Acuerdo de confidencialidad (NDA) | Una guía completa para fusiones y adquisiciones

Salvaguardar la confidencialidad ocupa un lugar central cuando estás en el proceso de vender tu negocio. Un acuerdo de confidencialidad (NDA) bien elaborado aborda una serie de cuestiones críticas, incluida la no captación y diversos aspectos del proceso de ventas. Si bien puede resultar tentador considerar todos los NDA como estándar, cualquier paso en falso durante la negociación y ejecución de un NDA puede limitar potencialmente sus opciones futuras. En casos extremos, las infracciones pueden incluso significar un desastre para su negocio.

Además, un acuerdo de confidencialidad redactado correctamente sirve como medio para establecer expectativas y transmitir a los compradores potenciales que usted está bien preparado y representado profesionalmente. Esto, a su vez, disuade a los compradores de emplear tácticas de negociación infructuosas con un vendedor que posee un enfoque sofisticado del proceso.

En el ámbito de las transacciones de fusiones y adquisiciones, la ejecución de un acuerdo de confidencialidad (CA) es prácticamente una práctica estándar. Sin embargo, es importante reconocer que una CA es sólo una herramienta entre muchas a su disposición para mantener la confidencialidad durante todo el proceso de venta. Este artículo profundiza en las estrategias que se pueden emplear junto con una CA meticulosamente diseñada, tanto antes como durante la venta, para ejercer un alto grado de control sobre su información confidencial.

Las ideas compartidas en este artículo son particularmente relevantes si los términos de un acuerdo de confidencialidad son fundamentales para la venta de su negocio, especialmente cuando se trata de competidores directos, lo que conlleva riesgos inherentes.

Además, este artículo sirve como una guía invaluable para cualquier asesor profesional, como un contador o un abogado, que busque una comprensión integral del papel de las CA en el contexto más amplio del proceso de ventas, junto con los intrincados matices de las negociaciones de NDA.

Si está a punto de poner su negocio a la venta, considere la lectura esencial de este artículo.

Temas cubiertos en un acuerdo de confidencialidad

Un NDA normalmente incluye los siguientes componentes esenciales:

• Definición de información confidencial
• Restricciones de uso de información confidencial
• Obligaciones impuestas al destinatario
• Estándares de atención
• Duración del acuerdo
• Recursos en caso de incumplimiento
• Divulgaciones permitidas
• Procedimientos para devolver información confidencial
• Periodo de divulgación
• Sin obligación de proceder
• Sin concesión de derechos de propiedad intelectual.
• Mecanismos de aplicación
• Leyes aplicables y jurisdicción
• Proceso de resolución de disputas

Respecto al manejo de información confidencial, el comprador se compromete a:

• Usar la información únicamente para los fines descritos en el acuerdo.
• Divulgar la información únicamente a personas que tengan una necesidad legítima de acceder a ella para evaluar la transacción.
• Emplear esfuerzos razonables para mantener la seguridad de la información.
• Garantizar que las partes que reciban la información cumplan con las obligaciones que restringen su uso, divulgación y seguridad a un nivel al menos tan estricto como se define en el acuerdo.
• No compartir la información con terceros, a menos que lo exija la ley, y conservarla durante un período específico, que suele oscilar entre uno y cinco años.
• Salvaguardar la información recibida con precauciones al menos tan sólidas como las que se utilizan para proteger sus propios datos.
• Abstenerse de realizar ingeniería inversa o descompilar la información.
• Informar oportunamente al divulgador de cualquier incumplimiento o revelación no autorizada.
• Cumplir con todas las normas y regulaciones gubernamentales pertinentes, incluidas las leyes de exportación e importación.
• Interrumpir el uso de la información y devolverla a la parte divulgadora al momento de la terminación del NDA.

La importancia de una NDA correctamente redactada

Puede resultar tentador percibir todos los NDA, o acuerdos de confidencialidad (CA), como documentos estándar. Sin embargo, la realidad es que incluso el más mínimo descuido durante la negociación y ejecución de un acuerdo de confidencialidad puede tener consecuencias de gran alcance en las últimas etapas del proceso. En algunos casos desafortunados, una violación de la confidencialidad puede incluso poner en peligro la existencia misma de su negocio.

A lo largo de los años, el lenguaje empleado en los acuerdos de confidencialidad de fusiones y adquisiciones ha evolucionado significativamente, extendiéndose más allá de las meras cláusulas de confidencialidad. Al contrario de lo que su nombre pueda implicar, estos acuerdos ahora abarcan una amplia gama de cuestiones críticas, incluida la no captación y otras complejidades del proceso de ventas.

Un acuerdo de confidencialidad bien elaborado no sólo protege su información confidencial, sino que también sirve como medio para establecer expectativas claras con los compradores potenciales, un elemento invaluable en el proceso de fusiones y adquisiciones. Un acuerdo tan meticulosamente preparado también comunica a los compradores que usted está bien representado, lo que les disuade de emplear tácticas de negociación que probablemente no tendrán éxito con un vendedor sofisticado y debidamente representado.

En los casos en los que esté representado por un banquero de inversiones o un asesor de fusiones y adquisiciones, normalmente tendrán una plantilla a su disposición. Dado que la mayoría de los asesores de fusiones y adquisiciones representan principalmente a vendedores, sus plantillas suelen ser amigables para los vendedores.

Si sus circunstancias son únicas, es recomendable consultar con su abogado para redactar un NDA personalizado. Si bien es posible que la mayoría de los compradores no realicen solicitudes extensas con respecto al lenguaje del acuerdo, usted debe estar preparado para entablar negociaciones a medida que las solicitudes varían.

En la práctica, suele ser la parte divulgadora, normalmente el vendedor en las transacciones de fusiones y adquisiciones, quien redacta la mayoría de los acuerdos de confidencialidad. Los vendedores suelen interactuar con varios compradores y el empleo de un lenguaje coherente en todos los acuerdos agiliza el proceso. Es importante tener en cuenta que una parte importante de los NDA rara vez avanzan más allá de la etapa inicial de venta de una empresa (es decir, firmar un NDA y revisar el memorando de oferta), y no es raro ejecutar numerosos acuerdos de confidencialidad con compradores potenciales durante toda la venta. proceso.

El proceso

En las transacciones del mercado intermedio, es una práctica común que los intermediarios proporcionen inicialmente un perfil preliminar a los compradores potenciales antes de solicitar la firma de un acuerdo de confidencialidad (NDA). Muchos compradores del mercado intermedio prefieren evaluar la idoneidad de una empresa antes de comprometerse con los términos de un acuerdo de confidencialidad.

Normalmente, tanto el perfil teaser como el NDA se incluyen en el mismo documento. Se invita a los compradores a respaldar la NDA si desean obtener acceso al Memorando de información confidencial (CIM) que contiene detalles comerciales confidenciales. Dado el papel fundamental que desempeña este documento en el avance del proceso, el acuerdo de confidencialidad normalmente se ejecuta al principio del procedimiento.

Cuándo ejecutar un acuerdo de confidencialidad o NDA

El acuerdo de confidencialidad (NDA) toma la iniciativa como documento inaugural de una transacción, sienta las bases para las negociaciones y se establece como una piedra angular en el proceso de venta. Dependiendo de la naturaleza del negocio en cuestión, revelar el nombre y la ubicación de la empresa puede ser un asunto excepcionalmente delicado. Los vendedores suelen intentar salvaguardar esta información hasta que confían en la autenticidad y sinceridad del comprador potencial.

El objetivo principal del intermediario que representa al vendedor es doble: salvaguardar la información confidencial de su cliente y al mismo tiempo proporcionar detalles adecuados para permitir que el comprador potencial tome una decisión informada sobre cómo realizar el negocio. Esto, sin duda, requiere un acto de equilibrio muy fino.

En los casos en que la empresa está siendo intermediada o representada por un intermediario de fusiones y adquisiciones, la ejecución de la NDA suele preceder a la divulgación del nombre de la empresa. competidor se ha acercado directamente al propietario , es común que se ejecute un acuerdo de confidencialidad antes de entablar discusiones sustanciales o compartir información confidencial con el comprador.

¿Cuáles son los beneficios de firmar un acuerdo de confidencialidad para un comprador?

Si bien algunos compradores pueden inicialmente percibir que un acuerdo de confidencialidad (NDA) favorece al vendedor, es crucial reconocer que el NDA sirve a los intereses de ambas partes involucradas. Aunque el vendedor se beneficia de protecciones de confidencialidad, el comprador también obtiene importantes ventajas a través de la NDA. Incluso los posibles compradores que finalmente deciden no comprar el negocio, incluidos los competidores potenciales, deben firmar un acuerdo de confidencialidad antes de acceder a información confidencial de la empresa.

Considere esto: la mera revelación de que una empresa está a la venta puede provocar reevaluaciones por parte de clientes o partes interesadas clave. En tales casos, un acuerdo de confidencialidad juega un papel fundamental para evitar posibles interrupciones y también se alinea con los intereses del comprador.

Al colocar su firma en el NDA, el comprador indica efectivamente su intención seria de adquirir el negocio. Es importante tener en cuenta que un vendedor suele dudar en divulgar información crítica y altamente confidencial sin la seguridad de un acuerdo de confidencialidad firmado. De hecho, la mayoría de los vendedores no están dispuestos a continuar con las conversaciones con un comprador que no está dispuesto a comprometerse con un acuerdo de confidencialidad. La voluntad del vendedor de cooperar a menudo refleja el nivel de cooperación del comprador, enfatizando la naturaleza simbiótica de este documento esencial en el proceso de negociación.

Tipos de NDA

Existen dos tipos fundamentales de NDA: unilaterales y mutuos. Si bien es posible que muchos NDA no indiquen explícitamente su naturaleza, una breve lectura del contrato puede ayudar a diferenciar entre los dos.

• Unilateral: En un acuerdo unilateral o unidireccional, solo una de las partes tiene la obligación de salvaguardar y no revelar información confidencial. La mayoría de los NDA en el contexto de ventas comerciales entran en esta categoría. Aquí, el comprador asume el papel de destinatario, mientras que el vendedor actúa como parte divulgadora, sin obligaciones recíprocas de confidencialidad.
• Mutuo: por el contrario, un acuerdo bilateral o mutuo implica que ambas partes comparten información que debe permanecer confidencial. Esta forma de acuerdo surge comúnmente cuando las empresas contemplan empresas conjuntas o fusiones.

Diferencias en NDA por tipo de comprador

Como práctica habitual, casi todas las empresas de capital privado aceptan voluntariamente celebrar un acuerdo de confidencialidad (NDA).

Por el contrario, los capitalistas de riesgo, que operan como compradores financieros en el ámbito de las oportunidades especulativas, suelen mostrarse reacios a la hora de firmar acuerdos de confidencialidad. Su vacilación se debe al mayor riesgo que podría implicar la firma de un acuerdo de confidencialidad. Potencialmente, podría dar lugar a acusaciones de apropiación indebida de secretos comerciales si el capitalista de riesgo (VC) desarrolla de forma independiente información similar en el futuro o divulga o utiliza sin darse cuenta la información compartida. Esta preocupación central es la principal razón detrás de la renuencia de los capitalistas de riesgo a comprometerse con acuerdos de confidencialidad.

Contenido y análisis del lenguaje NDA

La guía siguiente, aunque no es exhaustiva en su cobertura, profundiza en los problemas más frecuentes que suelen surgir durante el proceso de redacción y negociación de un acuerdo de confidencialidad.

Párrafo introductorio

La mayoría de los acuerdos de confidencialidad comienzan con un párrafo introductorio, una sección de suma importancia que no debe pasarse por alto. Aquí hay un desglose de los elementos clave dentro de este párrafo:

[Palabras clave enfatizadas para mayor claridad] “Este Acuerdo es establecido y celebrado por el abajo firmante, actuando tanto a título individual como como representante de su entidad comercial, que incluye a sus funcionarios, directores, socios, accionistas, empleados, corredores, agentes y asesores (denominados colectivamente el "Comprador") y el Vendedor. El Comprador ha expresado la necesidad de información específica para evaluar y explorar la posible adquisición, que puede implicar la transferencia de activos, acciones, participaciones sociales u otros medios, así como posibles fusiones o empresas conjuntas relacionadas con la totalidad o parte de los intereses del Vendedor. (denominada la 'Transacción'). Por lo tanto, las partes convienen en lo siguiente: El Comprador se obliga a no revelar ninguna información relacionada con el Vendedor, [excepto cuando sea legalmente obligatorio], independientemente de si proviene del Vendedor o de terceros que actúen en nombre del Vendedor. Esta obligación se extiende a la información divulgada antes, durante o después de la duración efectiva de este Acuerdo. El Comprador podrá revelar dicha información únicamente a sus empleados, funcionarios, asesores u otras personas afiliadas, estrictamente con el fin de evaluar la Transacción. Además, dichos destinatarios deben haber aceptado explícitamente por escrito cumplir con los términos de este Acuerdo”.

Aquí están nuestras observaciones:

• En el idioma proporcionado, el Comprador es signatario del acuerdo de confidencialidad tanto a título individual como como representante de su entidad. Vale la pena señalar que algunos Compradores pueden intentar declararse en huelga “individualmente” para limitar la responsabilidad personal, lo cual es una solicitud razonable, particularmente para los Compradores financieros como los grupos de capital privado. Sin embargo, esta solicitud podría considerarse irrazonable cuando el Comprador sea una pequeña empresa privada con un solo propietario. En tales casos, es aconsejable asegurarse de que el Comprador firme el NDA en nombre de su entidad y personalmente.
• La NDA limita explícitamente al Comprador a utilizar la información divulgada exclusivamente con el fin de evaluar la posible Transacción. La inclusión del término “posible” es deliberada, ya que evita implicar cualquier compromiso entre las partes hasta que exista un acuerdo formal por escrito.
• El párrafo introductorio efectivamente amplía el alcance de la NDA en dos aspectos clave:

1) Participación: amplía el alcance de la NDA para incluir referencias a “terceros” y
2) Plazo: abarca información divulgada antes de la ejecución de la NDA, durante su vigencia o incluso después de su vencimiento.

Definición de información confidencial

La definición de información confidencial suele ocupar un lugar central en un acuerdo de confidencialidad (NDA), que a menudo se encuentra en los párrafos iniciales y recibe varios nombres como " Definición de material de evaluación ", " Información confidencial " o simplemente " Información ".

El objetivo estratégico del vendedor gira en torno a enmarcar el alcance de la información confidencial de la forma más amplia posible. Esto se logra definiéndolo ampliamente y luego catalogando explícitamente las exclusiones en una sección separada, comúnmente denominada "Exclusiones de información confidencial". Los vendedores pretenden abarcar un amplio espectro, considerando la información:

• Transmitido verbalmente o en cualquier forma.
• Independientemente de la parte reveladora .
• Transmitidos en cualquier momento, ya sea antes o después de la celebración del acuerdo.
• Incluyendo información “ derivada ” de la información confidencial original, como análisis, pronósticos u otras fusiones.

Por el contrario, los compradores emplean tácticas para limitar esta definición. A menudo emplean la frase "en la medida" para evitar categorizar documentos completos como "información confidencial" simplemente porque contienen una sola pieza de contenido confidencial. Alternativamente, los compradores pueden favorecer una definición más restrictiva, excluyendo la información transmitida oralmente o de terceros, los datos adquiridos antes de la ejecución del acuerdo, o exigiendo que el vendedor etiquete explícitamente la información como "confidencial".

La exposición del comprador al riesgo que surge de una definición amplia de “información confidencial” es mínima, ya que la obligación principal es mantener la confidencialidad. La posibilidad de que el vendedor alegue un incumplimiento y fundamente los daños y perjuicios es limitada, y la carga de la prueba recae en el vendedor para demostrar que el comprador efectivamente reveló información confidencial. En consecuencia, en la mayoría de los casos, las partes optan por una definición amplia pero la moderan mediante exclusiones explícitas.

La gama de información que puede incluirse bajo el paraguas de información confidencial es notablemente amplia. Abarca prácticamente cualquier información intercambiada entre las partes: datos, experiencia, prototipos, esquemas de ingeniería, software, resultados de pruebas, herramientas, sistemas y especificaciones, por nombrar algunos. Esta lista no es en modo alguno exhaustiva, pero sirve para ilustrar la amplia gama de elementos que pueden merecer clasificación como confidenciales. Además, es esencial reconocer que la información confidencial no tiene por qué limitarse al ámbito escrito; también puede abarcar información transmitida oralmente.

La definición de información confidencial a veces se convierte en un punto central de la negociación. Los vendedores suelen aspirar a un alcance más amplio, que abarque “toda la información relacionada con el vendedor, revelada al comprador”. Por el contrario, la parte receptora, o el comprador, puede resistirse a cargar con el peso de una definición tan completa y tratar de limitarla. Incluso podrían insistir en que el vendedor etiquete explícitamente el contenido como "confidencial".

Otro punto de controversia puede ser si la información confidencial de terceros debería estar bajo el mismo paraguas de confidencialidad. La parte receptora puede esforzarse por limitar la definición para evitar cualquier "contaminación" de dicha información. Esto se puede lograr mediante:

• Restringirlo a divulgaciones escritas o divulgaciones orales que estén documentadas dentro de un período de tiempo específico.
• Requerir que la información se marque explícitamente como confidencial.
• Detallar qué información se considera confidencial.
• Especificar las fechas de divulgación.

Durante la evaluación de información confidencial, el comprador podrá generar informes o resúmenes basados ​​en los datos proporcionados. La definición de “información confidencial” debe abarcar explícitamente estos materiales derivados, a menudo denominados “información derivada”.

Debido a las exigencias relativamente bajas que el acuerdo impone al comprador y a que la carga de la prueba recae en el vendedor, las negociaciones sobre acuerdos de confidencialidad y no divulgación son poco frecuentes en la práctica. Esto contrasta con documentos como cartas de intención y acuerdos definitivos, que se negocian intensamente.

Ejemplos:

1. “El Material de Evaluación incluye, entre otros, la Transacción y la propiedad intelectual, productos, servicios, información técnica y comercial y listas de contactos del Vendedor, junto con todos los análisis, compilaciones, resúmenes, notas y datos [información derivada] e información transmitida en cualquier forma. ya sea oral, visual, escrito o electrónico, y ya sea que se haya proporcionado al Comprador antes o después de la fecha de este acuerdo”.
2. “Cualquier información relativa al Vendedor, independientemente de la forma, manera o naturaleza de la información, que se proporcione al Comprador, y cualquier nota, resúmenes, compilaciones, análisis u otros documentos preparados por el Comprador en la medida en que contengan o se basen en, en su totalidad o parte, información proporcionada al Comprador”.
3. “Todos los planes comerciales de la Parte Divulgadora (es decir, el Vendedor), presentes o futuros, o clientes potenciales (incluidos los nombres, direcciones, necesidades y/o cualquier otra información relacionada con cualquier cliente o consumidor), marketing, estrategias de marketing, precios y información, investigación, capacitación, know-how, operaciones, procesos, productos, invenciones, prácticas comerciales, bases de datos e información contenida en ellas, salarios, márgenes, márgenes, finanzas, banca, libros, registros, contratos, acuerdos, directores. , vendedores, proveedores, contratistas, empleados, solicitantes, conjunto de habilidades de los solicitantes, métodos de ventas, métodos de marketing, costos, precios, estructuras de precios, métodos para calcular y/o determinar precios, relaciones contractuales, relaciones comerciales, remuneración pagada a los empleados y/o o contratistas, y/u otras condiciones de empleo, evaluaciones de empleados y/o conjuntos de habilidades de los empleados”.

Problemas comunes al definir información confidencial

• Información derivada: la “información derivada” a veces se aborda por separado con su propio conjunto de restricciones. En la práctica, los análisis del negocio que hacen los compradores pueden quedar estrechamente vinculados con sus modelos propietarios, y es posible que deseen salvaguardar sus derechos sobre fórmulas, métodos, pronósticos u otra propiedad intelectual fuera del alcance del vendedor. A menudo, se llega a un punto medio al definir explícitamente que la información confidencial abarca los datos de propiedad del vendedor.
• Etiquetado: algunos acuerdos incluyen un requisito de "etiquetado" o "leyenda", lo que exige que el vendedor marque cualquier información que se considere confidencial. Sin embargo, en la era de los intercambios electrónicos y del intercambio predominantemente de información oral (por ejemplo, discusiones gerenciales o entrevistas con clientes), esto se convierte en una carga administrativa poco práctica. Los vendedores deben oponerse firmemente a cualquier requisito excesivo de leyendas, ya que pueden ralentizar el proceso y el tiempo es un factor crítico a la hora de vender una empresa.
• Información oral: en las transacciones de fusiones y adquisiciones, una parte importante de la información compartida se transmite oralmente, a menudo a través de entrevistas con gerentes o negociaciones con partes interesadas clave. Por lo tanto, cualquier definición de “información confidencial” debe abarcar explícitamente los datos transmitidos oralmente.
• Obligación de proporcionar información: el acuerdo no debe imponer al vendedor la obligación de proporcionar información. Si bien los compradores sofisticados pueden solicitar un texto que obligue al vendedor a proporcionar información ofrecida a otros compradores, esto podría no ser razonable, especialmente cuando se trata de compartir datos confidenciales con competidores directos. Los contratos suelen conllevar un deber implícito de buena fe, que se puede argumentar para negar la necesidad de que el vendedor tenga una obligación explícita de proporcionar información. Además, generalmente se comparten diferentes conjuntos de información con diferentes grupos de compradores, lo que hace esencial que el vendedor mantenga flexibilidad para determinar qué, cuándo y a quién se debe revelar la información.

Ejemplo: "El Vendedor no tiene ninguna obligación de proporcionar al Comprador información confidencial y el Vendedor se reserva el exclusivo criterio de determinar la naturaleza y el alcance de la información proporcionada al Comprador".

• Marco de tiempo: el comprador puede intentar excluir información obtenida antes de la ejecución de la NDA o datos no relacionados con la posible adquisición, como perfiles teaser o detalles financieros previos a la NDA. Una NDA bien elaborada debe cubrir el período anterior a su ejecución. Sin embargo, las exclusiones descritas en la sección "Exclusiones" (que se analizan en la siguiente sección) aún se aplicarían, incluida la información que sea "públicamente conocida o disponible".

Exclusiones de la definición de información confidencial

Exclusiones de la confidencialidad: después de la “Definición de información confidencial”, es habitual encontrar una sección que describe específicamente las exclusiones a esta definición. La preferencia del vendedor es mantener un alcance amplio y enumerar estas exclusiones de forma transparente.

Por el contrario, el objetivo del destinatario (es decir, el comprador) es garantizar excepciones amplias a la definición de información confidencial. Las exclusiones típicas de esta definición abarcan:

• Información públicamente conocida o que ya era de dominio público antes del momento de su divulgación.
• Información que se vuelve públicamente conocida y ampliamente accesible después de su divulgación a través de acciones no relacionadas con el destinatario.
• Información que ya está en posesión del destinatario, sin ninguna restricción de confidencialidad.
• Información adquirida por el destinatario de un tercero sin ninguna violación de la confidencialidad.
• Información desarrollada de forma independiente por el destinatario.

Período de divulgación: A veces, la información no divulgada durante un período de divulgación específico también se excluye de la definición de información confidencial. Para garantizar la protección de toda la información, independientemente de cuándo se divulgó, es prudente que el vendedor incorpore un lenguaje que cubra la información divulgada antes de la ejecución del acuerdo.

Lenguaje de muestra y aclaraciones

1. “Información que ya se encuentra en posesión del comprador, siempre que la información no esté sujeta a otro acuerdo de confidencialidad”.

• Aclaración: El comprador puede considerar agregar un "calificador de conocimiento" aquí, como "según su leal saber y entender", para protegerse contra posibles acuerdos de confidencialidad no divulgados. Alternativamente, una definición más estricta podría requerir prueba mediante “pruebas documentales”.

2. “Información disponible o generalmente conocida por el público, [que no sea como resultado de la divulgación del Comprador] [que no sea por culpa del Comprador] [que no sea por incumplimiento de este Acuerdo]”.*

• Aclaración: Eliminar “en general” de esta declaración alivia la carga de la prueba del vendedor. La “información conocida por el público” también podría abarcar datos que el comprador adquiere de un tercero de forma no confidencial.

3. “Información que el Comprador desarrolla sin la ayuda de información confidencial” o “Información que el Comprador desarrolla de forma independiente sin el uso de Información Confidencial”.*

• Aclaración: La mayoría de los vendedores pueden encontrar esta cláusula polémica ya que les impone la carga de la prueba. Demostrar que los resúmenes o análisis del comprador se obtuvieron de forma independiente puede ser un desafío para el vendedor, especialmente si el comprador reestructura la información de manera diferente. Además, una vez que el comprador comprende los datos, podría replantearlos intencionalmente para excluirlos de la categoría "Información confidencial", permitiendo un uso competitivo.

“Cláusula de Información Residual: Aclaración”

“El Comprador puede utilizar los residuos resultantes de cualquier Información Confidencial proporcionada en este documento para cualquier propósito. Los 'residuales' se refieren a información intangible retenida en ausencia de acceso a Información Confidencial, que abarca conceptos, ideas, conocimientos o técnicas dentro de sus memorias sin ayuda".

Comentarios:

La cláusula “residuales” reconoce que la información confidencial también puede residir en la memoria del comprador, no únicamente en forma escrita. Reconoce la dificultad práctica de esperar que un comprador borre u olvide por completo el conocimiento adquirido al tomar decisiones estratégicas. Según esta cláusula, un comprador puede emplear el conocimiento general que conserva en su memoria sin necesidad de infringir la NDA. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la información específica y tangible (por ejemplo, el código de software) todavía está sujeta a confidencialidad.

Vale la pena considerar el alcance de esta cláusula cuando se trata con competidores directos y se comparte información altamente sensible. Puede ser prudente colaborar con un asesor legal para adaptar el lenguaje a tales casos, como excluir derechos de propiedad intelectual o estipular que no se otorga ninguna licencia al comprador para dichos datos. Además, emplear estrategias como restringir el acceso a datos confidenciales o compartirlos sólo en etapas posteriores de la transacción puede salvaguardar aún más sus intereses. En situaciones que involucran competidores directos, una preparación minuciosa para la venta es esencial para garantizar un proceso de transacción fluido y seguro, minimizando los riesgos potenciales. Es importante reconocer que compartir información confidencial a veces es inevitable cuando se vende a un competidor, pero se puede gestionar con una planificación cuidadosa y orientación legal.

Usos permitidos

“Restricciones de uso: una mirada más cercana”

También conocida como "Restricciones de uso", esta sección define cómo el comprador puede utilizar la información divulgada y normalmente limita su uso exclusivamente a la evaluación de la transacción.

"La información confidencial se empleará únicamente con el fin de evaluar una posible adquisición y no servirá para ningún otro propósito, incluidas las acciones consideradas perjudiciales para el vendedor".

Comentarios:

Ocasionalmente, surgen objeciones por parte de los compradores con respecto a la frase “ de cualquier manera perjudicial para el Vendedor ”, ya que pueden argumentar que dicho lenguaje podría interpretarse de manera amplia para prohibirles emplear la información con fines competitivos que se considerarían perjudiciales para el Vendedor.

Los compradores financieros, en particular aquellos con empresas en cartera que operan en la misma industria que el vendedor, pueden encontrar este lenguaje demasiado restrictivo. Separar su conocimiento de la industria de la información adquirida se vuelve un desafío, especialmente cuando evalúan numerosas transacciones anualmente. Gestionar una multitud de acuerdos de confidencialidad entre diversas empresas e industrias de cartera puede resultar una carga administrativa.

En la práctica, el riesgo asociado con la divulgación de información a compradores financieros, como los grupos de capital privado (PEG), suele ser menor en comparación con la divulgación de información a los competidores, a menos que el destinatario sea un ejecutivo de una empresa de cartera de PEG. Los ejecutivos de PEG suelen tener una participación limitada en las operaciones diarias de las empresas de su cartera y están ubicados principalmente en la oficina corporativa.

En consecuencia, los banqueros de inversión a menudo priorizan su lista de compradores basándose en la evaluación de riesgos, iniciando el contacto con los compradores financieros en las primeras etapas del proceso debido al riesgo reducido. Sólo se puede acercarse a los competidores directos si es probable que ofrezcan un precio superior. Por lo general, estos competidores participan más adelante en el proceso, después de refinar el posicionamiento y los mensajes en función de los comentarios de la ronda inicial de compradores. Las conversaciones iniciales con los compradores sirven para identificar y abordar cualquier deficiencia en el memorando de oferta, mejorando su solidez a medida que avanza el proceso de venta.

Definición de representantes

"Comprensión del alcance de los 'representantes' en los acuerdos de confidencialidad"

Los acuerdos de confidencialidad sirven para impedir que el comprador divulgue información confidencial a partes externas. Sin embargo, una excepción comúnmente otorgada permite al comprador compartir esta información con sus "Representantes" con el fin de evaluar la transacción.

En la mayoría de los acuerdos de confidencialidad, la “Definición de Representantes” generalmente abarca a los empleados, funcionarios, asesores y afiliados del comprador. Si bien los compradores generalmente favorecen una definición más amplia, es crucial reconocer que dicha inclusión puede exponerlos a una mayor responsabilidad por cualquier incumplimiento cometido por estos "Representantes".

Antes de firmar, es esencial un examen minucioso de esta sección. Por ejemplo, el lenguaje podría abarcar “fuentes de financiamiento”. Sin embargo, sin una definición precisa de “fuentes de financiamiento”, esto podría abarcar potencialmente a cualquier parte que proporcione cualquier forma de financiamiento, ya sea deuda o capital, independientemente del monto. Con una interpretación inventiva, esto podría aprovecharse para ampliar significativamente el alcance de la NDA para incluir a terceros sin consentimiento explícito.

"Los representantes incluirán directores, funcionarios, empleados, agentes, afiliados, fuentes de financiamiento [potenciales] o asesores externos".

Como mínimo, cualquier participación de terceros debería obligarlos a cumplir los términos del NDA, y el comprador seguirá siendo responsable de cualquier incumplimiento de terceros. Además, el comprador tiene la responsabilidad de garantizar que sus representantes cumplan los términos del acuerdo.

“Hacer cumplir la confidencialidad a través de los representantes del comprador”

Alternativamente, el vendedor puede optar por que los representantes del comprador firmen un acuerdo de confidencialidad distinto. Este enfoque proporciona al vendedor un recurso legal directo contra terceros, permitiéndole emprender acciones legales contra el tercero además de emprender acciones contra el comprador. Alternativamente, el vendedor puede incluir al representante como signatario del NDA mediante un acuerdo de adhesión, logrando el mismo objetivo.

Sin una NDA separada que involucre a terceros o la responsabilidad del comprador por acciones de terceros, la NDA carece de los medios para abordar de manera efectiva las infracciones cometidas por terceros. Esencialmente, el vendedor no podría hacer cumplir directamente los términos de la NDA frente a terceros, y el comprador no tendría ninguna responsabilidad por las acciones de estos terceros, por lo que ninguna parte sería responsable.

Por lo tanto, es razonable que el comprador asuma la responsabilidad por las acciones de sus “Representantes” cuando no existen acuerdos de confidencialidad separados o fusiones con estos “Representantes”. Además, el comprador deberá comprometerse a notificar prontamente al vendedor en caso de cualquier violación de la confidencialidad por parte de sus “Representantes”, tal como se describe en la siguiente cláusula:

"El Comprador acepta informar de inmediato al Vendedor en caso de una violación de la confidencialidad por parte de él mismo o de sus representantes y ayudará al Vendedor a remediar la violación".

Muchos acuerdos de confidencialidad estipulan que un incumplimiento causado por un “Representante” del comprador será tratado de la misma manera que un incumplimiento cometido por el comprador. Esto establece una responsabilidad estricta para el comprador con respecto a las acciones de sus representantes, incentivando así al comprador a ejercer un alto grado de precaución al salvaguardar la información confidencial del vendedor.

En algunos casos, los compradores pueden intentar evitar la responsabilidad estricta por las acciones de sus asesores. Si el asesor desempeña un papel fundamental en el proceso de ventas, puede ser prudente solicitar al asesor externo que firme un acuerdo de confidencialidad por separado. Esto permite al vendedor hacer cumplir directamente el acuerdo al representante. Como se mencionó anteriormente, los abogados y contadores mantienen inherentemente deberes de confidencialidad y sus obligaciones profesionales a menudo se consideran suficientes.

Confidencialidad sobre la transacción