Acuerdo de confidencialidad (NDA) | Una guía completa para fusiones y adquisiciones

La protección de la confidencialidad es fundamental durante el proceso de venta de su empresa. Un acuerdo de confidencialidad (NDA) bien redactado aborda diversos aspectos cruciales, como la no solicitación y diversos aspectos del proceso de venta. Si bien puede ser tentador considerar todos los NDA como estándar, cualquier error durante la negociación y la ejecución de un NDA puede limitar sus opciones futuras. En casos extremos, las infracciones pueden incluso ser catastróficas para su empresa .

Además, un acuerdo de confidencialidad bien redactado sirve para establecer expectativas y transmitir a los compradores potenciales que usted está bien preparado y cuenta con una representación profesional. Esto, a su vez, disuade a los compradores de emplear tácticas de negociación infructuosas con un vendedor que posee un enfoque sofisticado en el proceso.

En el ámbito de las transacciones de fusiones y adquisiciones, la firma de un acuerdo de confidencialidad (AC) es prácticamente una práctica habitual. Sin embargo, es importante reconocer que un AC es solo una herramienta entre muchas a su disposición para garantizar la confidencialidad durante todo el proceso de venta. Este artículo profundiza en las estrategias que pueden emplearse junto con un AC meticulosamente elaborado, tanto antes como durante la venta, para ejercer un alto grado de control sobre su información confidencial.

Los conocimientos compartidos en este artículo son especialmente relevantes si los términos de un acuerdo de confidencialidad son fundamentales para la venta de su empresa , especialmente cuando se trata con competidores directos, lo que conlleva riesgos inherentes.

Además, este artículo sirve como una valiosa introducción para cualquier asesor profesional, como un contador o un abogado, que busque una comprensión integral del papel de los CA en el contexto más amplio del proceso de ventas, junto con los matices intrincados de las negociaciones de NDA.

Si está a punto de poner su negocio a la venta , considere este artículo como una lectura esencial.

Temas tratados en un acuerdo de confidencialidad

Un NDA generalmente incluye los siguientes componentes esenciales:

• Definición de información confidencial
• Restricciones de uso de información confidencial
• Obligaciones impuestas al destinatario
• Estándares de atención
• Duración del acuerdo
• Recursos en caso de incumplimiento
• Divulgaciones permitidas
• Procedimientos para la devolución de información confidencial
• Período de divulgación
• No hay obligación de proceder
• No se conceden derechos de propiedad intelectual
• Mecanismos de ejecución
• Leyes y jurisdicción
• Proceso de resolución de disputas

Respecto del manejo de información confidencial, el comprador se compromete a:

• Utilizar la información únicamente para los fines descritos en el acuerdo.
• Divulgar la información únicamente a personas con necesidad legítima de acceder a ella para evaluar la transacción.
• Emplear esfuerzos razonables para mantener la seguridad de la información.
• Garantizar que todas las partes que reciban la información cumplan con las obligaciones que restringen su uso, divulgación y seguridad a un nivel al menos tan estricto como el definido en el acuerdo.
• No compartir la información con terceros, a menos que lo exija la ley, y conservarla durante un período específico, que suele oscilar entre uno y cinco años.
• Salvaguardar la información recibida con precauciones al menos tan robustas como las utilizadas para proteger sus propios datos.
• Abstenerse de realizar ingeniería inversa o descompilar la información.
• Informar rápidamente a la parte divulgadora de cualquier infracción o divulgación no autorizada.
• Cumplir con todas las normas y reglamentaciones gubernamentales pertinentes, incluidas las leyes de exportación e importación.
• Interrumpir el uso de la información y devolverla a la parte divulgadora una vez finalizado el NDA.

La importancia de un acuerdo de confidencialidad bien redactado

Puede resultar tentador percibir todos los NDA, o Acuerdos de Confidencialidad (AC), como documentos estándar. Sin embargo, la realidad es que incluso el más mínimo descuido durante la negociación y ejecución de un acuerdo de confidencialidad puede tener consecuencias de gran alcance en las etapas posteriores del proceso. En algunos casos desafortunados, una violación de la confidencialidad puede incluso poner en peligro la propia existencia de su empresa.

Con el paso de los años, el lenguaje empleado en los acuerdos de confidencialidad de fusiones y adquisiciones ha evolucionado significativamente, extendiéndose más allá de las simples cláusulas de confidencialidad. Contrariamente a lo que su nombre pudiera sugerir, estos acuerdos ahora abarcan una amplia gama de cuestiones cruciales, como la no solicitación y otras complejidades del proceso de venta.

Un acuerdo de confidencialidad bien redactado no solo protege su información confidencial, sino que también sirve para establecer expectativas claras con los compradores potenciales, un elemento invaluable en el proceso de fusiones y adquisiciones. Un acuerdo tan meticulosamente elaborado también les comunica a los compradores que usted cuenta con una buena representación, lo que los disuade de emplear tácticas de negociación que probablemente no prosperarán con un vendedor sofisticado y bien representado.

Si le representa un de inversión o un asesor de fusiones y adquisiciones, normalmente dispondrá de una plantilla. Dado que la mayoría de los asesores de fusiones y adquisiciones representan principalmente a vendedores, sus plantillas suelen ser fáciles de usar.

Si sus circunstancias son únicas, es recomendable consultar con su abogado para redactar un acuerdo de confidencialidad personalizado. Si bien la mayoría de los compradores no suelen hacer solicitudes exhaustivas sobre el texto del acuerdo, debe estar preparado para negociar, ya que las solicitudes varían.

En la práctica, suele ser la parte declarante, generalmente el vendedor en las transacciones de fusiones y adquisiciones, quien redacta la mayoría de los acuerdos de confidencialidad. Los vendedores suelen interactuar con múltiples compradores, y el uso de un lenguaje uniforme en todos los acuerdos agiliza el proceso. Es importante destacar que una parte significativa de los acuerdos de confidencialidad rara vez avanzan más allá de la etapa inicial de la venta de una empresa (es decir, la firma del acuerdo y la revisión del memorando de oferta), y no es raro firmar numerosos acuerdos de confidencialidad con compradores potenciales a lo largo del proceso de venta.

El proceso

En del mercado , es habitual que los intermediarios proporcionen inicialmente un perfil preliminar a los compradores potenciales antes de solicitar la firma de un acuerdo de confidencialidad (NDA). Muchos compradores del mercado intermedio prefieren evaluar la idoneidad de una empresa antes de comprometerse con los términos de un NDA.

Normalmente, tanto el perfil de adelanto como el acuerdo de confidencialidad se incluyen en el mismo documento. Se invita a los compradores a firmar el acuerdo de confidencialidad si desean acceder al Memorando de Información Confidencial (MIC), que contiene información comercial confidencial. Dado el papel fundamental de este documento para el avance del proceso, el acuerdo de confidencialidad suele formalizarse en las primeras etapas del procedimiento.

Cuándo firmar un acuerdo de confidencialidad o NDA

El acuerdo de confidencialidad (NDA) es el documento inicial de una transacción, sentando las bases para las negociaciones y convirtiéndose en un pilar fundamental del proceso de venta. Dependiendo de la naturaleza del negocio en cuestión, revelar el nombre y la ubicación del negocio puede ser un asunto extremadamente delicado. Los vendedores suelen proteger esta información hasta que confíen en la autenticidad y sinceridad del comprador potencial.

El objetivo principal del intermediario que representa al vendedor es doble: salvaguardar la información confidencial de su cliente y, al mismo tiempo, proporcionar la información necesaria para que el comprador potencial pueda tomar una decisión informada sobre la contratación . Esto, sin duda, requiere un equilibrio perfecto.

En los casos en que la empresa esté representada por un intermediario de fusiones y adquisiciones, la firma del acuerdo de confidencialidad (NDA) suele preceder a la divulgación del nombre de la empresa. Por el contrario, si un competidor , es habitual firmar un NDA antes de iniciar conversaciones importantes o compartir información confidencial con el comprador.

¿Cuáles son los beneficios de firmar un NDA para un comprador?

Aunque algunos compradores puedan percibir inicialmente un Acuerdo de Confidencialidad (NDA) como favorable al vendedor, es fundamental reconocer que este sirve a los intereses de ambas partes. Si bien el vendedor se beneficia de la protección de la confidencialidad, el comprador también obtiene ventajas significativas gracias al NDA. Incluso los compradores potenciales que finalmente decidan no adquirir la empresa, incluidos los competidores potenciales, deben firmar un NDA antes de acceder a información confidencial de la empresa.

Considere lo siguiente: La simple revelación de que una empresa está a la venta puede provocar reevaluaciones por parte de clientes o partes interesadas clave. En tales casos, un acuerdo de confidencialidad desempeña un papel fundamental para evitar posibles interrupciones y también se alinea con los intereses del comprador.

Al firmar el acuerdo de confidencialidad (NDA), el comprador manifiesta su seria intención de adquirir la empresa. Es importante destacar que un vendedor suele ser reticente a divulgar información altamente confidencial y crítica sin la garantía de un NDA firmado. De hecho, la mayoría de los vendedores se muestran reacios a continuar las negociaciones con un comprador que no esté dispuesto a comprometerse con un acuerdo de confidencialidad. La disposición del vendedor a cooperar a menudo refleja el nivel de cooperación del comprador, lo que resalta la naturaleza simbiótica de este documento esencial en el proceso de negociación.

Tipos de acuerdos de confidencialidad

Existen dos tipos fundamentales de NDA: unilaterales y mutuos. Si bien muchos NDA no especifican explícitamente su naturaleza, una breve lectura del contrato puede ayudar a diferenciarlos.

• Unilateral: En un acuerdo unilateral, solo una de las partes tiene la obligación de salvaguardar y no divulgar información confidencial. La mayoría de los acuerdos de confidencialidad (NDA) en el contexto de las ventas comerciales se incluyen en esta categoría. En este caso, el comprador asume el rol de receptor, mientras que el vendedor actúa como la parte divulgadora, sin obligaciones recíprocas de confidencialidad.
• Mutuo: Por el contrario, un acuerdo bilateral o mutuo implica que ambas partes compartan información confidencial. Este tipo de acuerdo suele surgir cuando las empresas contemplan la creación de empresas conjuntas o fusiones.

Diferencias en los acuerdos de confidencialidad según el tipo de comprador

Como práctica habitual, casi todas de capital privado aceptan voluntariamente firmar un acuerdo de confidencialidad (NDA).

Por el contrario, los inversores de capital riesgo, que operan como compradores financieros en el ámbito de las oportunidades especulativas, suelen mostrarse reticentes a firmar acuerdos de confidencialidad (NDA). Su vacilación se debe al mayor riesgo que conlleva firmar un NDA. Podría dar lugar a acusaciones de apropiación indebida de secretos comerciales si el inversor de capital riesgo (VC) desarrolla información similar de forma independiente en el futuro o divulga o utiliza inadvertidamente la información compartida. Esta preocupación central es la principal razón de la reticencia de los VC a comprometerse con NDA.

Contenido y análisis del lenguaje del NDA

La siguiente guía, si bien no es exhaustiva en su cobertura, profundiza en los problemas prevalecientes que suelen surgir durante el proceso de redacción y negociación de un acuerdo de confidencialidad.

Párrafo introductorio

La mayoría de los acuerdos de confidencialidad comienzan con un párrafo introductorio, una sección de suma importancia que no debe pasarse por alto. A continuación, se detallan los elementos clave de este párrafo:

[Palabras clave resaltadas para mayor claridad] “El presente Acuerdo se establece y celebra entre el abajo firmante, actuando tanto a título individual como en representación de su entidad comercial, que abarca a sus funcionarios, directores, socios, accionistas, empleados, corredores, agentes y asesores (en conjunto, el "Comprador"), y el Vendedor. El Comprador ha expresado la necesidad de información específica para evaluar y explorar la posible adquisición, que puede implicar la transferencia de activos, acciones, participaciones sociales u otros medios, así como posibles fusiones o empresas conjuntas que afecten a la totalidad o parte de los intereses del Vendedor (en adelante, la "Transacción"). Por lo tanto, las partes acuerdan lo siguiente: El Comprador se obliga a no divulgar ninguna información relacionada con el Vendedor, [excepto cuando así lo exija la ley], independientemente de si proviene del Vendedor o de terceros que actúen en su nombre. Esta obligación se extiende a la información divulgada antes, durante o después de la vigencia de este Acuerdo. El Comprador podrá divulgar dicha información únicamente a sus empleados, funcionarios, asesores u otras afiliadas , estrictamente para el propósito de evaluar la Transacción. Además, dichos destinatarios deben haber aceptado expresamente por escrito adherirse a los términos de este Acuerdo.

Aquí están nuestras observaciones:

• En el texto proporcionado, el Comprador firma el acuerdo de confidencialidad tanto a título individual como en representación de su entidad. Cabe destacar que algunos Compradores podrían solicitar la cancelación individual para limitar su responsabilidad personal, lo cual es una solicitud razonable, especialmente para Compradores financieros como los grupos de capital privado. Sin embargo, esta solicitud podría considerarse irrazonable cuando el Comprador es una pequeña empresa privada con un solo propietario. En tales casos, es recomendable que el Comprador firme el acuerdo de confidencialidad en nombre de su entidad y personalmente.
• El Acuerdo de Confidencialidad (NDA) limita explícitamente al Comprador a utilizar la información divulgada exclusivamente para evaluar la posible Transacción. La inclusión del término «posible» es deliberada, ya que evita implicar un compromiso entre las partes hasta que se firme un acuerdo formal por escrito.
• El párrafo introductorio amplía efectivamente el alcance de la NDA en dos aspectos clave:

1) Participación: Amplía el alcance del NDA para incluir referencias a “terceros”, y
2) Marco temporal: Abarca la información divulgada antes de la ejecución del NDA, durante su vigencia o incluso después de su vencimiento.

Definición de información confidencial

La definición de información confidencial generalmente ocupa un lugar central dentro de un acuerdo de confidencialidad (NDA), a menudo ubicada en los párrafos iniciales y con varios nombres como " Definición de material de evaluación ", " Información confidencial " o simplemente " Información ".

El objetivo estratégico del vendedor gira en torno a definir el alcance de la información confidencial de la forma más amplia posible. Esto se logra definiéndola ampliamente y catalogando explícitamente las exclusiones en una sección separada, comúnmente denominada "Exclusiones de la Información Confidencial". Los vendedores buscan abarcar un amplio espectro, considerando la información:

• Transmitido verbalmente o en cualquier forma.
• Independientemente de la parte reveladora .
• Transmitido en cualquier momento, ya sea antes o después de la ejecución del acuerdo.
• Incluyendo información “ derivada ” de la información confidencial original, como análisis, pronósticos u otras fusiones.

Por el contrario, los compradores emplean tácticas para limitar esta definición. A menudo emplean la frase "en la medida en que" para evitar clasificar documentos completos como "información confidencial" simplemente porque contienen un solo fragmento de contenido confidencial. Como alternativa, los compradores pueden preferir una definición más restrictiva, excluyendo la información transmitida oralmente o de terceros, los datos adquiridos antes de la formalización del acuerdo o exigiendo que el vendedor etiquete explícitamente la información como "confidencial"

La exposición del comprador al riesgo derivado de una definición amplia de "información confidencial" es mínima, ya que la obligación principal es mantener la confidencialidad . La posibilidad de que el vendedor alegue un incumplimiento y justifique los daños es limitada, y la carga de la prueba recae sobre el vendedor para demostrar que el comprador efectivamente divulgó información confidencial. Por consiguiente, en la mayoría de los casos, las partes optan por una definición amplia, pero la moderan mediante exclusiones explícitas.

La gama de información que puede considerarse confidencial es notablemente amplia. Abarca prácticamente cualquier información intercambiada entre las partes: datos, experiencia, prototipos, esquemas de ingeniería, software, resultados de pruebas, herramientas, sistemas y especificaciones, por nombrar solo algunos. Esta lista no es exhaustiva, pero sirve para ilustrar la amplia gama de elementos que pueden clasificarse como confidenciales. Además, es fundamental reconocer que la información confidencial no tiene por qué limitarse al ámbito escrito; también puede abarcar la información transmitida oralmente.

La definición de información confidencial a veces se convierte en un punto central de la negociación. Los vendedores suelen buscar un alcance más amplio, que abarque «toda la información relacionada con el vendedor, revelada al comprador». Por el contrario, la parte receptora, o el comprador, puede resistirse a asumir el peso de una definición tan exhaustiva y buscar limitarla. Incluso podrían insistir en que el vendedor etiquete explícitamente el contenido como «confidencial»

Otro punto de controversia puede ser si la información confidencial de terceros debe incluirse en el mismo ámbito de confidencialidad. La parte receptora puede esforzarse por limitar la definición para evitar cualquier "contaminación" derivada de dicha información. Esto puede lograrse mediante:

• Restringirlo a divulgaciones escritas o divulgaciones orales que estén documentadas dentro de un período de tiempo específico.
• Exigir que la información esté marcada explícitamente como confidencial.
• Detallar qué información se considera confidencial.
• Especificar las fechas de divulgación.

Durante la evaluación de la información confidencial, el comprador podría generar informes o resúmenes basados ​​en los datos proporcionados. La definición de «información confidencial» debe abarcar explícitamente estos materiales derivados, a menudo denominados «información derivada»

Debido a las exigencias relativamente bajas que impone el acuerdo al comprador y a la carga de la prueba que recae en el vendedor, las negociaciones sobre acuerdos de confidencialidad y no divulgación son poco frecuentes en la práctica. Esto contrasta con documentos como las cartas de intención y los acuerdos definitivos, que requieren una intensa negociación.

Ejemplos:

1. “El Material de Evaluación incluye, sin limitación, la Transacción y la propiedad intelectual, productos, servicios, información técnica y comercial y listas de contactos del Vendedor, junto con todos los análisis, compilaciones, resúmenes, notas y datos [información derivada] e información transmitida en cualquier forma, ya sea oral, visual, escrita o electrónica, y ya sea proporcionada al Comprador antes o después de la fecha de este acuerdo”
2. “Cualquier información relativa al Vendedor, independientemente de la forma, manera o naturaleza de la información, que se proporcione al Comprador, y cualquier nota, resumen, compilación, análisis u otros documentos preparados por el Comprador en la medida en que contengan o se basen, total o parcialmente, en información proporcionada al Comprador”
3. Todos los planes de negocios , presentes o futuros, o clientes potenciales (incluyendo los nombres, direcciones, necesidades y/o cualquier otra información concerniente a cualquier cliente o consumidor), marketing, estrategias de marketing, precios e información financiera, investigación, capacitación, conocimientos técnicos, operaciones, procesos, productos, invenciones, prácticas comerciales, bases de datos e información contenida en los mismos, sus tasas salariales, márgenes, márgenes de beneficio, finanzas, banca, libros, registros, contratos, acuerdos, directores, vendedores, proveedores, contratistas, empleados, solicitantes, conjuntos de habilidades de los solicitantes, métodos de ventas, métodos de marketing, costos, precios, estructuras de precios, métodos para calcular y/o determinar precios, relaciones contractuales, relaciones comerciales, compensación pagada a empleados y/o contratistas, y/u otros términos de empleo, evaluaciones de empleados y/o conjuntos de habilidades de los empleados.

Problemas comunes en la definición de información confidencial

• Información derivada: La "información derivada" a veces se aborda por separado, con sus propias restricciones. En la práctica, los análisis del negocio por parte de los compradores pueden estar estrechamente vinculados a sus modelos propietarios , y es posible que deseen proteger sus derechos sobre fórmulas, métodos, pronósticos u otra propiedad intelectual del alcance del vendedor. A menudo, se llega a un punto intermedio definiendo explícitamente la información confidencial para que abarque los datos propietarios del vendedor.
• Etiquetado: Algunos acuerdos incluyen un requisito de etiquetado o leyenda, lo que obliga al vendedor a marcar cualquier información considerada confidencial. Sin embargo, en la era de los intercambios electrónicos y la transmisión de información predominantemente oral (por ejemplo, conversaciones con la gerencia o entrevistas con clientes), esto se convierte en una carga administrativa poco práctica. Los vendedores deben oponerse firmemente a cualquier requisito excesivo de leyenda, ya que puede ralentizar el proceso, y el tiempo es un factor crítico al vender una empresa .
• Información oral: En las transacciones de fusiones y adquisiciones, una parte significativa de la información compartida se transmite oralmente, a menudo mediante entrevistas con directivos o negociaciones con partes interesadas clave. Por lo tanto, cualquier definición de "información confidencial" debe abarcar explícitamente los datos transmitidos oralmente.
• Obligación de proporcionar información: El acuerdo no debe imponer al vendedor la obligación de proporcionar información. Si bien los compradores con experiencia pueden solicitar cláusulas que obliguen al vendedor a proporcionar la información ofrecida a otros compradores, esto podría ser irrazonable, especialmente cuando implica compartir datos sensibles con competidores directos. Los contratos suelen conllevar un deber implícito de buena fe, lo que podría justificar la necesidad de una obligación explícita del vendedor de proporcionar información. Además, se suele compartir información diversa con distintos grupos de compradores, por lo que es esencial que el vendedor mantenga flexibilidad para determinar qué información debe divulgarse, cuándo y a quién.

Ejemplo: “El Vendedor no tiene obligación de proporcionar al Comprador información confidencial y se reserva el derecho exclusivo de determinar la naturaleza y el alcance de la información proporcionada al Comprador”

• Plazo: El comprador puede intentar excluir información obtenida antes de la firma del NDA o datos no relacionados con la posible adquisición, como perfiles de adelanto o detalles financieros previos al NDA. Un NDA bien redactado debe abarcar el período previo a su firma. No obstante, las exclusiones descritas en la sección "Exclusiones" (que se analizan en la sección siguiente) seguirán siendo aplicables, incluyendo la información "públicamente conocida o disponible".

Exclusiones de la definición de información confidencial

Exclusiones de la confidencialidad: Tras la "Definición de información confidencial", es habitual encontrar una sección que describe específicamente las exclusiones de esta definición. El vendedor prefiere mantener un alcance amplio y, al mismo tiempo, detallar estas exclusiones de forma transparente.

El objetivo del receptor (es decir, el comprador), por el contrario, es obtener excepciones exhaustivas a la definición de información confidencial. Las exclusiones típicas de esta definición incluyen:

• Información conocida públicamente o que ya era de dominio público antes del momento de su divulgación.
• Información que se vuelve públicamente conocida y ampliamente accesible después de su divulgación mediante acciones no relacionadas con el destinatario.
• Información que ya está en posesión del destinatario, sin restricciones de confidencialidad.
• Información adquirida por el destinatario de un tercero sin ninguna violación de la confidencialidad.
• Información elaborada independientemente por el destinatario.

Período de divulgación: En ocasiones, la información no divulgada durante un período de divulgación específico también se excluye de la definición de información confidencial. Para garantizar la protección de toda la información, independientemente de cuándo se divulgó, es prudente que el vendedor incluya cláusulas que cubran la información divulgada antes de la firma del contrato.

Lenguaje de muestra y aclaraciones

1. “La información que ya esté en posesión del comprador, siempre que la misma no esté sujeta a otro acuerdo de confidencialidad.”

• Aclaración: El comprador podría considerar añadir un "calificador de conocimiento" aquí, como "según su leal saber y entender", para protegerse contra posibles acuerdos de confidencialidad no divulgados. Alternativamente, una definición más estricta podría exigir la presentación de pruebas documentales.

2. “Información disponible o generalmente conocida por el público, [excepto como resultado de la divulgación del Comprador] [excepto por culpa del Comprador] [excepto por un incumplimiento de este Acuerdo].”*

• Aclaración: Eliminar el término "generalmente" de esta declaración facilita la carga de la prueba del vendedor. La "información de dominio público" también podría abarcar datos que el comprador obtiene de un tercero de forma no confidencial.

3. “Información que el Comprador desarrolla sin la ayuda de la información confidencial” o “Información que el Comprador desarrolla independientemente sin el uso de Información Confidencial”.*

• Aclaración: La mayoría de los vendedores podrían encontrar esta cláusula controvertida, ya que les impone la carga de la prueba. Demostrar que los resúmenes o análisis del comprador se obtuvieron de forma independiente puede ser difícil para el vendedor, especialmente si este reestructura la información de forma diferente. Además, una vez que el comprador comprenda los datos, podría reformularlos intencionalmente para excluirlos de la categoría de "Información Confidencial", lo que permitiría su uso competitivo.

Cláusula de Información Residual: Aclaración

El Comprador podrá utilizar los residuos resultantes de la Información Confidencial aquí proporcionada para cualquier propósito. Los residuos se refieren a la información intangible retenida sin acceso a la Información Confidencial, que abarca conceptos, ideas, conocimientos o técnicas que se conservan en la memoria sin ayuda

Comentarios:

La cláusula de "residuales" reconoce que la información confidencial también puede residir en la memoria del comprador, no solo en forma escrita. Reconoce la dificultad práctica de esperar que un comprador borre u olvide por completo el conocimiento adquirido al tomar decisiones estratégicas. Bajo esta cláusula, un comprador puede emplear el conocimiento general que retiene en su memoria sin ayuda sin incumplir el acuerdo de confidencialidad. Sin embargo, es importante señalar que la información específica y tangible (por ejemplo, el código de software) sigue estando sujeta a confidencialidad.

Vale la pena considerar el alcance de esta cláusula al tratar con competidores directos y compartir información altamente sensible. Colaborar con un asesor legal para adaptar el lenguaje a estos casos, como excluir los derechos de propiedad intelectual o estipular que no licencia al comprador para dichos datos, puede ser prudente. Además, emplear estrategias como restringir el acceso a datos sensibles o compartirlos solo en etapas posteriores de la transacción puede proteger aún más sus intereses. En situaciones que involucran a competidores directos, una preparación exhaustiva para la venta es esencial para garantizar un proceso de transacción fluido y seguro, minimizando así los posibles riesgos. Es importante reconocer que compartir información sensible a veces es inevitable al vender a un competidor, pero puede gestionarse con una planificación cuidadosa y asesoramiento legal.

Usos permitidos

Restricciones de uso: una mirada más cercana

También conocida como “Restricciones de uso”, esta sección define cómo el comprador puede utilizar la información divulgada y normalmente limita su uso exclusivamente a la evaluación de la transacción.

“La Información Confidencial se utilizará únicamente con el propósito de evaluar una posible adquisición y no servirá para ningún otro propósito, incluidas acciones que se consideren perjudiciales para el Vendedor”

Comentarios:

Ocasionalmente, surgen objeciones por parte de los compradores con respecto a la frase “ de cualquier manera perjudicial para el Vendedor ”, ya que pueden argumentar que dicho lenguaje podría interpretarse ampliamente para prohibirles emplear la información para fines competitivos que se considerarían perjudiciales para el Vendedor.

Los compradores financieros, en particular aquellos con empresas de cartera que operan en el mismo sector que el vendedor, pueden considerar este lenguaje excesivamente restrictivo. Separar su conocimiento del sector de la información adquirida se vuelve difícil, especialmente cuando evalúan numerosas transacciones anualmente. Gestionar numerosos acuerdos de confidencialidad entre diversas empresas de cartera e industrias puede resultar una carga administrativa.

En la práctica, el riesgo asociado a la divulgación de información a compradores financieros, como los grupos de capital privado (PEG), suele ser menor que a la divulgación a la competencia, a menos que el destinatario sea un ejecutivo de una empresa de la cartera de un PEG. Los ejecutivos de los PEG suelen tener una participación limitada en las operaciones diarias de sus empresas de cartera y trabajan principalmente en la sede corporativa.

En consecuencia, los banqueros de inversión suelen priorizar su de compradores basándose en la evaluación de riesgos, iniciando el contacto con los compradores financieros en las primeras etapas del proceso debido al menor riesgo. Solo se puede contactar a competidores directos si es probable que ofrezcan un precio superior. Estos competidores suelen contactarse más adelante en el proceso, tras perfeccionar el posicionamiento y el mensaje con base en la retroalimentación de la ronda inicial de compradores. Las conversaciones iniciales con los compradores sirven para identificar y abordar cualquier deficiencia en el memorando de oferta, fortaleciéndolo a medida que avanza el proceso de venta.

Definición de Representantes

Comprender el alcance de los «representantes» en los acuerdos de confidencialidad

Los acuerdos de confidencialidad sirven para impedir que el comprador divulgue información confidencial a terceros. Sin embargo, una excepción comúnmente concedida permite al comprador compartir esta información con sus representantes para evaluar la transacción.

En la mayoría de los acuerdos de confidencialidad, la "Definición de Representantes" suele abarcar a los empleados, directivos, asesores y afiliados del comprador. Si bien los compradores suelen preferir una definición más amplia, es fundamental reconocer que dicha inclusión puede exponerlos a una mayor responsabilidad por cualquier incumplimiento cometido por estos "Representantes"

Antes de firmar, es fundamental examinar a fondo esta sección. Por ejemplo, el texto podría abarcar "fuentes de financiación". Sin embargo, sin una definición precisa de "fuentes de financiación", esto podría abarcar a cualquier parte que proporcione cualquier tipo de financiación, ya sea deuda o capital, independientemente del importe. Con una interpretación ingeniosa, esto podría aprovecharse para ampliar significativamente el alcance del NDA e incluir a terceros sin consentimiento explícito.

“Los representantes incluirán directores, funcionarios, empleados, agentes, afiliados, fuentes de financiamiento [potenciales] o asesores externos”

Como mínimo, cualquier participación de terceros debería obligarlos a cumplir con los términos del acuerdo de confidencialidad, y el comprador asumiría la responsabilidad por cualquier incumplimiento por parte de terceros. Además, el comprador es responsable de garantizar el cumplimiento de los términos del acuerdo por parte de sus representantes.

“Asegurar la confidencialidad a través de los representantes del comprador”

Como alternativa, el vendedor puede optar por que los representantes del comprador firmen un acuerdo de confidencialidad (NDA) específico. Este enfoque le proporciona un recurso legal directo contra terceros, permitiéndole emprender acciones legales contra ellos, además de contra el comprador. Como alternativa, el vendedor puede incluir al representante como firmante del NDA mediante un acuerdo de adhesión, logrando así el mismo objetivo.

Sin un acuerdo de confidencialidad independiente que involucre a terceros o la responsabilidad del comprador por las acciones de estos, el acuerdo carece de los medios para abordar eficazmente los incumplimientos cometidos por terceros. En esencia, el vendedor no podría exigir directamente el cumplimiento de los términos del acuerdo de confidencialidad frente a terceros, y el comprador no asumiría ninguna responsabilidad por las acciones de estos terceros, sin que ninguna parte fuera responsable.

Por lo tanto, es razonable que el comprador asuma la responsabilidad de las acciones de sus "Representantes" cuando no existan acuerdos de confidencialidad separados ni acuerdos de adhesión con estos "Representantes". Además, el comprador debe comprometerse a notificar de inmediato al vendedor en caso de cualquier incumplimiento de la confidencialidad por parte de sus "Representantes", como se describe en la siguiente cláusula:

“El Comprador se compromete a informar inmediatamente al Vendedor en caso de incumplimiento de la confidencialidad por parte de él mismo o de sus representantes y ayudará al Vendedor a remediar dicho incumplimiento”

Muchos acuerdos de confidencialidad estipulan que un incumplimiento causado por un "Representante" del comprador se tratará de igual manera que un incumplimiento por parte del comprador. Esto establece una responsabilidad objetiva para el comprador respecto a las acciones de sus representantes, lo que lo incentiva a extremar las precauciones para proteger la información confidencial del vendedor.

En algunos casos, los compradores pueden intentar evitar la responsabilidad objetiva por las acciones de sus asesores. Si el asesor desempeña un papel fundamental en el proceso de venta, puede ser prudente solicitarle que firme un acuerdo de confidencialidad por separado. Esto permite al vendedor exigirle directamente el cumplimiento del acuerdo al representante. Como se mencionó anteriormente, los abogados y contadores cumplen intrínsecamente con sus obligaciones de confidencialidad, y sus obligaciones profesionales suelen considerarse suficientes.

Confidencialidad respecto de la transacción