Representantes y garantías de fusiones y adquisiciones

El asesor de fusiones y adquisiciones o el banquero de inversiones

Tanto su abogado como su asesor de fusiones y adquisiciones desempeñarán papeles fundamentales en la negociación de representantes y garantías. Su asesor de fusiones y adquisiciones entablará conversaciones con el comprador para dar forma a los aspectos de alto nivel de la transacción y garantizar que todos los componentes de la estructura del acuerdo se alineen armoniosamente. Los banqueros de inversión experimentados abordan las negociaciones como esfuerzos de colaboración, buscando resultados mutuamente beneficiosos en lugar de defender rígidamente una posición. Un intermediario experimentado destaca por descubrir las verdaderas preocupaciones del comprador y adaptar creativamente la transacción para satisfacer los objetivos de ambas partes.

La mayoría de las empresas de fusiones y adquisiciones suelen solicitar una indemnización al vendedor por cualquier acción legal que surja de información inexacta o tergiversación material. Muchos compradores pueden involucrar al asesor de fusiones y adquisiciones en procedimientos legales y tender una amplia red sobre cualquiera que esté involucrado en la transacción. Dado que el vendedor recibe la mayor parte del producto de la transacción y es la principal fuente de información, los asesores de fusiones y adquisiciones argumentan que no deberían asumir responsabilidad por las imprecisiones.

Sin dicha indemnización, los asesores de fusiones y adquisiciones se verían obligados a verificar meticulosamente cada pieza de información que manejan, lo que sería oneroso y obstructivo para el proceso. Si bien solicitar una indemnización es razonable, está sujeto a debate hasta qué punto el vendedor debe indemnizar al asesor por negligencia grave. En nuestra opinión, los asesores no deben estar protegidos de actos de fraude o negligencia grave. Sin embargo, deberían ser indemnizados por problemas derivados de inexactitudes en la información proporcionada. Responsabilizar a los banqueros de inversión por información inexacta daría lugar a dudas innecesarias por parte de los propietarios de empresas, mayores costos, demoras y requeriría tarifas más altas para adaptarse al riesgo creciente.

Otros especialistas

Dependiendo de la naturaleza de su negocio e industria, la participación de expertos especializados puede influir significativamente en el alcance de las representantes y garantías. El alcance de su participación puede, en algunos casos, ayudar a mitigar el riesgo para el comprador, lo que lleva a posibles reducciones en el alcance de los representantes y garantías.

• Consideraciones ambientales: para las empresas que manejan materiales peligrosos o están sujetas a regulaciones ambientales, es prudente contratar a un consultor ambiental. Los compradores suelen contratar a expertos medioambientales cuando adquieren propiedades sospechosas de estar contaminadas. Muchas jurisdicciones imponen una responsabilidad estricta a los antiguos propietarios de bienes raíces por cuestiones ambientales, lo que representa una exposición sustancial. Contratar a un consultor con anticipación permite la identificación y resolución proactiva de los problemas antes de que se conviertan en preocupaciones del comprador.
• Beneficios para los empleados: Los beneficios para los empleados representan un área sustancial de exposición al riesgo para los compradores. Los vendedores deben colaborar con expertos en este ámbito mucho antes de la venta. Es fundamental garantizar que los activos superen los pasivos en los planes de jubilación y facilitar una transición fluida de los beneficios, incluida la compensación diferida, la participación en las ganancias, las opciones sobre acciones y los seguros de vida y de salud. En la mayoría de los casos, los planes se rescindirán y el vendedor estará obligado a cumplir con los requisitos de rescisión, mientras los empleados realizan la transición a los planes del comprador.
• Auditorías de código: al adquirir una de software , la mayoría de los compradores optan por una auditoría de código de terceros para evaluar la limpieza y la documentación del código de software. Un vendedor inteligente debe organizar de manera proactiva una auditoría y limpieza del código antes de poner la empresa a la venta . Los resultados de la auditoría y las mejoras del código se pueden aprovechar durante las negociaciones para brindar a los compradores confianza en la documentación, precisión y organización del código.

Venta de activos versus venta de acciones

En toda transacción surge una pregunta fundamental: ¿debe estructurarse como una venta de activos o una venta de acciones? Esta elección influye significativamente en el alcance de las representantes y garantías, ya que las ventas de acciones generalmente implican una cobertura más amplia que las ventas de activos.

Venta de Activos

La mayoría de los compradores prefieren las transacciones de activos debido al menor riesgo. En una venta de acciones, el comprador asume todos los pasivos del vendedor, incluidos los contingentes o desconocidos. Por el contrario, una venta de activos sólo transfiere los pasivos acordados explícitamente en el acuerdo de compra, junto con los pasivos sucesores inevitables. En consecuencia, los representantes y garantías tienden a tener un alcance más limitado en las ventas de activos.

Venta de acciones

En las adquisiciones de acciones, el comprador hereda todos los pasivos del vendedor, lo que genera representantes y garantías más completas en comparación con las transacciones de activos. Las transacciones más importantes suelen adoptar la estructura de venta de acciones. En este caso, el vendedor proporciona declaraciones adicionales sobre la capitalización y los pasivos asumidos.

Responsabilidad sucesoria

Independientemente del tipo de transacción, la responsabilidad sucesoria sigue siendo una posibilidad. Este riesgo puede mitigarse parcialmente mediante representantes y garantías exhaustivos, depósitos en garantía y medidas de protección, pero nunca podrá eliminarse por completo. Ciertos asuntos, como las cuestiones fiscales o ambientales, conllevan inherentemente responsabilidad del sucesor. Por el contrario, en casos como los asuntos relacionados con los empleados, la responsabilidad del sucesor puede reducirse minimizando la percepción de que se trata de una mera continuación. Si el negocio sigue siendo sustancialmente similar antes y después de la venta, los tribunales pueden imponer responsabilidad sucesoria. Este escenario es común en la mayoría de los acuerdos de fusiones y adquisiciones , lo que lleva a representantes y garantías adaptadas para abordar áreas potenciales de responsabilidad.

A continuación se presentan estrategias efectivas para mitigar la responsabilidad del sucesor:

• Debida diligencia exhaustiva : el comprador debe llevar a cabo una debida diligencia exhaustiva, centrándose especialmente en las posibles responsabilidades sucesoras relacionadas con las leyes medioambientales, fiscales y laborales.
• Estructura de adquisición triangular : considere utilizar una estructura de adquisición triangular. En este enfoque, la entidad compradora establece una subsidiaria, y la subsidiaria adquiere o se fusiona con la entidad objetivo. Esta configuración aísla efectivamente los pasivos dentro de la entidad subsidiaria.
• Claridad en la transacción de activos : en las transacciones de activos, asegúrese de enumerar explícitamente las responsabilidades que asume el comprador y las que retiene el vendedor.
• Representantes y garantías sólidas : Fortalezca las representaciones y garantías en el acuerdo de compra para abordar posibles problemas susceptibles de responsabilidad sucesora.
• Indemnización con Canastas Reducidas : Incluye provisiones de indemnización con canastas reducidas específicamente para cuestiones relacionadas con la responsabilidad sucesoria.
• Minimizar la continuidad del negocio : para reducir el riesgo de que un tribunal lo califique como “mera continuación”, minimice la apariencia de continuidad del negocio.
• Mantenimiento de la entidad vendedora : Exija que el vendedor mantenga su entidad abierta y mantenga un seguro de responsabilidad durante el mayor tiempo posible. Esto es especialmente crucial en casos como cuestiones medioambientales o fiscales, donde la responsabilidad puede perdurar indefinidamente. Equilibre cuidadosamente el tiempo que la entidad permanece abierta con los riesgos potenciales involucrados.

Infracciones de financiación a través del depósito en garantía

En el ámbito de las transacciones de fusiones y adquisiciones, es habitual incorporar una retención , a menudo denominada depósito en garantía. Este mecanismo implica reservar un segmento del precio de compra, normalmente alrededor del 10% al 20%, bajo la custodia de un tercero neutral, el agente de custodia. Este importe reservado sirve de salvaguardia y tiene una duración que suele oscilar entre 12 y 24 meses. Su objetivo principal es cubrir cualquier reclamo de indemnización especificado en el acuerdo de compra. Sin embargo, si no surgen reclamos durante este período, los fondos reservados se liberan de inmediato al vendedor.

¿Por qué es necesario un depósito en garantía?

Los depósitos en garantía desempeñan un papel fundamental a la hora de brindar tranquilidad al comprador, garantizando que los recursos financieros estén disponibles para cubrir cualquier gasto imprevisto, como procedimientos legales o pérdidas resultantes de discrepancias en las declaraciones o garantías del vendedor dentro del acuerdo de compra.

A modo de ejemplo, consideremos la venta de una planta de fabricación equipada con maquinaria costosa. Si el vendedor hubiera declarado que toda la maquinaria está en pleno funcionamiento y en buen mantenimiento, pero una pieza de la maquinaria funciona mal poco después de la transacción, revelando un mantenimiento diferido no revelado, el comprador puede iniciar un reclamo para recuperar los costos asociados con la reparación o el reemplazo de la maquinaria.

El monto retenido se coloca de forma segura en una cuenta de depósito en garantía, administrada por un agente de depósito en garantía externo imparcial y se rige por un acuerdo de depósito en garantía meticulosamente elaborado. Normalmente, la liberación de estos fondos requiere el consentimiento mutuo tanto del comprador como del vendedor. En los casos en los que no surjan reclamaciones, los fondos en garantía se desembolsarán finalmente al vendedor una vez finalizado el período de garantía acordado.

¿Existen alternativas al depósito en garantía?

De hecho, la mayoría de los acuerdos de fusiones y adquisiciones incorporan alguna forma de pago diferido, y vale la pena señalar que varios mecanismos de pago diferido también pueden servir como alternativas efectivas a los depósitos en garantía tradicionales. Aquí hay varias opciones a considerar:

• Pagaré: Un pagaré bien estructurado puede otorgar explícitamente al comprador el derecho de retener pagos futuros en caso de incumplimiento, lo que a menudo se denomina “compensación”.
• Ganancia: Los acuerdos de ganancia también pueden incluir disposiciones para un derecho de compensación. Sin embargo, es crucial evaluar la probabilidad de que el vendedor realmente reciba pagos de ganancias, ya que estos pueden depender de métricas de desempeño específicas.
• Acuerdo de consultoría o de empleo: Al igual que los pagarés, los acuerdos de consultoría o de empleo pueden incorporar un derecho de compensación. Tenga en cuenta que ciertos estados pueden tener regulaciones que prohíban las compensaciones contra acuerdos laborales.

Vale la pena señalar que los vendedores pueden dudar un poco en aceptar un derecho de compensación contra pagos diferidos garantizados (como pagarés o acuerdos de consultoría). Esta desgana surge de la preocupación de que otorgar al comprador la capacidad de retener pagos podría inclinar significativamente el equilibrio de poder a su favor. En consecuencia, los vendedores pueden considerar que los acuerdos de custodia tradicionales son una solución más equilibrada y preferible.

¿Cuáles son los términos principales del acuerdo de depósito en garantía?

Considere los siguientes aspectos clave al establecer los términos de su acuerdo de depósito en garantía:

• Cantidad de fondos: normalmente, los depósitos en garantía en la mayoría de las transacciones oscilan entre el 10% y el 20% del precio total de compra. El tamaño del depósito en garantía debe ser proporcional a los riesgos percibidos, su impacto potencial y si otros mecanismos de pago diferido también incorporan un derecho claro de compensación.
• Duración: El período de tiempo para los depósitos en garantía varía, a menudo abarca de 18 a 24 meses. Sin embargo, no es raro encontrar períodos más cortos de 12 meses o más largos que duren hasta 36 meses. Muchos compradores prefieren un estado de pérdidas y ganancias (P&L) de un año completo para evaluar todo el período contable, de ahí la prevalencia de duraciones de 18 meses. En la mayoría de los casos, un período de depósito en garantía de dos años resulta suficiente para identificar riesgos potenciales.
• Condiciones: Su acuerdo de depósito en garantía debe describir las condiciones específicas que rigen el depósito en garantía, incluido el control de su liberación (generalmente consentimiento mutuo) y mecanismos de resolución de disputas.
• Interés: Defina claramente si cualquier interés acumulado sobre el monto en custodia debe pagarse al comprador, al vendedor o compartirse de una manera predeterminada.

¿Cómo se manejan normalmente las disputas?

Las disputas que surjan del acuerdo de compra se regirán por los términos meticulosamente descritos dentro del propio acuerdo de compra, trabajando en conjunto con las estipulaciones establecidas en el acuerdo de custodia. Vale la pena señalar que en algunos casos, los acuerdos complementarios, como los acuerdos de no competencia, pueden implicar mecanismos separados de resolución de disputas.

El punto focal para abordar la mayoría de las disputas normalmente reside en la sección "Indemnización" del acuerdo. Es esencial comprender que no existe una disposición de indemnización universalmente estandarizada. Más bien, el lenguaje relativo a la indemnización puede convertirse en tema de intenso debate entre el comprador y el vendedor.

En la mayoría de los casos, si un comprador identifica un problema o incumplimiento, el protocolo dicta que el comprador debe notificarlo debidamente al vendedor. Posteriormente, se le podría conceder al vendedor un plazo específico para rectificar el problema (a menudo denominado “derecho a subsanar”), impugnar los supuestos daños u optar por reembolsar al comprador en consecuencia. Si los esfuerzos de resolución fracasan, los fondos permanecerán guardados de forma segura en depósito de garantía mientras ambas partes se esfuerzan diligentemente por llegar a una resolución mutuamente aceptable.

Un aspecto fundamental que merece consideración es si el acuerdo de custodia debe servir exclusivamente como recurso del comprador o si el comprador debe tener la opción de interponer remedios complementarios.

Limitaciones de representantes y garantías

Las restricciones a las representaciones y garantías se pueden clasificar en los siguientes cuatro grupos distintos:

• Calificadores de conocimiento: estas limitaciones dependen de la definición del alcance del conocimiento del vendedor con respecto a la representación o garantía específica que se proporciona.
• Períodos de supervivencia: los representantes y las garantías vienen con una fecha de vencimiento, a menudo denominada "período de supervivencia".
• Canastas (mínimos): los vendedores están protegidos contra reclamos de responsabilidad hasta que el monto acumulado supere un umbral de canasta predeterminado, similar a un deducible de seguro.
• Límites (máximos): la responsabilidad del vendedor tiene un límite, lo que significa que solo es responsable de los daños hasta un límite máximo predeterminado, también conocido como límite.

Calificadores de conocimientos

Uno de los métodos más sencillos para limitar el alcance de una representación o garantía es emplear un calificador de conocimientos. Este calificativo limita la responsabilidad potencial del vendedor en función de lo que el vendedor “sabe” sobre una representación determinada.

Por ejemplo, si un vendedor afirma que los estados financieros de la empresa se ajustan a los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP) y el comprador posteriormente descubre una desviación de los GAAP, la responsabilidad del vendedor puede ser limitada. Sin embargo, el alcance de la responsabilidad del vendedor depende de la definición precisa de "conocimiento" tal como se describe en el acuerdo de compra.

Es esencial reconocer que es posible que los vendedores no posean conocimiento de todas las facetas del negocio, especialmente cuando el vendedor es un propietario ausente. Por lo tanto, es comprensible que los vendedores sean cautelosos a la hora de hacer declaraciones sobre áreas del negocio sobre las que pueden tener un conocimiento limitado. Para solucionar este problema, los representantes y las garantías suelen estar limitados según el conocimiento del vendedor, según la definición del acuerdo de compra.

Los ejemplos de calificadores de conocimientos en línea abarcan:

• “Según el leal saber y entender del vendedor”
• “Según el conocimiento real del Vendedor”
• “Según el conocimiento del vendedor”

Estas declaraciones suelen preceder a la sección de representantes y garantías en un acuerdo de compra. Por ejemplo, es posible que encuentre una frase como: "Hasta donde el Vendedor entiende y garantiza, éste declara y garantiza que...". En tales casos, la definición de conocimiento está incluida en la declaración misma, en lugar de describirse por separado en la sección "Definiciones".

A continuación se muestran algunos ejemplos de definiciones de Conocimiento :

• conocimiento real
• Lo mejor del conocimiento de una de las partes después de una investigación debida y razonable.
• Conocimiento real, sin necesidad de indagación o investigación.
• Conocimiento real que se habría obtenido después de una investigación razonable.
• Conocimiento constructivo en la medida en que dicho conocimiento se hubiera obtenido mediante la debida investigación.
• Conocimiento real de cualquier directivo de la empresa.
• Conocimiento real de los funcionarios y empleados enumerados en el Anexo XX

En ciertos acuerdos de compra, el "Conocimiento" se define claramente y aparece en la sección "Definiciones" del acuerdo de compra. En consecuencia, el término "Conocimiento" se escribe con mayúscula en todo el acuerdo para hacer referencia a su significado definido en la sección "Definiciones".

La definición específica de conocimiento, tal como se delinea en el acuerdo, conlleva implicaciones significativas para ambas partes involucradas. Sin ningún calificativo de conocimiento, el vendedor podría asumir el 100 % de la responsabilidad por cualquier declaración y garantía contenida en el acuerdo de compra, independientemente de si el vendedor conocía o no su exactitud.

Al reducir la definición de conocimiento, la dinámica puede sufrir un cambio significativo, lo que podría imponer al comprador la carga de demostrar que el vendedor sabía que una representación era falsa en el momento en que se hizo. También puede reducir sustancialmente los derechos de indemnización del comprador al transferirle riesgos desconocidos.

El comprador buscará ampliar el alcance del conocimiento para abarcar conocimiento “constructivo”, que incluye información que debería haberse conocido mediante una investigación razonable o debida, o que se alinea con el papel del vendedor en el negocio (por ejemplo, se presume que un director ejecutivo posee un nivel de conocimiento diferente en comparación con un CTO o CMO).

Sin embargo, es esencial que ambas partes reconozcan que la incertidumbre es un elemento inherente, independientemente de sus preferencias. Los representantes y garantías no miden únicamente la integridad; sirven principalmente como un mecanismo legal para distribuir el riesgo.

Se justifica una atención especial cuando el vendedor es un propietario ausente con conocimiento limitado del negocio. En tales casos, la definición de conocimiento debe estar en consonancia con las circunstancias. Sin embargo, los vendedores deben tener en cuenta que los calificadores de conocimientos también funcionan como herramientas de asignación de riesgos. Por lo tanto, los vendedores podrían verse obligados a hacer declaraciones sobre aspectos del negocio sobre los que poseen conocimientos limitados.

Por el contrario, escenarios como una compra por parte de la dirección (MBO, por sus siglas en inglés) pueden otorgar a los compradores una mayor comprensión de las operaciones que al vendedor. En este caso, la dirección puede estar inclinada a asumir más riesgos, aunque fuentes de financiación externas, como bancos o de capital privado, podrían imponer limitaciones a esta disposición.

Determinar de quién es el conocimiento importante

Finalmente, es crucial describir de qué conocimiento dependen los representantes y las garantías en el acuerdo. ¿Se basan únicamente en el conocimiento del vendedor o la definición abarca los conocimientos de los funcionarios u otros empleados?

Si se van a incorporar terceros a la definición, el vendedor debe estar preparado para asumir el riesgo asociado dependiendo del conocimiento de estos terceros. En ciertos escenarios, se puede solicitar a los funcionarios o empleados clave que ejecuten un certificado en el que afirmen individualmente su conocimiento de los representantes y garantías pertinentes a sus respectivas funciones. Por ejemplo, un director financiero podría tener el mandato de firmar un certificado relacionado con cualquier representación financiera.

Supervivencia

Los representantes y garantías suelen venir con una fecha de vencimiento incorporada. Sin una disposición de supervivencia específica, resulta incierto si persisten más allá del cierre del acuerdo, potencialmente sujetos al plazo de prescripción relacionado con el incumplimiento específico, como cuestiones ambientales o fiscales. Una vez que concluye este plazo definido, la responsabilidad del vendedor por cualquier incumplimiento generalmente expira, con algunas excepciones como incumplimientos intencionales o fraude.

Los compradores a menudo prefieren administrar el negocio adquirido durante al menos un año completo, o un ciclo comercial, para descubrir posibles violaciones. En consecuencia, la vida útil típica de las representaciones oscila entre 18 y 24 meses.

Por ejemplo: "Los representantes y garantías del Vendedor permanecerán vigentes durante 18 meses después del Cierre".

Sin embargo, la duración de los períodos de supervivencia puede variar según el tipo y la naturaleza de la representación. Aquí están algunos ejemplos:

• Propiedad Intelectual: Puede extenderse hasta 36 meses.
• Ambiental: No podrá tener límite de tiempo.
• Impuesto: Ilimitado o todo el período de prescripción según las leyes locales, estatales o federales.
• Empleo : ERISA y los asuntos laborales pueden variar desde dos años hasta ilimitados.
• Organizacional y Título: Puede ser ilimitado.
• Cumplimiento de Leyes: Puede ser ilimitado.

¿Por qué los representantes y garantías de las empresas que cotizan en bolsa no sobreviven al cierre?

Hay dos razones principales:

• Precisión de la información: las empresas que cotizan en bolsa están obligadas a presentar informes periódicos ante la Comisión de Bolsa y Valores (SEC). Este requisito regulatorio infunde confianza en que las empresas públicas se adhieren a estándares más altos, lo que hace que su información sea más confiable en comparación con las entidades privadas.
• Propiedad dispersa: las empresas que cotizan en bolsa tienen una estructura de propiedad dispersa, lo que hace que sea más difícil responsabilizar a los accionistas individuales en caso de incumplimiento. En las empresas públicas, hay menos accionistas disponibles para indemnizar al comprador.

Cestas (mínimo)

Los representantes y garantías casi siempre vienen acompañados de un complemento: la canasta, que actúa como un umbral mínimo que debe cruzarse antes de que el vendedor sea responsable. Piense en ello como algo similar al deducible de un seguro.

La sección de indemnización del acuerdo de compra establece las reglas en caso de una disputa y dentro de ella encontrará una cláusula que define la canasta (a veces denominada "Limitaciones de cantidad"). Hasta que las reclamaciones superen este umbral, el vendedor quedará protegido de toda responsabilidad. Básicamente, la cesta establece la pérdida mínima que el comprador debe absorber antes de que se active la responsabilidad del vendedor.

Por ejemplo: en la mayoría de las transacciones de fusiones y adquisiciones, encontrará una cesta fijada en el 0,75% del precio de compra. En un acuerdo de 10 millones , una cesta del 0,75% equivaldría a 75.000 dólares. Por lo tanto, el vendedor no sería responsable hasta que las reclamaciones acumuladas superen los 75.000 dólares.

He aquí por qué la canasta es una parte integral del proceso:

• Fomentar la responsabilidad del comprador: al igual que el deducible de un seguro, la canasta motiva al comprador a compartir el riesgo. Si la cesta se fijase en cero, el comprador podría verse tentado a presentar numerosas reclamaciones triviales sin nada que perder.
• Reconocer la imperfección: reconoce que ningún acuerdo es perfecto. Las partes aceptan que surgirán desafíos y acuerdan no intensificar los problemas hasta que crucen un umbral significativo. Esto agiliza la transacción, asegurando que sólo se consideren reclamaciones sustanciales.
• Mejora de la eficiencia: al filtrar reclamos menores, se agiliza el proceso y lo hace más eficiente. Esto permite a ambas partes centrarse en las cuestiones sustanciales que nos ocupan.
• Promoción de la diligencia: la canasta empuja al comprador a realizar una debida diligencia exhaustiva, ya que tiene un interés personal en identificar cualquier problema potencial antes de que se vuelva material.

Cláusulas de muestra:

• La obligación de indemnización del Vendedor hacia el Comprador se activará únicamente cuando el total de todos los reclamos de indemnización contra el Comprador exceda la Canasta, que es de $50,000.
• “El vendedor asumirá la responsabilidad sólo después de que los daños totales superen los $100,000, y únicamente por la cantidad que exceda los $100,000. Sin embargo, esta disposición excluye reclamaciones bajo las Secciones x y xx (por ejemplo, fiscales, ambientales, etc.), incumplimientos conocidos por el Vendedor antes de la fecha de representación o incumplimientos intencionales de convenios u obligaciones. Tanto el Vendedor como los accionistas comparten la responsabilidad solidaria por todos los daños que surjan de dichos incumplimientos”.
• “Ni el Vendedor ni el Comprador serán responsables de la indemnización hasta que los Daños acumulativos incurridos por una Parte Indemnizada excedan los Cien Mil Dólares ($100,000) (la 'Canasta'). Luego de exceder la Canasta, la Parte Indemnizada tiene derecho a una indemnización por todos los Daños, abarcando los montos hasta la Canasta y cualquier exceso. Esta cláusula no se aplica a Daños relacionados con impuestos o evaluaciones de autoridades gubernamentales o reclamos de fraude deliberado o tergiversación intencional con respecto a una declaración o incumplimiento de garantía en este Acuerdo”.

Cesta basculante versus no basculante:

Cesta basculante:

• En el caso de una cesta de volcado, una vez que se supera la cesta, el vendedor debe reembolsar íntegramente al comprador todas las pérdidas.
  • Por ejemplo, con una canasta de $100 000 y un reclamo de $101 000, el vendedor reembolsaría al comprador $101 000, no solo $100 000.

Sin propinas:

• Con una canasta con deducible o sin propina, el vendedor solo reembolsa al comprador las cantidades que exceden la canasta.
  • En el ejemplo anterior, con una cesta de $100 000 y un reclamo de $101 000, el vendedor solo reembolsaría al comprador $1000.

Compartir el deducible

En algunos acuerdos, ambas partes deben compartir las pérdidas hasta el monto del deducible.

Por ejemplo, si existe un deducible de $100 000 y se produce una pérdida de $101 000, el comprador contribuiría con $50 000 y el vendedor contribuiría con $51 000.

Esta disposición requiere que el comprador asuma una parte significativa de cualquier pérdida, lo que fomenta una debida diligencia minuciosa para minimizar las pérdidas potenciales. Al mismo tiempo, incentiva al vendedor a ayudar a mitigar pérdidas menores en nombre del comprador. Este enfoque, hasta cierto punto, desalienta a los compradores a explotar una cesta de propina para recuperar el “deducible”.

Tamaño de la cesta

El tamaño típico de la canasta es el 0,75% del precio total de compra. Naturalmente, los compradores abogan por la cesta más baja posible, mientras que los vendedores aspiran a una cantidad mayor.

Ciertas representaciones y garantías suelen estar exentas de la cesta. Por lo general, estos incluyen asuntos relacionados con empleados, preocupaciones ambientales, cuestiones organizativas, títulos de propiedad o asuntos fiscales, como se describe en la siguiente cláusula:

“Esta Sección no se aplicará a las reclamaciones bajo las Secciones x y xx (por ejemplo, fiscales, ambientales, etc.)…”

Además, la canasta puede quedar nula si el vendedor incurre en un incumplimiento intencional, o puede restringirse según el conocimiento del vendedor (como se define en el acuerdo). Sin embargo, muchos vendedores cuestionan este lenguaje, ya que la determinación de incumplimientos “intencionales” puede ser subjetiva y dar lugar a costosas disputas.

Ejemplo: "Esta Sección no se aplicará a ningún incumplimiento del que el Vendedor haya tenido conocimiento antes de la fecha en que se realizaron las declaraciones, ni a ningún incumplimiento intencional de cualquier convenio u obligación".

Límites (máximo)

Un límite representa el nivel máximo de responsabilidad que un vendedor puede asumir hacia el comprador. En la mayoría de las transacciones, los límites suelen oscilar entre el 10% y el 20% del precio total de compra de la empresa. Una vez superado este límite, la responsabilidad del vendedor por los daños y perjuicios hacia el comprador generalmente se extingue, con algunas excepciones menores (como los casos de fraude).

Para representaciones y garantías específicas, los límites pueden establecerse más altos o dejarse ilimitados. Estos suelen incluir:

• Propiedad intelectual (PI)
• Título de los bienes
• Asuntos de empleados
• Beneficios a los empleados, ERISA
• Cuestiones ambientales
• Asuntos fiscales
• Cuestiones de organización

Por ejemplo: "Los daños totales recuperables por el Comprador resultantes de cualquier incumplimiento de estas representaciones y garantías no excederán los $35,000".

Reglas generales

Aquí hay un cuadro de referencia conciso que describe recomendaciones generales para canastas, límites y períodos de supervivencia.

Indemnización y remedios

Cuando surge un problema después del cierre de un trato, las partes recurren a las secciones "Indemnización" y "General" del acuerdo de compra para determinar cómo se abordará la disputa.

La sección 'Indemnización' normalmente cubre los siguientes puntos:

• Partes : Aclara quién es responsable de indemnizar. ¿Participa un accionista o todos los accionistas en indemnizar al comprador? Si intervienen varios accionistas, ¿son solidariamente responsables? ¿El comprador también indemniza al vendedor?
• Alcance : Esto describe lo que se incluye en la indemnización. A menudo incluye incumplimientos de declaraciones y garantías, incumplimientos de acuerdos, incumplimiento de las leyes y responsabilidades relacionadas con los activos. Las negociaciones a menudo giran en torno a los detalles del alcance. Algunos acuerdos pueden incluir soluciones separadas que no están cubiertas por la sección de indemnización, como los acuerdos de no competencia.
• Remedios : Define si la indemnización es el único remedio o si hay otros remedios disponibles.
• Supervivencia : especifica cuánto tiempo permanecen vigentes las obligaciones del acuerdo, como declaraciones, garantías y convenios.
• Limitaciones : Fija límites financieros, como cestas y topes, a las obligaciones de indemnización.
• Depósito en garantía : aborda si una parte del precio de compra se mantendrá en depósito en garantía, incluido el monto, la duración y los términos del depósito en garantía.
• Derecho de compensación : explora si el comprador tiene un derecho de compensación contra obligaciones como el pagaré o los acuerdos de consultoría.
• Proceso de indemnización : detalla cómo se manejan los reclamos de indemnización, incluido el papel de la parte indemnizadora en la defensa del reclamo.

La sección "Disposiciones generales" del acuerdo de compra generalmente cubre:

Asuntos relacionados con disputas:

• Jurisdicción : aborda opciones de resolución de disputas, incluidos litigios, arbitraje, mediación, juicios con jurado y más. Cubre la elección del foro, la selección de mediadores o árbitros, las reglas de mediación o arbitraje, las responsabilidades de gastos, los recursos disponibles, la finalidad de las decisiones y aspectos relacionados.
• Ejecución : Puede proporcionar recursos adicionales, como cumplimiento específico o medidas cautelares.
• Renuncia : A menudo establece que los derechos son acumulativos y que la falta de ejercicio de un derecho no constituye una renuncia.
• Ley aplicable : especifica qué ley estatal rige el acuerdo.

Identificación de la fuente de indemnización:

Es crucial determinar la fuente de indemnización en su acuerdo. Las preguntas a considerar incluyen:

• ¿Quién es responsable de proporcionar la indemnización?
• Si hay varios accionistas en la empresa vendedora , ¿son todos los accionistas responsables de indemnizar al comprador, o sólo los accionistas mayoritarios?
• ¿Es la propia entidad vendedora responsable de indemnizar al comprador?

Normalmente, en la mayoría de los casos, la mayoría de los accionistas vendedores tienen la responsabilidad de indemnizar personalmente al comprador. Para vincular a un accionista vendedor en virtud de la cláusula de indemnización, debe firmar el acuerdo de compra directamente o proporcionar una "acumulación". Esto se debe a que, después de la fecha de cierre, la entidad vendedora suele dejar de existir. Si persiste, sus activos generalmente se distribuyen entre los accionistas, dejando recursos mínimos para posibles reclamaciones de indemnización.

Para simplificar las cosas para el comprador y evitar perseguir a varios accionistas, comúnmente se utilizan depósitos en garantía. Si hay numerosos accionistas vendedores, es aconsejable que los vendedores busquen una limitación de su responsabilidad a la responsabilidad "varias" (individual) en lugar de la responsabilidad "conjunta y solidaria".

Procedimientos de indemnización y detalles:

La cláusula de indemnización también debe abarcar los siguientes aspectos:

• Determinar el recurso disponible en caso de incumplimiento.
• Describir el proceso de resolución de disputas, que a menudo comienza con una queja por escrito. Si las partes no pueden resolver el problema, el acuerdo debe dictar el procedimiento de resolución de disputas.
• Abordar los aspectos procesales de las reclamaciones de indemnización.
• Definir la implicación de las partes en el proceso judicial.
• Especificación de requisitos de notificación.
• Establecer control sobre la defensa de reclamaciones de terceros.
• Aclarar los métodos para cobrar las reclamaciones de indemnización, incluidas las limitaciones vinculadas a los montos del depósito en garantía.
• Describir los derechos de ambas partes a acceder a la información.
• Definición de derechos de subrogación.
• Aclarar si la indemnización es el remedio exclusivo.
• Abordar el impacto de los productos del seguro en las obligaciones de indemnización.
• Considerar si la falta de acción ante un incumplimiento constituye una renuncia.
• Determinar la selección de abogados para la defensa de reclamaciones y asignar el control sobre la defensa y los honorarios asociados.

Indemnización del comprador

Además de la indemnización del vendedor, es práctica habitual que el comprador corresponda con sus propios compromisos de indemnización. Por lo general, estos incluyen las promesas del comprador, como garantizar la continuidad del empleo y beneficios para el personal clave del vendedor. Además, el comprador también puede asumir la responsabilidad de indemnizar al vendedor por posibles responsabilidades ambientales o cuentas por pagar pendientes.

A continuación se muestra un ejemplo del lenguaje de indemnización:

El Comprador se compromete firmemente a indemnizar, defender, salvaguardar y absolver a los Accionistas, al Vendedor, así como a todos los funcionarios, directores, accionistas, representantes, afiliados, cesionarios, sucesores en intereses y empleados actuales y anteriores del Vendedor, cada uno dentro de sus respectivos roles, desde, en contra y respecto de:

• (a) Todos y cada uno de los Daños incurridos, sufridos o pagados por el Vendedor o cualquier otra parte con derecho a indemnización por parte del Vendedor, que surjan directa o indirectamente de:
  • (i) Cualquier violación de las garantías proporcionadas por el Comprador en este Acuerdo, o en cualquier Anexo o certificado entregado por o en nombre del Comprador en relación con el presente.
  • (ii) Incumplimiento de cualquier convenio o acuerdo descrito en este Acuerdo por parte del Comprador.
  • (iii) La propiedad de los Activos adquiridos o la operación del Negocio por parte del Comprador después de la Fecha de Cierre.
• (b) Todos y cada uno de los Daños relacionados con cualquiera de las circunstancias anteriores o la aplicación de esta Sección.

Modelo de cláusula de indemnización

Cada uno de los Vendedores y los Accionistas, colectiva e individualmente, se comprometen a indemnizar, defender, proteger y absolver al Comprador, así como a todos los funcionarios, directores, accionistas, representantes, afiliados, cesionarios, sucesores en intereses y empleados actuales y anteriores del Comprador, únicamente dentro de sus respectivas capacidades (denominadas las “Partes Indemnizadas por el Comprador”), de, contra y en relación con:

• (a) Todas las responsabilidades, reclamaciones, pérdidas, daños, daños punitivos, causas de acción, juicios, procedimientos administrativos, demandas, sentencias, pagos de liquidación, sanciones y costos y gastos (incluidos, entre otros, honorarios razonables de abogados, gastos de viaje, honorarios de peritos y desembolsos de todo tipo y naturaleza) denominados colectivamente “Daños”, sufridos, sostenidos, incurridos o pagados por el Comprador o cualquier otra Parte Indemnizada por el Comprador que resulten directa o indirectamente de:
  • (i) Cualquier tergiversación o incumplimiento de la garantía realizada por el Vendedor o cualquier Accionista en este Acuerdo, o en cualquier Anexo o certificado proporcionado por el Vendedor o cualquier Accionista en relación con este Acuerdo.
  • (ii) Incumplimiento de cualquier convenio o acuerdo descrito en este Acuerdo por parte del Vendedor o cualquier Accionista.
  • (iii) El negocio, las operaciones o los Activos del Vendedor antes de la Fecha de Cierre, o las acciones u omisiones de los directores, funcionarios, accionistas, empleados o agentes del Vendedor antes de la Fecha de Cierre (excepto los Pasivos Asumidos).
  • (iv) Los Pasivos Excluidos.
• (b) Cualquier daño relacionado con las circunstancias anteriores o la aplicación de esta Sección.

Procedimiento de Notificación ; Reclamaciones: Si la Parte Indemnizadora, dentro de un tiempo razonable después de recibir el Aviso de Reclamación, no asume la defensa de cualquier Reclamación de Terceros, la Parte Indemnizada tiene el derecho (con notificación adicional a la Parte Indemnizadora) de hacerse cargo de la defensa. , acuerdo o compromiso de la Reclamación de Terceros, a costa y riesgo de la Parte Indemnizadora.

Aquí hay un lenguaje de indemnización simplificado: "El Vendedor indemnizará, defenderá y protegerá al Comprador de cualquier pérdida financiera, responsabilidad legal, daño o gasto que resulte del incumplimiento de las representaciones y garantías mencionadas anteriormente".

Vista general del proceso

Esta sección describe el papel de las representaciones y garantías en el proceso más amplio de compra o venta de una empresa .

Posiciones cambiantes de poder

En el proceso de compra o venta de una empresa , es esencial reconocer cómo cambia el equilibrio de poder entre el comprador y el vendedor a medida que se desarrolla la transacción. Naturalmente, ambas partes buscarán condiciones favorables cuando tengan la ventaja y tratarán de salvaguardar sus posiciones cuando tengan menos fuerza negociadora.

Al principio, el vendedor normalmente disfruta de la ventaja. Sin embargo, esta ventaja se transfiere rápidamente al comprador tras la firma de una carta de intención (LOI). Antes de la carta de intención, el vendedor puede entablar negociaciones con múltiples compradores potenciales. Sin embargo, una vez que se ejecuta la carta de intención, el vendedor generalmente está obligado a negociar exclusivamente con un comprador, particularmente si la carta de intención incluye una cláusula de “no comprar”, lo cual es habitual. Esta exclusividad disminuye significativamente la influencia negociadora del vendedor desde el momento de la carta de intención hasta el cierre del trato.

Acuerdo de confidencialidad

Antes de que un comprador obtenga acceso a información detallada sobre una empresa, normalmente debe firmar un acuerdo de confidencialidad o no divulgación (NDA) . Una vez que se firma este NDA, el comprador tiene acceso al Memorando de información confidencial (CIM) .

La mayoría de los NDA incorporan una cláusula que limita las declaraciones del vendedor a lo que se describe explícitamente en el acuerdo de compra. Otros pueden incluir una disposición que aborde ampliamente la confiabilidad de la información proporcionada por el vendedor al comprador, limitando representaciones específicas a aquellas expresamente establecidas en el acuerdo de compra, como se ejemplifica a continuación:

“Usted reconoce que el Vendedor ha incluido información en los materiales de Información Confidencial, que la Compañía considera confiable para su evaluación. Sin embargo, ni la Compañía ni ninguno de sus agentes, representantes o empleados hacen ninguna declaración o garantía expresa o implícita con respecto a la exactitud o integridad de esta información. La responsabilidad exclusiva de la Compañía por las representaciones y garantías se encuentra dentro de cualquier acuerdo de adquisición definitivo que pueda ejecutar”.

Hoja de términos

En ocasiones, el comprador puede presentar una hoja de condiciones al vendedor antes de presentar una carta de intención (LOI) formal. El objetivo principal de la hoja de términos es agilizar las discusiones, centrándose en los términos fundamentales de la transacción en lugar de profundizar en el intrincado lenguaje legal que normalmente se encuentra en una carta de intención. Este enfoque ahorra a ambas partes un tiempo valioso al garantizar la alineación de los términos clave antes de realizar grandes esfuerzos para negociar la redacción precisa de la carta de intención.

La hoja de términos puede abarcar una referencia general a las representaciones y garantías que finalmente se incorporarán al acuerdo de compra, como se demuestra en el siguiente ejemplo:

"Los términos propuestos que rigen la transacción de compra están supeditados a: La negociación y ejecución de un acuerdo definitivo que describa las representaciones y garantías de ambas partes, convenios y cualquier disposición habitual para transacciones de esta naturaleza".

Carta de intención

Una vez que un comprador esté listo para extender una oferta, presentará una Carta de Intención (LOI). Los vendedores, a menudo deseosos de poner en marcha la transacción y llegar a la meta, podrían apresurarse a firmar la carta de intención. Es tentador pensar: "Ya casi llegamos, solo faltan unos pocos metros más". Pero, espera, cuando aceptas una carta de intención, en realidad estás solo en la línea de 30 yardas, con 70 yardas completas por delante.

La firma de la LOI marca el comienzo de un intenso proceso de diligencia debida. Lamentablemente, muchos vendedores subestiman los desafíos que les esperan en los 70 metros restantes. El viaje desde la LOI hasta el cierre puede durar varios meses o incluso más, y menos de la mitad de las empresas llegan con éxito a la zona final.

Esta fase es fundamental para los vendedores y su influencia de negociación disminuye tan pronto como se firma la carta de intención. Sin embargo, los vendedores a menudo se entusiasman e impacientan durante esta etapa y firman apresuradamente la carta de intención una vez que se acuerda el precio, y a veces pasan por alto otros términos críticos. Es esencial actuar con cautela aquí porque la LOI contiene disposiciones cruciales que regirán la relación entre las partes hasta que se cierre el trato.

En la mayoría de los casos, la mayoría de los términos de la LOI no son vinculantes, excepto unos pocos seleccionados, como las cláusulas de confidencialidad y exclusividad. Además, la LOI generalmente describe un cronograma para preparar el acuerdo de compra y especifica que el acuerdo de compra incluirá representaciones, garantías, convenios y lenguaje de indemnización habitual adaptado al tamaño y la naturaleza de la transacción.

Si bien la LOI no abarca el alcance completo de las representaciones y garantías, las partes pueden optar por abordar aquellas potencialmente conflictivas en la LOI para prevenir cualquier disputa que rompa el acuerdo más adelante. Es recomendable que su abogado tenga acceso a los estudios de M&A Deal Points publicados por la American Bar Association, que ofrecen información sobre los términos habituales para transacciones de su tamaño y tipo.

Es aconsejable negociar cuestiones polémicas durante la etapa de la carta de intención en lugar de posponerlas para más adelante en la transacción. Si un asesor de fusiones y adquisiciones anticipa posibles puntos conflictivos, trabajará para negociar un lenguaje integral por adelantado antes de que se firme la carta de intención. Este enfoque proactivo es preferible a invertir mucho tiempo y recursos en negociaciones con un comprador sólo para enfrentar obstáculos de último momento. Retrasar estas discusiones le da al comprador una ventaja de negociación sustancial, incluso si sus demandas no son razonables.

Aquí hay un lenguaje de muestra que se puede incorporar a la LOI para abordar las representaciones y garantías, tanto en el acuerdo definitivo como en las realizadas dentro de la propia LOI:

“El Comprador preparará y entregará de inmediato al Vendedor, a más tardar 10 días después de la conclusión de la Revisión de diligencia debida del Comprador, un Acuerdo de compra integral (denominado el 'Acuerdo de compra'). Este Acuerdo de Compra abarcará los términos y condiciones estándar habituales para transacciones de esta naturaleza, incluidas las representaciones, garantías, convenios e indemnizaciones típicas. También se incluirán todos los términos adicionales necesarios para la revisión de diligencia debida. Las declaraciones relativas a la Compañía generalmente permanecerán vigentes por un período de tres años después del cierre. Sin embargo, para ciertos elementos, como asuntos ambientales, tributarios, ERISA y de títulos, su período de supervivencia puede extenderse por períodos más largos y, en algunos casos, indefinidamente”.

Además, aquí hay un texto para la LOI que aborda las representaciones y garantías realizadas dentro de la propia LOI:

“La aceptación por parte del Vendedor de los términos y condiciones descritos en esta Carta sirve como representación y garantía de que el Vendedor no ha celebrado ningún acuerdo vinculante ni ha aceptado compromisos relacionados con las transacciones mencionadas en este documento. Por la presente, el Vendedor se compromete a indemnizar y proteger al Comprador de cualquier pérdida, reclamo, daño, responsabilidad (incluidas acciones o procedimientos iniciados o amenazados en relación con estos asuntos) y gastos asociados que surjan de o estén relacionados con cualquier incumplimiento de la declaración y garantía antes mencionadas. . Estos compromisos de la Compañía y el Vendedor persistirán incluso si se rescinde esta Carta y permanecerán en vigor independientemente de si se ejecuta un acuerdo definitivo”.

Elementos clave de una hoja de términos: la transacción de compra propuesta según estos términos descritos depende de condiciones específicas, incluida la negociación y ejecución de un acuerdo integral que describa las representaciones y garantías de ambas partes, junto con convenios habituales y otras disposiciones típicas de las transacciones. de este tipo.

Debida diligencia

El alcance de las representaciones y garantías (representaciones y garantías) que el comprador propone depende de los resultados de su debida diligencia.

De manera similar, la minuciosidad de la debida diligencia del comprador se ve influida por el grado en que el vendedor esté dispuesto a realizar representaciones.

Es fundamental comprender que los representantes y las garantías deben complementar la diligencia debida en lugar de servir como reemplazo. Por el contrario, la diligencia debida no debe considerarse un sustituto de representantes y garantías sólidas. Estos dos aspectos deberían funcionar en conjunto.

Es esencial reconocer que es posible que la debida diligencia no descubra todos los problemas dentro de una empresa. Siempre existe la posibilidad de que algo se escape durante este proceso. Los representantes y garantías sirven como salvaguarda y ofrecen protección para problemas que pueden eludir la detección durante la diligencia debida.

Además, la debida diligencia debe ser una vía de doble sentido. Si bien la diligencia debida generalmente se realiza con el vendedor, el vendedor también debe realizarla con el comprador, particularmente si el vendedor otorga crédito o acepta las acciones del comprador como parte del trato.

El alcance tanto de la diligencia debida como de las representantes y garantías está inherentemente vinculado al tipo y tamaño del negocio. Una empresa industrial, por ejemplo, necesitará un marco de debida diligencia y representantes y garantías distinto al de una empresa basada en tecnología. Independientemente del tipo de negocio, la diligencia debida y las representantes y garantías deben complementarse a la perfección.

Redacción del contrato de compra

El abogado del comprador normalmente toma la iniciativa en la redacción del acuerdo de compra una vez que el proceso de diligencia debida está en marcha. Las declaraciones y garantías (representaciones y garantías) dentro del acuerdo de compra generalmente se establecen de manera afirmativa, con las excepciones o calificaciones detalladas en los programas de divulgación.

Dado que es habitual que el comprador inicie la preparación del acuerdo de compra, el borrador inicial del comprador marca la pauta para las negociaciones. Un borrador muy sesgado a favor del comprador a menudo conduce a negociaciones polémicas y prolongadas. Por el contrario, un borrador inicial más equilibrado tiende a acelerar el proceso y promover negociaciones más fluidas.

Es esencial reconocer que el primer borrador del acuerdo de compra del comprador, incluidos los representantes y garantías, sirve como herramienta de divulgación y como medio de asignación de riesgos entre el comprador y el vendedor. Si el comprador tiene dudas sobre algún aspecto del negocio, una representación que cubra esa área obligará al vendedor a revelar cualquier excepción. En este sentido, el acuerdo de compra actúa como un mecanismo para definir el riesgo compartido entre las partes.

Ocasionalmente, algunos vendedores pueden emplear la táctica de retener los cronogramas de divulgación hasta las etapas finales de las negociaciones. Esta estrategia puede tener diferentes resultados, ya sea favoreciendo al vendedor o trabajando en su contra, y debe evaluarse cuidadosamente antes de implementarla.

El contrato de compra y sus componentes

El documento finalizado y firmado en la fase de cierre se conoce comúnmente como Contrato de Compraventa, aunque también puede tener estos nombres:

• Acuerdo de compra definitivo (DPA) : término general que abarca el acuerdo de compra.
• Acuerdo de compra de activos (APA) : utilizado en la venta de activos.
• Acuerdo de compra de acciones (SPA) : empleado en la venta de acciones.

La estructura y el contenido del acuerdo de compra dependen principalmente de si la transacción se realiza en forma de venta de activos o de acciones. En la mayoría de los casos, los acuerdos de compra para transacciones del mercado medio-bajo suelen abarcar entre 20 y 50 páginas, sin incluir los anexos y los anexos.

El contrato de compraventa abarca varias cláusulas o apartados clave:

• Precio y términos
• Representaciones y garantías
• Convenios: pueden ser compromisos afirmativos o negativos impuestos al comprador y al vendedor, tanto antes como después del cierre.
• Condiciones: son contingencias que deben cumplirse antes de que las partes estén legalmente obligadas a cerrar el trato.
• Cláusulas de indemnización
• Otras disposiciones

Además, el acuerdo de compra puede incluir diversos anexos, tales como:

• Programas de divulgación: estos describen las excepciones a las representaciones y garantías.
• Factura de venta (en el caso de una venta de activos)
• Acuerdos de cesión: se utilizan para transferir contratos, derechos de autor, marcas comerciales, patentes, etc.
• Pagaré
• Acuerdo de seguridad
• Acuerdos entre acreedores/subordinación
• Acuerdos laborales
• Acuerdos de Consultoría
• Acuerdos de no competencia
• Acuerdos de no divulgación
• Acuerdo de custodia
• Acuerdo de ganancias

Partes involucradas en el acuerdo de compra

Quienes firman el acuerdo se consideran partes del mismo. Cuando el vendedor firma el acuerdo como funcionario de la corporación, generalmente está protegido de responsabilidad personal por incumplimiento del acuerdo en la mayoría de los casos.

En muchos casos, la entidad vendedora deja de existir después del cierre. En consecuencia, la mayoría de los compradores insisten en que los accionistas mayoritarios de la entidad vendedora firmen el acuerdo de compra como individuos (en lugar de funcionarios corporativos). Alternativamente, se puede reservar una parte del precio de compra en una cuenta de depósito en garantía para cubrir las obligaciones de indemnización. Los accionistas también pueden optar por firmar un acuerdo de asociación, que los vincula al acuerdo de compra.

Pactos

Los pactos son compromisos de realizar o abstenerse de acciones específicas y rara vez generan disputas dentro de los acuerdos de compra. Delinean las responsabilidades de las partes desde la firma del acuerdo hasta su cierre y, a veces, incluso después. Si bien algunos acuerdos de compra combinan convenios con representaciones y garantías, recomendamos mantenerlos separados para mantener la claridad.

Aquí hay un ejemplo de lenguaje del convenio: "Hasta el cierre, el vendedor continuará operando el negocio en su curso normal y hará sus mejores esfuerzos para mantener relaciones positivas con proveedores, clientes, el propietario y otras partes involucradas".

Como se mencionó anteriormente, los pactos pueden ser afirmativos (prometer hacer algo) o negativos (prometer no hacer algo). El convenio más importante generalmente obliga al vendedor a mantener las operaciones comerciales como de costumbre hasta el cierre, lo que requiere su aprobación para cualquier cambio significativo, como la adquisición de nuevos equipos, la contratación de personal o la modificación de los acuerdos de compensación de los empleados.

Los convenios previos al cierre entran en juego cuando el acuerdo de compra se firma antes de la fecha de cierre. Dictan cómo se gestionará el negocio durante el período comprendido entre la firma y el cierre. En los casos en que la firma y el cierre ocurren simultáneamente, previos al cierre a menudo son innecesarios. Sin embargo, las partes pueden incluir posteriores al cierre , especialmente si el vendedor financia parte del trato. Estos convenios pueden implicar esfuerzos para obtener los consentimientos requeridos, facilitar el cierre de la transacción, exigir el intercambio de información durante la debida diligencia o restringir al vendedor de negociar con otras partes (un ejemplo de un convenio negativo).

Los convenios posteriores al cierre con frecuencia requieren que el comprador extienda las ofertas de trabajo a un número específico de empleados del vendedor y brinde beneficios específicos a esos empleados. También pueden obligar al vendedor a ayudar a cobrar las cuentas por cobrar pendientes. Vale la pena señalar que sólo los convenios posteriores al cierre sobreviven al cierre mismo.

Condiciones

Las condiciones, a menudo denominadas contingencias, son requisitos previos que deben cumplirse antes de que las partes queden obligadas a completar la transacción. Cuando se firma un acuerdo de compra antes del cierre, se incluyen condiciones para especificar estos requisitos. Una vez que se cumplan todas las condiciones, se podrá realizar el cierre. A veces, esta sección también se denomina “terminación”. Por lo general, describe una serie de condiciones que deben cumplirse para proceder con el cierre.

Es fundamental señalar que las condiciones no persisten más allá del cierre. Por el contrario, las representaciones y garantías (R&W) sobreviven al cierre. Esta distinción tiene importancia para las partes involucradas, ya que la sección de R&W sigue siendo vital durante un par de años después del cierre (normalmente de 18 a 24 meses). Por el contrario, la mayoría de las demás secciones del acuerdo de compra no tienen más implicaciones una vez finalizado el cierre.

El incumplimiento de una condición libera a las partes de la obligación de cerrar, pero es poco probable que dé lugar a la opción de iniciar una demanda. En la mayoría de los casos, el único remedio en caso de incumplimiento de una condición es el derecho a abandonar la transacción, lo que a menudo se denomina "derecho de rescisión". Aunque los cargos por terminación son comunes en las transacciones de fusiones y adquisiciones que involucran a empresas que cotizan en bolsa, son frecuentes en las transacciones del mercado intermedio. Las reglas y procesos difieren significativamente para las empresas públicas y privadas .

Una condición crucial para el cierre es la exactitud material de las representaciones y garantías (R&W). En esencia, cada representación sirve como condición para el cierre. Esto introduce una complicación temporal. El acuerdo de compra a menudo estipula que los R&W deben ser precisos antes del cierre. Sin embargo, surge una pregunta importante cuando el vendedor revela una excepción en los cronogramas de divulgación: ¿Se siguen considerando exactos los R&W? Esta complejidad no es infrecuente en las transacciones de fusiones y adquisiciones, y las partes deben seguir avanzando hacia el cierre a pesar de estas áreas grises.

Navegar con éxito en una transacción de fusiones y adquisiciones en el mercado intermedio exige un nivel de confianza de ambas partes, reconociendo que no todas las contingencias pueden documentarse exhaustivamente en los acuerdos. De hecho, intentar cubrir todos los escenarios imaginables sólo prolonga la transacción y reduce la probabilidad de cierre. El tiempo puede ser perjudicial para los acuerdos, ya sea que se gaste en minucias o se utilice para avanzar eficientemente hacia el cierre. Un asesor experimentado puede brindar orientación valiosa sobre cuándo confiar en la confianza y cuándo formalizar acuerdos por escrito.

La segunda pregunta a considerar es qué sucede si el comprador se da cuenta de un incumplimiento antes de la fecha de cierre pero decide proceder con el cierre a pesar de este incumplimiento.

Por ejemplo, si el vendedor ha declarado que todo el inventario es vendible, pero el comprador descubre que una parte del mismo no lo es y aún así decide cerrar el trato, ¿conserva el comprador el derecho de demandar al vendedor por violar la declaración más adelante?

Si bien los detalles se detallarían en el acuerdo de compra, en la mayoría de los casos, el comprador estaría obligado contractualmente a completar el cierre y probablemente no podría demandar al vendedor por violar las declaraciones y garantías que se sabía que eran inexactas antes del cierre.

En general, los vendedores prefieren conceder a los compradores el derecho de rescindir la transacción sólo en casos de inexactitudes materiales en las declaraciones y garantías. Por otro lado, los compradores suelen buscar derechos más amplios, incluso en el caso de inexactitudes insignificantes en estas representaciones. Además, el cierre suele depender de los convenios. Si el vendedor no opera el negocio según lo acordado, el comprador puede tener la opción de retirarse.

En resumen, confíe a su abogado el manejo de las complejidades legales mientras usted se concentra en administrar su negocio . Permítales navegar por los aspectos técnicos mientras usted dirige el rumbo.

A continuación se detallan algunas condiciones que deben cumplirse para que las partes procedan con el cierre:

• El vendedor debe haber cumplido con todas las obligaciones establecidas en el acuerdo de compra.
• Todas las representaciones y garantías realizadas por el vendedor deben seguir siendo exactas en la fecha de cierre.
• Todas las aprobaciones y consentimientos necesarios del vendedor deben proporcionarse al comprador.
• Se deben haber completado todas las acciones requeridas para transferir la propiedad intelectual al comprador.
• Los activos de la empresa deben estar libres de todo gravamen.
• Se deben obtener todos los consentimientos esenciales de terceros.
• La empresa no debería haber experimentado un “cambio material adverso” (MAC), un término introducido después de la crisis financiera de 2008-2009, que está fuera del alcance de este artículo.
• Todos los documentos especificados mencionados en el acuerdo de compra, como pagarés o acuerdos de no competencia, deben entregarse a las respectivas partes.

Aquí hay una declaración que garantiza la exactitud de las declaraciones y garantías en el cierre:

"Las declaraciones y garantías hechas por el Vendedor y los Accionistas en este acuerdo o cualquier Anexo adjunto seguirán siendo verdaderas y precisas en todos los aspectos materiales a partir de la Fecha de cierre, como si se hubieran hecho en ese momento".

¿Cuándo finaliza el proceso de debida diligencia? ¿Qué pasa si ocurren eventos inesperados entre la firma del acuerdo y el cierre real del trato?

La respuesta sencilla y rentable es consultar el acuerdo de compra. Sin embargo, la respuesta más compleja y, a menudo, costosa que prefieren los profesionales del derecho es "depende".

Una vez firmado el contrato de compraventa (aunque la mayoría se firma en el cierre o después), éste se encarga de regular la obligación del comprador de proceder, especialmente a través de las “condiciones suspensivas al cierre”. Muchos acuerdos de compra incluyen una cláusula de “cambio/efecto material adverso” (MAC/MAE) que describe las condiciones que permiten al comprador rescindir el acuerdo. El propósito de una cláusula MAC es asignar el riesgo al vendedor en caso de recesiones significativas o incidentes catastróficos que afecten el negocio entre la firma y el cierre. En esencia, si se incumple algún acuerdo, no se cumplen las condiciones de cierre o las representaciones y garantías no son ciertas en el momento del cierre, el comprador no está obligado a completar el trato.

Si ocurre un evento que hace que una declaración sea falsa, el vendedor debe informar de inmediato al comprador. Por ejemplo, esto podría implicar perder un cliente importante o enfrentar una demanda. Ciertos acuerdos de compra pueden obligar al comprador a notificar inmediatamente al vendedor al descubrir un incumplimiento y exigirle que rescinda el acuerdo o renuncie al incumplimiento y proceda con el cierre. Sin tal obligación, el comprador podría retener esta información y revelarla en el último momento como táctica de negociación . A continuación se muestra un ejemplo de dicha disposición:

"El Vendedor notificará de inmediato al Comprador por escrito sobre cualquier cambio en los hechos y circunstancias que podrían hacer que cualquiera de las representaciones y garantías hechas en este documento por el Vendedor sean materialmente inexactas o engañosas".

Ejemplo de lenguaje de rescisión para el vendedor:

Este Acuerdo puede rescindirse en cualquier momento antes del Cierre por parte del Vendedor si el Comprador (i) no cumple en algún aspecto material con cualquiera de sus obligaciones contenidas en este documento que deben realizarse en o antes de la Fecha de Cierre, (ii) materialmente incumple cualquiera de sus representaciones, garantías o convenios contenidos en este documento, siempre que dicha falla o incumplimiento no se subsane dentro de los 30 días posteriores a que el Vendedor haya notificado al Comprador su intención de rescindir este acuerdo.

Derribar

Una condición de “derribamiento” requiere que tanto el comprador como el vendedor reafirmen las declaraciones y garantías durante el proceso de cierre . Este requisito entra en juego si hay un lapso de tiempo entre la firma del acuerdo de compra y el cierre real. En esencia, las declaraciones y garantías no sólo deben ser precisas a partir de la fecha de firma del acuerdo de compra, sino que también deben permanecer precisas (en todos los aspectos materiales) desde esa fecha hasta el cierre.

Si hay un cambio significativo en las representaciones y garantías, y el acuerdo de compra incluye una condición que establece que deben ser ciertas al cierre, el comprador podría tener la opción de rescindir la transacción. El propósito detrás de la condición de reducción es transferir la responsabilidad del desempeño del negocio antes del cierre al vendedor. El comprador busca seguridad de que la empresa que está adquiriendo será esencialmente la misma empresa en el momento del cierre. Para abordar la materialidad, una condición de reducción podría especificar sus propios umbrales de materialidad, distintos de las limitaciones de indemnización. La materialidad se puede expresar como un número específico o, más a menudo, cualitativamente, como por ejemplo:

“…excepto por inexactitudes que razonablemente no se esperaría que tuvieran, ya sea individualmente o en combinación, un efecto material adverso”.

La materialidad puede evaluarse de forma individual o agregada. Generalmente, todas las representaciones y garantías deben ser materialmente precisas en conjunto para que se lleve a cabo el cierre. En algunos casos, múltiples inexactitudes inmateriales, consideradas en conjunto, podrían volverse materiales.

“Cada una de las representaciones y garantías del vendedor en este Acuerdo debe ser completamente verdadera y correcta (sin considerar ninguna 'materialidad' o calificaciones similares establecidas en el mismo) a la fecha de este Acuerdo y a la Fecha de Cierre, como si hubieran sido hechas en la Fecha de Desembolso, excepto por cualesquiera inexactitudes que, ya sea individualmente o en conjunto, no hayan causado o no causarían un efecto material adverso.”

¿Te sientes un poco abrumado? Esta bien. Esto subraya la importancia de confiar en la orientación, la experiencia, los conocimientos, el juicio y la objetividad de su abogado durante dichas negociaciones. Si bien debe comprender los mecanismos fundamentales de la transacción, problemas como este son precisamente para los que contrata abogados. Si ahora lo encuentra complejo, imagínese tratando de encontrarle sentido en el torbellino de una de las transacciones más significativas y cargadas de emociones de su vida. Precisamente por eso es esencial invertir en los mejores asesores que pueda pagar.

El nivel al que deben aumentar las inexactitudes en las declaraciones y garantías es una cuestión de juicio, independientemente del esfuerzo que su abogado ponga en afinar el lenguaje preciso. En los negocios, siempre existe un cierto grado de incertidumbre a la hora de comprar o vender una empresa y el remedio es la confianza. Incluso si no tiene plena confianza en la otra parte, debe proceder con cierto grado de confianza y disposición para seguir adelante, reconociendo al mismo tiempo cierto nivel de riesgo. Aquí hay una cláusula de muestra que aborda la materialidad:

“Todas las representaciones y garantías fundamentales del objetivo en este Acuerdo deben ser completamente verdaderas y correctas, excepto las representaciones y garantías en la Sección X, donde el hecho de no ser verdaderas y correctas no resultaría en un aumento en la contraprestación total requerida para ser pagado por el Comprador conforme al Artículo X de este Acuerdo por más de $100,000”.

Clausura

Una vez que se hayan cumplido las condiciones de cierre, se puede proceder al cierre.

En la mayoría de los casos, el cierre es un proceso fluido y sin contratiempos: una mera formalidad que significa la culminación exitosa de todos los esfuerzos anteriores. Es una ocasión marcada por su naturaleza ordinaria, pero ocupa un lugar importante en el viaje: un recordatorio de la meticulosa planificación y negociaciones que llevaron a este punto. Lo ideal es que el cierre sea un asunto anodino, sin sorpresas ni contratiempos.

Post-Cierre

Después del cierre, ambas partes tienen un interés compartido en garantizar un período de transición . También están obligados por sus compromisos contractuales posteriores al cierre, en caso de que existan. Motivados por estas obligaciones, trabajan juntos para mantener la exactitud de las declaraciones y garantías más allá del cierre.

Por ejemplo, si el vendedor declaró que las cuentas por cobrar son cobrables, lo mejor para el vendedor es ayudar al comprador a cobrar estas cuentas por cobrar después del cierre, fomentando una transición fluida.

Sin embargo, para el vendedor, el verdadero cierre llega cuando:

• Han cumplido con sus responsabilidades de transición.
• Los ajustes posteriores al cierre, como las evaluaciones del capital de trabajo, se liquidan.
• Se han recibido todos los pagos adeudados.
• Han concluido los periodos de devengo, en su caso.
• Se cumplen los términos del acuerdo de empleo y consultoría.
• El plazo de indemnización ha transcurrido.

Si bien el cierre puede traer una sensación de logro, es esencial que el vendedor sea diligente hasta que se alcancen estos hitos clave. Puede que no haya un momento definitivo de cierre, pero un día despertarás y te darás cuenta de que has cumplido con éxito todas tus obligaciones. ¡Felicidades! En ese momento, la transacción más importante de su vida quedará cómodamente detrás de usted.

Ejemplos de representaciones, garantías y convenios

Representantes del vendedor y garantías

A continuación se ofrece una descripción general concisa (aunque no exhaustiva) de las representaciones y garantías típicas proporcionadas por un vendedor:

Aprobaciones No se requieren aprobaciones ni avisos para la transacción, excepto lo descrito. Activos (Título de los Activos, Propiedad, Condición, Gravámenes, etc.)

• No existen gravámenes sobre los bienes del vendedor, excepto los revelados a las partes interesadas o permitidos según el contrato.
• La entidad que se vende es propietaria indiscutible de los activos especificados en la lista de fecha xx/xx/xxxx, y estos activos estarán libres de reclamaciones de terceros al momento del cierre.
• El vendedor es propietario inequívoco de los activos que se venden y, al cerrar, estos activos estarán libres de reclamaciones de terceros.
• Hasta donde sabe el vendedor, los activos tangibles están, y permanecerán al momento del cierre, en buenas condiciones y funcionamiento.
• La entidad posee todos los activos necesarios para sus operaciones comerciales, según el leal saber y entender del vendedor.
• Los activos que se transfieren abarcan todos los activos necesarios para las operaciones comerciales del vendedor, según su leal saber y entender.
• No existen sentencias, reclamos, gravámenes o procedimientos legales en curso contra el vendedor, el negocio o los activos que se venden, y no se anticipa ninguno al momento del cierre.
• El vendedor posee un título claro y válido sobre todos los activos.
• La información comercial y financiera proporcionada al comprador, según el estado financiero de fecha xx/xx/xxxx, es precisa, según el leal saber y entender del vendedor.
• Los activos tangibles se encuentran en condiciones de funcionamiento satisfactorias, teniendo en cuenta el desgaste normal, salvo que esté documentado. Autoridad El vendedor está debidamente organizado y calificado en su jurisdicción legal para realizar negocios y goza de buena reputación. Corredores y agentes El vendedor no debe pagar honorarios de intermediario o buscador, excepto según lo especificado.

Reclamaciones (Sentencias, Reclamaciones, Gravámenes, Procedimientos)

• No existen sentencias, reclamaciones, gravámenes o procedimientos legales en curso o previstos contra la entidad o sus activos.

Contratos

• El vendedor no incumple ningún contrato cedido al comprador.
• La entidad no incumple actualmente ni se espera que incumpla ningún contrato.
• Hasta donde sabe el vendedor, no existen incumplimientos actuales o previstos de ningún contrato.

Estado corporativo

• La entidad es, y será al momento del cierre, una [corporación/sociedad de responsabilidad limitada] al día con las leyes del Estado de _______.
• El vendedor es, y será al momento del cierre, una [corporación/sociedad de responsabilidad limitada] al día con las leyes del Estado de _______. El vendedor también posee la autoridad necesaria para cumplir con las obligaciones descritas en este acuerdo de venta.
• Las [acciones/participaciones de LLC] que se transfieren representan la totalidad de las [acciones/participaciones de LLC] emitidas de la entidad. No se emitirán [acciones/intereses de LLC] adicionales antes del cierre, y al cierre, estas [acciones/intereses de LLC] estarán libres de cualquier reclamo por parte de otras partes, excepto los vendedores.
• El vendedor es una corporación, debidamente organizada y al día con las leyes del Estado de _______. El vendedor tiene la autoridad necesaria para realizar su negocio, poseer o arrendar sus activos, ejecutar este Acuerdo y cumplir sus términos. Las copias proporcionadas del Certificado de Constitución y los Estatutos de la Compañía son exactas y sin modificaciones. El vendedor no tiene subsidiarias ni intereses directos o indirectos (incluida la propiedad de acciones) en ninguna corporación, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad.

Clientes

• El vendedor no ha recibido ninguna notificación por escrito de sus clientes más importantes que indiquen la intención de discontinuar o reducir significativamente su negocio, excepto según lo documentado.

Empleados

• El prestatario no está sujeto a ninguna obligación en virtud de la Ley de seguridad de los ingresos de jubilación de los empleados (ERISA).

Trabajo e igualdad en el empleo

• No hay huelgas sindicales en curso ni cargos pendientes ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC).

Ambiental

• Según su leal saber y entender, el vendedor cumple, y cumplirá en el momento del cierre, con todas las leyes medioambientales. Además, no hay, ni habrá en el momento del cierre, materiales peligrosos en las instalaciones comerciales que puedan generar responsabilidades futuras según las leyes ambientales.
• La entidad cumple y seguirá cumpliendo plenamente con todas las leyes ambientales. Además, no hay materiales peligrosos en las instalaciones comerciales, ni los habrá al momento del cierre, que puedan resultar en responsabilidades futuras bajo las leyes ambientales.
• El vendedor cumple con todas las leyes y regulaciones ambientales, y sus sitios operativos están completamente libres de contaminación ambiental, órdenes de remediación o sanciones impuestas por cualquier autoridad gobernante. El Vendedor posee todos los permisos ambientales necesarios para la operación del sitio, excepto lo informado anteriormente.

Finanzas

• Los estados financieros del vendedor se adhieren a los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP), y ofrecen representaciones completas y materialmente precisas de la situación financiera de la empresa.

Inventario

• Hasta donde sabe el vendedor, todos los artículos dentro del inventario de mercancías están, y estarán en el momento del cierre, sin usar y de calidad vendible.
• Los inventarios se componen de artículos aptos para la venta ordinaria del curso, que cumplen con los estándares de calidad y adecuación al propósito. La valoración se basa en el menor costo o mercado , utilizando un enfoque de primero en entrar, primero en salir (FIFO), con reservas apropiadas contabilizadas para la obsolescencia, como se reveló anteriormente.

Propiedad Intelectual (PI): Marcas, Patentes, etc.

• El Vendedor no tiene conocimiento de ningún reclamo pendiente y no ha recibido información sobre dichos reclamos contra la propiedad o el uso de la propiedad intelectual (IP).
• La propiedad intelectual del vendedor no infringe los derechos de propiedad intelectual de otros. Además, no hay reclamaciones pendientes contra la empresa por infracción de propiedad intelectual antes del cierre, ni ninguna infracción que involucre la propiedad intelectual del vendedor antes del cierre, excepto lo documentado previamente.

Leyes (Cumplimiento, Permisos y Licencias)

• Según su leal saber y entender, el vendedor cumple actualmente y seguirá cumpliendo con todas las leyes, ordenanzas y regulaciones pertinentes a las operaciones de la empresa.
• El Vendedor ha cumplido meticulosamente todas las leyes en todos los aspectos importantes, excepto lo divulgado anteriormente. Además, el Vendedor posee todas las aprobaciones y permisos críticos necesarios para el negocio, cada uno de los cuales sigue siendo válido y efectivo.

Pasivos (Ausencia de Pasivos No Revelados, No Pasivos No Revelados)

• No se atribuyen al vendedor responsabilidades no reveladas.

Litigio

• No hay demandas en curso que representen un impacto adverso significativo para el prestatario en caso de que se decidan desfavorablemente, excepto lo informado anteriormente.
• Hasta donde sabe el vendedor, no existe ninguna acción legal pendiente o amenazada, ni investigación gubernamental, que pueda afectar la transacción, excepto lo documentado previamente.

Cambio/efecto material adverso (MAC/MAE)

• No ha habido cambios materiales adversos en el negocio general o la situación financiera del negocio desde una fecha específica, excepto lo indicado anteriormente.

Operaciones

• Hasta donde sabe el vendedor, el uso actual del local comercial cumple con las leyes de zonificación. Además, las instalaciones comerciales cumplen actualmente con todos los requisitos pertinentes de salud, seguridad y acceso para discapacitados y se encuentran, y seguirán estando en el momento del cierre, en excelentes condiciones.

Impuestos

• Al momento del cierre, el vendedor habrá liquidado prontamente todos los impuestos adeudados que afectan el negocio y sus activos.
• El vendedor ha cumplido diligentemente con todas las obligaciones fiscales de manera oportuna.

Comodín

• Cualquier hecho relacionado con el Vendedor que pueda afectar de manera significativa y adversa la condición, los activos, los pasivos, las operaciones, los resultados financieros o las perspectivas del Vendedor ha sido debidamente comunicado al Comprador por escrito.
• Toda la información compartida por el Vendedor y los Accionistas con respecto al Vendedor, los Activos y el Negocio, incluidas las representaciones y garantías en este Acuerdo y los Anexos adjuntos, junto con toda otra información proporcionada al Comprador durante su investigación del Vendedor, no y, a partir de la fecha de cierre, no contendrá declaraciones materiales falsas ni omitirá ningún hecho material necesario para evitar tergiversaciones.

Representantes del comprador

Declaraciones y garantías del comprador:

• Los estados financieros presentados al banco por el prestatario son exactos.
• La empresa del comprador es una entidad debidamente organizada, válidamente existente y en regla, lo que indica su condición de negocio estable.
• El comprador posee la autoridad y el derecho legal para ejecutar el acuerdo de compra.
• El comprador está debidamente organizado, calificado para realizar negocios en su jurisdicción legal y al día con sus obligaciones.
• El Comprador no infringe sus documentos de gobierno corporativo y no causará gravámenes ni incumplimientos, excepto según lo divulgado.
• El comprador no incurre en honorarios de buscadores ni de corredores, excepto lo indicado anteriormente.
• Debida diligencia:
  • El comprador ha tenido la oportunidad de interactuar con el vendedor para analizar el negocio objetivo.
  • Todos los materiales e información solicitados se han proporcionado a satisfacción razonable del Comprador.
  • El comprador ha realizado un examen, investigación, análisis y evaluación independiente de los activos adquiridos y del negocio objetivo, incluida la evaluación de su valor.
  • El comprador ha realizado la debida diligencia, incluida una revisión exhaustiva de activos, pasivos, libros, registros y contratos.
• El Comprador ha inspeccionado físicamente los activos tangibles [agregue “de la entidad” para la venta de una entidad] y las instalaciones arrendadas, verificando la exactitud de las declaraciones del Vendedor. El comprador está satisfecho con el estado de los bienes tangibles y los locales.
• Hasta donde sabe el Comprador, la información comercial y financiera contenida en el estado financiero con fecha xx/xx/xxxx, proporcionada por el Comprador al Vendedor, es precisa.
• El comprador es (y al cierre será) una [sociedad/corporación/sociedad de responsabilidad limitada] al día con las leyes del Estado de _______, que posee la autoridad para cumplir con las obligaciones descritas en este acuerdo de venta.

Conclusión

La leyenda del béisbol estadounidense Yogi Berra dijo la famosa frase: "No se acaba hasta que se acaba". Nos gustaría agregar: "Pero incluso entonces, es posible que esto no haya terminado". Esto ciertamente es válido para los representantes y garantías, como lo demuestra el ejemplo de interrupción de vacaciones en la introducción.

Si ha llegado a este punto del artículo, comprenderá que los representantes y las garantías se encuentran entre los pocos componentes de un acuerdo de compra que persisten más allá del cierre, lo que podría causar problemas si no se manejan con cuidado.

¿La solución? Estar atentos. Mantente atento.

Como vendedor, es fundamental revisar minuciosamente las declaraciones y no simplemente firmarlas sin escrutinio. No son repetitivos; son significativos. Un incumplimiento de un representante o garantía, ya sea intencional o no, puede descarrilar un trato o tener consecuencias financieras. No hace falta decir que ninguno de estos resultados es favorable.

Espero que la información contenida en este artículo le ayude a evitar los obstáculos que surgen de una preparación inadecuada al tratar con representantes y garantías, un aspecto crítico pero a menudo subestimado de una transacción. Para resumir nuestra discusión, aquí hay una hoja de trucos concisa. Para obtener explicaciones más detalladas de estos puntos clave, consulte el artículo anterior.

Resumen de R&W: solo los hechos

*Inspirado por el sargento. Joe Friday del programa de televisión "Dragnet"

Aquí hay una versión condensada de la sección anterior sobre representantes y garantías, presentada en un sencillo formato de viñetas. Para obtener explicaciones detalladas de cada categoría, consulte las secciones correspondientes anteriores.

Propósitos de representantes y garantías

¿Por qué representantes y garantías? Piense en ellos como el pegamento que mantiene unido un acuerdo, o no. Estos son los tres propósitos principales de los representantes y garantías:

• Divulgación: Los representantes y garantías requieren que el vendedor proporcione información completa al comprador. Cubren lo que puede pasarse por alto durante la diligencia debida.
• Asignación de riesgos: los representantes y garantías sirven como un mecanismo para asignar riesgos (tanto conocidos como desconocidos) entre las partes para eventos que se descubren después del cierre. También sirven como base para el comprador en futuras demandas bajo la cláusula de “Indemnización”. En un mercado de compradores, el papel de los representantes y garantías en la asignación de riesgos favorece fuertemente a los compradores, y viceversa.
• Condición para el cierre: Los representantes y garantías sirven como condición para el cierre. Si los R&W no son ciertos a la fecha de cierre, el comprador puede negarse a cerrar.

Esquema típico del acuerdo de compra

Estos son los componentes clave de un acuerdo de compra:

Términos clave:

• Precio de compra
• Contraprestación (acciones, efectivo, deuda, ganancias, etc.)
• Asignación del precio a efectos fiscales
• Estructura de la transacción (venta de activos versus venta de acciones)
• Varios: Gastos, avisos, jurisdicción, ley aplicable, divisibilidad, cesión, renuncias, etc.

Condiciones y convenios (no sobreviva al cierre):

• Condiciones: Eventos que deben ocurrir antes de que se pueda realizar un cierre (por ejemplo, financiamiento, aprobación del propietario, etc.). Una condición común para el cierre es que las declaraciones y garantías deben ser válidas a partir de la fecha de cierre, lo que se denomina "reducción".
• Convenios: Responsabilidades de las partes durante el período entre la firma del acuerdo de compra y el cierre (por ejemplo, el vendedor acepta operar el negocio normalmente, el vendedor acepta retener un cierto porcentaje de empleados, cumplir con las órdenes de compra pendientes, etc.). Estos rara vez se negocian.

Protecciones ofrecidas al comprador (sobrevivir al cierre):

• Representantes y garantías: Promesas y divulgaciones hechas por cada parte (por ejemplo, el vendedor ha pagado todos los impuestos adeudados; no hay ningún litigio pendiente, etc.), que sirven como “garantías” o “seguros” para cada parte en caso de que una representación más tarde resulta ser falso. Los R&W comprenden la mayor parte del contenido de un acuerdo de compra y varían significativamente según el tipo de negocio (por ejemplo, la fabricación tendrá preocupaciones ambientales y de empleados, mientras que las empresas de tecnología tendrán preocupaciones sobre la propiedad intelectual). Los representantes y garantías están redactados de forma afirmativa y las excepciones se enumeran en los "Programas de divulgación".
• Calificadores de conocimiento y materialidad: si el vendedor no está 100 % seguro con respecto a una representación, esa representación debe contener un calificativo de conocimiento como “según el leal saber y entender del vendedor” o “según el conocimiento del vendedor”.
• Exclusiones: Las exclusiones están documentadas en los cronogramas de divulgación.
• Períodos de supervivencia: Los R&W normalmente caducan después de 18 a 24 meses.

Indemnización: Regula la resolución de disputas y la obligación de cubrir costos por incumplimientos de contrato. Normalmente, entre el 10% y el 15% del precio de compra se guarda en garantía para indemnización, con límites establecidos por cestas (mínimos) y topes (máximos).

• Canasta (Mínimo): Son umbrales mínimos, similares a un deducible de seguro, que deben activarse. El tamaño medio es del 0,75% del precio de compra. Las canastas pueden ser con o sin propina, o el deducible puede ser compartido entre el comprador y el vendedor.
• Límite (máximo): este es el límite máximo de indemnización, que generalmente promedia entre el 10% y el 20% del precio de compra.
• Partes: El comprador busca protección de varias partes, incluidos accionistas y gerentes clave. En los casos con múltiples accionistas, deben evitar acordar una “responsabilidad solidaria”.
• Alcance: ¿Qué entra dentro del alcance de la indemnización?
• Remedios: ¿Es la indemnización el remedio exclusivo para las disputas?
• Proceso de indemnización: ¿Cómo se manejan las reclamaciones de indemnización?

La cuenta de depósito en garantía (normalmente no es una sección separada del acuerdo de compra):

• Cantidad de dinero: normalmente oscila entre el 10% y el 20% del precio de compra, dependiendo de los riesgos potenciales.
• Período de tiempo: Generalmente abarca de 18 a 24 meses.
• Condiciones: Control sobre su liberación (normalmente mutuo) y resolución de disputas.
• Interés: Determinación de quién recibe intereses sobre el monto del depósito en garantía.

Proceso de negociación

El papel de los representantes y las garantías en el proceso de negociación

• Debida diligencia: el alcance y los detalles de las representantes y garantías dependen de los hallazgos de la debida diligencia. Es crucial preparar el acuerdo de compra junto con la diligencia debida para acelerar la negociación del idioma.
• Abogado del comprador: el abogado del comprador redacta el acuerdo de compra, incluido un conjunto estándar de representantes y garantías basadas en riesgos potenciales.
• Abogado del vendedor: el abogado del vendedor identifica excepciones a las declaraciones y garantías en los programas de divulgación.
• Negociaciones: Las representantes y garantías son un punto focal durante las negociaciones del acuerdo de compra, especialmente si el vendedor pretende jubilarse sin obligaciones persistentes. El alcance de las negociaciones depende del borrador inicial del abogado comprador y de la posición negociadora de cada parte, influenciada por las condiciones del mercado. Los compradores suelen buscar una exclusividad ampliada para fortalecer su posición.
• LOI versus acuerdo de compra: los representantes y las garantías se detallan completamente en el acuerdo de compra, no en la carta de intención (LOI). La negociación de la carta de intención precede a la diligencia debida, por lo que los detalles no estarán claros hasta más adelante. Por tanto, se producen dos negociaciones: una para la carta de intención y otra para el acuerdo de compra.
• Contenido: Los acuerdos de compra contienen más representaciones del vendedor ya que los compradores tienen más en juego .
• Supervivencia: Los representantes y garantías generalmente perduran después del cierre, lo que afecta a ambas partes durante años. Otros elementos del acuerdo de compra concluyen al cierre. Las transacciones de las empresas que cotizan en bolsa implican representantes y garantías que no persisten más allá del cierre.
• Cierre: Para los vendedores, el “verdadero cierre” sigue criterios específicos:
• • Cumplir con las obligaciones de transición
  • Abordar los ajustes posteriores al cierre (por ejemplo, capital de trabajo)
  • Recibir el pago completo
  • Finalización de los períodos de ganancia
  • Satisfacción de los términos del contrato de empleo y consultoría.
  • Conclusión del plazo de indemnización.

Los objetivos de las partes

Describamos sucintamente los distintos objetivos tanto del comprador como del vendedor con respecto a representantes y garantías. No sorprende que estos objetivos a menudo diverjan.

Alcance de las negociaciones

A continuación, encontrará una lista de factores que pueden influir en el alcance de las negociaciones sobre representantes y garantías.

Habilidades de negociación y postura

• La capacidad negociadora de cada parte
• Las posturas negociadoras y la fuerza negociadora de cada parte.

Estructura legal

• La estructura de la transacción (venta de activos versus venta de acciones): las representantes y garantías en las transacciones de acciones son más completas que en las transacciones de activos.

Solidez financiera y credibilidad del vendedor

• La solidez financiera del vendedor para indemnizar al comprador: si el grupo de accionistas se dispersa y la entidad vendedora dejará de existir después del cierre, el comprador buscará otras medidas de protección, como el depósito en garantía.
• La valoración del comprador y la percepción del carácter del vendedor.

Industria

• El conocimiento del comprador sobre su negocio e industria.
• La naturaleza del negocio y su industria: los negocios con más riesgos estarán sujetos a normas de derecho y pruebas más estrictas.
• La percepción del comprador sobre los riesgos del negocio.

Debida diligencia

• El alcance de los problemas descubiertos durante la diligencia debida
• La capacidad del comprador para llevar a cabo una diligencia debida exhaustiva: cuanto más exhaustiva sea la diligencia debida, más débiles pueden ser, en teoría, los R&W.

Consejos para negociar representantes y garantías

Navegar eficazmente en el ámbito de los representantes y garantías implica varias estrategias clave :

• Comprenda el propósito: recuerde que las R&W no tratan de alcanzar la perfección. Existen para proteger al comprador de riesgos importantes no revelados fuera de las operaciones comerciales normales.
• Centrarse en el pasado: las R&W se refieren principalmente a eventos pasados ​​y no deberían ofrecer garantías sobre el futuro.
• Fomente una relación positiva: mantener una buena relación con el comprador después del cierre puede ayudar a resolver los problemas más fácilmente.
• Sea flexible: esté dispuesto a negociar y ceder ocasionalmente en ciertos puntos. Las disputas son costosas, incluso si se gana.
• La transparencia es clave: nunca conceda un punto en silencio durante las negociaciones.
• Emplear una matriz de indemnización: utilice una matriz para evaluar las disposiciones de indemnización.
• Descubra motivaciones: comprenda por qué los compradores proponen R&W específicas y aborde sus inquietudes directamente.
• Precaución con las representaciones financieras: antes de firmar representaciones relacionadas con asuntos contables o financieros, asegúrese de que sean precisas haciendo que su contador público certificado las revise.

Consejos para limitar la exposición del vendedor

A continuación se presentan métodos prácticos para minimizar la responsabilidad del vendedor con respecto a representantes y garantías:

• Lenguaje preciso: ajuste la redacción de cada representación por separado.
• Responsabilidad Individual: Restringir la responsabilidad “conjunta y solidaria”.
• Calificadores de conocimiento: incorpore calificadores como "según el leal saber y entender del vendedor".
• Garantías financieras: Mitigar la exposición financiera mediante:
  • Elevar el deducible (canasta) requerido para el pago del reclamo.
  • Limitar el pago máximo.
  • Disminución del monto del depósito en garantía.
• Restricciones de tiempo: acorte el período de supervivencia y la duración del depósito en garantía.
• Límites de indemnización: Restringir la indemnización basada en el conocimiento de una declaración o garantía.
• Tipos de daños: limitar la indemnización a pérdidas reales en lugar de daños punitivos o especulativos.
• Autoseguro: Exigir al comprador que se autoasegure contra riesgos específicos.

Estrategias adicionales:

• Diligencia debida previa a la venta: inicie una diligencia debida exhaustiva antes de la venta para identificar y resolver problemas de manera proactiva antes de ingresar al proceso de venta.
• Equipo experimentado: contrate a un negociador capacitado, como un banquero de inversiones o un asesor de fusiones y adquisiciones, para liderar las negociaciones de manera efectiva.
• Enfoque de subasta: opte por una estrategia de subasta para reforzar su posición negociadora. Negociar con múltiples compradores potenciales mejora su influencia.
• La credibilidad importa: mantenga una conducta consistente y confiable durante todo el proceso.
• Inclusiones de hitos: especifique hitos cruciales en la carta de intención (LOI), incluidos los plazos para completar la diligencia debida y la preparación/firma del acuerdo de compra.
• Explore alternativas: considere alternativas a la custodia de una parte del precio de compra, como compensar con una nota del vendedor, una ganancia o un acuerdo de consultoría con derechos de compensación.
• Seguro de representantes y garantías: los vendedores pueden mitigar la posible responsabilidad por infracciones de R&W obteniendo un seguro. Los costos suelen oscilar entre el 4 % y el 8 % del monto de la cobertura y dependen de varios factores como el alcance de R&W, la industria, el deducible y el plazo de cobertura.
• Seguro del comprador: Los vendedores pueden exigir a los compradores que obtengan un seguro para riesgos asegurables. Los vendedores también pueden mantener sus políticas existentes, especialmente si se basan en reclamaciones y no en sucesos.

Consejos para contratar asesores que le ayuden a negociar el acuerdo de compra

• Experiencia: al seleccionar un asesor profesional, priorice la experiencia del mundo real en la compra y venta de empresas. Infórmese sobre su participación reciente en transacciones de fusiones y adquisiciones durante los últimos tres años y sus roles específicos en esos acuerdos.
• Papel del asesor: aclare el papel que su asesor pretende desempeñar en su situación. Algunos asesores prefieren un rol secundario, mientras que otros prosperan con una participación directa. Alinee el rol de su abogado o contador con su nivel de experiencia. Si eres nuevo en la venta de un negocio , prepárate para que tu asesor asuma un papel práctico.
• Alineación de riesgos: asegúrese de que la tolerancia al riesgo del asesor elegido coincida con la suya. Si bien los abogados y contadores tienden a ser conservadores, es fundamental encontrar un asesor con un apetito por el riesgo acorde con sus preferencias.
• Abogado: Su abogado desempeñará un papel fundamental en la negociación del acuerdo de compra, protegiendo sus intereses legales durante todo el acuerdo.
• Contador: Su contador dirigirá la debida diligencia financiera, examinará las implicaciones financieras y fiscales dentro del acuerdo de compra y negociará los representantes y garantías relacionados con las finanzas.
• Asesor de fusiones y adquisiciones: su asesor de fusiones y adquisiciones negociará aspectos de alto nivel de la transacción, elaborando la estructura general del acuerdo. La mayoría de las empresas de fusiones y adquisiciones pueden solicitar una indemnización al vendedor para protegerse contra acciones legales resultantes de información inexacta o tergiversación material.
• Ambiental: si su empresa maneja materiales peligrosos o enfrenta regulaciones ambientales, considere contratar a un consultor ambiental.
• Beneficios para los empleados: para una transición fluida de los beneficios, consulte con expertos mucho antes de la venta para asegurarse de que los activos superen los pasivos. En la mayoría de los casos, los planes de beneficios se rescindirán, el vendedor cumplirá los requisitos de rescisión y los empleados pasarán al plan del comprador.
• Auditoría de código: en las adquisiciones de empresas de software, los compradores suelen contratar a un tercero para que realice una auditoría de código a fin de garantizar un código de software limpio y bien documentado.
• Due Diligence de Preventa: Solicite a sus asesores el due diligence de preventa. Este enfoque proactivo puede reducir el alcance de los representantes y las garantías, beneficiando su trato general.

Ejemplos de representaciones que se le podrían pedir a un vendedor:

• El vendedor mantiene con confianza los pagos de impuestos al día.
• Ninguna sentencia, reclamo, gravamen o procedimiento cuestiona el estado del vendedor.
• El vendedor garantiza la máxima exactitud en la información proporcionada al comprador, incluidos datos financieros precisos.
• Como corporación con buena reputación, el vendedor posee autoridad inquebrantable para participar en esta transacción.
• Los activos que se transfieren abarcan la totalidad del negocio, se mantienen impecablemente y están totalmente libres de gravámenes, gravámenes, prendas o reclamaciones.
• El vendedor cumple firmemente con todas las leyes aplicables, que abarcan licencias, permisos, regulaciones de zonificación, estándares ambientales y más.
• El inventario no sólo es amplio sino que también está en perfectas condiciones para la venta.
• El vendedor cumple meticulosamente todas las obligaciones contractuales y se mantiene libre de incumplimiento de cualquier compromiso.
• Las sustancias peligrosas no tienen cabida en las operaciones comerciales.
• Todas las cuentas por cobrar son auténticas, surgen en el curso normal del negocio y no tienen ningún reclamo de compensación.
• No existen responsabilidades no reveladas, procedimientos legales en curso, órdenes judiciales o sentencias.
• No existen acuerdos ocultos de empleo, consultoría, bonificaciones u otros acuerdos con empleados o terceros.
• El vendedor revela de forma transparente todos los hechos materiales que podrían afectar la decisión del comprador de adquirir el negocio con confianza inquebrantable.