyes aplicables, que abarcan licencias, permisos, regulaciones de zonificación, estándares ambientales y más.
• El inventario no sólo es amplio sino que también se encuentra en perfectas condiciones para su venta.
• El vendedor cumple meticulosamente todas las obligaciones contractuales y permanece libre de incumplimiento de cualquier compromiso.
• Las sustancias peligrosas no tienen cabida en las operaciones comerciales.
• Todas las cuentas por cobrar son auténticas, surgen en el curso normal de los negocios y sin ningún reclamo compensatorio.
• No existen pasivos no revelados, procedimientos legales en curso, órdenes judiciales ni sentencias.
• No existen acuerdos ocultos de empleo, consultoría, bonificación u otros con empleados o terceros.
• El vendedor revela de forma transparente todos los hechos materiales que podrían afectar la decisión del comprador de adquirir el negocio con una confianza inquebrantable.